KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MACIEJ SZPUNAR
esitatud 23. aprillil 2020(1)(i)
Kohtuasi C‑806/18
JZ
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus))
Eelotsusetaotlus – Vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajanev ala – Direktiiv 2008/115/EÜ – Artikkel 11 – Sisenemiskeeld – Kolmanda riigi kodanik, kelle suhtes on kohaldatud sisenemiskeeldu, kuid kes ei ole asjasse puutuva liikmesriigi territooriumilt kordagi lahkunud – Vangistus
1. Käesolevas eelotsusetaotluses, mille on esitanud Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus), soovitakse, et Euroopa Kohus analüüsiks taas kord, kas direktiiviga 2008/115/EÜ(2) on vastuolus riigisisese karistusõiguse norm, mis näeb ebaseadusliku riigis viibimise eest karistusena ette vangistuse.
2. Kuigi praegusel juhul võib asjasse puutuv liikmesriik põhimõtteliselt sellise karistuse ette näha, on käesoleva asja küsimuse eripäraks see, kas seda on tehtud õigel viisil.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
3. Direktiivi 2008/115 eesmärk on määratletud selle artiklis 1 „Sisu“:
„Käesolevas direktiivis sätestatakse ühised nõuded ja kord, mida tuleb kohaldada liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel, kooskõlas ühenduse õiguse üldpõhimõtete hulka kuuluvatele põhiõigustega ja rahvusvahelise õigusega, kaasa arvatud pagulaste kaitse ja inimõigustega seotud kohustustega.“
4. Direktiivi artiklis 3 „Mõisted“ on sätestatud:
„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
[…]
2. „ebaseaduslik riigisviibimine“ – kolmanda riigi kodaniku viibimine liikmesriigi territooriumil, kui ta ei vasta või enam ei vasta […] liikmesriiki sisenemise, selles viibimise või elamise tingimustele;
3. „tagasisaatmine“ – kolmanda riigi kodaniku naasmine kas vabatahtlikult tagasipöördumiskohustust täites või sunniviisiliselt:
– tema päritoluriiki või
– transiidiriiki kooskõlas ühenduse või kahepoolsete tagasivõtulepingute või muude kokkulepetega või
– muusse kolmandasse riiki, millesse asjaomane kolmanda riigi kodanik otsustab vabatahtlikult tagasi pöörduda ning milles ta vastu võetakse;
4. „tagasisaatmisotsus“ – haldus- või kohtuotsus või -akt, millega sätestatakse, et kolmanda riigi kodaniku riigisviibimine on ebaseaduslik ja kehtestatakse või sätestatakse tagasipöördumiskohustus;
5. „väljasaatmine“ – tagasipöördumiskohustuse täitmine, eelkõige füüsiline transport liikmesriigist välja;
6. „sisenemiskeeld“ – haldus- või kohtuotsus või haldus- või kohtuakt, millega keelatakse sisenemine liikmesriigi territooriumile ja viibimine liikmesriigi territooriumil kindla tähtaja jooksul ning millega on kaasas tagasisaatmisotsus;
[…]
8. „vabatahtlik lahkumine“ – tagasipöördumiskohustuse täitmine selleks tagasisaatmisotsuses ettenähtud tähtaja jooksul;
[…]“.
5. Direktiivi 2008/115 artiklis 6 „Tagasisaatmisotsus“ on ette nähtud:
„1. Ilma et see piiraks lõigetes 2 kuni 5 sätestatud erandite kohaldamist, väljastavad liikmesriigid tagasisaatmisotsuse iga kolmanda riigi kodaniku kohta, kes viibib nende territooriumil ebaseaduslikult.
