FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 12. februar 2014 (1)
Sag C-26/13
Árpád Kásler
Hajnalka Káslerné Rábai
mod
OTP Jelzálogbank Zrt
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Kúria (Ungarn))
»Direktiv 93/13/EØF – urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler – artikel 4, stk. 2, og artikel 6, stk. 1 – kontraktvilkår, der ikke skal underlægges en vurdering af, om de er urimelige – kontraktvilkår vedrørende definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen med prisen, som er affattet klart og forståeligt – låneaftaler optaget i udenlandsk valuta – forskel mellem købs- og salgsprisen for den udenlandske valuta – den nationale retsinstans’ beføjelser i forbindelse med et urimeligt kontraktvilkår«
1. Denne sag er opstået på baggrund af udbuddet af forbrugerkreditaftaler optaget i udenlandsk valuta. Anvendelsen af denne type kontrakter, der er en forholdsvis gængs praksis i visse medlemsstater i EU, og som umiddelbart kan skønnes at være fordelagtig for låntagerne, henset til renten, der er lavere end den, der sædvanligvis anvendes, har som følge af den internationale finanskrise i slutningen af 2000 vist sig at være problematisk for en række privatpersoner på grund af den stærke devaluering af visse valutaer i forhold til den pågældende udenlandske valuta (navnlig schweizerfranc). Disse privatpersoner er blevet forpligtede til at tilbagebetale månedlige ydelser i indenlandsk valuta, der er væsentligt højere end hvad de skulle have betalt, såfremt disse var blevet beregnet på baggrund af den oprindelige vekselkurs, der var gældende, da lånet blev udbetalt. Ulemperne har været af et sådant omfang, at banksektoren i visse medlemsstater er blevet betydeligt påvirket som en konsekvens heraf (2).
2. De af Kúria (Ungarn) stillede spørgsmål vedrører imidlertid ikke direkte foreneligheden af denne praksis (3) med EU-retten eller spørgsmålet om, hvorvidt kontraktvilkårene for forbrugerkreditaftaler kan eller skal erklæres urimelige, blot fordi de er optaget i udenlandsk valuta. De vedrører derimod spørgsmålet om, hvorvidt og i hvilket omfang de kontraktvilkår, der fastsætter de kurser, der er gældende ved lånets udbetaling og tilbagebetaling, er blandt dem, der i medfør af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13/EØF (4) ikke skal vurderes med hensyn til deres eventuelle urimelige karakter, for det første fordi de vedrører aftalens hovedgenstand og/eller forholdet mellem ydelsens eller varens kvalitet og pris, og for det andet fordi de er affattet klart og forståeligt. Den forelæggende ret ønsker ligeledes oplyst, hvilke konsekvenser den nationale retsinstans i henhold til bl.a. artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 i givet fald skal drage, hvis den måtte fastslå, at de kontraktvilkår, som denne er forelagt, er urimelige.
3. Skønt de forelagte spørgsmål for en stor dels vedkommende ikke tidligere er blevet behandlet, idet der med spørgsmålene ønskes præciseringer af omfanget af begreberne fastsat i den såkaldte udelukkelsesklausul i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, må besvarelsen nødvendigvis ligge i forlængelse af, hvad der kan udledes af retspraksis om forbrugerbeskyttelse. I denne henseende mener jeg, at der i det foreliggende tilfælde skal findes en balance mellem på den ene side det forbrugerbeskyttelsesformål, der efterstræbes med direktiv 93/13, og på den anden side muligheden, udtrykt i artikel 4, stk. 2, i det pågældende direktiv, for i et vist omfang at bevare principperne om partsautonomi og aftalefrihed. Der skal mere grundlæggende, og henset til den overordentlige kasuistiske ordning, der er gennemført ved direktivet, tages hensyn til nødvendigheden af at overlade det til den nationale retsinstans at afgøre, om de kontraktvilkår, den skal påkende, hører til blandt dem, der kan erklæres urimelige.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
4. I 12. og 19. betragtning til direktiv 93/13 anføres, at:
»[D]e nationale lovgivninger giver imidlertid på nuværende tidspunkt kun mulighed for en delvis harmonisering; kun kontraktvilkår, der ikke er blevet individuelt forhandlet, er omfattet af dette direktiv; det er vigtigt at give medlemsstaterne mulighed for under overholdelse af [EØF-]traktaten at sikre forbrugeren et højere beskyttelsesniveau ved at fastsætte strengere nationale bestemmelser end bestemmelserne i dette direktiv.
[…]
[V]ed anvendelsen af dette direktiv bør vurderingen af, om et vilkår er urimeligt, ikke omfatte vilkår, der omhandler aftalens hovedgenstand eller forholdet mellem leverancens eller ydelsens kvalitet og pris; der kan imidlertid tages hensyn til aftalens hovedgenstand og forholdet mellem kvalitet og pris ved vurderingen af, om andre kontraktvilkår er urimelige […]«
5. Direktivets artikel 3 fastsætter:
»1. Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren.
[…]
3. Bilaget indeholder en vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige.«
6. Artikel 4 i direktiv 93/13 er affattet således:
»1. Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7.
2. Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt.«
7. I artikel 6, stk. 1, i samme direktiv bestemmes følgende:
»Medlemsstaterne fastsætter, at urimelige kontraktvilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til deres nationale lovgivning ikke binder forbrugeren, og at aftalen forbliver bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige kontraktvilkår.«
8. Punkt 1, litra j) og l), i bilaget til direktiv 93/13 om kontraktvilkår som omhandlet i dettes artikel 3, stk. 3, nævner »[k]ontraktvilkår, hvis formål eller virkning er følgende: […] j) at tillade den erhvervsdrivende ensidigt at ændre kontraktvilkårene uden gyldig og i aftalen anført grund […] l) […] at tillade […] leverandøren af tjenesteydelser at sætte prisen op, uden at forbrugeren […] har en tilsvarende ret til at annullere kontrakten, hvis den endelige pris er for høj i forhold til den pris, der blev aftalt ved kontraktens indgåelse«.
9. Punkt 2 i det nævnte bilag bestemmer i litra b), at »[l]itra j) forhindrer ikke, at en leverandør af finansielle tjenesteydelser kan forbeholde sig ret til, hvis der foreligger gyldig grund, uden varsel at ændre den rentesats, som forbrugeren skal betale, eller beløbet for andre udgifter i forbindelse med finansielle tjenesteydelser, forudsat at den erhvervsdrivende forpligtes til snarest muligt at give den anden eller de andre aftaleparter meddelelse herom, og at den anden eller de andre aftaleparter omgående kan opsige aftalen«, og i litra d), at »[l]itra l) er ikke til hinder for lovformelige prisreguleringsklausuler, såfremt retningslinjerne for prissvingningerne er udførligt beskrevet i kontrakten«.
B – Ungarsk ret
10. § 209 i den ungarske civillovbog, der var gældende på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende lånekontrakt i tvisten i hovedsagen, bestemmer følgende:
»1. Generelle kontraktvilkår og kontraktvilkår i en forbrugerkontrakt, som ikke er blevet forhandlet individuelt, er urimelige, såfremt de i strid med god tro og loyalitet ensidigt og ubegrundet fastsætter parternes rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten til skade for den kontraherende part, som ikke har fastsat vilkårene.
