CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MICHAL BOBEK
presentadas el 28 de febrero de 2018(1)
Asunto C‑27/17
AB flyLAL-Lithuanian Airlines, en liquidación,
contra
Starptautiskā lidosta Rīga VAS,
Air Baltic Corporation A/S
con intervención de:
ŽIA Valda AB,
VA Reals AB,
Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania)]
«Petición de decisión prejudicial — Cooperación judicial en materia civil y mercantil — Competencia judicial en materia delictual o cuasidelictual — Acuerdos contrarios a la competencia — Pérdida de ingresos ocasionada por actos contrarios a la competencia por parte de competidores — Concepto de “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso” — Litigio derivado de la explotación de sucursales, agencias u otros establecimientos — Concepto de “explotación de sucursal”»
Índice
I. Introducción
1. La compañía aérea AB flyLAL — Lithuanian Airlines (en lo sucesivo, «flyLAL») operaba vuelos procedentes del aeropuerto de Vilna (Lituania) hasta que fue declarada en concurso de acreedores.
2. Según flyLAL, sus pérdidas fueron causadas por la aplicación de precios predatorios (es decir, inferiores al precio de coste) por parte de la compañía aérea letona Air Baltic Corporation AS (en lo sucesivo, «Air Baltic»). Dichos precios predatorios formaban parte, según se alega, de una estrategia contraria a la competencia concertada entre Air Baltic y Starptautiskā lidosta Rīga, la sociedad que gestiona el aeropuerto internacional de Riga (Letonia) (en lo sucesivo, «Aeropuerto de Riga»). De este modo, el Aeropuerto de Riga y Air Baltic pactaron una reducción drástica de los precios que pagaba Air Baltic por los servicios en el aeropuerto de Riga. Posteriormente, Air Baltic destinó lo ahorrado a financiar los precios predatorios que impulsaron a flyLAL a abandonar el mercado en Vilna (Lituania).
3. flyLAL demandó a Air Baltic y al Aeropuerto de Riga por daños y perjuicios ante los tribunales de Vilna. El tribunal de primera instancia consideró que Air Baltic y el Aeropuerto de Riga habían infringido el Derecho de la competencia nacional y europeo e impuso el pago, en concepto de indemnización por el perjuicio patrimonial sufrido, de 16,1 millones de euros, más intereses, a Air Baltic (pero no al Aeropuerto de Riga). Air Baltic y el Aeropuerto de Riga (en lo sucesivo, «partes recurridas») interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania), en el que impugnaban la competencia de los órganos jurisdiccionales lituanos para pronunciarse sobre el litigio.
4. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente plantea tres cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia sobre la competencia judicial prevista en el Reglamento (CE) n.o 44/2001, (2) que se refieren, en esencia, al lugar donde se ha producido el hecho dañoso, a si la pérdida de beneficios se considera «daño» a los efectos de determinar dónde reside la competencia judicial, y a si puede considerarse que el litigio se deriva de la explotación de la sucursal de Air Baltic en Lituania.
II. Marco jurídico
5. Los considerandos 11 y 12 del Reglamento n.o 44/2001, que era aplicable en el momento de los hechos, disponen lo siguiente:
«(11) Las reglas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado y esta competencia debe regir siempre, excepto en algunos casos muy concretos en los que la materia en litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de vinculación. Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las reglas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción.
(12) El foro del domicilio del demandado debe completarse con otros foros alternativos a causa del estrecho nexo existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio o para facilitar una buena administración de justicia.»
6. El artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.o 44/2001 presenta el siguiente tenor:
«Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.»
7. El artículo 5 del Reglamento n.o 44/2001, incluido en la sección 2 («Competencias especiales»), establece que:
«Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro:
[...]
3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.
[...]
5) Si se tratare de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el tribunal en que se hallaren sitos.
[...]»
III. Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales planteadas
8. En 2004, flyLAL era la principal compañía aérea que operaba desde el aeropuerto de Vilna. En 2004, Air Baltic, la principal compañía aérea que operaba desde el aeropuerto de Riga, empezó a operar también vuelos desde el aeropuerto de Vilna, de los que, al menos, algunos de ellos se ofrecían a los mismos destinos que los que ofrecía flyLAL.
9. Posteriormente, la posición de mercado de flyLAL en Vilna disminuyó, mientras que la de Air Baltic se fortaleció. Tras sufrir cuantiosas pérdidas económicas, flyLAL fue declarada en concurso de acreedores.
10. flyLAL considera que el sistema de precios predatorios que aplicó Air Baltic en las rutas desde el aeropuerto de Vilna causó su situación, expulsando así del mercado a flyLAL. Según flyLAL, los precios predatorios se financiaron mediante los descuentos concedidos por el Aeropuerto de Riga a los servicios prestados a Air Baltic en el aeropuerto de la capital letona.
11. Respecto a dichos descuentos, mediante resolución de 22 de noviembre de 2006 adoptada en un procedimiento separado, el Latvijas Republikas Konkurences padome a (Consejo de Competencia letón) declaró que el Aeropuerto de Riga había introducido desde el 1 de noviembre de 2004 un sistema de descuentos de hasta el 80 % para el despegue y aterrizaje de las aeronaves y los servicios de seguridad. El Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Consejo de Competencia lituano) declaró que el sistema de descuentos infringía el artículo 82 CE, letra c), [actual artículo 102 TFUE, letra c), y ordenó al Aeropuerto de Riga la cesación de la aplicación del sistema.
12. flyLAL demandó al Aeropuerto de Riga y a Air Baltic ante el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal Regional de Vilna, Lituania), solicitando que se declarase que la conducta de las partes recurridas constituía un acuerdo prohibido y un abuso de posición dominante, contrarios a los artículos 81 CE y 82 CE (actualmente, artículos 101 TFUE y 102 TFUE), (3) y que se condenase solidariamente a las partes recurridas al pago de 57 874 768,30 euros en concepto de indemnización por el perjuicio patrimonial sufrido.
13. En sus escritos de contestación, las partes recurridas afirmaron que eran personas jurídicas que tenían su domicilio social en la República de Letonia y, por tanto, que correspondía a los tribunales letones conocer del litigio.
14. Mediante sentencia de 27 de enero de 2016, el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal Regional de Vilna) estimó parcialmente la demanda y condenó a Air Baltic a abonar a flyLAL 16 121 094 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más un 6 % de intereses anuales sobre dicho importe. Desestimó las pretensiones autónomas formuladas por los terceros ŽIA Valda AB y VA Reals AB (en lo sucesivo, «accionistas de flyLAL»). Asimismo, declaró que, en virtud del artículo 5, apartados 3 y 5, del Reglamento n.o 44/2001, correspondía a los tribunales lituanos conocer del litigio.
15. flyLAL, Air Baltic y el Aeropuerto de Riga interpusieron recursos de apelación contra dicha sentencia ante el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania). Mediante su recurso de apelación, flyLAL solicita la anulación de la sentencia del Vilniaus apygardos teismas (Tribunal Regional de Vilna) y que estime el recurso en su integridad. La parte recurrida Air Baltic solicita la anulación de la sentencia emitida en primera instancia, alegando la infracción de las normas sobre competencia judicial, y que no conozca del asunto. Air Baltic sostiene que el litigio no guarda relación con la explotación de su sucursal en Lituania y que, por tanto, el artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001 no es aplicable. Tampoco considera aplicable el artículo 5, apartado 3, del Reglamento, puesto que las acciones supuestamente ilícitas no se cometieron en Lituania. Añade que esta última disposición no confiere el derecho a interponer un recurso ante los tribunales del Estado en el que se hayan producido pérdidas indirectas que se concreten en la reducción de recursos económicos. En su recurso de apelación, el Aeropuerto de Riga expuso, en esencia, los mismos argumentos que Air Baltic en relación con la competencia judicial para resolver el litigio.
16. El órgano jurisdiccional remitente señala que, en su sentencia flyLAL I, (4) en la que se trató la cuestión relativa a si el litigio entre las partes entraba en el ámbito de aplicación del Reglamento n.o 44/2001, el Tribunal de Justicia ya determinó que el litigio tiene carácter civil y mercantil. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente no pone en duda que el Reglamento n.o 44/2001 sea aplicable al presente asunto; sin embargo, constata que la sentencia flyLAL I examinó solo la cuestión de la aplicación y ejecución en la República de Letonia de las medidas cautelares impuestas por el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania). No obstante, no se abordó la cuestión sobre la competencia para conocer del fondo del litigio.