[…]
6. Käesolev direktiiv ei takista liikmesriikidel võtta vastu otsust seadusliku riigisviibimise lõpetamise kohta koos tagasisaatmis- ja/või väljasaatmisotsusega ja/või sisenemiskeeluga oma siseriiklikus õiguses ettenähtud haldus- või kohtuotsuse või haldus- või kohtuaktiga, ilma et see piiraks III peatükis ning ühenduse ja siseriikliku õiguse muude asjakohaste sätete kohaselt sätestatud menetluslikke tagatisi.“
6. Nimetatud direktiivi artiklis 8 „Väljasaatmine“ on sätestatud järgmist:
„1. Liikmesriigid võtavad kõik vajalikud meetmed tagasisaatmisotsuse täitmiseks juhul, kui artikli 7 lõike 4 kohast tähtaega vabatahtlikuks lahkumiseks ei ole määratud või kui tagasipöördumiskohustust ei ole artikli 7 kohaselt vabatahtlikuks lahkumiseks määratud tähtaja jooksul täidetud.
[…]
3. Liikmesriigid võivad vastu võtta eraldi haldus- või kohtuotsuse või haldus- või kohtuakti, millega nähakse ette väljasaatmine.“
7. Nimetatud direktiivi artikkel 11 kannab pealkirja „Sisenemiskeeld“ ja on sõnastatud järgmiselt:
„1. Tagasisaatmisotsustele lisatakse sisenemiskeeld:
a) kui tähtaega vabatahtlikuks lahkumiseks ei ole määratud või
b) kui tagasipöördumiskohustust ei ole täidetud.
Teistel juhtudel võib tagasisaatmisotsustele lisada sisenemiskeelu.
2. Sisenemiskeelu kestus määratakse igal üksikjuhul kindlaks pärast kõigi oluliste asjaolude hoolikat kaalumist ning see ei ületa põhimõtteliselt viit aastat. Sisenemiskeelu kestus võib siiski ületada viit aastat, kui asjaomane kolmanda riigi kodanik kujutab endast tõsist ohtu avalikule korrale, avalikule julgeolekule või riigi julgeolekule.
3. Liikmesriigid kaaluvad sisenemiskeelu tühistamist või peatamist, kui kolmanda riigi kodanik, kellele väljastati lõike 1 teise lõigu kohaselt sisenemiskeeld, suudab tõendada, et ta on lahkunud liikmesriigi territooriumilt täielikus kooskõlas tagasisaatmisotsusega.
[…]“.
8. Sama direktiivi artikli 12 lõike 1 esimese lõigu kohaselt väljastatakse „[t]agasisaatmisotsused ja – kui need on väljastatud – sisenemiskeelud ning väljasaatmisotsused kirjalikult ning nendes põhjendatakse otsuse aluseks olevaid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid ja esitatakse teave kättesaadavate õiguskaitsevahendite kohta“.
Madalmaade õigus
9. 23. novembri 2000. aasta välismaalaste seaduse (Vreemdelingenwet 2000; Stb. 2000, nr 495; edaspidi „2000. aasta välismaalaste seadus“), mida on direktiivi 2008/115 ülevõtmiseks muudetud 31. detsembril 2011, artikli 61 lõikes 1 on sätestatud, et välismaalane, kes ei viibi või enam ei viibi Madalmaades seaduslikult, peab vabatahtlikult Madalmaadest lahkuma tähtaja jooksul, mis on ette nähtud artiklis 62, mille lõiked 1 ja 2 võtavad üle direktiivi 2008/115 artikli 7 lõiked 1 ja 4.
10. 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõikes 1, mille eesmärk on võtta üle direktiivi 2008/115 artikli 11 lõige 2, on sätestatud, et välismaalase suhtes, kes ei ole lahkunud Madalmaadest vabatahtlikult selleks ettenähtud tähtaja jooksul, kohaldatakse sisenemiskeeldu.
11. 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 4 kohaselt kehtestatakse sisenemiskeeld konkreetseks ajavahemikuks, mis ei ületa viit aastat, välja arvatud juhul, kui asjaomane kolmanda riigi kodanik kujutab endast ohtu avalikule korrale, avalikule julgeolekule või riigi julgeolekule. See ajavahemik hakkab kulgema kuupäevast, mil kolmanda riigi kodanik Madalmaadest tegelikult lahkus.