2. Med henblik på at fastslå, om et vilkår er urimeligt, skal alle de omstændigheder, som på tidspunktet for kontraktens indgåelse førte til underskrivelsen af denne, arten af tjenesteydelsen og forholdet mellem det pågældende vilkår og de øvrige kontraktvilkår eller kontrakter undersøges.
[…]
4. Bestemmelserne om urimelige kontraktvilkår finder ikke anvendelse på kontraktvilkår, der definerer aftalens hovedgenstand, eller kontraktvilkår, der definerer overensstemmelsen mellem ydelse og modydelse.
[…]«
11. Med virkning fra den 22. maj 2009 blev stk. 4 og 5 i § 209 i den ungarske civillovbog ændret som følger:
»4. Et generelt kontraktvilkår eller et kontraktvilkår i en forbrugerkontrakt, der ikke er individuelt forhandlet, er endvidere urimeligt, såfremt det ikke er affattet klart og forståeligt.
5. Bestemmelserne om urimelige kontraktvilkår finder ikke anvendelse på kontraktvilkår, der definerer aftalens hovedgenstand, eller kontraktvilkår, der definerer overensstemmelsen mellem ydelse og modydelse, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt.«
12. Civillovbogens § 237 bestemmer:
»1. Såfremt en kontrakt erklæres ugyldig, genoprettes den situation, der bestod før indgåelsen af den pågældende kontrakt.
2. Såfremt det ikke er muligt at genoprette den situation, der bestod før indgåelsen af kontrakten, kan retten fastslå, at kontrakten skal opfyldes, indtil retten har truffet afgørelse. Retten kan fastslå, at en ellers ugyldig kontrakt er gyldig, såfremt det er muligt at afhjælpe ugyldighedsgrunden, navnlig når der består et misforhold mellem parternes ydelser i et aftaleforhold, der udgør åger, ved at afskaffe den uforholdsmæssige fordel. I sådanne tilfælde tilbagegives den ydelse, for hvilken der i givet fald ikke måtte være erlagt en modydelse.«
13. § 239 i civillovbogen lyder således:
»1. Såfremt en kontrakt kun er delvist gyldig, bortfalder kontrakten kun i sin helhed, hvis parterne ikke ville have indgået kontrakten uden de ugyldige bestemmelser. Der kan ved lov fastsættes undtagelser til denne bestemmelse.
2. Såfremt en forbrugerkontrakt kun er delvist gyldig, bortfalder kontrakten kun i sin helhed, hvis den ikke kan gennemføres uden de ugyldige bestemmelser.«
14. Civillovbogens § 239/A, stk. 1, bestemmer:
»En part kan nedlægge påstand om, at en kontrakt eller visse af kontraktens bestemmelser er ugyldige (delvis ugyldighed), uden at der samtidig nedlægges påstand om, at den manglende gyldighed skal have retlige virkninger.«
II – Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
15. Den 29. maj 2008 indgik Árpád Kásler og Hajnalka Káslerné Rábai (herefter »sagsøgerne i hovedsagen«) en aftale om et såkaldt »realkreditlån i udenlandsk valuta, der er sikret ved pant«, med OTP Jelzálogbank Zrt (herefter »sagsøgte i hovedsagen«).
16. I henhold til aftalens punkt I/1 ydede sagsøgte i hovedsagen et lån på 14 400 000 HUF til sagsøgerne i hovedsagen, idet det blev præciseret, at »fastsættelsen af lånets størrelse i den udenlandske valuta sker på grundlag af den købskurs, som banken anvender på det tidspunkt, hvor lånet udbetales«. I henhold til aftalens punkt I havde sagsøgerne i hovedsagen accepteret, at »når lånet er udbetalt, fastsættes lånets størrelse, de dertil hørende renter, administrationsomkostninger, morarenter og andre omkostninger i den udenlandske valuta«. På grundlag af den købskurs for schweizerfranc, som sagsøgte i hovedsagen anvendte på det tidspunkt, hvor lånet blev udbetalt, blev det nævnte beløb i ungarnske forint fastsat til 94 240,84 schweizerfranc (CHF). Sagsøgerne i hovedsagen var forpligtet til at tilbagebetale dette beløb over 25 år med ydelser, der forfaldt den fjerde i hver måned.
17. I henhold til aftalens punkt II var den nominelle rente for lånet 5,2%, hvilket, idet administrationsomkostningerne udgjorde 2,04%, medførte en samlet effektiv rente på 7,43% pr. år regnet fra tidspunktet for låneaftalens indgåelse.
18. I henhold til aftalens punkt III/2 »fastsætter långiver den månedlige ydelse i ungarnske forint på grundlag af den kurs, som banken anvender ved salg af den [udenlandske] valuta dagen før ydelsen er forfalden til betaling«.
19. Sagsøgerne i hovedsagen har anlagt sag mod sagsøgte i hovedsagen, idet de har nedlagt påstand om, at det fastslås, at aftalens punkt III/2 er urimelig. De har gjort gældende, at dette vilkår, idet det gør det muligt for banken at beregne den forfaldne månedlige ydelse på grundlag af den salgskurs, der anvendes af banken, indebærer en ensidig og ubegrundet fordel i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i den ungarske civillovbogs § 209.
20. Førsteinstansen tog sagsøgernes påstand til følge. Denne afgørelse blev derefter stadfæstet i appellen. I sin afgørelse fastslog appelretten bl.a., at i forbindelse med et lån som det i hovedsagen omhandlede, stillede banken ikke udenlandsk valuta til rådighed for kunden og ydede ikke nogen form for finansiel ydelse i forbindelse med køb eller salg af valuta, og derfor kan banken ikke anvende en anden kurs i forbindelse med afdrag på lånet end den kurs, der blev anvendt ved udbetalingen af lånet. Den pågældende retsinstans fastslog ligeledes, at det omtvistede vilkår ikke er klart og forståeligt, idet det ikke gør det muligt at bestemme, hvorfor der anvendes en forskellig afregningsmetode for lånet afhængigt af, om der er tale om udbetaling eller afdrag på lånet.
21. Sagsøgte i hovedsagen appellerede dernæst den dom, der blev afsagt af appelretten.
22. Sagsøgte har bl.a. gjort gældende, at det omtvistede kontraktvilkår, idet det gør det muligt for denne at oppebære en indtægt, der udgjorde en del af modydelsen for det lån i udenlandsk valuta, som låntagerne blev ydet, og idet det dækker de omkostninger, der var forbundet med de transaktioner, som kreditinstituttet gennemførte på markedet med henblik på at købe valuta, er omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen i den ungarske civillovbogs § 209, stk. 4, hvorfor der ikke skal foretages en vurdering af vilkårets urimelige karakter i henhold til civillovbogens § 209, stk. 1.