17. Habida cuenta de lo anterior, el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación, Lituania) plantea las siguientes cuestiones al Tribunal de Justicia:
«1) En las circunstancias del presente asunto, ¿se debe interpretar que el concepto de “lugar donde se hubiere producido [...] el hecho dañoso” al que se hace referencia en el artículo 5, punto 3, del Reglamento (CE) n.o 44/2001 significa el lugar en que las partes recurridas han celebrado el acuerdo ilícito que vulnera el artículo 82, letra c), del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [artículo 102 TFUE, letra c)], o el lugar en que se han cometido los actos en virtud de los cuales se ha explotado la ventaja económica obtenida del acuerdo, mediante la aplicación de precios predatorios (subvenciones cruzadas) para competir con la parte recurrente en los mismos mercados pertinentes?
2) En el presente asunto, ¿se puede considerar que el daño (pérdida de ingresos) sufrido por la parte recurrente debido a las infracciones especificadas de las partes recurridas es un daño en el sentido del artículo 5, punto 3, del Reglamento Bruselas I?
3) En las circunstancias del presente asunto, ¿debe considerarse que la explotación de la sucursal de Air Baltic Corporation en la República de Lituania es una explotación de sucursales en el sentido del artículo 5, punto 5, del Reglamento (CE) n.o 44/2001?»
18. Han presentado observaciones escritas flyLAL, Air Baltic, el Aeropuerto de Riga, ŽIA Valda y VA Reals, los Gobiernos letón y lituano y la Comisión Europea. Las mismas partes que han intervenido en la fase escrita, a excepción de ŽIA Valda y VA Reals, también formularon alegaciones orales en la vista celebrada el 16 de noviembre de 2017.
IV. Apreciación
A. Introducción
19. El presente asunto plantea la cuestión de la competencia judicial para conocer de recursos de indemnización por daños, con una cadena de hechos relativamente compleja. El órgano jurisdiccional nacional y las partes se remiten a tres supuestas infracciones del Derecho de la competencia: i) el abuso de posición dominante que constituye el sistema de descuentos aplicado por el Aeropuerto de Riga; ii) el acuerdo contrario a la competencia entre el Aeropuerto de Riga y Air Baltic, y iii) el abuso de posición dominante en forma de aplicación de precios predatorios por parte de Air Baltic. Estas infracciones, según se aduce, estaban relacionadas entre sí, formando parte de una estrategia para expulsar a flyLAL del mercado en Vilna y trasladar a los viajeros al Aeropuerto de Riga para beneficiar tanto a este como a Air Baltic.
20. Quisiera dejar claro desde el principio que las presentes conclusiones examinarán únicamente cuestiones de competencia judicial, y no la aplicación material del Derecho de competencia de la UE en el presente asunto. Estas últimas consideraciones no están incluidas en el ámbito de las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
21. Es más, las orientaciones generales que se ofrecerán en relación con la cuestión relativa a la competencia judicial en las presentes conclusiones también deberán ser bastante abstractas. Ello se debe no solo al reparto de funciones entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a que en la resolución de remisión no queda del todo clara la interacción entre las tres supuestas infracciones. En particular, el órgano jurisdiccional remitente menciona en su primera cuestión prejudicial, y también en su motivación, que ha tenido lugar un acuerdo que contrario al artículo 102 TFUE, letra c), pese a esta última disposición atañe, por definición, a comportamientos unilaterales. Así pues, a la vez que intentan ofrecer orientaciones útiles al órgano jurisdiccional remitente, las presentes conclusiones se mantendrán necesariamente en el ámbito de la hipótesis y las opciones, cuya verificación y aplicación oportuna corresponderá al órgano jurisdiccional remitente.
22. Por lo que respecta a la competencia judicial internacional, la norma general establecida en el Reglamento n.o 44/2001 es que los litigios deben tramitarse ante los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado (artículo 2, apartado 1). A tenor del artículo 5, apartado 3, del citado Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro, «en materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso».
23. Según jurisprudencia reiterada, la expresión «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» se refiere al mismo tiempo al «lugar donde se ha materializado el daño» y al «lugar en el que se haya producido el hecho causante», de modo que la acción puede ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales de cualquiera de esos dos lugares. (5)
24. El problema fundamental que se plantea en el presente asunto es de qué forma deben entenderse esas dos alternativas (es decir, «lugar donde se ha materializado el daño» y «lugar del hecho causal que originó ese daño») en este contexto, cuestiones que corresponden, respectivamente, a la segunda y a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente y que serán las que examinaré en primer lugar (B y C), antes de abordar la tercera de las cuestiones prejudiciales, relativa a la explotación de sucursales con arreglo al artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001 (D).
B. Sobre la segunda cuestión prejudicial: el «lugar donde se ha materializado el daño»
25. A través de su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente indaga sobre el sentido que ha de darse al término «daño» (como aspecto del «hecho dañoso») a efectos de la aplicación del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001. En concreto, pregunta si el perjuicio pecuniario (pérdida de ingresos) que aduce flyLAL debe considerarse un «daño» en ese sentido.
26. Entiendo que el propósito primordial de esta cuestión prejudicial es determinar si la competencia especial prevista en dicha disposición surge en el lugar en el que se produjo la pérdida de ingresos, es decir: en Lituania.
27. A mi parecer, el lugar del perjuicio pecuniario (pérdida de ingresos) no corresponde en este caso al «lugar donde se ha materializado el daño». En un asunto como el presente, el «lugar donde se ha materializado el daño» es el lugar, dentro de los mercados afectados por la infracción del Derecho en materia de competencia, donde la víctima alega haber sufrido una disminución del volumen de ventas.
28. Al abordar la segunda cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente, examinaré en primer lugar la distinción entre, por una parte, «hecho dañoso» a efectos de la determinación de la competencia judicial y, por otra, «daño» en el contexto del examen del fondo (1). A continuación, examinaré el «lugar donde se ha materializado el daño» a efectos de determinar la competencia judicial en demandas basadas en el Derecho de la competencia (2), y aplicaré las conclusiones al presente asunto (3).
1. «Hecho dañoso» y «daño»
29. Desde la sentencia Bier, el «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» que figura en el texto del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001 incluye el «lugar donde se ha materializado el daño» y el «lugar en el que se haya producido el hecho causante », (6) con lo que divide efectivamente el concepto de «hecho dañoso» en otros dos conceptos independientes de causa y consecuencia: el «daño», y el «hecho causal que originó ese daño». De ello se desprende que «daño» (o «perjuicio») (7) es, en este contexto, un aspecto del «hecho dañoso», que es un concepto del Derecho de la Unión utilizado para determinar la competencia judicial mediante la identificación de esos lugares con una estrecha relación con el litigio.
30. Este concepto de daño como aspecto del «hecho dañoso» es, por tanto, distinto del concepto de «daño», que forma parte del examen del fondo y determina las consecuencias adversas para un determinado demandante, a partir de las cuales se calcula la indemnización por daños y perjuicios. (8) El concepto de «daño» en ese sentido es (en gran medida) (9) objeto de definición en el Derecho nacional.
31. De este modo, el Tribunal de Justicia ha diferenciado en su jurisprudencia el concepto de «daño» como parte del examen del fondo del concepto de «daño» como aspecto del «hecho dañoso». A mayor abundamiento, el concepto jurisprudencial de daño ha sido definido de dos relevantes formas por el Tribunal de Justicia. En primer lugar, «daño» en este último sentido de aspecto del hecho dañoso se refiere, en principio, al «daño específico» en contraposición al «daño general». En segundo lugar, se limita al daño «inicial».
32. La responsabilidad en materia delictual y cuasicontractual puede ofrecer protección frente a los efectos adversos tanto sobre el interés público (daños generales) como sobre los intereses privados de particulares (daños particulares). Por ejemplo, la responsabilidad extracontractual en materia «medioambiental» puede proteger tanto contra la contaminación atmosférica como contra los daños para la salud de una persona en particular. Ello suscita la cuestión de si, para determinar el «lugar donde se ha materializado el daño» a efectos de la aplicación del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, «daño» debe entenderse como el daño general o como el daño específico contra los que brinda protección la norma.
33. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia confirma que «el lugar donde se ha materializado el daño» se halla supeditado a la condición de que dicho lugar esté situado en un Estado miembro que efectivamente proteja el derecho cuya violación se alega. (10) Dentro del ámbito territorial de dicha protección, el «lugar donde se ha materializado el daño» se refiere, más exactamente, al lugar del daño específico.