12. 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõikes 7 on ette nähtud, et välismaalasel, kelle suhtes kehtib sisenemiskeeld, puudub Madalmaades seaduslikult elamise õigus:
„a) kui tema suhtes on tehtud süüdimõistev kohtuotsus, mis on lõplik, ja kui süüdimõistmise aluseks on rikkumised, mille eest võidakse mõista kolmeaastane või pikem vanglakaristus,
b) kui ta kujutab endast ohtu avalikule korrale või riigi julgeolekule;
c) kui ta kujutab endast tõsist ohtu lõike 4 tähenduses, või
d) kui lepingu alusel või Madalmaade rahvusvaheliste suhete huvides on tal keelatud viibida Madalmaades mis tahes eesmärgil“.
13. Vastavalt karistusseadustiku (Wetboek van Strafrecht) artikli 197 redaktsioonile, mis on kehtestatud 15. detsembri 2011. aasta seadusega (Stb. 2011, nr 663) võidakse välismaalasele, kes viibib Madalmaades, kuigi ta teab või kui tal on tõsine põhjus arvata, et ta on seaduse alusel tunnistatud ebasoovitavaks isikuks või kui tema suhtes on kohaldatud sisenemiskeeldu 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 7 alusel, määrata karistuseks kuni kuue kuu pikkuse vangistuse.
Asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
14. JZ tunnistati 14. aprilli 2000. aasta otsusega asjasse puutuval ajal kehtinud õigusnormide(3) tähenduses ebasoovitavaks välismaalaseks.
15. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Madalmaade julgeoleku- ja justiitsasjade riigisekretär) tunnistas JZi taotluse alusel 19. märtsi 2013. aasta otsusega ebasoovitavaks isikuks tunnistamise otsuse kehtetuks, tuginedes 2000. aasta välismaalaste seaduse 31. detsembri 2011. aasta muudatusele, mis tehti seoses sellega, et võeti üle direktiiv 2008/115. Selle otsusega määrati 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 7 alusel JZile ka viieaastane sisenemiskeeld, kusjuures ebasoovitavaks isikuks tunnistamine loetakse kehtetuks alates sisenemiskeelu jõustumise kuupäevast. Kõnealune kehtetuks tunnistamine ei mõjuta otsuse kohaselt siiski JZi kohustust riigist lahkuda. Järelikult pidi JZ Madalmaadest omal algatusel lahkuma ja teda oli võimalik välja saata. 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 62a lõike 2 kohaselt tuleb seda otsust pidada tagasisaatmisotsuseks.
16. Otsuses on põhjenduseks märgitud, et JZ on korduvalt süüdi mõistetud mitmesuguste kuritegude toimepaneku eest. 2000. aasta välismaalasi puudutava ringkirja (Vreemdelingencirculaire 2000) jaotise A4/3.3 kohaselt loetakse iga kahtlustust ja/või iga süüdimõistmist seoses kuriteoga ohuks avalikule korrale. Kuna JZ kujutab endast ohtu avalikule korrale, peab ta Madalmaadest vastavalt 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 62 lõike 2 punktile c viivitamata lahkuma. Sellele tuginedes kohaldati tema suhtes 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 1 punkti a alusel sisenemiskeeldu. 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 7 punkti b alusel puudub JZil sisenemiskeelu tõttu õigus Madalmaades seaduslikult viibida.
17. Gerechtshof Amsterdam (Amsterdami apellatsioonikohus, Madalmaad) tuvastas, et tagasisaatmismenetluse etapid on läbitud. Ometigi ei lahkunud JZ Madalmaadest pärast 19. märtsi 2013. aasta otsuse tegemist. On tuvastatud, et seda otsust rikkudes viibis ta 21. oktoobril 2015 Amsterdamis. Madalmaade karistusseadustiku artikli 197 kohaselt on kuriteo toimepanemises süüdi välismaalane, kes viibib Madalmaades, kuigi ta teab või tal on tõsine põhjus arvata, et tema suhtes on 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 7 alusel kohaldatud sisenemiskeeldu. Gerechtshof Amsterdam (Amsterdami apellatsioonikohus, Madalmaad) mõistis JZile selle eest kahe kuu pikkuse vangistuse.
