FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 15 mars 2011(1)
Mål C‑264/09
Europeiska kommissionen
mot
Republiken Slovakien
”Fördragsbrott – Inre marknaden för el – Direktiv 2003/54/EG – Prioriterat tillträde – Icke-diskriminerande tillträde till överförings- och distributionssystem – Investeringsavtal träffat före anslutningen till Europeiska unionen – Energistadgefördraget – Bilateralt investeringsskyddsavtal – Artikel 307 EG – Rättvis och skälig behandling – Expropriation”
I – Inledning
1. Detta mål rör förhållandet mellan Republiken Slovakiens skyldighet enligt EU-rätten att säkerställa ett icke diskriminerande tillträde till nätet för överföring av elektricitet i enlighet med direktiv 2003/54/EG (nedan kallat direktiv 2003/54)(2) och dess skyldighet att skydda investeringar enligt ett avtal om främjande och ömsesidigt skydd för investeringar (nedan kallat investeringsskyddsavtalet), undertecknat den 5 oktober 1990 och träffat med Schweiziska edsförbundet före Republiken Slovakiens inträde i EU den 1 maj 2004.(3)
2. I tvistens centrum står ett privaträttsligt avtal (nedan kallat avtalet) träffat den 27 oktober 1997, mellan ett schweiziskt företag (Aare-Tessin AG für Elektrizität, nedan kallat ATEL) och ett statligt ägt nätverksföretag i Slovakien (då Slovenské elektráne a.s, senare kallat Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s., nedan kallat SEPS). ATEL betalade enligt avtalet mer än hälften av kostnaderna för byggandet av den ännu inte uppförda Lemesany-Krosno-ledningen från Polen till Slovakien, mot prioriterat tillträde till ledningen under en fastställd och icke förnybar period om 16 år.
3. Kommissionen har nu yrkat att domstolen ska förklara att Republiken Slovakien, genom att inte säkerställa ett icke-diskriminerande tillträde till nätet för elöverföring, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 20.1 och 9 e i direktiv 2003/54. Även om kommissionen inte uttryckligen har yrkat att Republiken Slovakien ska häva avtalet mellan ATEL och SEPS framgår det av dess inlagor att kommissionen är av den uppfattningen, eftersom den anfört att Republiken Slovakien inte är skyldig att upprätthålla avtalet och att enbart en underlåtenhet att tillämpa avtalet inte är tillräckligt för att komma till rätta med den påstådda överträdelsen. Kommissionen har härvid underförstått begärt att domstolen ska pröva huruvida Republiken Slovakien är skyldig att häva avtalet.
4. Republiken Slovakien, å andra sidan, har gjort gällande att avtalet är skyddat som en investering enligt energistadgefördraget och att direktiv 2003/54 ska tolkas konformt med EU:s förpliktelser enligt detta fördrag.
II – Tillämpliga bestämmelser
Folkrätten
– Wienkonventionen om traktaträtten(4)
5. Artikel 31 i Wienkonventionen, med rubriken ”Allmän regel om tolkning”, har följande lydelse:
”1. En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.
…
4. Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt.”
– Energistadgefördraget(5)
6. I artikel 10.1 i energistadgefördraget föreskrivs följande:
”Alla fördragsslutande parter skall i enlighet med bestämmelserna i detta fördrag främja och skapa stabila, rättvisa, förmånliga och klara villkor för andra avtalsslutande parters investerare för investeringar inom deras områden. Sådana villkor skall innefatta en förpliktelse att alltid ge investeringar som görs av investerare från andra fördragsslutande parter en skälig och rättvis behandling. Sådana investeringar skall också åtnjuta största möjliga skydd och säkerhet och ingen fördragsslutande part skall på något sätt genom oskäliga och diskriminerande åtgärder hindra deras drift, underhåll, användning, utnyttjande eller avyttrande. Sådana investeringar skall aldrig ges en behandling som är mindre förmånlig än den, som föreskrivs i internationell rätt, inbegripet fördragsenliga åtaganden. Alla fördragsslutande parter skall uppfylla alla de skyldigheter de åtagit sig gentemot en investerare eller en investering gjord av annan fördragsslutande parts investerare.”
7. Artikel 13 i energistadgefördraget rör expropriation. Där anges i relevanta delar följande:
”1. Investeringar tillhörande investerare från en fördragsslutande part i annan fördragsslutande parts område skall inte nationaliseras, exproprieras eller göras till föremål för åtgärd eller åtgärder som har motsvarande verkan (i det följande kallad expropriation) med undantag för när sådan expropriation
a) motiveras av ett ändamål som ligger i det allmännas intresse,
b) är icke-diskriminerande,
c) utförs under iakttagande av gällande lag och
d) åtföljs av betalning av prompt, adekvat och effektiv ersättning.”
– Investeringsskyddsavtalet
8. I artikel 1 i investeringsskyddsavtalet, med rubriken ”Definitioner”, föreskrivs i relevanta delar följande:
”2) Begreppet ’investering’ innefattar varje form av tillgång och i synnerhet
…
c) anspråk på och rättigheter till varje form av prestation med ekonomiskt värde,
…”
9. I artikel 3 i investeringsskyddsavtalet, med rubriken ”Främjande och tillåtande”, föreskrivs följande:
”1) Fördragsslutande part ska inom sitt territorium främja investeringar av investerare från den andra fördragsslutande parten och tillåta sådana investeringar i enlighet med sina lagar och andra föreskrifter.
…”
10. I artikel 4, med rubriken ”Skydd och behandling”, föreskrivs följande:
”1) Fördragsslutande part ska inom sitt territorium skydda investeringar som gjorts i enlighet med dess lagar och andra föreskrifter av investerare från den andra fördragsslutande parten och ska inte genom orimliga eller diskriminerande åtgärder försämra driften, underhållet, användningen, utnyttjandet, utvidgningen, försäljningen eller likvidationen av sådana investeringar …
2) Fördragsslutande part ska säkerställa en rättvis och skälig behandling inom dess territorium av investeringar gjorda av investerare från den andra fördragsslutande parten. Sådan behandling ska inte vara mindre förmånlig än vad fördragsslutande part ger investeringar som dess egna investerare gjort inom dess territorium eller som ges investeringar gjorda av mest gynnad nations investerare, om den senare behandlingen skulle vara förmånligare… .”
11. I artikel 6, med rubriken ”Avhändande och kompensation”, föreskrivs följande:
”1) Ingen av de fördragsslutande parterna ska, direkt eller indirekt, vidta någon åtgärd som expropriation, nationalisering eller åtgärder av motsvarande art eller verkan avseende investeringar gjorda av investerare från den andra fördragsslutande parten, om inte åtgärden sker för att tillvarata ett allmänintresse och på ett icke-diskriminerande sätt under iakttagande av gällande lag, med förordnande om att effektiv och adekvat kompensation ska utgå… .”