34. A este respecto, resulta útil examinar los hechos y el contexto de la sentencia Bier. En el citado asunto, el hecho dañoso alegado era el vertido de ingentes cantidades de residuos salinos en Mulhouse (Francia) (causa), que contaminó las aguas del Rhin y acabó ocasionando perjuicios en la explotación hortícola que una de las demandantes tenía en Rotterdam (consecuencia). Por lo tanto, el vertido de residuos causó un daño general a lo largo de un tramo del Rhin de varios cientos de kilómetros en Francia, Alemania y los Países Bajos. En los fundamentos jurídicos de la sentencia, el Tribunal de Justicia señaló que «tanto el lugar del hecho causante, como el lugar en que se materializa el daño, pueden constituir, según los casos, una conexión relevante desde el punto de vista de la competencia judicial. [...] La responsabilidad delictual o cuasidelictual solo surge cuando pueda establecerse un nexo causal entre el daño y el hecho que lo origina.» (11)
35. Dicho de otro modo, el «lugar donde se ha materializado el daño» no puede referirse al daño general, sino al daño específico causado a demandantes concretos. La acción indemnizatoria exige que se establezca de forma específica un nexo causal con el daño causado al demandante y respecto al que se solicita su compensación. El Abogado General Capotorti es, de hecho, mucho más explícito en sus conclusiones en aquel asunto, al afirmar que el «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso se refiere al lugar en el que se ha producido el daño cuya reparación se solicita». (12)
36. Confirman esta conclusión, además, los fundamentos jurídicos de la sentencia Bier y de sentencias posteriores en el sentido de que el «lugar donde se ha materializado el daño» ha de tener una estrecha vinculación con el litigio (en contraposición a vinculación general con la conducta delictual). (13)
37. Además, el daño específico solo constituye un elemento pertinente del «hecho dañoso» y ofrece una base para establecer la competencia judicial que contempla el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001 si se trata del «daño inicial», en contraposición a las consecuencias adversas posteriores. Este planteamiento resulta coherente con el concepto de «hecho dañoso» como suceso específico escindible de los efectos indirectos. (14)
38. La sentencia Marinari del Tribunal de Justicia puede servir de ejemplo para ilustrar este argumento. (15) Dicho asunto versaba sobre el envío a un banco del Reino Unido de unos pagarés que fueron incautados por el banco y entregados a la policía. El Sr. Marinari fue detenido y, posteriormente, demandó al banco británico ante los tribunales italianos alegando que había sufrido un perjuicio patrimonial en Italia como resultado de dicha incautación.
39. En respuesta a las cuestiones del órgano jurisdiccional nacional relativas a la interpretación del artículo 5, apartado 3, del Convenio de Bruselas, (16) que es el antecesor del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, el Tribunal de Justicia comenzó confirmando que el concepto de «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso [...] no puede interpretarse de una manera extensiva hasta el punto de englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño efectivamente sobrevenido en otro lugar». (17)
40. El Tribunal de Justicia determinó que el lugar en el que se había sufrido el «daño inicial» (incautación de los pagarés y detención) había sido el Reino Unido, y que el daño o perjuicio indirecto (patrimonial) sufrido en Italia no bastaba para otorgar la competencia a los tribunales italianos: «el concepto de lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso [...] no se refiere al lugar en el que la víctima alega haber sufrido un perjuicio patrimonial debido a un daño inicial sobrevenido y sufrido por ella en otro Estado miembro». (18)
41. Los anteriores argumentos también pueden verse claramente en la sentencia Dumez. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia confirmó que el lugar donde se ha materializado el daño es «[el] lugar en el que el hecho causal generador de la responsabilidad delictual o cuasidelictual haya desplegado sus efectos dañosos respecto de quien sea su víctima inmediata». (19)
42. Me he extendido profusamente sobre el significado de «daño» entendido como aspecto de «hecho dañoso» debido a que es de especial importancia en el contexto de la segunda cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente.
43. El presente asunto se refiere a supuestas infracciones del Derecho de la competencia. Al igual que sucede con el ejemplo de los daños medioambientales antes mencionado, el Derecho de la competencia comprende tanto una dimensión pública como una privada. Los actores privados interponen demandas por daños y perjuicios en asuntos con base en el Derecho de la competencia al objeto de ser resarcidos por los daños que sufran sus intereses particulares. No obstante, puede decirse que el Derecho de la competencia existe, primordialmente, para impedir distorsiones de la competencia y el consiguiente daño al bienestar económico general.
44. Además, en el caso de los delitos económicos en los que el daño respecto a cada uno de los actores del mercado es esencialmente pecuniario, existe, en mi opinión, una situación que entraña un riesgo aún mayor de confundir el concepto, referido a la competencia judicial, de «daño» (como aspecto del «hecho dañoso») y el concepto de fondo de «daño» (en el sentido de las consecuencias adversas pertinentes para establecer la responsabilidad y calcular las cuantías). Por este motivo, creo que las anteriores aclaraciones resultan, en cuanto a la base de las distinciones esbozadas, de especial importancia. Entiendo que, en efecto, al menos en parte, es el deseo de evitar dicha confusión lo que subyace a la segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente.
45. Abordaré estas cuestiones más adelante en la sección siguiente.
2. Distorsiones de la competencia y «lugar donde se ha materializado el daño»
46. La coexistencia de las dimensiones pública y privada del Derecho de competencia de la UE da lugar a una ambigüedad en cuanto a lo que constituiría el «lugar donde se ha materializado el daño» a efectos de la aplicación del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001 en demandas por daños y perjuicios basadas en el Derecho de la competencia. Podría interpretarse en el sentido de que es el lugar en el que se ha producido el daño «general» al mercado (distorsión de la competencia) o el lugar del daño «específico» a unas empresas concretas. (20) También plantea la cuestión de a qué tipo de daño «específico» se está haciendo referencia en este contexto.
47. En asuntos como el presente, en el que la conducta contraria a la competencia tiene el efecto de excluir a empresas de los mercados al impedirles o dificultar ejercer sus actividades, (21) sugiero que el «lugar donde se produce el daño» sea el lugar en el mercado afectado por la infracción (22) en el que la víctima alega la disminución de volumen de ventas.
48. Esta conclusión resulta coherente con el análisis general realizado anteriormente (sección 1) y se ve confirmada por otras tres consideraciones. En primer lugar, existe: a) la necesidad de coherencia entre el ámbito de la protección que ofrecen las normas de competencia en general y las normas relativas a la legislación aplicable; b) la necesidad de un vínculo de conexión particularmente estrecho con el litigio, y c) el hecho de que el «daño» inicial en el sentido de daños específicos a la víctima es la disminución de ventas, y no los perjuicios económicos resultantes.
a) Alcance de la protección ofrecida y coherencia con la legislación aplicable
49. Considero que, como premisa general, en los casos de infracción de las normas sobre la competencia no falseada, el «lugar donde se ha producido el hecho dañoso», en el sentido de «lugar donde se ha materializado el daño», deberá estar situado en los mercados afectados por tales infracciones. En este sentido, y de acuerdo con lo que se ha sugerido anteriormente como argumento de carácter general, (23) «daño específico» es en términos geográficos también una subcategoría lógica de «daño general».
50. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha confirmado que la identificación del «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» a efectos de la aplicación del artículo 5, apartado 3, debe tener en cuenta el ámbito de protección ofrecida por la disposición sustantivas de Derecho en cuestión. Así, en la sentencia Concurrence, el Tribunal de Justicia declaró que «el lugar de materialización del daño puede variar en función de la naturaleza del derecho supuestamente vulnerado», y también que «el riesgo de que el daño se materialice en un Estado miembro determinado está supeditado a que el derecho cuya vulneración se alega esté protegido en dicho Estado miembro». (24)
51. Las disposiciones más importantes del Derecho de competencia de la UE, los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, tienen como objetivo principal evitar el falseamiento de la competencia. Solo por este motivo entiendo que no es posible imaginar que, en virtud del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001 y del «lugar donde se ha materializado el daño», se admita la competencia de tribunales situados fuera de los mercados afectados por la infracción.
52. Además, la anterior limitación de «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso», en materia de Derecho de la competencia, es coherente con las normas pertinentes de la UE sobre la ley aplicable. (25) Así, el artículo 6, apartado 3, letra a), del Reglamento Roma II establece que en caso de demandas por daños y perjuicios basadas en infracciones del Derecho sobre competencia la ley aplicable es la del «país en el que el mercado resulte o pueda resultar afectado».
53. Por último, identificar el lugar en el que se haya producido el daño (daño específico) en los mercados afectados por tales infracciones (daños generales) proporciona mayor previsibilidad. Las empresas que tomen parte en conductas contrarias a la competencia deben asumir la responsabilidad de ser demandadas en aquellos lugares en los que sus acciones tengan repercusiones en el mercado. No obstante, en principio, no deben esperar ser demandadas fuera de dichos mercados.
b) ¿En cualquier mercado afectado?
54. Ello suscita la cuestión de si el demandante en una acción indemnizatoria basada en el Derecho de la competencia puede demandar en cualquier lugar en el que el mercado resulte afectado por la infracción. (26) Entiendo que esta premisa plantea una serie de problemas de diverso cariz.