18. JZ esitas seejärel viimati nimetatud kohtuotsuse peale kassatsioonkaebuse Hoge Raad der Nederlandenisse (Madalmaade kõrgeim kohus).
19. Neil asjaoludel otsustas Hoge Raad der Nederlanden (Madalmaade kõrgeim kohus) peatada menetluse ja esitada 27. novembri 2018. aasta määrusega, mis jõudis Euroopa Kohtu kantseleisse 20. detsembril 2018, Euroopa Kohtule eelotsuse tegemiseks järgmise küsimuse:
„Kas liikmesriigis kehtiv kuriteokoosseis, mille kohaselt on kriminaalkorras karistatav isik, kes viibib kolmanda riigi kodanikuna Madalmaade territooriumil pärast tema suhtes 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 7 alusel sisenemiskeelu kohaldamist, kui liikmesriigi õiguse kohaselt on tuvastatud ka see, et välismaalane ei viibi Madalmaades seaduslikult ja et [direktiivis 2008/115] sätestatud tagasisaatmismenetluse etapid on läbitud, kuid tegelikku tagasisaatmist ei ole toimunud, on kooskõlas liidu õigusega, eeskätt Euroopa Liidu Kohtu 26. juuli 2017. aasta otsusega Ouhrami (C‑225/16, ECLI:EU:C:2017:590, punkt 49), mille kohaselt avalduvad [direktiivis 2008/115] artiklis 11 reguleeritud sisenemiskeelu „õiguslikud tagajärjed“ alles alates kuupäevast, mil välismaalane pöördub tagasi oma päritoluriiki või mõnda muusse kolmandasse riiki?“
20. Kirjalikud seisukohad esitasid nii JZ, Tšehhi, Saksamaa ja Madalmaade valitsus kui ka Euroopa Komisjon. Nad kõik osalesid kohtuistungil, mis peeti 6. veebruaril 2020.
Hinnang
21. Sisuliselt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teha oma küsimusega kindlaks, kas direktiivi 2008/115 sätetega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, milles on ette nähtud, et riigis ebaseaduslikult viibiva kolmanda riigi kodaniku suhtes kohaldatakse vangistust, kui kuriteoks tunnistatud käitumine on määratletud viitega sisenemiskeelule, mis ei ole veel jõustunud, sest asjasse puutuv isik ei ole riigist lahkunud.
Vabadusekaotus direktiivi 2008/115 alusel
22. Euroopa Kohtul on mitmel korral palutud analüüsida riigisiseseid õigusakte, pidades silmas direktiivi 2008/115 osas, mis puudutab kolmandate riikide kodanike vangistamist seetõttu, et nad viibivad riigis ebaseaduslikult.
23. Üksikisikult vabaduse võtmine vanglakaristuse näol on oma olemuselt põhimõtteliselt vastuolus direktiivi 2008/115 eesmärgiga, milleks on asjasse puutuva isiku nõuetekohase tagasipöördumise sätestamine. Just sel põhjusel on Euroopa Kohus korduvalt leidnud, et liikmesriigid ei saa kohaldada selliseid karistusõiguse sätteid, mis võivad ohustada selle direktiiviga taotletavate eesmärkide saavutamist ja seeläbi kaotada selle kasuliku mõju.(4)
24. Kuni ajahetkeni, mil tagasipöördumise kohustus täidetakse vabatahtlikult või sunniviisiliselt ja asjasse puutuv isik on tegelikult naasnud oma päritoluriiki, transiidiriiki või muusse kolmandasse riiki direktiivi 2008/115 artikli 3 lõike 3 tähenduses, reguleerib küsimust, kas asjasse puutuv isik viibib riigis ebaseaduslikult, tagasisaatmisotsus.(5) Alles sellest ajahetkest alates avaldab oma toime sisenemiskeeld, millega keelatakse asjaomasel isikul teatud ajavahemiku jooksul pärast tagasipöördumist uuesti liikmesriikide territooriumile siseneda ja seal viibida.(6)
25. Nagu olen varem kokku võtnud(7), on Euroopa Kohtu praktikas mööndud kahte sellist olukorda, kus direktiiviga 2008/115 ei ole vastuolus kolmanda riigi kodanikule riigis ebaseadusliku viibimise alusel vangistuse mõistmine, st olukord, kus direktiivis 2008/115 ette nähtud tagasisaatmismenetlust on kohaldatud ja kolmanda riigi kodanik viibib ebaseaduslikult asjaomasel territooriumil ilma mõjuva põhjuseta tagasipöördumisest keeldumiseks (edaspidi „Achughbabiani olukord“)(8), ja olukord, kus tagasisaatmismenetlust kohaldati ning asjaomane isik siseneb sisenemiskeeldu rikkudes uuesti sama liikmesriigi territooriumile (kohtuasjas Celaj esinenud olukord)(9).