12. I artikel 9, med rubriken ”Tvister mellan en fördragsslutande part och en investerare från den andra fördragsslutande parten”, föreskrivs följande:
”1) För att lösa tvister rörande investeringar mellan en fördragsslutande part och en investerare från den andra fördragsslutande parten ska, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 10 i investeringsskyddsavtalet (Tvister mellan fördragsslutande parter), samråd äga rum mellan berörda parter.
2) Om sådant samråd inte inom sex månader leder fram till en lösning av tvisten ska den på begäran av investeraren hänskjutas till skiljenämnd. En sådan skiljenämnd ska upprättas på följande sätt:
a) Skiljenämnden ska upprättas för varje enskilt fall. …
b) Om de tidsperioder som anges under a) i denna artikel inte iakttagits får endera part i tvisten, om det inte träffas någon annan överenskommelse, uppmana ordföranden vid Skiljedomstolen vid Internationella handelskammaren i Paris att genomföra nödvändiga utnämningar. …
c) Om inte parterna i tvisten har överenskommit om annat ska skiljenämnden fastställa sina förfaranderegler. Dess beslut är slutligt och bindande. Envar av de fördragsslutande parterna ska säkerställa skiljedomens erkännande och verkställighet. …
3) För det fall att båda parter tillträtt Washingtonkonventionen av den 18 mars 1965 om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat kan tvister enligt denna artikel på begäran av investeraren och som ett alternativ till förfarandet enligt punkt 2 i denna artikel, hänskjutas till International Centre for Settlement of Investment Disputes.
…
5) Ingen av de fördragsslutande staterna får driva en tvist som hänskjutits till skiljeförfarande genom diplomatiska kanaler, såvida inte den andra fördragsslutande staten inte erkänner eller följer det avgörande som lämnats av en skiljenämnd.”
13. I artikel 10 med rubriken ”Tvister mellan fördragsslutande parter” föreskrivs följande:
”1) Tvister mellan fördragsslutande parter angående tolkningen eller tillämpningen av bestämmelserna i investeringsskyddsavtalet ska biläggas genom diplomatiska kanaler.
2) Om de fördragsslutande parterna inte kan nå en överenskommelse inom tolv månader från tvistens början ska denna tvist på begäran av endera part hänskjutas till en skiljenämnd bestående av tre ledamöter. Var och en av de fördragsslutande parterna ska utse var sin ledamot, vilka tillsammans ska utse en ordförande som ska vara medborgare i tredje land.
…
7) Skiljenämndens avgöranden är slutliga och bindande för var och en av de fördragsslutande parterna.”
14. I artikel 11, med rubriken ”Uppfyllande av åtaganden” föreskrivs följande:
”Var och en av de fördragsslutande parterna ska kontinuerligt säkerställa att de åtaganden som gjorts uppfylls med avseende på investeringar som gjorts av investerare från den andra fördragsslutande parten.”
EU-rätten
– EG‑fördraget(6)
15. Artikel 307 EG har följande lydelse:
”De rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före den 1 januari 1958 eller, för stater som senare ansluter sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder skall inte påverkas av bestämmelserna i detta fördrag.
I den mån dessa avtal inte är förenliga med detta fördrag skall den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaterna skall vid behov bistå varandra i detta syfte och i förekommande fall inta en gemensam hållning.
…”
– Direktiv 2003/54
16. I artikel 9 i direktiv 2003/54, med rubriken ”Uppgifter som åligger de systemansvariga för överföringssystemet”, föreskrivs i relevanta delar följande:
”Varje systemansvarig för överföringssystemet skall ansvara för följande:
…
e) Att ingen diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändare eller kategorier av systemanvändare, i synnerhet inte till förmån för anknutna företag.”
17. I artikel 20, med rubriken ”Tillträde för tredje part”, i direktiv 2003/54 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall se till att det införs en ordning för tredje parts tillträde till överförings- och distributionssystemen grundad på offentliggjorda tariffer, som skall gälla för alla berättigade kunder samt tillämpas objektivt och utan att någon diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändarna. Medlemsstaterna skall se till att dessa tariffer, eller de metoder som använts för att beräkna dem, är godkända innan de träder i kraft i enlighet med artikel 23 samt att tarifferna – och metoderna om endast dessa har godkänts – offentliggörs innan de träder i kraft.
2. Den systemansvarige för överförings- eller distributionssystemet får vägra tillträde till systemet om det saknar nödvändig kapacitet. Väl grundade skäl som särskilt tar hänsyn till artikel 3 måste anföras för en sådan vägran. Vid behov, och om tillträde till systemet har vägrats, skall medlemsstaterna se till att den systemansvarige tillhandahåller relevant information om vilka åtgärder som skulle erfordras för att förstärka systemet. Den part som begär sådan information får åläggas en rimlig avgift för att täcka kostnaderna för tillhandahållande av informationen.”
18. De undantag som föreskrivs i artikel 26 i direktiv 2003/54 gäller inte i förevarande mål.
19. Enligt artikel 29 i direktiv 2003/54 ska direktiv 96/62 upphöra att gälla från och med den 1 juli 2004 utan att det påverkar medlemsstaternas förpliktelser när det gäller tidsfrister för införlivande och tillämpning av nämnda direktiv.
20. Medlemsstaterna ska enligt artikel 30 i direktiv 2003/54 sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 1 juli 2004.
21. Enligt artikel 31 i direktiv 2003/54 trädde direktivet i kraft den tjugonde dagen efter det att det hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. Direktivet offentliggjordes den 15 juli 2003.
– Förordning nr 1228/2003(7)
22. I artikel 7, med rubriken ”Nya sammanlänkningar”, föreskrivs i relevanta delar följande:
”1. Nya likströmslänkar får på begäran undantas från bestämmelserna i artikel 6.6. i denna förordning och i artikel 20 och artikel [23.2, 23.3 och 23.4] i direktiv [2003/54], i enlighet med följande villkor:
a) Investeringen måste stärka konkurrensen vad gäller elförsörjning.
b) Den risknivå som är förenad med investeringen är sådan att investeringen inte skulle bli av om inte undantag beviljades.
c) Sammanlänkningen måste ägas av en fysisk eller juridisk person som åtminstone till juridisk form är skild från de systemansvariga inom vilkas system infrastrukturen kommer att byggas upp.
d) Avgifter tas ut från sammanlänkningens användare.
e) Sedan marknaden delvis har öppnats i enlighet med artikel 19 i direktiv 96/92/EG har inget kapital och inga driftskostnader för sammanlänkningen återvunnits ur någon del av avgifterna för användningen av de överförings- eller distributionssystem som sammanbinds av sammanlänkningen.
f) Undantaget kommer inte att skada konkurrensen eller en effektivt fungerande inre marknad för el eller hindra det reglerade system till vilket sammanlänkningen är kopplad från att fungera effektivt.