23. Sagsøgerne i hovedsagen har derimod gjort gældende, at der skal foretages en sådan vurdering. De har bl.a. anført, at banken ikke over for dem kan påberåbe sig de særlige betingelser, som bankdrift er underlagt, og pålægge dem de omkostninger, som banken må afholde i forbindelse hermed. Når låntagernes accept vedrørte udbetalingen af et beløb i ungarnske forint, er det ikke lovligt at sammenblande bankens indtægter og det ydede lån. Endvidere er det omtvistede kontraktvilkår ikke klart.
24. Den forelæggende ret har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 4, stk. 2, i [direktiv 93/13] fortolkes således, at udtrykket »definitionen af aftalens hovedgenstand« omfatter et kontraktvilkår, der fastsætter en vekselkurs, og som ikke er blevet individuelt forhandlet, når der er tale om et lån, der optages i udenlandsk valuta, men udstedes i indenlandsk valuta og som forbrugeren udelukkende kan tilbagebetale i indenlandsk valuta?
Såfremt dette ikke er tilfældet, skal forskellen mellem købs- og salgsprisen [for valutaen] da i henhold til det andet udtryk i […] artikel 4, stk. 2, [i direktiv 93/12] anses for en betaling, således at vurderingen af, om kontraktvilkåret er urimeligt, ikke kan omfatte en vurdering af overensstemmelsen mellem denne betaling og tjenesteydelsen? Har det i denne forbindelse betydning, om valutatransaktionen mellem den finansielle institution og forbrugeren faktisk gennemføres?
2) Såfremt artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 skal fortolkes således, at den nationale ret uanset indholdet af de nationale bestemmelser tillige kan vurdere, om sådanne kontraktvilkår er urimelige, hvis disse vilkår ikke er affattet klart og forståeligt, skal denne sidstnævnte betingelse da forstås således, at den indebærer, at det omhandlede vilkår i sig selv skal være affattet grammatisk klart og forståeligt for forbrugeren, eller indebærer dette vilkår kun, at de økonomiske hensyn, der ligger bag anvendelsen af kontraktvilkåret, samt at forholdet mellem det nævnte vilkår og kontraktens andre vilkår, skal være affattet klart og forståeligt for forbrugeren?
3) Skal artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 og præmis 73 i dommen i sagen Banco Español de Crédito [(5)] fortolkes således, at den nationale ret ikke kan afhjælpe den manglende gyldighed af en urimelig bestemmelse i et generelt kontraktvilkår, der anvendes i en lånekontrakt, som er indgået med en forbruger, ved at ændre eller tilpasse det pågældende kontraktvilkår, såfremt kontrakten ikke kan opretholdes på grundlag af de resterende kontraktvilkår, efter at det urimelige vilkår er fjernet? Har det i denne henseende betydning, at den nationale lovgivning indeholder en subsidiær bestemmelse, der regulerer den omhandlede retlige situation, når der ikke foreligger en ugyldig bestemmelse?«
25. Sagsøgte i hovedsagen, den ungarske, den tjekkiske, den tyske, den græske, den italienske og den østrigske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Sagsøgte i hovedsagen, den ungarske og den tyske regering samt Kommissionen deltog i retsmødet den 5. december 2013.
III – De præjudicielle spørgsmål
26. Før de forelagte spørgsmål undersøges et efter et, er det hensigtsmæssigt at knytte nogle bemærkninger til betydningen (ratio legis) og omfanget af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13.
A – Indledende bemærkninger om betydningen og omfanget af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13
27. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 udtrykker utvivlsomt muligheden for at tage hensyn til parternes partsautonomi og aftalefrihed, som udgør en naturlig bestanddel af en markedsøkonomi.
28. Den pågældende bestemmelse betinger anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen, som bevirker at visse kontraktvilkår ikke skal underkastes en undersøgelse af, om de er urimelige, af opfyldelsen af to betingelser: for det første skal de pågældende vilkår vedrøre »aftalens hovedgenstand« eller »overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor«, dernæst skal vilkårene være »affattet klart og forståeligt«.
29. Som det fremgår af det arbejde, der gik forud for vedtagelsen af direktiv 93/13 (6), er direktivets affattelse som endeligt vedtaget med henblik på at bekæmpe urimelige kontraktvilkår langt mindre ambitiøs end Kommissionens oprindelige forslag (7), eftersom der skulle findes et kompromis mellem på den ene side målet om forbrugerbeskyttelse og en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om urimelige kontraktvilkår, og på den anden side principperne om partsautonomi og aftalefrihed, der er solidt forankret i størstedelen af medlemsstaternes aftaleretlige traditioner.
30. I det væsentlige synes dette kompromis at komme til udtryk på to måder.
31. For det første, og i modsætning til hvad der fremgik af Kommissionens forslag om at udarbejde en udtømmende liste over kontraktvilkår, der automatisk skal anses for at være urimelige, er listen over kontraktvilkår i bilaget til direktiv 93/13 kun vejledende.
32. For det andet er det særligt bemærkelsesværdigt, at direktivet kun omhandler dels de kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling (artikel 3 i direktiv 93/13), dels andre kontraktvilkår end de, der omfatter definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og ydelse (artikel 4, stk. 2).
33. Hvad angår den bestemmelse, der svarer til artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, fremgår det utvetydigt af den fælles holdning vedtaget den 22. september 1992, at den blev tilføjet for at udelukke »alt hvad der direkte skyldes parternes aftalefrihed«. Med andre ord blev der udtrykt ønske om, at kernen i kontraktforholdet (essentialia negotii), fra det øjeblik hvor det blev defineret klart og forståeligt, ikke blev påvirket.
34. At der blev indført en sådan bestemmelse, kan imidlertid af flere grunde synes paradoksalt.
35. For det første er det overraskende, at direktiv 93/13, der først og fremmest har til formål at beskytte forbrugeren, samtidig udelukker, at kontraktvilkår, der ikke er forhandlet, og som udgør selve »kernen« i kontrakten, kan være genstand for en vurdering af, hvorvidt de er urimelige (8). Det er bestemt forklaringen på, hvorfor visse medlemsstater har valgt at højne det beskyttelsesniveau, der gives ved direktiv 93/13, ved ikke at gentage begrænsningen fra artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 i deres gennemførelsesbestemmelser (9).
36. Dernæst, selv om man ganske vist kan have sympati for det ønske, der tydeligt er givet udtryk for i arbejdet forud for vedtagelsen af direktiv 93/13 om at give partsautonomi og aftalefrihed en vis plads, kan der stilles spørgsmålstegn ved den pågældende bestemmelses ratio legis. Eftersom kontraktvilkår, der ikke er individuelt forhandlet, i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, under alle omstændigheder ikke er omfattet, finder direktivets artikel 4, stk. 2, netop anvendelse på et område, hvor aftalefriheden ikke fuldt ud er kommet til udtryk.
37. Dette paradoks er delvist blevet løst af Domstolen i dommen i sagen Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hvor der blev givet væsentlige præciseringer af den rolle, som artikel 4, stk. 2, spiller i den beskyttelsesordning, der blev gennemført ved direktiv 93/13.