55. En primer lugar, tal interpretación del «lugar donde se ha producido el hecho dañoso» permitiría potencialmente, en casos de Derecho de la competencia, una elección ilimitada de los lugares donde interponer demandas en aquellos casos en que las infracciones tengan una amplia cobertura geográfica. En sí mismo, este resultado parece difícilmente conciliable con el hecho de que el apartado 3 del artículo 5 es una norma especial y una excepción que, por lo tanto, debe interpretarse de manera restrictiva. (27)
56. En segundo lugar, admitir la competencia judicial en el «lugar donde se ha materializado el daño» se basa en la lógica de que «existe una conexión particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales[de dicho lugar]». (28) «La controversia», es decir, la acción indemnizatoria ejercida concreta, por lo general no atañe al perjuicio que se ocasione a los mercados, sino que se refiere de manera específica al perjuicio supuestamente causado a la demandante en particular en este caso específico.
57. En tercer lugar, una interpretación que permita a un demandante interponer una demanda en cualquier mercado afectado resulta, a mi juicio, igualmente contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que indica que el «lugar donde sobrevino el daño» es el del daño inicial a víctimas en particular. A este respecto, me remito al análisis de la sentencia Bier que se ha expuesto anteriormente, (29) además del respaldo en ese sentido de la jurisprudencia más reciente.
58. El asunto Concurrence (30) versaba sobre un acuerdo de distribución selectiva o exclusiva que prohibía la venta de los productos en cuestión en Internet. La demandante, una sociedad de distribución que operaba dentro de la red de distribución selectiva, adujo básicamente que la prohibición no se había aplicado de una manera uniforme en la red, a consecuencia de lo cual había perdido ventas potenciales al minorista en línea Amazon. El Tribunal de Justicia señaló que «debe considerarse que el lugar donde se había producido el daño es el territorio del Estado miembro que protege dicha prohibición de venta mediante la acción en cuestión, territorio en el cual el demandante afirma haber sufrido una reducción de sus ventas.» (31)
59. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no entró a analizar si el «lugar donde se ha materializado el daño» puede ampliarse a cualquier lugar donde la competencia o los mercados puedan resultar afectados por la aplicación discriminatoria de las cláusulas contractuales del acuerdo de distribución selectiva, sino que se limitó a identificar directamente el lugar donde se había producido el daño como el lugar en el que se sufrió la reducción de las ventas.
60. Del mismo modo, en el asunto CDC, que versaba sobre un cártel en el mercado del peróxido de hidrógeno, el Tribunal de Justicia declaró que el lugar donde se había producido el daño era el lugar de «los sobrecostes pagados a causa de un precio artificialmente elevado». (32)
61. Por las razones expuestas, considero que el «lugar donde se ha materializado el daño», en casos como el presente, deberá ser el lugar en el mercado afectado por la infracción en el que la víctima alega haber sufrido un daño.
c) La naturaleza y el lugar del daño específico
62. La definición funcional que antecede lleva al punto en concreto que plantea la segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente. ¿Qué debe entenderse por «daño»? A los fines de establecer cuál es el «lugar donde se ha materializado el daño», ¿debe tenerse en cuenta el perjuicio patrimonial supuestamente sufrido por el demandante o se trata de otro daño?
63. A mi juicio, no se trata del lugar del perjuicio patrimonial, sino del lugar de la supuesta disminución del volumen de ventas.
1) Norma general: el perjuicio patrimonial se deriva del hecho dañoso
64. Como ya se ha indicado anteriormente, (33) es cierto que no en todos los casos el lugar de la materialización del perjuicio económico servirá para identificar el «lugar del hecho dañoso» en el sentido del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia indica que el perjuicio patrimonial por lo general se deriva del hecho dañoso. A este respecto, el Tribunal de Justicia confirmó en la sentencia Marinari que el lugar del perjuicio patrimonial sobrevenido al daño inicial (la incautación de bienes y la detención) no era el «lugar del hecho dañoso». (34) En el asunto Concurrence, antes citado, el «hecho dañoso» que identificó el Tribunal de Justicia era, sin duda, la disminución de volumen de ventas. El perjuicio patrimonial sobrevino tras la disminución del volumen de ventas. Sin embargo, en ese sentido, era «simplemente» una consecuencia de la disminución del volumen de ventas y no se menciona en el fallo de la sentencia. (35)
65. En la más reciente sentencia Universal Music, el Tribunal de Justicia confirmó que el lugar del perjuicio patrimonial directo no puede tampoco considerarse el del «lugar del hecho dañoso». (36)
66. En el asunto Universal Music, el Tribunal de Justicia dictaminó que «no puede considerarse como “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso”, a falta de otros puntos de conexión, el lugar situado en un Estado miembro donde se haya producido un daño, cuando tal daño consiste exclusivamente en una pérdida económica que se materializa directamente en la cuenta bancaria del demandante y que es consecuencia directa de un acto ilícito cometido en otro Estado miembro». (37) «Solo en el supuesto de que las demás circunstancias particulares del asunto contribuyan también a atribuir la competencia al tribunal del lugar donde se haya materializado un daño meramente económico, ese daño podría permitir al demandante, de manera justificada, interponer la demanda ante dicho tribunal.» (38)
67. Así pues, lo que importa es la localización del daño inicial ocasionado al interés protegido del demandante. Si se concluye que el daño inicial es patrimonial y se materializa directamente en la cuenta bancaria del demandante, el «lugar donde se ha materializado el daño» únicamente podrá ser el lugar de dicho perjuicio patrimonial en caso de que exista otro punto de conexión con ese lugar.
2) «Lugar donde se ha materializado el daño» en asuntos de competencia judicial
68. En el caso de conductas contrarias a la competencia cuyo efecto sea excluir del mercado (sea parcial o totalmente) a empresas, bien impidiendo, bien dificultando sus actividades, este daño inicial, en el sentido de daño específico, no será, con casi total seguridad, el perjuicio económico. En cambio, es muy probable que lo sea la disminución del volumen de ventas.
69. Esto, a mi juicio, queda sin duda confirmado en la sentencia Concurrence, antes citada, (39) en la que el Tribunal de Justicia mencionó que la pérdida de ingresos se deriva de la reducción del volumen de ventas, pero fundamentó de manera expresa la competencia judicial en la propia disminución de ventas. A pesar de que no se declaró específicamente que la base jurídica del recurso interpuesto por Concurrence era la infracción del Derecho de la UE sobre competencia, no veo por qué razón no debería aplicarse esa lógica aquí.
70. Evidentemente, como propuesta general, parece legítimo suponer que lo habitual sea que «sobrevenga» perjuicio económico de una reducción de ventas. (40) Sin embargo, ello no significa que tales sucesos se produzcan en un mismo lugar: es posible que se coincidan, y de manera muy significativa, aunque no necesariamente.
71. Por lo tanto, la víctima de delitos relacionados con el Derecho de competencia puede sufrir la mayoría (o la totalidad) de las consecuencias pecuniarias de las infracciones del Derecho de competencia en su domicilio social (la aparición del perjuicio económico). Sin embargo, tales pérdidas podrían estar relacionadas con disminuciones de ventas en distintos lugares.
72. Además de lo que antecede, se ha de recordar que la regla sobre competencia especial del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001 se basa supuestamente, como señalan sus considerandos 11 y 12, en la existencia de una conexión estrecha entre el litigio y el órgano jurisdiccional del lugar en que se ha producido o puede producirse el daño, lo que justifica una atribución de competencia a dicho órgano jurisdiccional por razones de buena administración de la justicia. Normalmente, estos tribunales son los más adecuados para resolver el asunto de que se trate, incluido en lo que respecta a la facilidad para recabar pruebas. Si el demandante invoca una disminución del volumen de ventas (en el mercado o mercados afectados por el falseamiento de la competencia) y la consiguiente pérdida de ingresos que se deriva de ella (principalmente sufrida en su centro financiero, que puede estar situado fuera del mercado afectado), en mi opinión los órganos jurisdiccionales del primer lugar parecen en general más adecuados, o al menos tan adecuados como los del segundo, para pronunciarse sobre el litigio. (41)
73. Dicho esto, es justo reconocer que este razonamiento no se aplica fácilmente a uno de los aspectos de la sentencia dictada en el citado asunto CDC, (42) que versaba sobre un cártel del mercado del peróxido de hidrógeno. El Tribunal de Justicia declaró en dicho asunto que el daño incluía «los sobrecostes pagados a causa de un precio artificialmente elevado». Como consecuencia de ello, el Tribunal de Justicia señaló que el «lugar en el que se produjo el daño» era el lugar en el que la víctima sufrió las consecuencias económicas más graves, es decir, el lugar de su domicilio social. (43)
74. En sus observaciones escritas en el presente asunto, aunque no criticó la forma en que se resolvió el asunto CDC, la Comisión expresó serias dudas sobre el hecho de que dicha sentencia pudiera, en la práctica, conducir al establecimiento de una norma de forum actoris en sentido amplio, lo cual revertiría por completo la regla general del artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.o 44/2001, según la cual la competencia corresponde a los tribunales del lugar de domicilio del demandado.