…
3. Punkt 1 skall även tillämpas på väsentliga kapacitetsökningar i befintliga sammanlänkningar.
4. a) Tillsynsmyndigheten får från fall till fall besluta om det undantag som avses i punkterna 1 och 2. Medlemsstaterna får emellertid föreskriva att tillsynsmyndigheterna skall överlämna ett yttrande till den berörda myndigheten i medlemsstaten, när ett formellt beslut skall fattas vid en begäran om undantag. Yttrandet skall offentliggöras tillsammans med beslutet.
…
5. Beslutet om undantag skall omedelbart anmälas till kommissionen av den behöriga myndigheten tillsammans med alla relevanta upplysningar om beslutet. Dessa upplysningar får överlämnas till kommissionen i samlad form, vilket gör det möjligt för kommissionen att fatta ett välgrundat beslut.
…
Senast två månader efter mottagandet av en anmälan får kommissionen kräva att den berörda tillsynsmyndigheten eller medlemsstaten ändrar eller återkallar beslutet att bevilja ett undantag. Tvåmånadersperioden kan förlängas med ytterligare en månad under vilken kommissionen inskaffar ytterligare upplysningar.
…”
III – Bakgrund och förfarandet
23. ATEL och SEPS föregångare slöt den 27 oktober 1997 det avtal varigenom SEPS gav ATEL rätten att överföra 300 MW i en 400 kV elektricitetsledning i den ännu inte byggda Lemesany-Krosno-ledningen mellan Polen och Slovakien under en tidsperiod på 16 år, vilken period löper ut den 31 september 2014. Republiken Slovakien är inte part i det avtalet. Ledningen förväntades kunna tas i bruk från den 1 oktober 1998. ATEL hade rätt att frånträda avtalet om ledningen inte var i bruk senast den 1 oktober 1999.
24. I utbyte mot denna överföringskapacitet skulle ATEL betala ett engångsbelopp på mer än 50 procent av de nödvändiga kostnaderna för att bygga Lemesany-Krosno-ledningen i Slovakien och en överföringsavgift som skulle beräknas vartannat år enligt en formel som preciserades i avtalet. Parterna har rätt att överlåta sina rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till en efterträdare under förutsättning att efterträdaren kan uppfylla skyldigheterna enligt avtalet.
25. Avtalet, som upprättades på tyska, är en privaträttslig handling som omfattas av österrikisk rätt. I avtalet föreskrivs att tvister mellan parterna ska biläggas genom skiljeförfarande enligt de regler som fastställts av Internationella handelskammaren i Paris.
26. Republiken Slovakien undertecknade anslutningsfördraget den 16 april 2003. Direktiv 2003/54 offentliggjordes en kort tid senare, den 26 juni 2003. Republiken Slovakien blev genom anslutningsfördraget medlemsstat i EU den 1 maj 2004.(8) Som medlemsstat i EU har den att uppfylla alla skyldigheter enligt EG‑fördraget. Eftersom införlivandefristen för direktiv 2003/54 löpte ut i juni 2004, utgjorde det direktivet inte del av den gemenskapslagstiftning (acquis communautaire) som Republiken Slovakien förväntades införliva vid tiden för EU-inträdet. Vidare innehöll anslutningsakten inga villkor rörande tillämpningen av direktiv 96/92 på Republiken Slovakien.(9)
27. Den 10 april 2006 skickade kommissionen en formell underrättelse till Republiken Slovakien, följd av ett motiverat yttrande den 15 december 2006. Den har i sin ansökan till domstolen anfört att det prioriterade tillträde som getts ATEL enligt avtalet är oförenligt med Slovakiens skyldigheter enligt artiklarna 9 e och 20.1 i direktiv 2003/54, som rör icke-diskriminerande tillträde till nätet för elöverföring.
28. Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida det föreligger en överträdelse bedömas utifrån den situation som råder vid utgången av den period som angetts i det motiverade yttrandet, det vill säga två månader efter den 15 december 2006.(10)
IV – Bedömning
29. Vid bedömningen av detta mål ska jag först behandla några inledande frågor och därefter pröva huruvida Republiken Slovakiens behandling av ATEL utgör diskriminering, i strid med direktiv 2003/54. Om så är fallet, ska jag pröva huruvida en sådan behandling är försvarlig med hänsyn till energistadgefördraget eller artikel 307.1 EG.
A – Inledande frågor
30. Förevarande fall ger upphov till två preliminära frågor, nämligen i) huruvida SEPS uppträdande kan tillskrivas Republiken Slovakien, och ii) huruvida domstolen eller kommissionen kan tvinga Republiken Slovakien att häva ett privaträttsligt avtal för att komma till rätta med dess överträdelse.
31. När det gäller den första frågan framgår det, även om ingen av parterna tagit upp frågan om SEPS ägande, att Republiken Slovakien äger 100 procent av aktierna i SEPS.(11) Därmed kan SEPS uppträdande tillskrivas Republiken Slovakien, eftersom ett statligt ägt företags uppträdande tillskrivs medlemsstaten.(12)
32. När det gäller den andra frågan framgår det av Republiken Slovakiens svarsinlaga att den slovakiska energimyndigheten (URSO) var negativ till det prioriterade tillträde som getts ATEL. Detta ledde till en ändrad praxis när det gäller tillträde till nätverket. Enligt skrivelser som bifogats Republiken Slovakiens svarsinlaga från ordföranden för URSO och ordföranden för SEPS, båda daterade den 10 juli 2009 och upprättade med avseende på förevarande mål, har ATEL inte längre prioriterat tillträde till nätverket, utan förvärvar sedan den 1 januari 2008 hela sin kapacitet genom ett auktionsförfarande.
33. Enligt kommissionen är det inte tillräckligt att åtgärda intrånget, eftersom avtalet mellan ATEL och SEPS alltjämt gäller. Den har till stöd för denna uppfattning anfört att domstolen har fastslagit att en administrativ praxis inte är en tillräcklig åtgärd för att komma till rätta med en överträdelse.
34. Domstolen fastslog i domen i målet kommissionen mot Grekland att enbart en administrativ praxis, vilken är av sådan art att den kan ändras genom att myndigheterna ändrar uppfattning, inte befriar medlemsstaterna från skyldigheten att upphäva lagstiftning som är oförenlig med gemenskapsrätten.(13) Enligt denna rättspraxis är det bara genom en lagändring som ett upphörande av överträdelsen kan säkerställas.
35. I förevarande mål har emellertid överträdelsen sin grund i ett privaträttsligt avtal mellan två företag vilket omfattas av österrikisk rätt, och inte i lagstiftning eller annan reglering. Det är därför inte klart vilka rättsliga åtgärder som Republiken Slovakien skulle vidta såsom medlemsstat med avseende på avtalet för att komma till rätta med den påstådda överträdelsen. Rättspraxis enligt domen i målet kommissionen mot Grekland är således inte direkt tillämplig i detta fall.