38. Idet den indledningsvis erindrede om, at direktiv 93/13 kun foretager en minimums- og dermed delvis harmonisering af de nationale lovgivninger om urimelige kontraktvilkår, samtidig med, at det giver medlemsstaterne mulighed for at sikre forbrugeren et højere beskyttelsesniveau, end det direktivet fastsætter, fastslog Domstolen dernæst, at den pågældende bestemmelse ikke har til formål at definere det saglige anvendelsesområde for direktiv 93/13, men udelukkende at fastsætte de nærmere regler for og omfanget af den materielle kontrol med de kontraktvilkår, der ikke har været genstand for en individuel forhandling, og som beskriver hovedydelserne i de kontrakter, som indgås mellem en erhvervsdrivende og en forbruger. Endelig, idet den afviste, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 er ufravigelig, fastslog Domstolen, at artikel 4, stk. 2, og artikel 8 i det nævnte direktiv skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for nationale forskrifter, der tillader en retlig prøvelse af, om kontraktvilkår er urimelige, når disse omfatter definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, selv om disse vilkår er affattet klart og forståeligt. Nationale forskrifter gør det muligt, idet de åbner for en fuldstændig retlig kontrol af, om vilkår såsom dem, der er omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 2, og som er fastsat i en aftale mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, er urimelige i overensstemmelse med det pågældende direktivs artikel 8, at sikre forbrugeren et højere effektivt beskyttelsesniveau end det, der er fastsat i direktivet (10).
39. Samtlige disse forhold bør, i forlængelse af hvad Domstolen allerede har fastslået, og som det vil fremgå af det følgende, føre til at definere begreberne i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 på grundlag af selvstændige kriterier (11), der er forskellige fra eventuelle fremgangsmåder anvendt på nationalt niveau.
40. Dette indebærer for det første, at de kriterier, der gør det muligt at definere aftalens hovedgenstand eller forholdet mellem leverancens eller ydelsens kvalitet og pris, skal defineres klart og tydeligt, uanset skønsbeføjelsen hos den nationale retsinstans, som er forelagt sagen.
41. For det andet skal der i kravet om »klarhed og forståelighed«, nævnt i direktiv 93/13, tages hensyn til, at forbrugeren, selv om denne er rimeligt opmærksom og velunderrettet, er svagere stillet i forhold til de erhvervsdrivende, som denne kan indgå kontrakter med. Klarheden og forståeligheden må ikke begrænses til rent formelle eller sproglige aspekter, men der må tages hensyn til den informationsasymmetri, der karakteriserer forholdet mellem forbruger og erhvervsdrivende.
42. Den forelæggende rets spørgsmål skal besvares i lyset af disse betragtninger.
B – Det første præjudicielle spørgsmål
43. Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker Kúria nærmere bestemt oplyst, om spørgsmålet om den urimelige karakter af kontraktvilkåret vedrørende forskellen mellem vekselkursen for henholdsvis udbetaling og tilbagebetaling af lånet, som ikke har været genstand for en individuel forhandling, kan realitetsbehandles, eller om artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 er til hinder herfor, idet et sådant vilkår vedrører definitionen af aftalens hovedgenstand eller forholdet mellem ydelsens kvalitet og pris.
44. Overordnet anmodes Domstolen om at afgøre, om hvert element i den modydelse, som debitor skal betale i rede penge, udgør et vilkår, der definerer »aftalens hovedgenstand«, eller om, ud over låneydelsen, alene betalingen af renter henhører under aftalens hovedgenstand (første aspekt). Såfremt sidstnævnte påstand er korrekt, er det tillige spørgsmålet, om den betalingsforpligtelse, der følger af forskellen mellem vekselkurserne, skal betragtes som en del af »betalingen« eller ej i henhold til artikel 4, stk. 2, andet led, i direktiv 93/13 (andet aspekt).
1. Første aspekt: grænserne for begrebet aftalens hovedgenstand
45. Det skal bemærkes, at Domstolen allerede i dommen i sagen Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid fastslog, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/10 omfatter »hovedydelserne« i de kontrakter, som indgås mellem en erhvervsdrivende og en forbruger (12). Domstolen skulle imidlertid ikke tage stilling til, om det omtvistede kontraktvilkår vedrørte hovedydelserne.
46. I denne henseende må det holdes for øje, at det alene tilkommer de nationale retsinstanser at fastslå, hvad der henhører under en given aftales hovedydelse. Denne vurdering indebærer utvivlsomt en udtømmende undersøgelse af den pågældende aftale samt af samtlige de faktiske og retlige omstændigheder ved indgåelsen af den nævnte aftale (13).
47. Imidlertid kan Domstolen i forbindelse med udøvelsen af den kompetence, som den i henhold til artikel 267 TEUF har til at fortolke EU-retten, udlede generelle kriterier for at definere de i direktiv 93/13 indeholdte begreber (14).
48. Dette er så meget desto mere påkrævet her, for så vidt som flere tendenser, navnlig i forbindelse med indgåelse af låneaftaler, synes at tegne sig på området. Ifølge en første tendens, der navnlig følges af Supreme Court (Det Forenede Kongerige) (15), er der ingen grund til at skelne mellem de væsentlige priselementer (»core terms«) og de omkostninger, der kan skyldes forekomsten af visse omstændigheder (»incidental terms«), og derfor opfylder samtlige betalingsforpligtelser vedrørende ydelsen undtagelseskravene i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13. Derimod synes de tyske retsinstanser samt den fremherskende opfattelse i tysk retslitteratur at anvende en betydeligt mere restriktiv tilgang i denne henseende (16).
49. For at afgøre, hvad der udgør en aftales hovedgenstand, påhviler det efter min opfattelse retsinstansen at fastlægge, i hvert enkelt tilfælde, den eller de hovedydelser, der objektivt set skal betragtes som væsentlige, henset til aftalens almindelige opbygning. Denne vurdering, som ikke kan udføres abstrakt, kan ikke begrænses til en undersøgelse af de parametre, der definerer en given aftale i henseende til national ret, men skal tage hensyn til de særegenheder, der fremgår af selve ordlyden af aftalen.
50. I øvrigt synes det at fremgå, at en aftales hovedgenstand i almindelighed indeholder flere uadskillelige aspekter, og at en sådan aftale ikke på tilstrækkelig vis kan defineres under henvisning til en del af ydelsen eller den påregnede vare.
51. For at illustrere dette henvises til et eksempel med en købekontrakt for en bil. Kontraktens hovedgenstand vedrører ikke et hvilket som helst køretøj, men skal omhandle en bil af et bestemt mærke, der har visse tekniske karakteristika, og som opfylder visse æstetiske krav.
52. På området for kontrakter om tjenesteydelser kan der eksempelvis henvises til en kontrakt vedrørende en pakkerejse indgået mellem en forbruger og et rejsebureau. Selv om man i lyset af gældende national ret og praksis rent abstrakt kan antage, at ikke blot transportydelserne, men ligeledes de aftalte overnatningsydelser, utvivlsomt udgør kernen af kontrakten, kan det ikke på grundlag heraf fastslås, at en af disse dele er vigtigere eller har en sekundær karakter i forhold til den anden. Disse to aspekter udgør utvivlsomt den pågældende kontrakts hovedgenstand.