75. Yo también albergo serias reservas sobre este aspecto particular de la sentencia dictada en el asunto CDC. En esta parte de las conclusiones se pretende explicar la razón por la que la búsqueda de una respuesta a la pregunta sobre los principios de competencia judicial en el caso de recursos regidos por el Derecho privado por daños y perjuicios basadas en el Derecho de la competencia debería enfocarse de forma ligeramente distinta. Dadas las potenciales repercusiones de largo alcance de la sentencia CDC, es probable que en el futuro se pida al Tribunal de Justicia que vuelva a examinar esta cuestión. (44)
76. No obstante, y, en cualquier caso, debe diferenciarse del presente asunto, al menos, en cierta medida. En el asunto CDC lo que se ventilaba era una práctica colusoria en materia de precios, es decir, un acuerdo que tenía por objeto garantizar la transferencia del patrimonio de los clientes a los miembros del cártel mediante el cobro de unos precios más elevados. Así pues, una posible forma de calificar al cártel es que este se haya concebido específicamente con el objeto de causar un daño patrimonial directo. Por lo tanto, la particular manera en la que se manifestó en ese caso el perjuicio proporciona una posible base para distinguir el presente asunto de aquel otro: este no implica prácticas colusorias en materia de precios. La restricción de la competencia es excluyente (disminución del volumen de ventas y expulsión del mercado) y no de carácter abusivo (cobro de precios concertados inflados a los clientes).
3. Aplicación al presente asunto
77. En el presente asunto, flyLAL alega que Air Baltic y el Aeropuerto de Riga conspiraron para distorsionar los mercados de vuelos tanto de origen como de destino a Vilna mediante la aplicación de precios predatorios, lo cual ocasionó a flyLAL importantes disminuciones de ventas, de las cuales se derivó una pérdida de ingresos y de beneficios para flyLAL y, en última instancia, su liquidación.
78. De acuerdo con el razonamiento expuesto en la sección anterior, cabe identificar, en general, el «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso», en el sentido de «el lugar donde se ha materializado el daño», como el mercado o los mercados afectados por estas supuestas infracciones.
79. A los efectos de determinar la competencia judicial específicamente respecto a flyLAL, el «lugar donde se ha materializado el daño» será el lugar en dicho mercado o mercados afectados por las supuestas infracciones en el que flyLAL haya sufrido un daño inicial (daño específico) en forma de disminución del volumen de ventas. No es el lugar del perjuicio patrimonial sufrido por flyLAL y que se derivó de dicha disminución de ventas.
80. Según los hechos presentados ante este Tribunal (obviamente, a expensas de la apreciación de los hechos que efectúe el órgano jurisdiccional remitente), dicha disminución del volumen de ventas, al parecer, estaría situada en Vilna, que es el punto común de salida/destino de varias de las rutas en las que operaba flyLAL y donde, según entiendo, Air Baltic dirigió la supuesta campaña de publicidad comparativa y la aplicación de precios predatorios.
81. Por consiguiente, en el presente asunto, a efectos de la aplicación del artículo 5, apartado 3, el «lugar donde se ha materializado el daño» sería Lituania, lo cual no significa que sea el único lugar donde se ha producido un daño, pero, en lo que se refiere a la disminución del volumen de ventas, sí parece ser el principal.
82. Ello conduce a mi argumento final en relación con la segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente, que se refiere al daño ocasionado «por las infracciones descritas cometidas por las partes recurridas [en plural: es decir, Air Baltic y el Aeropuerto de Riga]». La anterior línea argumental responde a las partes del cuál y el dónde de la cuestión del órgano jurisdiccional remitente: ¿cuál es el hecho dañoso (en el sentido de daño inicial que se ha sufrido) y dónde se produjo? Sin embargo, no responde de una forma crítica a la pregunta relativa a quiénes deben ser los demandados.
83. Ese aspecto se abordará en el contexto de la sección siguiente, relativa a la primera cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente que, en esencia, pregunta cuál fue el hecho causante del daño y cuándo se produjo éste.
4. Conclusión sobre la segunda cuestión prejudicial
84. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo la siguiente respuesta a la segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente:
En un asunto como el presente, el «daño» sufrido por la parte recurrente, a los efectos de determinar la competencia judicial contemplada en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, es la disminución del volumen de ventas de la parte recurrente causada por el falseamiento de la competencia que se impugna. A los efectos de determinar la competencia judicial prevista en la citada disposición, el «lugar donde se ha materializado el daño» es el lugar en el mercado afectado por la infracción en el que la víctima alega haber sufrido la disminución del volumen de ventas.
C. Sobre la primera cuestión prejudicial: lugar del hecho causal que originó el daño (e identificación de los demandados)
85. Entiendo que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, cómo determinar el lugar del hecho causante del daño.
86. El órgano jurisdiccional remitente propone dos posibilidades: el lugar en el que se celebró el acuerdo entre Air Baltic y el Aeropuerto de Riga y el lugar en el que ejecutó dicho acuerdo (es decir, donde Air Baltic aplicó supuestamente los precios predatorios). (45)
87. Basándome en los hechos expuestos por el órgano jurisdiccional remitente, entiendo que la respuesta es que ambos podrían considerarse el lugar del hecho causal que originó el daño. Uno de los elementos fundamentales que inspiran estas conclusiones es que las acciones de Air Baltic para ejecutar el acuerdo constituyen en sí mismas una infracción del artículo 102 TFUE. (46)
88. Al abordar la primera de las cuestiones prejudiciales que plantea el órgano jurisdiccional remitente, comenzaré por examinar las diferencias entre causalidad a efectos de la competencia judicial y como parte del examen del fondo (1). A continuación, analizaré la identificación del hecho causal que originó el daño en el presente contexto de complejidad fáctica (2). Proseguiré con el examen de la manera de determinar el hecho causal del daño, en particular en asuntos que atañen al Derecho de la competencia (3) y, por último, terminaré aplicando estos principios al presente asunto (4).
1. Diferencias entre la causalidad a efectos de la competencia judicial y a efectos del fondo
89. La causalidad, a los efectos de la competencia judicial y de la identificación del hecho causal que originó el daño, es distinta del concepto de causalidad a efectos del examen del fondo. A este respecto formularé las siguientes observaciones.
90. En primer lugar, el «hecho causal que origina el daño» es un aspecto del «hecho dañoso», concepto del Derecho de la Unión utilizado para determinar la competencia judicial mediante la identificación de los lugares que guardan una estrecha relación con el litigio. Por tanto, es distinto del concepto de causalidad entendido como parte del examen del fondo a la que se acude fundamentalmente a la hora de imputar responsabilidades. El concepto de causalidad a efectos del examen del fondo en el caso de demandas por daños relacionadas con el Derecho de competencia de la Unión es, en gran medida, algo que incumbe definir a los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad tal como los interpreta el Tribunal de Justicia. (47)
91. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ya ha desestimado expresamente el recurso a conceptos de causalidad en el Derecho material nacional a efectos de determinar la competencia judicial en virtud del artículo 5, apartado 3. Así, en la sentencia Melzer el Tribunal de Justicia afirmó que «una solución que consistiese en supeditar la identificación del punto de conexión a criterios de apreciación procedentes del Derecho material nacional sería contraria al objetivo de seguridad jurídica dado que, en función del Derecho aplicable, la actuación de una persona en un Estado miembro distinto al del órgano jurisdiccional que conoce podría ser calificada o no como hecho causante para atribuir la competencia en virtud del artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001. En efecto, esta solución no permitiría al demandado prever razonablemente el órgano jurisdiccional ante el que podría ser demandado». (48)
92. En tercer lugar, los conceptos de causalidad, tanto en el caso de la competencia judicial como en el del fondo, son, con mayor motivo, distintos, puesto que su aplicación implica distintos tipos y grados de investigación probatoria. Determinar la competencia judicial debería ser un proceso lo más rápido y sencillo posible. (49) Por lo tanto, la apreciación de la competencia judicial es, por definición, una apreciación prima facie. El tribunal ante el que se ha presentado la demanda da por asumidas las alegaciones y se limita a identificar «los puntos de conexión con el Estado del foro que justifican su competencia en virtud [del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001]». (50) La apreciación sustantiva de la causalidad, por el contrario, debe ser más pormenorizada con respecto a los hechos y exige que se tengan en cuenta todos los hechos causales pertinentes al caso (incluidas, por ejemplo, las acciones de los propios demandantes que hubiesen contribuido al daño).