36. Situationen i förevarande mål ger således upphov till intressanta frågor om huruvida medlemsstaten även är skyldig att få ett privaträttsligt avtal upphävt för att överträdelsen ska upphöra. Frågan huruvida en medlemsstat är skyldig att upphäva ett avtal när domstolen konstaterar att det föreligger en överträdelse har huvudsakligen diskuterats inom offentlig upphandling.(14) Enligt min mening är denna rättspraxis av begränsat värde, eftersom själva syftet med reglerna om offentlig upphandling är att reglera hur avtal träffas och tilldelas av upphandlande myndigheter eller organ som använder offentliga medel. Så är inte fallet när det gäller eldistribution.
37. Det förefaller, utanför området för offentlig upphandling, tvivelaktigt att en medlemsstat skulle vara skyldig att få ett giltigt avtal mellan två företag upphävt. Sådana åtgärder skulle utgöra ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och skulle utgöra en bestraffning av oskyldiga utomstående för överträdelser som annan gjort sig skyldig till. I principerna för en europeisk avtalsrätt anges att det bara är i undantagsfall som en lagöverträdelse automatiskt leder till att ett avtal ska anses vara ogiltigt. Det krävs därvid att det föreligger ett tillräckligt klart åsidosättande av en allmän rättsprincip eller en tvingande rättsregel.(15)
38. Det ska framhållas att även om Republiken Slovakien vore part i avtalet skulle denna medlemsstat enligt min mening inte ha rätt att frånträda avtalet utan ATEL:s samtycke. Det framgår av handlingarna i målet att ATEL har hävdat sin rätt enligt avtalet.(16)
B – Föreligger det diskriminering enligt direktiv 2003/54?
39. Kommissionen har gjort gällande att förbehållandet av en del av överföringskapaciteten till ett företag innebär att det företaget ges en privilegierad ställning till nackdel för andra användare, vilket i sin tur utgör diskriminering mellan olika företag som söker tillträde till nätverket. Den har därvid hänvisat till domen i målet VEMW, där domstolen slog fast att direktiv 96/92 utgjorde hinder för åtgärder som reserverade kapacitet för gränsöverskridande elöverföring, när sådana åtgärder inte godkänts enligt det undantag som angetts i artikel 24 i det direktivet.(17)
40. Slovakien har gjort gällande att ATEL, eftersom det i väsentlig mån bidragit till byggandet av Lemesany-Krosno-ledningen, befinner sig i en annan situation än andra användare. Att behandla det företaget annorlunda utgör därför inte diskriminering.
41. Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att jämförbara fall inte får behandlas olika och olika situationer inte behandlas lika, utan att det föreligger saklig grund.(18)
42. Prioriterad tillgång till 300 MW i Lemesany-Krosno-ledningen utgör en åtskillnad i behandling mellan ATEL och andra företag som vill ha tillträde till nätet. Den fråga som ska prövas är därför huruvida ATEL befinner sig i en situation som är jämförbar med dessa andra företag.
1. Utgör prioriterat tillträde alltid diskriminering? Det synsätt som ligger till grund för domen i målet VEMW
43. Domen i målet VEMW rörde reserverandet av en del av kapaciteten i det gränsöverskridande överföringssystemet för elimport till Nederländerna till förmån för ett tidigare monopol (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, senare Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV, nedan kallat SEP/NEA). SEP/NEA hade att tillhandahålla tjänster av allmänintresse vars syfte var att säkerställa elleveranser i Nederländerna för återförsäljning till rimliga priser. Mot denna bakgrund hade SEP/NEA, innan direktiv 96/92 trädde i kraft, träffat en rad internationella avtal om elimport och hade därmed behov av den kapacitet som reserverats för företaget. Företaget gjorde därför gällande att det befann sig i en situation som skiljde sig från andra företags och att det därför inte förelåg någon diskriminering.
44. Domstolen avfärdade underförstått detta argument. Den anförde att eftersom SEP/NEA inte längre hade denna uppgift, till följd av att direktiv 96/92 och den relevanta nationella lagstiftning som införlivade det direktivet hade trätt i kraft, befann sig företaget i en med de andra operatörerna jämförbar situation .
45. Domstolen prövade därefter huruvida denna särbehandling var motiverad,(19) och konstaterade att så inte var fallet. Den hänvisade därvid till artikel 24 i direktiv 96/92. Medlemsstaterna kunde inte ensidigt särbehandla elimportörer på den grunden att det vore möjligt att erhålla undantag enligt direktivet,(20) då detta skulle riskera att såväl artikel 24 som direktivet självt skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.(21) Domstolen förefaller av detta ha dragit slutsatsen att diskriminering aldrig kan motiveras enligt direktivet om inte undantag har beviljats.(22)
46. Det har gjorts gällande att det varken är riktigt eller önskvärt att, såsom kommissionen har gjort, dra den slutsatsen att domen i det målet utgör en allmän princip enligt vilken prioriterat tillträde alltid utgör diskriminering om inte undantag beviljats.
47. För det första gäller kritiken situationer när undantag inte är möjligt. Tekniskt sett kan synsättet i domen i målet VEMW inte tillämpas i den situationen, vilket medför att det skapas en tidsmässig lucka och leder till diskriminerande behandling mellan investerare beroende på när deras investeringar gjordes. Således kan investeringar som gjorts innan undantagsbestämmelsen i direktiv 96/92 löpte ut (den 20 februari 1998) och sådana som gjorts efter det att förordning nr 1228/2003 trädde i kraft (den 1 juli 2004) undantas från diskrimineringsbestämmelserna, medan investeringar som gjorts mellan dessa tidpunkter inte kan undantas. Det har med rätta framhållits att detta är ett märkligt resultat.(23)
48. För det andra kan det finnas skäl att behandla oberoende investerare annorlunda än andra företag som önskar tillträde till elledningar. Investeringar är viktiga inom energisektorn då det inom denna sektor krävs såväl byggande av nya ledningar som utveckling av befintlig teknik.(24) Genomförandet av sådana projekt är mycket kostsamt.(25) Eftersom elnät utgör naturliga monopol,(26) är det ur marknadsliberaliseringssypunkt önskvärt att privata företag investerar i näten, då detta hjälper till att bryta upp tidigare monopol. Kommissionen har vidare fastslagit att reserverande av kapacitet i syfte att säkerställa investeringar inte är konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 81 EG och heller inte strider mot artikel 82 EG.(27)
49. Även om jag instämmer i denna kritik är det så, att det synsätt som ligger till grund för domen i målet VEMW passar bättre in i hela det system för marknadsliberalisering som lagstiftaren eftersträvar inom ramen för energipolitiken.