53. Med henblik på at konkludere, at et kontraktvilkår ikke indgår i kontraktens hovedgenstand, skal den nationale retsinstans, der skal afgøre sagen, ligeledes i hver enkelt tilfælde afgøre, om dette vilkår bidrager til objektivt på den ene eller anden måde at definere, på det retlige eller handelsmæssige plan, kontraktens væsentlige karakteristika. I denne henseende påhviler det således retsinstansen at fastslå, om det pågældende vilkår udgør en væsentlig del af de ydelser, der definerer kontrakten, idet denne, såfremt der ikke forefindes et sådant vilkår, taber et af sine grundlæggende karakteristika og således ikke kan opretholdes på grundlag af de resterende kontraktvilkår.
54. For at give den forelæggende ret et nyttigt svar skal denne gives elementer med henblik på at definere, hvad der kan udgøre »væsentlige ydelser« i en låneaftale.
55. I forlængelse af ovenstående skal der ikke kun tages hensyn til elementer udledt af national ret, men ligeledes til de, der fremgår af selve ordlyden af den pågældende aftale.
56. Forbrugerkreditaftalen kan overordnet set defineres som en aftale, i henhold til hvilken långiver overdrager låntager et bestemt pengebeløb, mod at sidstnævnte tilbagebetaler dette med renter, når der er tale om et rentebærende lån.
57. Denne definition svarer stort set til den, der anvendes i EU-retten, f.eks. i direktiv 2008/48/EF om kreditaftaler (17), men ligeledes til definitionen i gældende national ret, her ungarsk ret. I henhold til § 523, stk. 1, i den ungarske civillovbog forpligter den finansielle institution sig ved en kreditaftale til at stille en fastsat pengesum til rådighed for debitor, som forpligter sig til at tilbagebetale lånet i henhold til aftalen. § 523, stk. 2, i den ungarske civillovbog nævner udtrykkeligt kun betaling af renter som modydelse.
58. Den nominelle rentesats indgår i sagens natur i selve kreditaftalen, men gælder det også en mekanisme, der gør det muligt for långiver at beregne de månedlige ydelser på grundlag af vekselkursen for en udenlandsk valuta?
59. Man kan ganske vist forsvare det standpunkt, at begrebet »aftalens hovedgenstand« skal forstås meget snævert og således, at når der er tale om en låneaftale, skal hvert element i den modydelse, som debitor skal erlægge som et pengebeløb, ifølge den pågældende aftalekonstruktion ikke anses for at indgå i aftalens hovedgenstand. Der vil således kunne foretages en sondring mellem de kontraktvilkår om fastsættelse af rentesatsen, der vedrører hovedgenstanden, og de vilkår, der, henset til mekanismen i det pågældende lån, vedrører sekundære eller accessoriske omkostninger.
60. Selv om denne generelle betragtning er vanskelig at anfægte, når der er tale om en kreditaftale i bred forstand, er jeg langt fra overbevist om, at den er på sin plads i alle tilfælde og navnlig i relation til en kreditaftale defineret som et »lån med pant i fast ejendom, der optages i udenlandsk valuta«.
61. Såfremt det antages, at begrebet aftalens hovedgenstand omfatter alt det, som parterne, henset til aftalens klare ordlyd, har defineret som sådan, idet den svarer til samtlige de væsentlige forpligtelser, der indgår i modydelsen for den eller de ydede tjenester (18), synes det vanskeligt at begrænse aftalens genstand til vilkårene om fastsættelse af den nominelle rentesats.
62. Når der er tale om et lån, som er optaget i udenlandsk valuta, henhører bestemmelsen om den gældende vekselkurs med al sandsynlighed under aftalens hovedgenstand, eftersom den med al sandsynlighed udgør et af de væsentlige parametre, idet gennemførelsen af aftalen vanskeliggøres, hvis den nævnte bestemmelse ikke er til stede (19). Efter min opfattelse adskiller den sig klart fra mekanismen til ændring af postanvisningsomkostningerne i Invitel-sagen (20) eller fra kontraktvilkåret om morarenter i dommen i sagen Banco Español de Credito.
63. Mekanismen for lån i udenlandsk valuta hviler på flere aspekter, der i princippet er uadskillelige. For det første er lånet under alle omstændigheder optaget i udenlandsk valuta, selv om det helt konkret udbetales og tilbagebetales i indenlandsk valuta. For det andet er den gældende rentesats, der vedrører lånebeløbet i udenlandsk valuta, normalt lavere end den, der gælder for lån optaget i lokal valuta. For det tredje foretages de månedlige tilbagebetalinger af lånet i indenlandsk valuta i forhold til den vekselkurs, der er gældende på tidspunktet for disse betalinger (21).
64. Denne fortolkning understøtter ikke den opfattelse, hvorefter den nationale retsinstans, henset til kravet om forbrugerbeskyttelse, i videst muligt omfang skal prioritere en forholdsvis snæver fortolkning af, hvad der udgør aftalens hovedgenstand. Den fremgangsmåde, der skal følges ved definitionen af udtrykket aftalens hovedgenstand, nævnt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, skal føre til en udelukkelse af de kontraktvilkår, der har en sekundær eller afledt karakter i kontraktens opbygning, og ikke af de vilkår, der vedrører en eller flere af de kerneydelser, der karakteriserer selve kontrakten.
65. Det fremgår af ovenstående betragtninger, at det ikke kan udelukkes, at, når der er tale om en låneaftale som den i hovedsagen omhandlede, indgår det kontraktvilkår, der fastsætter den gældende vekselkurs, i aftalens hovedgenstand, idet vilkåret udgør en af søjlerne i aftalen om lån optaget i udenlandsk valuta.
66. Såfremt Domstolen ikke tilslutter sig denne konklusion, skal det afgøres, om betalingsforpligtelsen, der følger af forskellen mellem valutaens købs- og salgskurs, kan betragtes som et element vedrørende forholdet mellem ydelsens kvalitet og pris.
2. Andet aspekt: Kan forskellen mellem salgskursen og købskursen for den udenlandske valuta anses for et element i betalingen til långiver?
67. På grundlag af en overfladisk analyse kunne man skønne, at den pågældende praksis nødvendigvis vedrører et priselement, således at den alene kan underlægges en materiel kontrol i medfør af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, såfremt det omhandlede kontraktvilkår er uklart eller uforståeligt affattet.
68. Man må imidlertid ikke overse, at det ikke er alle priselementer, der er omfattet, men alene overensstemmelsen mellem pris og varer på den ene side og mellem tjenesteydelser og betalingen herfor på den anden side. Som det fremgår af Kommissionens beretning om anvendelsen af direktiv 93/13 (22), er de vilkår, der fastsætter beregningsmetoden for prisen eller mulighederne for at ændre prisen, fuldt ud omfattet af direktivet.
69. Det andet udelukkelsestilfælde nævnt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 synes at omfatte de i praksis sjældne tilfælde, henset til en manglende skala (23), hvor der skabes et næsten matematisk forhold mellem kvaliteten af den ydede service og betalingen for denne.