2. Causalidad a efectos de la competencia judicial en asuntos con hechos complejos
93. A pesar de estas diferencias fundamentales entre el examen de la competencia judicial y el examen del fondo y los conceptos empleados en uno y otro caso, ambos se efectúan respecto a un mismo conjunto de hechos. En consecuencia, concurren ciertos elementos comunes.
94. En la práctica, el examen de la competencia exige el examen de los fundamentos de hecho y de las características jurídicas del asunto en sentido abstracto. Deberá procederse a dicho examen para poder determinar si el asunto se incluye en el ámbito del concepto de «materia delictual o cuasi delictual». (51) Dentro de esta categoría, deberá identificarse el tipo de responsabilidad delictual que se alega, ya que ello modificará el planteamiento básico para determinar, entre otras cuestiones, el lugar en que se ha ocasionado el daño. Por consiguiente, en relación con un determinado tipo de conducta delictual donde concurra una concatenación de hechos, deberá considerarse que uno de esos hechos reviste especial importancia. (52)
95. Por ejemplo, la esencia de la responsabilidad delictual por difamación es la publicación de una declaración falsa que ocasiona un daño a la reputación de una persona. La comisión de un delito de este tipo probablemente incluirá una cadena compleja de hechos, entre los que se encontrarían, por ejemplo, hacer copia escrita de la declaración, su transmisión al editor, impresión, publicación, distribución y, en última instancia, su lectura por el público. En principio, todos ellos serían hechos necesarios desde el punto de vista de la relación de causalidad. Sin embargo, desde el punto de vista de la competencia judicial prevista en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, «el lugar del hecho causal» es el lugar del establecimiento del editor. (53)
96. La elección de un hecho en particular como hecho pertinente a los efectos de establecer la competencia judicial impide que se dé una proliferación de distintas competencias judiciales, lo que resulta conforme con la naturaleza especial de la competencia que contempla el artículo 5, apartado 3, y con la necesidad de una interpretación restrictiva y además favorece la previsibilidad. Por otro lado, la competencia especial prevista en el artículo 5, apartado 3, se basa en la existencia de una conexión particularmente estrecha entre el litigio y, en este caso, los órganos jurisdiccionales del lugar del hecho causal que origina el daño. En la cadena de hechos que condujeron a la comisión de la difamación, es muy posible que algunos o, acaso, la mayoría de ellos se produzcan en un lugar en el que los órganos jurisdiccionales no sean los más adecuados para resolver el litigio.
97. Tomemos el ejemplo de unas afirmaciones calumniosas relativas a un residente francés que, en primer lugar, se escribieron en Alemania, posteriormente se remitieron desde el Reino Unido a un editor ubicado en Luxemburgo y se enviaron a través de la frontera para su impresión en papel en Eslovaquia, antes de ser distribuidas y leídas por toda Europa. Aun (o en particular) en un «caso de manual» tan claro a los efectos de determinar la competencia judicial debe hacerse una selección. Lo ideal sería que, a no ser que exista una razón imperiosa y muy específica, se eligiese a tal fin un único hecho. Esto se ajustaría a la naturaleza de las competencias especiales y reflejaría también el uso en la jurisprudencia del número singular («el hecho causal que da origen al daño»).
98. Por último, al determinar el (lugar del) hecho causal que da origen al daño es importante no perder de vista uno de los motivos principales por los que el Tribunal de Justicia realizó en primera instancia una distinción entre el lugar en el que se ha producido el hecho dañoso y el lugar del hecho causal del mismo, y considerar ambos la base para establecer la competencia judicial.
99. De este modo, ya en la sentencia Bier el Tribunal de Justicia afirmó que «elegir únicamente el lugar del hecho causante llevaría, en un número apreciable de casos, a una confusión entre los distintos criterios de competencia previstos por el artículo 2 y el número 3 del artículo 5 del Convenio de Bruselas, de modo que esta última disposición perdería, por dicha razón, su efecto útil». (54) Dicho con otras palabras, es normal que el lugar del hecho causal que origina el daño coincida a menudo con el domicilio del demandado. Esto ya ha sido ponderado por la jurisprudencia al identificar el lugar donde se produjo el daño como foro alternativo. En principio, por tanto, ello no supone un inconveniente que vaya a necesitar compensarse mediante una interpretación amplia del concepto de «lugar del hecho causal origina el daño».
3. El lugar del hecho causal que origina el daño en las acciones indemnizatorias basadas en el Derecho de la competencia
100. El lugar del hecho causal que da origen al daño en las acciones indemnizatorias basadas en el Derecho de la competencia será probablemente distinto en función de si la infracción que se alega constituye un acuerdo contrario a la competencia (infracción del artículo 101 TFUE) o un comportamiento unilateral contrario a la competencia (abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE).
a) Artículo 101 TFUE
101. En general, en caso de infracción del artículo 101 TFUE, el «lugar del hecho causal que origina el daño» podrá ser: i) el lugar de la celebración del acuerdo; ii) el lugar donde se aplique, o iii) ambos. (55)
102. En la sentencia CDC, el Tribunal de Justicia optó por el lugar de la celebración del acuerdo. (56) Considero que, en principio, este es el planteamiento correcto, por varias razones.
103. En primer lugar, porque debe evitarse la multiplicidad de competencias judiciales «especiales», lo cual supone por sí mismo una razón de peso frente a la opción iii).
104. En segundo lugar, en una interpretación en sentido amplio de la jurisprudencia, entiendo que el «hecho causal que da origen al daño» suele identificarse como el primer acto por el cual el causante de los daños «genera la conducta delictual», por ejemplo mediante la comunicación efectiva de la información al público (la publicación) (57) o poniendo en marcha una cadena de hechos que origine o pueda originar el daño que el Derecho pretende impedir (activación del proceso técnico de exhibición un anuncio en Internet; (58) anuncio de acción colectiva). (59) Sobre esta base, considero que la conclusión del acuerdo constituye el primer eslabón de la cadena de causalidad.
105. En tercer lugar, es obvio que la opción i) puede ser objeto de crítica. Por ejemplo, es posible afirmar que las partes de un acuerdo contrario a la competencia podrían optar por escoger de forma deliberada un lugar para celebrar el acuerdo que frustrase lo dispuesto en el apartado del Reglamento n.o 44/2001 correspondiente a la competencia especial («el hecho causal del daño»), por no mencionar las dificultades para demostrar el lugar de conclusión del acuerdo. Sin embargo, debe subrayarse que el demandante siempre podrá interponer acciones en el Estado miembro donde tenga su domicilio el demandado. El criterio de competencia especial previsto en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001 no confiere un derecho absoluto a una competencia judicial alternativa dentro de la Unión Europea. En este sentido, me remito una vez más a las razones por las que el «lugar donde se ha materializado el daño» se ha dividido conceptualmente en lugar donde se ha materializado el daño, por una parte, y lugar del hecho causal que lo originó, por otra. (60) La razón no fue la de asegurar que este último, el lugar del hecho causal, fuese siempre un lugar distinto al del domicilio, y proporcionar así un lugar alternativo para interponer una demanda. Antes bien, se trataba de garantizar que, en caso de que no coincidiesen, el lugar en el que se produjo el daño pudiese servir potencialmente de alternativa.
106. En cuarto lugar, en la medida en que el demandante haya sufrido efectivamente un perjuicio causado por un acuerdo contrario a la competencia, a mi juicio el lugar donde se ha materializado el daño, conforme se ha definido anteriormente en la Sección 2, muy probablemente constituya un subconjunto incluido en el lugar de ejecución del acuerdo.
107. Por los motivos expuestos, considero que, en el caso de infracciones del artículo 101 TFUE, debe interpretarse que el lugar del hecho causal que origina el daño será el lugar en que se haya celebrado el acuerdo. (61)
b) Artículo 102 TFUE
108. No existe aquí ningún acuerdo en el sentido del artículo 102 TFUE, por lo que no procede hablar del lugar en el que se celebran. Es preciso hallar una solución distinta, pero que, eso sí, respete la misma lógica: ¿cómo (y, por consiguiente, cuándo y dónde) nació la responsabilidad extracontractual y cuándo se trasladó a un foro exterior?
109. En mi opinión, el hecho causal que da origen al daño en los casos de prácticas abusivas es la aplicación de estas o, dicho de otro modo, los actos realizados por la empresa dominante para poner en práctica las prácticas abusivas en el mercado, en contraposición al desarrollo interno de una política comercial desleal por dicha empresa dominante.