50. Syftet med EU:s energipolitik är att öppna marknader, öka konkurrensen på marknaden och skapa jämlika marknadsförutsättningar genom att inte längre förmånsbehandla före detta monopol.(28) Principen om tillträde på lika villkor är avgörande för att uppnå detta mål.(29)
51. Liberaliseringssyftet måste emellertid vägas mot intresset att främja investeringar inom energisektorn,(30) då detta är särskilt viktigt för att säkerställa leveranssäkerheten inom EU.(31)
52. Syftet att främja investeringar äventyras enligt min mening inte genom domen i målet VEMW eller av direktiv 2003/54, eftersom dessa inte bygger på ett totalförbud mot diskriminering.(32) Gemenskapslagstiftaren beaktade behovet av att under vissa förhållanden skydda investeringar enligt direktiv 2003/54.(33) Sålunda föreskrivs i artikel 7 i förordning nr 1228/2003 att nya sammanlänkningar efter ansökan kan undantas från bestämmelserna i artikel 20 i direktiv 2003/54 på de villkor som anges i den artikeln. Sammanlänkningar definieras, såvitt gäller tillämpning av den förordningen, som en överföringsledning som passerar gränsen mellan medlemsstater.(34)
53. Således är det i detta system under vissa förhållanden tillåtet med särbehandling, även om den slutligen kontrolleras av kommissionen. Enligt det förfarande som föreskrivs i artikel 7 i förordning nr 1228/2003 får tillsynsmyndigheten från fall till fall besluta om undantag från artikel 20 i direktiv 2003/54 vid investeringar i nya likströmslänkar. Medlemsstaterna får även föreskriva att tillsynsmyndigheten ska överlämna sitt yttrande över ansökan om undantag till den behöriga myndigheten i medlemsstaten för formellt beslut.(35) Kommissionen underrättas sedan om beslutet om undantag så att den kan granska detta beslut. Efter att ha granskat undantaget får den kräva att den berörda tillsynsmyndigheten i medlemsstaten ändrar eller återkallar beslutet att bevilja ett undantag.(36)
54. Mot denna bakgrund är den allmänna regeln, att prioriterat tillträde inte är tillåtet om det inte omfattas av ett motsvarande undantag, enligt min mening en lämplig avvägning mellan intresset av marknadsliberalisering och behovet av att främja och skydda investeringar och också vad lagstiftaren sökt åstadkomma.
2. ATEL och oberoende investerare
55. Republiken Slovakiens argument att investerare inte befinner sig i en jämförbar situation är således inte hållbart.
56. Detta gäller trots att denna slutsats medför allvarligare konsekvenser för företaget i förevarande mål än för företaget i målet VEMW. SEP/NEA kunde då sälja den elektricitet det åtagit sig att köpa enligt de där aktuella avtalen utanför Nederländerna,(37) medan ATEL inte rimligen kan förfoga över sin avtalade rätt till prioriterat tillträde i förevarande mål, då denna rätt har blivit värdelös.
57. Om investerare tilläts behandlas olika vore det emellertid möjligt för en liten grupp företag att köpa prioriterat tillträde, vilket strider mot själva syftet med direktiv 2003/54 och mot EU:s energipolitik allmänt.
58. ATEL är endast ett av de företag som önskar tillträde till nätet för att överföra el till sina kunder. I detta avseende konkurrerar företaget med en rad andra eldistributörer. Det måste därmed anses befinna sig i en situation som är jämförbar med den situation som dessa företag befinner sig i.
59. Den förmånliga behandlingen i förevarande mål utgör således enligt min mening diskriminering i den mening som avses i direktiv 2003/54. Det är därför nödvändigt att pröva huruvida sådan behandling kan motiveras.
C – Motivering
1. Energistadgefördraget
60. Republiken Slovakiens huvudsakliga argument för att motivera den förmånliga behandling som getts ATEL grundas på de skyldigheter som följer av energistadgefördraget. Medlemsstaten har med rätta anfört att direktiv 2003/54 ska tolkas mot bakgrund av EU:s skyldigheter enligt energistadgefördraget.(38) Eftersom energistadgefördraget utgör ett blandat avtal är EU dessutom bundet av skyldigheterna avseende rättvis och skälig behandling och förbudet mot expropriation i energistadgefördraget, vilka påminner om de materiella bestämmelserna i investeringsskyddsavtalet.
61. Enligt min mening kan emellertid inte de specifika bestämmelserna i direktiv 2003/54, vilka i detalj tolkats i domen i målet VEMW, inte åsidosättas med stöd av de mer allmänna bestämmelserna i energistadgefördraget.(39) Detta gäller i än högre grad för en tolkning som skulle innebära ett retroaktivt undantag från förbudet mot diskriminering i direktiv 2003/54.
62. Den fråga som därmed kvarstår grundas på de skyldigheter som EU direkt har i egenskap av part i energistadgefördraget.
63. Enligt min mening ger energistadgefördraget inte investeraren ett mer omfattande skydd än vad investeringsskyddsavtalet ger. EU:s energirätt enligt direktiv 2003/54 och förordning nr 1228/2003 kan inte anses bristfällig vad gäller att uppfylla de krav som ställs i energistadgefördraget beträffande investeringar som tidsmässigt (ratione temporis) omfattas av dessa rättsakter. Den allmänna skyddsnivån för skyddet av mänskliga rättigheter som följer av EU-rätten ger dessutom investerarna ett skydd, avseende utnyttjande av och skydd för investeringar, som medför att de skyldigheter som följer av artiklarna 10.1 och 13.1 i energistadgefördraget är uppfyllda.(40)
64. Eftersom avtalet i förevarande mål skyddas av artikel 307.1 EG, uppträder inte EU på ett sätt som är oförenligt med dess skyldigheter mot ATEL enligt energistadgefördraget. Det förefaller därför inte vara nödvändigt att ytterligare analysera tolkningen av energistadgefördraget.
2. Undantag
65. Kommissionen har gjort gällande att Republiken Slovakien borde ha förhandlat om ett undantag för ATEL/SEPS-avtalet i dess anslutningsakt.
66. Enligt min mening kunde emellertid inte Republiken Slovakien förväntas ha förhandlat om ett undantag för en bestämmelse vars EU-rättsliga ställning var oklar. Det framgick inte klart vid tidpunkten för anslutningen att förmånsbehandlingen skulle utgöra diskriminering i den mening som avses i direktiv 2003/54. När anslutningsfördraget förhandlades hade domen i målet VEMW inte meddelats.(41) Den nederländska, den franska och den finländska regeringen liksom kommissionen hade i målet VEMW uppfattningen att det prioriterade tillträdet som det målet rörde inte utgjorde diskriminering.(42) Vidare förefaller kommissionen i sin årliga konkurrensrapport för år 2003 ha framfört uppfattningen att avtal som slutits före liberaliseringen var giltiga, även om de gav upphov till konkurrensrättsliga frågor.(43) Det är tveksamt om medlemsstaterna och kommissionen skulle ha varit beredda att godta ett undantag för ett kandidatland i medlemskapsförhandlingarna, om det sökta undantaget skulle förutsätta en syn på gemenskapsrätten som de då inte delade.
67. Om å andra sidan avtalet är skyddat enligt artikel 307.1 EG, saknar spekulationerna om medlemskapsförhandlingarna betydelse, eftersom Republiken Slovakien i sådant fall inte behövde något undantag.