70. Hvad angår kontraktvilkårene for en låneaftale optaget i udenlandsk valuta, der fastsætter, at det er købskursen for valutaen, der finder anvendelse ved udbetalingen af lånet, mens det er salgskursen, der finder anvendelse ved tilbagebetalingen af det pågældende lån, ser problematikken således ud.
71. Såfremt banken, som det synes at være tilfældet i tvisten i hovedsagen, ikke stiller en særlig service til rådighed for kunden, men henvisningen til den udenlandske valuta kun udgør en værdienhed, kan det antages, at denne forskel mellem købsprisen og salgsprisen for den udenlandske valuta ikke er en passende modydelse, hvorfor det er muligt at undersøge, om det modsvarende kontraktvilkår er urimeligt. Hvis det derimod viser sig, at der er et direkte forhold mellem på den ene side forskellen mellem købs- og salgskursen og på den anden side kvaliteten af den leverede ydelse, hvilket synes udelukket, henset til, at denne forskel er meget svingende, kan vilkårene vedrørende denne forskel ikke undergives en vurdering af, om vilkårene er urimelige.
72. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første spørgsmål med, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 skal fortolkes således, at i tilfælde af et lån optaget i udenlandsk valuta, men som reelt udbetales i indenlandsk valuta, og som forbrugeren udelukkende kan tilbagebetale i indenlandsk valuta, kan det kontraktvilkår, der fastsætter vekselkurserne, og som ikke er blevet individuelt forhandlet, anses for at henhøre under aftalens hovedgenstand, når det tydeligt fremgår af denne, at dette kontraktvilkår udgør et væsentligt parameter i aftalen. Derimod kan forskellen mellem købs- og salgsprisen for valutaen ikke anses for en betaling, hvis overensstemmelse med tjenesteydelsen ikke kan undergives en undersøgelse af dens urimelige karakter.
C – Det andet præjudicielle spørgsmål: kravet om en klar og forståelig affattelse af de kontraktvilkår, der er omfattet af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13
73. Besvarelsen af dette andet spørgsmål, der vedrører kravet om klarhed og forståelighed, som sikret ved artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, er kun relevant, såfremt det antages, at det første spørgsmål skal besvares bekræftende. Når der er tale om en låneaftale optaget i udenlandsk valuta, kan det, som allerede nævnt, ikke udelukkes, at kontraktvilkårene om den gældende valutakurs for afdrag og udbetaling af lånet netop vedrører aftalens hovedgenstand.
74. For det første, og inden det præjudicielle spørgsmål besvares, påhviler det Domstolen at afgøre, om kravet om en klar og forståelig affattelse gælder selv i det tilfælde, hvor det nævnte krav ikke er gentaget i de nationale bestemmelser.
75. Den forelæggende ret har fremhævet, at sagsøgte har gjort gældende, at det ikke var muligt for den ret, der skulle træffe afgørelse, at undersøge om de omtvistede kontraktvilkår var udformet klart og forståeligt, eftersom den ungarske civillovbogs § 209, stk. 4, ikke, på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende låneaftale, indeholdt et sådant krav.
76. I denne henseende synes det klart at fremgå af Domstolens retspraksis om pligten til overensstemmende fortolkning, der ligeledes gælder for de nationale retsinstanser i en horisontal tvist (24), at den nationale retsinstans, der skal fortolke sin nationale lovgivning, er forpligtet til i videst muligt omfang, at fortolke denne i lyset af direktiv 93/13’s ordlyd og formål og at nå det med direktivet tilsigtede resultat (25).
77. Denne pligt til overensstemmende fortolkning er så meget desto mere påkrævet, som Domstolen har understreget vigtigheden af kravet om en klar og forståelig affattelse i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 ved at fastslå, at enhver gennemførelse af direktivets artikel 4, stk. 2, med henblik på konkret at sikre dets formål om at beskytte forbrugerne, skal være fuldstændig, hvorfor forbuddet mod at vurdere, om vilkår er urimelige, udelukkende vedrører dem, der er affattet klart og forståeligt (26).
78. Det følger heraf, at den nationale retsinstans, der skal træffe afgørelse i sagen, er beføjet (og endda forpligtet) til at undersøge, om de pågældende vilkår opfylder kravet om gennemsigtighed indeholdt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, og det gælder uafhængigt af, om dette krav, på tidspunktet for indgåelsen af den omtvistede låneaftale, udtrykkeligt fremgik af den gældende nationale lovgivning.
79. Dernæst opstår spørgsmålet, om kravet, hvorefter kontraktvilkårene om hovedgenstanden eller forholdet mellem ydelsens kvalitet og pris skal være affattet »klart og forståeligt« for at kunne undlade en vurdering af, om de er urimelige, kun vedrører det rent formelle og sproglige i vilkåret, eller om det, i bredere forstand, ligeledes vedrører de økonomiske konsekvenser, som anvendelsen af det omtvistede kontraktvilkår eller dets forhold til andre vilkår medfører.
80. Det følger i forlængelse af ovenstående, at når beskyttelsen af forbrugeren, der er den svage part, nødvendigvis kræver en klar og objektiv fortolkning af begrebet hovedgenstand og pris indeholdt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, kræver den samtidig, at kravet om gennemsigtighed fortolkes bredt. Som Kommissionen har understreget, kan forbrugeren, henset til at denne befinder sig i en svagere stilling end den erhvervsdrivende hvad angår informationsniveau, have svært ved at vurdere konsekvenserne af visse kontraktvilkår korrekt, selv om de rent sprogligt er affattet klart.
81. Derfor skal undersøgelsen af, om et kontraktvilkår er affattet klart og forståeligt, ikke blot begrænses til vilkårets formulering. Et kontraktvilkårs klare og forståelige affattelse skal vurderes på baggrund af spørgsmålet om, hvorvidt det sikrer forbrugeren, at denne har rådighed over oplysninger, der gør det muligt at vurdere fordelene og ulemperne ved indgåelsen af en given aftale og de risici, forbrugeren løber ved den pågældende handling. Forbrugeren skal ikke blot kunne forstå indholdet af et kontraktvilkår, men ligeledes de forpligtelser og rettigheder, der knytter sig hertil (27).
82. Denne fortolkning forekommer mig i øvrigt solidt forankret i Domstolens nyeste retspraksis.
83. I dommen i sagen RWE Vertrieb (28), der bl.a. vedrører fortolkningen af artikel 5 i direktiv 93/13, hvorved erhvervsdrivende blev pålagt at udarbejde kontraktvilkårene på en »klar og forståelig måde«, fastslog Domstolen, at det tilkommer den forelæggende ret at sikre sig, i lyset af alle de faktiske omstændigheder i det konkrete tilfælde, at forbrugeren skal kunne forudse de omkostninger, som denne kan få.
84. Selv om denne retspraksis ganske vist vedrører fortolkningen af artikel 5 i direktiv 93/13, synes den at gælde så meget desto mere for kravet om gennemsigtighed i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, da sidstnævnte bestemmelse bevirker, at visse kontraktvilkår ikke skal underkastes en undersøgelse af, om de er urimelige. Det følger heraf, at kravene til klarhed og forståelighed af det omhandlede kontraktvilkår, som er en forudsætning for en indholdsmæssig kontrol, og som det påhviler den kompetente nationale ret at bedømme, ikke skal sættes for lavt.