110. El abuso de posición dominante es un concepto objetivo que define un tipo de comportamiento en el mercado. (62) Por su propia naturaleza, exige un cierto comportamiento. La «mera» intención del abuso no constituye prácticas abusivas. La elaboración de una estrategia o de una política comercial que acarree abuso en caso de que se lleve a cabo no es, en sí misma, una práctica abusiva.
111. Por este motivo, considero que los actos previos a la aplicación de las prácticas abusivas, incluido el desarrollo de la correspondiente estrategia comercial, por ejemplo mediante la adopción de un sistema de precios, no puede constituir el «hecho causal que origina el daño». Es posible que, desde la perspectiva de los hechos, puedan ser necesarios elementos causales, pero, desde el punto de vista del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, son actos meramente preparatorios.
112. Ello, claro está, lleva a preguntarse qué actos de aplicación de la práctica abusiva constituyen los hechos que originan el daño.
113. No existe una lista exhaustiva de conductas que puedan constituir prácticas abusivas, y las que se identifican como tales se plasman de muy diversas formas. Así, la valoración concreta de lo que constituye aplicación de tales prácticas en un caso en particular podrá variar en función del tipo de abuso en cuestión y de los hechos concretos de cada caso. Por ejemplo, la depredación implica la oferta y posterior venta de productos o servicios a un precio determinado (por debajo del precio de coste); las prácticas de vinculación suponen, en esencia, negarse a ofrecer un producto determinado aisladamente; la denegación de licencias puede manifestarse en forma de oferta de licencia en condiciones consideradas inaceptables.
114. En el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que determine el «lugar del hecho causal que originó ese daño» en un caso de aplicación de precios predatorios. En mi opinión, habida cuenta de que la aplicación de los precios predatorios implica el ofrecimiento y la venta de productos o servicios a precios inferiores a los costes, el lugar del hecho causal que originó ese daño es el lugar donde se ofrecen y aplican los precios predatorios.
4. Aplicación al presente asunto
115. Como ya se ha mencionado anteriormente, (63) los hechos y el examen del fondo en el presente asunto son complejos. Por otra parte, la interacción entre las tres supuestas infracciones no está del todo clara. Por lo tanto, se dan por sentados los hechos y el examen del fondo tal como lo ha hecho el órgano jurisdiccional remitente, lo que conduce a las siguientes alternativas básicas respecto al «lugar del hecho causal que originó ese daño», que se esbozan por separado en el caso de las conductas que puedan incluirse, por un lado, en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE y, por otro, en el del artículo 102 TFUE.
a) Lugar del hecho causal que ocasiona el daño
116. Sobre la base de los principios anteriormente expuestos en las presentes conclusiones, y en lo que respecta al presunto acuerdo contrario a la competencia entre Air Baltic y el Aeropuerto de Riga, celebrado en infracción del artículo 101 TFUE, el lugar del hecho causal que originó el daño (es decir, la disminución del volumen de ventas de flyLAL) es el lugar de la celebración del acuerdo. Suponiendo que se cumplan todas las demás condiciones, los órganos jurisdiccionales de dicho lugar serían competentes, en virtud del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n. 44/2001, para conocer del recurso contra esas dos entidades por los daños causados por dicho acuerdo contrario a la competencia.
117. Por lo que respecta a los alegados precios predatorios aplicados por Air Baltic infringiendo el artículo 102 TFUE, el lugar del hecho causal que originó el daño es el lugar donde se ofrecieron y aplicaron los precios predatorios. Suponiendo que se cumplan todos los demás requisitos, los órganos jurisdiccionales de dicho lugar serían competentes, con fundamento en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.º 44/2001, para conocer del recurso contra Air Baltic por los daños causados por la aplicación de dichos precios predatorios.
b) Identificación de los demandados
118. Es importante subrayar que en cada una de las dos situaciones hipotéticas alternativas (infracción del artículo 101 TFUE o del artículo 102 TFUE), el lugar del hecho causal que origina el daño implica a diferentes actores. En relación con el artículo 101 TFUE, lo que se sugiere es que tanto Air Baltic como el Aeropuerto de Riga celebraron el acuerdo contrario a la competencia. En cambio, únicamente Air Baltic ofreció y aplicó los precios predatorios.
119. Por lo tanto, en lo que atañe al supuesto abuso de posición dominante en forma de precios predatorios, el lugar del hecho causal que originó el daño es el lugar en el queAir Baltic ofreció y aplicó los precios predatorios. Dado que el Aeropuerto de Riga no habría llevado a cabo estos actos de ejecución del comportamiento abusivo, no se podrá actuar contra este con fundamento en esos hechos conforme al artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.º 44/2001.
120. En cambio, según se afirma, el supuesto acuerdo contrario a la competencia lo celebraron Air Baltic y el Aeropuerto de Riga. Por lo tanto, en principio, sí sería posible actuar contra ambos en virtud del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.º 44/2001 ante los órganos jurisdiccionales del lugar de celebración del acuerdo.
121. Cierto es que tal solución puede parecer compleja. Sin embargo, ello es en gran medida consecuencia de la complejidad del presente asunto y de que, al parecer, se habrían agrupado algunos de los actos. En este contexto, de proponerse soluciones «más sencillas» para resolver tan singular asunto, podrían surgir problemas de aplicación en asuntos posteriores.
122. Así, por ejemplo, se podría argumentar que la competencia judicial debe reconocerse también contra el aeropuerto de Riga en virtud del artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.º 44/2001 en el lugar en el que se ofrecieron o aplicaron los precios predatorios. Sin embargo, esto equivaldría a admitir que, en el caso de acuerdos contrarios a la competencia, la competencia judicial surge en el lugar de la celebración del contrato y en el lugar de su ejecución, independientemente de quién lo aplicase allí. Tal planteamiento no es aceptable por las razones expuestas anteriormente, en los puntos 101 y siguientes.
123. Otra posibilidad sería aducir que únicamente podría considerarse el «lugar del hecho causal que originó el daño» el lugar de la celebración del acuerdo, excluyendo el lugar en que se ofertaron y aplicaron los precios predatorios, lo cual, en mi opinión, sería también un planteamiento equivocado. Si bien es cierto que, partiendo de una interpretación determinada, la depredación en este caso podría interpretarse como un acto de aplicación de un acuerdo contrario a la competencia, esta presenta la particularidad de constituir en sí misma una infracción autónoma del Derecho de la competencia. Se trata ciertamente de un aspecto muy específico y distintivo del presente asunto. Por tal motivo, a mi parecer, sería erróneo considerar que el lugar de oferta y aplicación de los precios abusivos no puede considerarse el «lugar del hecho causal que originó el daño». Sí se podría, pero de nuevo en el caso de un tipo distinto de infracción del Derecho de la UE sobre normas de competencia (abuso de posición dominante), que, a su vez, presenta implicaciones de cara a la identificación de la parte o partes recurridas.
5. Conclusión sobre la primera cuestión prejudicial
124. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo responder a la primera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente en los términos siguientes:
En las circunstancias del presente asunto, el concepto de «lugar donde se produjo el hecho causal que originó el daño», que figura en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, debe interpretarse, por lo que respecta al supuesto acuerdo contrario a la competencia, en el sentido de que se refiere al lugar de la celebración del acuerdo y, por lo que respecta al supuesto abuso de posición dominante consistente en precios predatorios, al lugar en el que fueron ofrecidos y aplicados los precios predatorios.
D. Sobre la tercera cuestión prejudicial
125. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la explotación de la sucursal de Air Baltic en Lituania constituye una «explotación de sucursales» (64) en el sentido del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.º 44/2001.
126. La respuesta que puede proporcionar el Tribunal de Justicia a la tercera cuestión prejudicial se halla, por su propia naturaleza, limitada por el hecho de que es al órgano jurisdiccional nacional al que corresponde apreciar y valorar los hechos. Por tanto, la cuestión de si la sucursal de Air Baltic efectivamente se explotó como una sucursal en el sentido previsto en el artículo 5, apartado 5, del Reglamento incumbe al órgano jurisdiccional nacional.
127. Lo que sí puede ofrecer el Tribunal de Justicia, sin embargo, son orientaciones generales sobre los requisitos y criterios que deben tenerse presentes al efectuar dicha apreciación. Dicho de manera sencilla, la respuesta a la tercera cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente es afirmativa, en la medida en que ha quedado acreditado que la sucursal ha participado en la comisión de los precios predatorios que se alegan.