D – Artikel 307 EG: Internationella avtal som ingåtts före anslutningen
68. Kommissionen har anfört att ett avtal som ingåtts före anslutningen i den mening som avses i artikel 307 EG inte medför några skyldigheter och att detta därför inte kan motivera den särskilda behandling som lämnats ATEL.
1. Utgör avtalet en investering som kan skyddas enligt investeringsskyddsavtalet?
69. Investeringsskyddsavtalet gäller för investeringar, som definieras som ”varje form av tillgång”. I avtalet finns en icke uttömmande förteckning över exempel på vad som kan utgöra en investering, i vilken det bland annat anges ”anspråk på och rättigheter till varje form av prestation med ekonomiskt värde”.(44)
70. ATEL har i förevarande mål förvärvat rätten till överföring inom en angiven kapacitet i Lemesany-Krosno-ledningen genom att betala över halva byggkostnaden samt en överföringsavgift, till ett pris som ska fastställas i enlighet med bestämmelserna i avtalet. SEPS är i gengäld skyldigt att uppfylla sin del av avtalet och ge ATEL tillgång till denna kapacitet när det så kräver, det vill säga att, med företräde framför andra företag, tillhandahålla en tjänst till ett företag sysselsatt med elöverföring. Denna rättighet som ATEL har förvärvat har ett ekonomiskt värde, eftersom det garanterar det tillträde till det slovakiska nätet för elöverföring som företaget behöver för att sälja el från eller via Ungern till Polen.
71. Rättigheten kan därför sägas utgöra en investering i den mening som avses i artikel 1 c i investeringsskyddsavtalet.
2. Ger investeringsskyddsavtalet upphov till förpliktelser i den mening som avses i artikel 307 EG?
72. Genom artikel 307 EG eftersträvas en avvägning mellan å ena sidan de rättigheter som tredjeland kan ha förvärvat före anslutningen av ett land (enligt artikel 307.1 EG) och, å andra sidan, intresset av att komma till rätta med den oförenlighet med EU-fördraget som sådana rättigheter kan ge upphov till genom medlemsstaternas skyldigheter att vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget (enligt artikel 307.2 EG).(45) Domstolens senare rättspraxis har rört denna senare skyldighet grundad på artikel 307.2 EG.(46) Förevarande mål rör emellertid enbart artikel 307.1 EG, då kommissionen inte har gjort gällande att artikel 307.2 EG har åsidosatts.
73. Enligt artikel 307.1 EG påverkas inte de rättigheter och förpliktelser som följer av ett avtal som en medlemsstat före sin anslutning har ingått med ett tredjeland av bestämmelserna i fördraget.(47) Således löses konflikten mellan två oförenliga förpliktelser till förmån för den först träffade överenskommelsen och kodifierar därmed den folkrättsliga principen att ett senare träffat fördrag som är oförenligt med ett tidigare inte kan påverka de rättigheter som en stat har när den enbart är part i det först träffade fördraget.(48)
74. Även om det i artikel 307.1 EG enbart hänvisas till medlemsstaternas förpliktelser skulle bestämmelsens ändamål inte uppnås ifall den inte även omfattade en skyldighet för gemenskapens institutioner att inte förhindra medlemsstaterna från att uppfylla sina förpliktelser enligt ett tidigare träffat avtal.(49)
75. Artikel 307.1 EG medför vidare inte, för enskilda som förlitar sig på innehållet i ett avtal som föregått anslutningen, några rättigheter som medlemsstaternas domstolar måste upprätthålla. Artikeln påverkar inte heller de rättigheter som enskilda kan ha till följd av sådana avtal negativt.(50)
76. Det står i förevarande mål klart att Republiken Slovakien enligt investeringsskyddsavtalet har skyldigheter gentemot Schweiziska edsförbundet att skydda investeringar som schweiziska investerare gjort i Slovakien. Vidare ger investeringsskyddsavtalet enligt folkrätten även rättigheter till investerare som har rätt att påkalla skiljeklausulen i avtalet mot en fördragsslutande part, oberoende av vilka verkningar som investeringsskyddsavtalet medför enligt de fördragsslutande parternas rättsordningar och utan att det är nödvändigt att genomdriva dessa rättigheter på diplomatisk väg enligt folkrätten.
77. Eftersom privata personers rättigheter enligt ett avtal mellan stater som träffats före anslutningen inte påverkas, är det så att om Republiken Slovakien har skyldigheter gentemot ATEL enligt investeringsskyddsavtalet vilka inte kan uppfyllas om medlemsstaten tillämpar direktiv 2003/54 såsom det tolkades av domstolen i domen i målet VEWM, så kan medlemsstaten freda sig med hänvisning till artikel 307.1 EG. Den särskiljande behandlingen är i sådant fall berättigad.
78. Kommissionen har för det första gjort gällande att EU-rätten och investeringsskyddsavtalet i sig inte är oförenliga, eftersom det inte finns något i det sistnämnda som är oförenligt med EU-rätten. Kommissionen har vidare förnekat att det skulle föreligga någon sådan skyldighet gentemot ATEL enligt investeringsskyddsavtalet, eftersom Republiken Slovakien enligt investeringsskyddsavtalet inte är skyldig att upprätthålla ATEL/SEPS-avtalet. Enligt kommissionen skulle en uppsägning av avtalet inte utgöra i) något åsidosättande av skyldigheten enligt investeringsskyddsavtalet att behandla investeringar rättvist och skäligt eller ii) expropriation i den mening som avses i investeringsskyddsavtalet.
79. Som en allmän utgångspunkt är domstolen inte behörig att tolka investeringsskyddsavtalet, då den uppgiften uteslutande ankommer på skiljenämnder som utses i tvist mellan fördragsslutande part och en investerare från en annan fördragsslutande part, enligt artikel 9 i investeringsskyddsavtalet, eller som utses av de fördragsslutande parterna, enligt artikel 10. Detsamma gäller tolkningen av avtalet. Skiljeklausulerna i investeringsskyddsavtalet och i avtalet medför också en risk att en behörig skiljenämnd som prövar de bestämmelserna drar andra slutsatser än domstolen.
80. Inom ramen för detta fördragsbrottsförfarande måste domstolen emellertid i viss mån ”tolkningsvis rekonstruera” grunddragen i den rättsliga situation som skapats av dessa företag, för att kunna avgöra huruvida det föreligger en förpliktelse i den mening som avses i artikel 307.1 EG.(51) För domstolens del utgör emellertid dessa grunddrag faktiska omständigheter avseende den påstådda överträdelsen och inte rättsliga normer som domstolen har att tolka.
81. När domstolen tolkar internationella avtal ska den göra det i enlighet med artikel 31 i Wienkonventionen. Enligt denna bestämmelse ska en traktat tolkas ärligt, i överensstämmelse med den gängse meningen med traktatens uttryck, sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. I detta avseende ska hänsyn, utöver sammanhanget, tas till relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna.