26. Seega on direktiiviga 2008/115 loodud terviklik süsteem, et tagada, et riigis ebaseaduslikult viibiv kolmanda riigi isik lahkub Euroopa Liidu territooriumilt. Kui (i) kolmanda riigi kodanik on selle direktiivi kohaldamisalas ehk viibib ebaseaduslikult liikmesriigi territooriumil(10), (ii) see liikmesriik ei ole otsustanud direktiivis ammendavalt loetletud alustest(11) lähtudes seda direktiivi kohaldada ja (iii) isikul ei ole vaba liikumise õigust(12), nagu see on määratletud määruse (EL) 2016/399(13) artikli 2 lõikes 5, siis tuleb kolmanda riigi kodanik tagasi saata.(14) Direktiivi 2008/115 artiklist 6 ja järgmistest artiklitest liikmesriikidele tulenevad kohustused on alalised, pidevad ja katkematud selles mõttes, et need tekivad kohe, kui nende artiklite tingimused on täidetud. Kui liikmesriik ei teeks pärast seda, kui ta on tuvastanud, et kolmanda riigi kodanik viibib tema territooriumil ebaseaduslikult, selle isiku kohta tagasisaatmisotsust, vaid laseks ta vangi panna, jätaks ta sisuliselt oma direktiivist 2008/115 tulenevad kohustused täitmata.(15)
27. Seda pilti täiendab hiljutine kohtuasi Ouhrami, milles käsitleti sisenemiskeelu õiguslikku olemust(16). Kuni ajahetkeni, mil tagasipöördumise kohustus täidetakse vabatahtlikult või sunniviisiliselt ja asjasse puutuv isik on tegelikult naasnud oma päritoluriiki, transiidiriiki või muusse kolmandasse riiki direktiivi 2008/115 artikli 3 lõike 3 tähenduses, reguleerib küsimust, kas asjasse puutuv isik viibib riigis ebaseaduslikult, tagasisaatmisotsus.(17) Alles sellest ajahetkest alates avaldab oma toime sisenemiskeeld, millega keelatakse asjaomasel isikul teatud ajavahemiku jooksul pärast tagasipöördumist uuesti liikmesriikide territooriumile siseneda ja seal viibida.(18)
JZi olukord
28. Viidatud kohtupraktika pinnalt on käesoleva kohtuasja jaoks võimalik teha kolm vahejäreldust.
29. Esiteks ei ole tegemist kohtuasjas Celaj esinenud olukorraga(19), kuivõrd Madalmaade territooriumile uuesti sisenemist ei ole aset leidnud. Tegelikult ei ole JZ Madalmaadest kunagi lahkunud.
30. Teiseks puudutab käesolev kohtuasi esialgset ebaseaduslikku riigis viibimist, mille kohta on tehtud tagasisaatmisotsus, ja mitte pärastist ebaseaduslikku riigis viibimist, mis tuleneb sisenemiskeelu rikkumisest direktiivi 2008/115 artikli 11 tähenduses ja millega oli tegemist kohtuasjas Ouhrami(20).