85. For at vende tilbage til hovedsagen, og uden at foregribe den undersøgelse, som den nationale ret skal foretage, fremgår det af de af den forelæggende ret fremlagte oplysninger, at ud fra et rent sprogligt synspunkt synes kontraktvilkårene om valutakursen ved henholdsvis udbetaling og afdrag på lånet at være klart affattet. Af punkt I/1 i den omtvistede aftale fremgår, at »fastsættelsen af lånets størrelse i den udenlandske valuta sker på grundlag af den købskurs, som banken anvender på det tidspunkt, hvor lånet udbetales«. I henhold til samme aftales punkt III/2 fremgår endvidere, at »långiver fastsætter den månedlige ydelse i ungarnske forint på grundlag af den kurs, som banken anvender ved salg af den [udenlandske] valuta dagen før ydelsen er forfalden til betaling«.
86. Men uanset hvor klare disse formuleringer er, kan der opstå tvivl om, hvorledes de skal forstås samlet set. Den pågældende forbruger kan med rette stille spørgsmålstegn ved de præcise økonomiske konsekvenser af det vilkår i låneaftalen, der henviser til valutaens købspris (og ikke salgspris), for de beløb, som denne i sidste ende skal betale.
87. Selv om, i modsætning til hvad Kommissionen har foreslået, forbrugeren i vidt omfang måtte kunne vurdere den risiko, der løbes i forbindelse med dennes gæld optaget i indenlandsk valuta i tilfælde af, at valutakursen for den udenlandske referencevaluta stiger, da den låneaftale, som denne har indgået, netop var optaget i den pågældende udenlandske valuta, er det på den anden side langt fra sikkert, at forbrugeren kunne forstå, uden nogen forklaring herom i aftalen eller under indgåelsen af denne, de årsager, der kunne begrunde, at de månedlige afdrag skulle beregnes på grundlag af salgskursen for den udenlandske valuta, mens det var dennes købskurs, der blev anvendt ved udbetalingen af lånet.
88. Hvor mange forbrugere, selv om de er rimeligt opmærksomme og velunderrettede, kan forstå omfanget af den forskel, der er mellem en valutas salgspris og købspris? Til forskel fra hvad der almindeligvis gør sig gældende på værdipapirmarkedet, sker køb og salg af valuta parvis (»cross«) og i forhold til en anden valuta. Der er derfor ikke kun en enkelt kontant valutakurs (»spot«), men to (29). Forskellen mellem en valutas købs- og salgspris (»spread«), som er stærkt afhængig af antallet og kvaliteten af intervenienterne på det pågældende marked, kan vise sig at være betydelig. Denne viden, der normalt beherskes af professionelle i bank- og finanssektoren og i berørte kredse, er derimod ikke nødvendigvis kendt for den gennemsnitlige forbruger (30).
89. Det påhviler imidlertid den nationale ret at undersøge, om forbrugeren, henset til de oplysninger, der blev givet af de erhvervsdrivende inden indgåelsen af aftalen, kunne vurdere de nøjagtige konsekvenser af henvisningen til købsprisen (og ikke salgsprisen).
90. Derfor påhviler det den retsinstans, der skal træffe afgørelse i sagen, i lyset af de objektive oplysninger, der er fremlagt ved indgåelsen af den omtvistede aftale, at afgøre, om forbrugeren var i stand til at forstå, at han – ud over dels renterne, dels de risici, der nødvendigvis følger af en variabel vekselkurs mellem den indenlandske valuta (i hvilken han betaler sit lån tilbage) og den udenlandske referencevaluta – blev pålagt, uden at kende årsagen hertil, at bære en yderligere omkostning som følge af forskellen mellem den udenlandske valutas salgs- og købspris.
91. På baggrund af ovenstående betragtninger og forudsat at det første spørgsmål besvares bekræftende, foreslås det at besvare det andet spørgsmål med, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 skal fortolkes således, at det påhviler den nationale ret at vurdere, om de pågældende kontraktvilkår er urimelige, når disse ikke er affattet klart og forståeligt, på grundlag af en fortolkning, der er i overensstemmelse med den nationale ret, som var gældende på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende aftale. Ved vurderingen af, om kontraktvilkårene er klart og forståeligt affattet, skal der tages hensyn til samtlige omstændigheder i sagen, og navnlig oplysninger, der blev bragt til forbrugerens kendskab ved indgåelsen af aftalen, og foruden den rent formelle og sproglige udformning af vilkårene skal der tages hensyn til en nøje vurdering af vilkårenes økonomiske konsekvenser og til forholdet mellem disse.
D – Det tredje præjudicielle spørgsmål: den nationale rets beføjelse til at erstatte eller ændre et urimeligt kontraktvilkår
92. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at appelinstansen, som fastslog, at kontraktvilkåret om, at beregningen af månedlige afdrag skulle ske ved at anvende forskellen mellem købs- og salgskursen for den udenlandske referencevaluta, var urimeligt, på grundlag af § 237, stk. 2, i den ungarske civillovbog besluttede (31), at den pågældende lånekontrakt i hovedsagen skulle ændres, idet lånets månedlige afdrag skulle beregnes på grundlag af den af banken anvendte købskurs.
93. Appelrettens ændring rejser imidlertid det spørgsmål, om denne ændring ikke er i strid med løsningen i dommen i sagen Banco Español de Credito.
94. Det skal erindres, at i den pågældende sag skulle Domstolen bl.a. udtale sig om, hvorvidt artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 var til hinder for en medlemsstats lovgivning, der gør det muligt for den nationale ret, når denne erklærer et vilkår i en kontrakt, som er indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, ugyldigt, at tilpasse den nævnte kontrakt ved at ændre dette vilkårs indhold.
95. Domstolen besvarede spørgsmålet bekræftende ud fra ordlyden af artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13, og mere overordnet formålet med og opbygningen af direktiv 93/13. I denne sammenhæng fremhævede den bl.a., at muligheden for at ændre indholdet af urimelige kontraktvilkår ville kunne skade gennemførelsen af det langsigtede mål, der er nævnt i artikel 7 i direktiv 93/13. En sådan adgang kunne nemlig bidrage til at ophæve den afskrækkende virkning over for erhvervsdrivende, der opstår ved helt og holdent at undlade at anvende sådanne urimelige vilkår over for forbrugerne, for så vidt som de erhvervsdrivende fortsat ville være fristede til at anvende disse vilkår, vel vidende at kontrakten, selv hvis disse vilkår skulle blive erklæret ugyldige, ikke desto mindre ville kunne tilpasses i nødvendigt omfang af den nationale ret, således at deres interesse på denne måde blev sikret. Hvis den nationale ret blev tillagt en sådan adgang, ville forbrugerens beskyttelse ikke kunne sikres ligeså effektivt, som hvis urimelige vilkår ikke anvendes (32).