128. Añadiré que, en mi opinión, esta cuestión contempla sin duda la posibilidad de que el litigio relativo a la aplicación de los presuntos precios predatorios aplicados por Air Baltic sí se derive de la explotación de la sucursal de esta en Lituania; no atañe al supuesto acuerdo ilícito entre Air Baltic y el Aeropuerto de Riga. A este respecto, estoy de acuerdo con la Comisión en que no hay ninguna indicación en la petición prejudicial de que la sucursal de Air Baltic en Lituania haya tomado parte de alguna forma en dicho acuerdo.
129. De ello se desprende que la posible competencia judicial basada en el artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001 se refiere a la competencia para conocer de la alegación de la existencia de la práctica de depredación formulada contra Air Baltic, cometida en infracción del artículo 102 TFUE. No es posible considerar como demandado ante los órganos jurisdiccionales lituanos al Aeropuerto de Riga basándose únicamente en dicha disposición y en relación con las prácticas contrarias a la competencia alegadas.
1. Ratio legis y condiciones del artículo 5, apartado 5
130. Cabe entender las competencias especiales del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001 como una ampliación de la norma del domicilio establecida en el artículo 2 de dicho Reglamento. En los casos en que el demandado haya creado una filial en un territorio, los órganos jurisdiccionales de dicho lugar serán competentes para conocer de una acción entablada contra la filial directamente sobre la base del artículo 2, lo cual, sin embargo, no sucede en el caso de sucursales carentes de personalidad jurídica propia. Por consiguiente, la competencia especial prevista en el artículo 5, apartado 5, contempla los casos en los que el demandado ha ampliado sus actividades fuera de su domicilio por medio de establecimientos permanentes, aunque sin crear filiales, y el litigio se refiere a las actividades de dichos establecimientos. (65)
131. Para poder incluirse en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.º 44/2001 y justificar la ampliación de la competencia al lugar de la sucursal, esta deberá reunir determinados requisitos mínimos, entre las que se incluyen, en particular, el carácter de permanente y la percepción, por parte de terceros, de que no han de dirigirse directamente a la entidad matriz, sino que pueden efectuar operaciones comerciales en el lugar en el que radique la sucursal. (66)
132. El artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.º 44/2001 exige, además, que «los litigios [sean] relativos a la explotación de sucursales». Dicho de otro modo, debe existir un vínculo entre las actividades de la sucursal y el litigio.
2. ¿Existe una «sucursal»?
133. En su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente indica expresamente que «no alberga dudas acerca de que la sucursal de Air Baltic Corporation en la República de Lituania constituye una sucursal en el sentido del artículo 5, apartado 5», del Reglamento n.o 44/2001. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente menciona una serie de factores que llevan a esa conclusión, incluido el derecho de la sucursal de establecer relaciones económicas y comerciales con terceros, desarrollar actividades comerciales y fijar los precios de los servicios y las existencias. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente confirma que el objeto de la actividad de la sucursal es, entre otros, el transporte aéreo internacional de pasajeros y mercancías y el correo aéreo.
134. Determinar la existencia de una «sucursal» en el sentido del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001 requiere una apreciación específica de los hechos. Dado que el órgano jurisdiccional remitente ya ha efectuado tal apreciación de los hechos, debe darse por sentado.
3. Nexo con el litigio
135. Por lo tanto, interpreto que la finalidad de la tercera cuestión del órgano jurisdiccional remitente se refiere a si existe un vínculo suficiente entre el litigio y las actividades de la sucursal.
136. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente pone de relieve de manera específica el hecho de que la sucursal no elabora estados financieros de manera independiente respecto de los de la matriz, Air Baltic Corporation A/S, sino que, durante el período considerado, se incluyeron los datos de rendimiento económico de la sucursal en los estados financieros de dicha matriz. Además, si bien el órgano jurisdiccional remitente confirma que la sucursal disponía de la facultad de fijar los precios de los vuelos, no se indica en ninguna parte que realmente lo hiciera.
137. En los casos de acciones por responsabilidad extracontractual, para que el litigio se derive de la explotación de la sucursal, es preciso que dicha sucursal participe al menos en alguna de las acciones constitutivas del hecho ilícito.
138. En mi opinión, el hecho de que se incluyesen los datos del rendimiento económico de la sucursal en los estados financieros de la matriz es, en principio, irrelevante para la cuestión de si el litigio se ha originado a raíz de las operaciones de la sucursal. Establecer cuentas recapitulativas independientes podría constituir un elemento en particular de la apreciación de la existencia de una «sucursal» y podría también contribuir a identificar las actividades realizadas por la sucursal. Sin embargo, al menos en el presente caso, no alcanzo a ver cómo podría ser determinante, de por sí, en la apreciación de si puede imputarse a la sucursal ser partícipe en la responsabilidad delictual. Dicho esto, en última instancia, incumbe al juez nacional pronunciarse sobre la cuestión del valor probatorio de los detalles del sistema contable.
139. El segundo factor antes mencionado (la falta de claridad en cuanto a si realmente los precios los fijaba la sucursal) es, sin duda, más pertinente al caso.
140. Si puede afirmarse que la sucursal realmente fijaba los precios que, supuestamente, eran precios predatorios, a mi juicio cabe considerar, en efecto, que el litigio se ha originado a raíz de la explotación de la sucursal. Por las razones anteriormente expuestas, (67) no puede considerarse que la fijación de precios predatorios, en tanto que es una actividad puramente interna de la empresa en posición dominante, constituya el «hecho causal que originó el daño». No obstante, sí constituye una condición previa necesaria (68) del ilícito: equivale a participación y, en cierto sentido, a complicidad en el comportamiento contrario a la competencia en cuestión. Como tal, el acto de fijación de los precios constituye una participación suficiente en la responsabilidad delictual que justifica la aplicación del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001.
141. Entiendo que el problema al que se enfrenta el órgano jurisdiccional remitente es que no está claro si realmente la sucursal fijó los precios en cuestión. ¿Qué sucede entonces con el nivel de prueba exigible si este hecho en particular no puede establecerse?
142. En mi opinión, aun así, cabría considerar que la sucursal ha tomado parte en la aplicación de los precios predatorios, de tal manera que el litigio sí dimana de la explotación de la sucursal, incluso a pesar de no haber fijado esta los precios predatorios por sí misma, ya que, sin embargo, sí habría ofertado dichos precios en el mercado, o bien habría sido de otro modo decisiva para la celebración de contratos de servicios a esos precios. Siendo así, en este caso la sucursal también habría participado en la comisión de un acto que constituye una condición previa necesaria del ilícito.
143. De ser este el caso, en última instancia se trataría de una cuestión de hecho que corresponde al órgano jurisdiccional remitente decidir. La finalidad de dicha apreciación de los hechos será determinar si la sucursal participó o no en el comportamiento contrario a la competencia. En caso afirmativo, deberá admitirse que el litigio sí se ha originado en la explotación de las actividades de la sucursal.
144. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo responder a la tercera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente en los términos siguientes:
En asuntos como el presente, debe considerarse que un litigio relativo a la supuesta práctica de precios predatorios deriva de la explotación de una sucursal, en el sentido del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001, si dicha sucursal ha participado en la comisión de actos que constituyen una condición previa necesaria del abuso, en particular, mediante la fijación de precios abusivos, mediante la oferta de tales precios en el mercado o contribuyendo de otro modo a la celebración de contratos de servicios mediante la aplicación de tales precios.
V. Conclusión
145. Propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania) del siguiente modo:
«1) En circunstancias como las del presente asunto, el concepto de “lugar donde se ha producido el hecho causal que originó el daño” que figura en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que se refiere al lugar de la celebración del acuerdo, por lo que respecta al supuesto acuerdo contrario a la competencia, y, por lo que respecta al supuesto abuso de posición dominante consistente en la aplicación de precios predatorios, al lugar en el que fueron ofrecidos y aplicados los precios predatorios.
2) En un asunto como el presente, el “daño” sufrido por la parte recurrente, a los efectos de determinar la competencia judicial contemplada en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.o 44/2001, es la disminución del volumen de ventas de la parte recurrente causada por el falseamiento de la competencia que se impugna. A los efectos de determinar la competencia judicial prevista en la citada disposición, el «lugar donde se ha materializado el daño» es el lugar en el mercado afectado por la infracción en el que la víctima alega haber sufrido la disminución del volumen de ventas.
3) En asuntos como el presente, debe considerarse que un litigio relativo a la supuesta práctica de precios predatorios derivado de la explotación de una sucursal, en el sentido del artículo 5, apartado 5, del Reglamento n.o 44/2001, si dicha sucursal ha participado en la comisión de actos que constituyen una condición previa necesaria del abuso, en particular, mediante la fijación de precios abusivos, mediante la oferta de tales precios en el mercado o contribuyendo de otro modo a la celebración de contratos de servicios mediante la aplicación de tales precios.»