82. Enligt artikel 31.4 i Wienkonventionen är det, vid tolkningen av bestämmelserna i en internationell traktat, även viktigt att beakta den speciella mening som parterna avsett att ge en viss term. Det framgår i förevarande mål klart att investeringsskyddsavtalets parter avsåg att ge lydelsen av investeringsskyddsavtalet den innebörd som getts den av internationella skiljenämnder och av International Centre for Settlement of Investment Disputes (nedan kallat ICSID), eftersom det i investeringsskyddsavtalet uttryckligen anges att tvister ska lösas genom skiljenämnd som upprättats enligt det förfarande som anges i investeringsskyddsavtalet eller genom att tvisten hänskjuts till ICSID.(52) Även om det i skiljeförfaranden inte är allmänt etablerat att prejudikat har bindande verkan, hänvisar skiljenämnder i sina beslut ofta till avgöranden från andra skiljenämnder.
83. Investeringsskyddsavtalets ändamål, såsom det anges i dess ingress, är att skapa och upprätthålla förmånliga villkor för investeringar samt att främja och skydda sådana investeringar. Vidare anges det uttryckligen i artikel 3 i investeringsskyddsavtalet att fördragsslutande part ska främja investeringar inom sitt territorium.
84. I artikel 4 i investeringsskyddsavtalet föreskrivs hur investeringar ska behandlas och skyddas när de en gång tillåtits. När det gäller skyddet för investeringar i fråga om avhändande återfinns bestämmelser i artikel 6 i investeringsskyddsavtalet. Jag ska bedöma innebörden av dessa artiklar i tur och ordning.
a) ”Rättvis och skälig behandling” enligt artikel 4 i investeringsskyddsavtalet
85. Kommissionen har med avseende på artikel 4 i investeringsskyddsavtalet gjort gällande att ATEL inte kunde ha berättigade förväntningar på att de nationella bestämmelserna skulle förbli oförändrade, i synnerhet eftersom ATEL måste ha varit medvetet om att Slovakien stod i begrepp att anslutas till EU då Republiken Slovakien redan undertecknat Europaavtalet och ingett sin ansökan om anslutning till EU.
86. Republiken Slovakien har gjort gällande att ATEL vid tidpunkten för investeringen år 1997 inte kunde förutse vid vilken tidpunkt som Slovakien skulle anslutas till EU. Bolaget kunde i alla händelser inte förvänta sig att berövas sin investering, särskilt som dåvarande energipolitik inom EU syftade till att utveckla elöverföringskapaciteten, även utanför Europa, i enlighet med direktiv 90/547/EEG.(53)
87. Det är riktigt att tidsföljden för Republiken Slovakiens anslutning till EU skiljde sig från den tidsföljd som gällde för övriga länder som anslöts vid samma tidpunkt. Republiken Slovakien undertecknade associationsavtalet den 4 oktober 1993 och den slovakiska premiärministern gav in ansökan om medlemskap till EU vid Europeiska rådets möte i Cannes den 27 juni 1995. Det var emellertid först vid Europeiska rådets möte i Helsingfors i december 1999 som Republiken Slovakien erbjöds att börja förhandlingarna om anslutning i december 1999. Detta var en senare tidpunkt än den vid vilken de första av de länder som anslöts till EU vid samma tidpunkt som Republiken Slovakien fick påbörja sina förhandlingar.(54)
88. Denna tidsföljd kan indikera att ATEL år 1997 inte kunde vara säker på att, eller förutse huruvida och vid vilken tidpunkt, Republiken Slovakien skulle anslutas till EU, eftersom landets ställning alltjämt var oklar.
89. Borde ATEL trots detta ha förutsatt att den rättsliga situationen skulle förbli oförändrad?
90. Lydelsen av artikel 4 i investeringsskyddsavtalet anger att värdstaten för att skydda investeringar inte ska försämra investeringar genom orimliga eller diskriminerande åtgärder. Vidare ska investeringar behandlas rättvist och inte mindre förmånligt än investeringar som gjorts av dess egna investerare.
91. Den skyddsnivå som föreskrivs i artikel 4 som helhet tyder enligt min mening inte på att den rättsliga situationen eller affärsförhållanden aldrig får förändras, utan bara att ändringar inte får ske godtyckligt eller på ett sätt som påverkar utländska investerare på ett orimligt eller diskriminerande sätt jämfört med nationella investerare som investerat inom samma territorium.
92. Denna slutsats förefaller vinna stöd i praxis från skiljeförfaranden. Allmänt finns en skyldighet att inte ändra den rättsliga situationen eller affärsförhållanden där investeringar gjorts.(55) Skiljenämnder har emellertid, när det gäller investeringar i ett land som omvandlas från ett kommunistiskt förflutet, fastslagit att en investerare inte har några berättigade förväntningar på att lagarna ska förbli oförändrade.(56) Investerare kan i sådana situationer förväntas minska sin exponering mot en instabil rättslig situation genom att påfordra en stabilitetsklausul eller annan bestämmelse som kan ge ett skydd mot ovälkomna förändringar. Underlåtenhet att vidta sådana åtgärder kan föranleda slutsatsen att investeraren har godtagit affärsrisken att ställas inför lagändringar som kan vara, eller sannolikt är, negativa för dennes investeringar.(57)
93. Det framgår av dessa avgöranden att lagändringarna får godtas om de inte skett i direkt avsikt att försämra investeringen,(58) om inte staten lämnat ett löfte om motsatsen och detta löfte påverkat investeringsbeslutet.
94. Trots detta är jag inte övertygad om att de förändringar av den rättsliga situationen som ATEL ställts inför inte är oskäliga, eftersom det riskerar att helt förlora ersättningen för sin investering.
95. Ett exempel på en regeländring mot vilken en privat investerare inte är skyddad är en situation där en utländsk resebyrå deltar i finansieringen av en semesteranläggning i utbyte mot rätten att använda upp till tjugo procent av anläggningens kapacitet i tjugo år. Anläggningens attraktionskraft grundas på dess närhet till ett naturskyddsområde. Om semesteranläggningen förlorar sin kommersiella förmåga till följd av nya bestämmelser om förbud för turisters tillträde till det skyddade området kan det inte hävdas att investerarens berättigade förväntningar åsidosatts, ifall inte staten i fråga direkt eller indirekt har deltagit i affären eller på annat sätt utlovat status quo. Om staten å andra sidan, i syfte att främja tillträde till det skyddade området på lika villkor, inför bestämmelser om att reseföretag måste ha samma rätt till utnyttjande av den nya anläggningens kapacitet, måste situationen bedömas annorlunda. En investerare ska inte behöva förvänta sig en reglering genom vilken en lagligen genomförd investering omvandlas till allmän egendom och därmed blir värdelös för investeraren.