31. Kolmandaks, mis puudutab „Achughbabiani olukorda“(21), on Madalmaadel põhimõtteliselt võimalik mõista JZile ebaseadusliku viibimise alusel vangistus, kuivõrd direktiivis 2008/115 ette nähtud tagasisaatmismenetlust kohaldati ja kolmanda riigi kodanik viibib ebaseaduslikult asjaomasel territooriumil ilma mõjuva põhjuseta tagasipöördumisest keeldumiseks.
32. Nõnda Madalmaad aga ei toiminud. Kuigi JZi suhtes on tulutult kohaldatud tagasisaatmismenetlust ja JZ viibib jätkuvalt ebaseaduslikult Madalmaade territooriumil ilma mõjuva põhjuseta tagasipöördumisest keeldumiseks, siis põhjus, miks JZile kriminaalkaristus mõisteti ja temalt seeläbi vabadus võeti, ei ole mitte ebaõnnestunud tagasisaatmismenetlus, vaid asjaolu, et JZi suhtes on kohaldatud sisenemiskeeldu. Seetõttu ei ole käesolevas kohtuasjas tegemist ka „Achughbabiani olukorraga“.
33. Seega ei puuduta käesolev kohtuasi küsimust, kas liikmesriik saab sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas mõista vangistuse (jah, saab), vaid pigem selle võimaluse tegelikku rakendamist Madalmaade seadusandja poolt, kuivõrd karistusseadustiku artikkel 197 näeb ette karistuse ebaseadusliku viibimise eest, kui isik teab, et tema suhtes on kohaldatud sisenemiskeeldu, mis sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas ei oma veel toimet, kuivõrd tagasisaatmist ei ole aset leidnud.
34. JZ leiab, et karistusseadustiku artikli 197 muutmisettepaneku seletuskirjast selgub, et selle muudatusega soovis Madalmaade valitsus kehtestada üksnes karistuse sisenemiskeelu rikkumise eest, mitte kriminaliseerida ebaseaduslikku riigis viibimist, mille suhtes ta soovis teha eraldi seadusandliku ettepaneku. ZJ väidab, et sellekohane ettepanek esitati 7. jaanuaril 2013, kuid võeti 14. mail 2014 poliitilistel põhjustel tagasi.
35. Seevastu Madalmaade valitsuse arvates otsustas Madalmaade seadusandja muuta „ebaseadusliku riigis viibimise“ (seega sellise välisriigi kodaniku ebaseadusliku riigis viibimise, kes teab või kellel on tõsine põhjus arvata, et tema suhtes on 2000. aasta välismaalaste seaduse artikli 66a lõike 7 alusel kohaldatud sisenemiskeeldu) karistusseadustiku artikli 197 alusel kuriteoks, samas kui „tavaline ebaseaduslik riigis viibimine“ ei ole Madalmaade õiguse kohaselt karistatav.
36. Kindlasti ei ole Euroopa Kohtu pädevuses lahendada vaidlust selle üle, kuidas tõlgendada karistusseadustiku artiklit 197, mis näib olevat liikmesriigi tasandil vaieldav.
37. Sellegipoolest, selleks et eelotsusetaotluse esitanud kohut juhendada ja anda tema küsimusele tarvilik vastus, peaks Euroopa Kohus analüüsima, kas EL õigusega on kooskõlas karistusseadustiku artikli 197 tõlgendus, mille kohaselt saab kuriteoks tunnistatud käitumist määratleda viitega sisenemiskeelule, mis ei ole veel jõustunud, sest asjasse puutuv isik ei ole riigist lahkunud.
38. Madalmaade ja Saksamaa valitsus väidavad, et juhul kui kohtuasjas Achughbabian esinenud olukorras saavad liikmesriigid muuta kriminaalkorras karistatavaks ebaõnnestunud tagasisaatmismenetlusele järgneva ebaseadusliku riigis viibimise, siis a fortiori saavad nad piirata kriminaalkaristuse kohaldamise „Achughbabiani olukordadega“, kus asjasse puutuv isik kujutab endast ohtu avalikule korrale, mida tõendab sisenemiskeelu kehtestamine. Sellega seoses osutavad need valitsused sisenemiskeelu kehtestamise ja jõustumise erinevusele. Seetõttu on väidetud, et riigisisene karistusõigus võib seada süüteo toimepanemise fakti olemasolu tingimuseks sisenemiskeelu olemasolu.