96. I denne henseende synes det vigtigt at fremhæve, at Domstolens fremgangsmåde tilsigtede at genskabe en kontraktmæssig ligevægt mellem parternes rettigheder og pligter i et tilfælde, hvor den omtvistede kontrakt i princippet kunne opretholdes »uden nogen anden ændring end den, der følger af ophævelsen af urimelige kontraktvilkår, for så vidt som en sådan opretholdelse af kontrakten retligt set er mulig i overensstemmelse med reglerne i national ret« (dommens præmis 65).
97. Det bemærkes endvidere, at forbuddet mod at retsinstansen ændrer et urimeligt vilkårs indhold i stedet for helt og holdent at undlade at anvende dette, er relateret til det tilfælde, hvor ophævelsen af det omtvistede vilkår, der har en accessorisk karakter i aftalens opbygning, ikke undergraver den nævnte aftales eksistens og ikke er til skade for forbrugeren.
98. Dette tilfælde adskiller sig fra det i hovedsagen indeholdte, hvor ophævelsen af det urimelige kontraktvilkår indebærer, at aftalen ikke kan gennemføres, hvilket i sidste instans har særligt skadelige virkninger for forbrugeren. Ophævelsen af vilkår vedrørende den gældende valutakurs bevirker, at låneaftalen ikke kan gennemføres. I øvrigt skal forbrugeren efter al sandsynlighed straks tilbagebetale resten af lånet til banken. Eftersom forbrugeren i princippet ikke har mulighed for straks at tilbagebetale lånet, er der risiko for, at pantet i fast ejendom skal realiseres.
99. Således synes det hverken påkrævet eller hensigtsmæssigt at udvide Domstolens fremgangsmåde til den nationale rets mulighed for at erstatte det urimelige og ugyldige kontraktvilkår med nationale udfyldende bestemmelser.
100. Jeg mener ikke, at der i princippet er noget til hinder for, at den nationale ret under anvendelse af principperne i aftaleretten fjerner et vilkårs urimelige karakter ved at erstatte det med en udfyldende nationalretlig bestemmelse. Hvis der erstattes med en sådan bestemmelse, der i sig selv ikke må indeholde urimelige vilkår (33), og som gør det muligt at opnå det resultat, at aftalen kan opretholdes på trods af ophævelsen af det omtvistede vilkår og stadig være gældende for parterne, synes dette at være omfattet af formålet med artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13.
101. Det formål, som EU-lovgiver har efterstræbt inden for rammerne af direktiv 93/13, er at genskabe balancen mellem parterne, mens gyldigheden af aftalen i sin helhed i princippet bevares, og ikke at annullere alle aftaler, der indeholder urimelige vilkår (34).
102. Hvis det ikke var muligt at erstatte vilkåret med en anden bestemmelse, og hvis retsinstansen var forpligtet til at annullere aftalen, ville ugyldighedssanktionens afskrækkende virkning tværtimod kunne blive kompromitteret. En sådan annullation ville normalt bevirke, at hele lånet forfalder til betaling, hvilke ville overstige forbrugerens økonomiske kapacitet og derfor straffe denne snarere end den erhvervsdrivende långiver, der i så henseende derfor ikke tilskyndes til at undgå, at sådanne vilkår indføjes i dennes aftaler.
103. Under disse omstændigheder synes en »godkendelse« af aftalen ved at erstatte med en udfyldende bestemmelse – såfremt dette er muligt i henhold til gældende national lovgivning, hvilket det påhviler den nationale retsinstans at undersøge – at være nødvendig med henblik på at genskabe en reel ligevægt mellem parterne og således sikre forbrugeren beskyttelse mod urimelige kontraktvilkår, hvilket er hovedformålet med direktiv 93/13, samtidig med at virkningen af den ved dette direktiv indførte beskyttelsesmekanisme bevares.
104. Selv om Domstolen ikke direkte er blevet forelagt netop dette spørgsmål, som derfor ikke er blevet diskuteret af parterne (35), synes det vigtigt at fremhæve, at denne beføjelse til at erstatte vilkåret med en udfyldende bestemmelse ikke bør være uden begrænsninger: Retsinstansens intervention skal så vidt muligt alene sigte på at genskabe en vis lighed mellem de erhvervsdrivende og de forbrugere, med hvem de indgår kontrakter (36).
105. Denne genskabelse af lighed må ikke føre til, at den aftalemæssige balance ødelægges ved en myndighedsintervention efter indgåelse af aftalen. Som bekendt reguleres aftalen i princippet af den lovgivning, der er gældende på det tidspunkt, hvor den indgås, og enhver intervention fra tredjemand, herunder staten i dens lovgivende funktion, skal overvejes nøje, da en sådan eventuelt kan undergrave aftalefriheden og den heraf følgende fri konkurrence (37).
106. Jeg foreslår derfor, at det tredje spørgsmål besvares med, at såfremt den nationale retsinstans i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 ikke, i forhold til forbrugeren, kan afhjælpe et urimeligt kontraktvilkårs manglende gyldighed, er der intet til hinder for, at den nationale ret anvender en udfyldende bestemmelse i national ret, der kan erstatte det ugyldige kontraktvilkår, for så vidt som aftalen i henhold til nationale regler retligt kan bestå efter ophævelsen af det urimelige kontraktvilkår.
IV – Forslag til afgørelse
107. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Kúria forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»1) Artikel 4, stk. 2, i Rådets direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler skal fortolkes således, at i tilfælde af et lån optaget i udenlandsk valuta, men som reelt udbetales i indenlandsk valuta, og som forbrugeren udelukkende kan tilbagebetale i indenlandsk valuta, kan det kontraktvilkår, der fastsætter vekselkurserne, og som ikke er blevet individuelt forhandlet, anses for at henhøre under aftalens hovedgenstand, når det tydeligt fremgår af denne, at dette kontraktvilkår udgør et væsentligt parameter i aftalen. Derimod kan forskellen mellem købs- og salgsprisen for valutaen ikke anses for en betaling, hvis overensstemmelse med tjenesteydelsen ikke kan undergives en undersøgelse af dens urimelige karakter.
2) Artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 skal fortolkes således, at det påhviler den nationale ret at vurdere, om de pågældende kontraktvilkår er urimelige, når disse ikke er affattet klart og forståeligt, på grundlag af en fortolkning der er i overensstemmelse med den nationale ret, som var gældende på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende aftale. Ved vurderingen af, om kontraktvilkårene er klart og forståeligt affattet, skal der tages hensyn til samtlige omstændigheder i sagen, og navnlig oplysninger, der blev bragt til forbrugerens kendskab ved indgåelsen af aftalen, og foruden den rent formelle og sproglige udformning af vilkårene, skal der tages hensyn til en nøje vurdering af vilkårenes økonomiske konsekvenser og til forholdet mellem disse.
3) Såfremt den nationale retsinstans i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 ikke, i forhold til forbrugeren, kan afhjælpe et urimeligt kontraktvilkårs manglende gyldighed, er der intet til hinder for, at den nationale ret anvender en udfyldende bestemmelse i national ret, der kan erstatte det ugyldige kontraktvilkår, for så vidt som aftalen i henhold til national ret retligt kan bestå efter ophævelsen af det urimelige kontraktvilkår.«