96. Även om ATEL hade att förvänta sig ändringar i regelverket är det således tveksamt om det borde ha förväntat sig en lagändring som berövar bolaget möjligheten att åtnjuta den egendomsrätt som bolaget förvärvat genom investeringen.(59)
b) Expropriation enligt artikel 6 i investeringsskyddsavtalet
97. I artikel 6 i investeringsskyddsavtalet anges att de fördragsslutande parterna ska avstå ifrån att, direkt eller indirekt, vidta några åtgärder för expropriation eller åtgärder av motsvarande art eller verkan avseende investeringar, om inte åtgärden sker för att tillvarata ett allmänintresse och på ett icke-diskriminerande sätt under iakttagande av gällande lag, med förordnande om att effektiv och adekvat kompensation ska utgå.
98. Kommissionen har gjort gällande att artikel 6 i investeringsskyddsavtalet inte utgör en skyldighet enligt folkrätten att upprätthålla avtalet med SEPS, eftersom ett åsidosättande av avtalet inte skulle utgöra expropriation. Den har anfört att det är sällsynt att en statlig inblandning i en investerares avtalade rättigheter är sådan att den utgör indirekt expropriation.
99. Republiken Slovakien har gjort gällande att en sådan situation skulle utgöra indirekt expropriation. Enligt denna medlemsstat utgör statliga åtgärder som på ett negativt sätt påverkar hanteringen, utnyttjandet och värdet av en investering expropriation, om den offentliga åtgärden inte kan återgå och påverkar investeringen på ett sådant sätt att delar av denna upphör att finnas till.(60)
100. Artikel 6 i investeringsskyddsavtalet har getts en bred utformning. Den omfattar inte enbart direkt och indirekt diskriminering utan även åtgärder med motsvarande verkan. Den förefaller därför ge ett omfattande skydd för investeringar.
101. I förevarande mål framgår det, mot bakgrund av denna innebörd av expropriation och den omfattande lydelsen av artikel 6 i investeringsskyddsavtalet, att ett hävande av ATEL/SEPS-avtalet från Republiken Slovakiens sida skulle utgöra ett intrång i ATEL:s rättigheter. Bolaget skulle berövas sitt enda utbyte av investeringen.(61)
102. Kommissionen har anfört att expropriation inte är otillåten, eftersom det i artikel 6 i investeringsskyddsavtalet föreskrivs att kompensation ska utgå vid expropriation. Enligt kommissionen finns det således inte något förbud mot expropriation, utan ett förbud mot expropriation utan kompensation. Ifall detta skulle anses utgöra ett villkor som kan motivera diskriminering skulle det innebära ett godtagande av att det är motiverat att åberopa en ekonomisk belastning, vilket inte är förenligt med domstolens praxis.(62)
103. Enligt min mening motsvarar detta att sätta rättsmedlet före rätten. I artikel 6 stadgas en rätt till kompensation som en följd av att rätten att inte behöva utstå expropriation har åsidosatts. Denna rätt till kompensation innebär inte att det inte finns en rätt att inte utsättas för expropriation och således en folkrättslig skyldighet, i den mening som avses i artikel 307 EG, för Republiken Slovakien att inte expropriera investeringen, om inte villkoren i artikel 6, av vilka kompensation bara är ett, är uppfyllda.
104. Enligt min mening utgör lagenlig expropriation inte ett enskilt beslut riktat mot en känd investerare, även om den lindras genom att kompensation utges, utan den utgörs av tillämpningen av ett befintligt regelverk i på förhand bestämda situationer som kännetecknas av att det föreligger ett övervägande allmänintresse och som sker med iakttagande av mänskliga och grundläggande rättigheter.
105. Denna slutsats stöds av en analys av vad Republiken Slovakien skulle förväntas göra om landet skulle uppnå vad kommissionen ser som den rättsliga situationen enligt direktiv 2003/54. Det är inte Republiken Slovakien som är part i avtalet, utan SEPS, som inte har någon rätt att frånträda avtalet. Avtalet ska tolkas och tillämpas utifrån österrikisk rätt, vilket innebär att Republiken Slovakien inte kan påverka avtalets innehåll eller villkor genom sin egen lagstiftning eller beröva avtalet dess rättsverkningar. En slovakisk lag om att avtal om privilegierat tillträde till elöverföringsnät skulle vara ogiltiga och sakna rättsverkningar i Slovakien skulle inte förändra det faktum att SEPS alltjämt skulle vara bundet av avtalet. Det enda tänkbara sätt på vilket medlemsstaten i fråga skulle kunna uppfylla sina skyldigheter i förevarande mål vore att utfärda lagstiftning om att SEPS inte skulle få tillämpa avtalet. Enligt min mening torde detta utgöra expropriation eller en åtgärd med motsvarande verkan och skulle dessutom sannolikt vara oförenligt med kravet på rättvis och skälig behandling.
106. Eftersom det enligt EU-rätten för närvarande är tillåtet med avsteg från principen om icke-diskriminerande tillträde till elöverföringsnät, kan det vidare inte sägas att expropriation av ATEL:s investering krävs för att tillgodose allmänintresset. En expropriation kan heller inte sägas vara icke-diskriminerande, eftersom det finns en tidsmässig lucka mellan utgången av den period för undantag som föreskrivs i artikel 24 i direktiv 96/92 och ikraftträdandet av artikel 7 i förordning nr 1228/2003. Konsekvensen av denna lucka är att vissa investeringar kan vara föremål för undantag medan andra inte kan det, vilket i sin tur innebär att åtgärden inte kan sägas vara icke-diskriminerande.
107. Detta leder till slutsatsen att det föreligger en internationell förpliktelse i den mening som avses i artikel 307.1 EG och att Republiken Slovakien inte kan tvinga SEPS att inte uppfylla sina skyldigheter enligt avtalet med ATEL utan att åsidosätta sina skyldigheter enligt investeringsskyddsavtalet.
i) Slutsatser angående internationella förpliktelser
108. Konsekvensen av detta är att en sådan förpliktelse, som uppkommit innan fördraget trädde i kraft, inte kan påverkas av fördraget och att Republiken Slovakien därför inte kan anses ha åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 9 och 20 i direktiv 2003/54.
109. Det är inte utan viss tvekan som jag kommer till denna slutsats. Även om tillämpningen av artikel 307 EG motiverar en sådan utgång förefaller den vid första påseende strida mot den idé om marknadsliberalisering som direktiv 2003/54 syftar till att främja. Jag är emellertid övertygad om den slutsats jag kommit till utifrån den omständigheten att denna lösning inte är oförenlig med de undantagsbestämmelser som föreskrivs i artikel 24 i direktiv 96/92 och artikel 7 i förordning nr 1228/2003, enligt vilka investeringar på elområdet kan beviljas undantag för prioriterat tillträde.
110. Enligt min mening utgör förevarande mål inte något hot mot marknadsliberaliseringen, eftersom ATEL är ett företag från tredjeland, inte en etablerad monopolinnehavare, med en rättighet som förvärvats före Republiken Slovakiens anslutning, som är begränsad i tiden och som inte kan förnyas.
V – Förslag till avgörande
111. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen ska ogilla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.\