39. Minu hinnangul on väljaspool igasugust kahtlust, et tuleb eristada sisenemiskeelu kehtestamise aega ja aega, mil sisenemiskeeld jõustub. Lisaks sellele, nagu juba eespool välja toodud, võivad Madalmaad teatud tingimustel muuta ebaseadusliku riigis viibimise kriminaalkorras karistatavaks. See on karistusõiguse valdkonnas nende pädevuses.
40. Sellega seoses tahaksin välja tuua, et karistusseadustiku artikli 197 sõnastus on direktiivi 2008/115 seisukohalt ebaõnnestunud, kuivõrd see hägustab selle direktiivi selget vahetegemist tagasisaatmisotsuse ja sisenemiskeelu vahel. Isegi selle sätte heatahtlikuks tõlgendamiseks läheb vaja intellektuaalseid piruette. Õige on JZi väide, et nimetatud säte ei ole selles osas kaugeltki selge. Aga isegi kui see liikmesriigi karistusõiguse säte ei erista termineid samal viisil nagu direktiiv 2008/115, ei ole see minu hinnangul vastuolus nimetatud direktiivi tingimuste või eesmärkidega. On aga selge, et karistusseadustiku artikli 197 mõnevõrra segasest sõnastusest hoolimata ei viita miski sellele, et selle kohaldamine, sh käesolevas kohtuasjas, muudaks direktiivis 2008/115 ette nähtud tagasisaatmisotsuse ja sisenemiskeelu omavahelist suhet. Enamgi veel, kuigi selle direktiiviga ei ole vastuolus kriminaalkaristuse mõistmine, ei ole nõutav, et riigisisene karistusõigus oleks sõnastatud täpselt samamoodi.
41. Võimalike kahtluste hajutamiseks(22) tuleb märkida, et käesolev juhtum kuulub selgelt direktiivi 2008/115 kohaldamisalasse.(23) Arvestades asjaolu, et Madalmaadel on selle direktiivi artikli 6 lõike 1 alusel pidev ja jätkuv kohustus väljastada ja täita tagasisaatmisotsuseid ning see kohustus on katkematult kohaldatav, kuulub isiku – ajutine – vangistamine selle menetluse raamesse. Selle tulemusel ei tohi sellised riigisisesed õigusnormid, nagu on käsitlusel põhikohtuasjas, olla vastuolus direktiiviga 2008/115.
42. Kui Tšehhi valitsus väidab sellega seoses, et käesolev kohtuasi ei kuulu direktiivi 2008/115 kohaldamisalasse, sest selle direktiiviga ei ühtlustata riigisiseseid õigusnorme, millega nähakse ette karistus ebaseadusliku riigis viibimise eest, siis väidan, et nimetatud valitsus jõuab õigest alguspunktist väära järelduseni. On selge, et direktiiviga 2008/115 ei ühtlustata riigisiseseid õigusnorme, millega nähakse ette karistus ebaseadusliku riigis viibimise eest. Küll aga võivad sellised õigusnormid olla direktiiviga 2008/115 vastuolus, kuivõrd need ei tohi olla vastuolus nimetatud direktiivi tingimuste ega eesmärgiga. On ju just see eespool kokku võetud El Dridi kohtuotsusest alguse saanud Euroopa Kohtu praktika tuum.(24) Sellega seoses tahaksin esmalt meelde tuletada, et Euroopa Kohus on järjepidevalt leidnud, et kuigi direktiiv 2008/115 ei välista liikmesriikide karistusõiguslikku pädevust ebaseadusliku sisserände ja ebaseadusliku riigis viibimise valdkonnas, ei tohi nad kehtestada karistusõiguse norme, mis võiksid olla vastuolus direktiivi eesmärkidega, ja võtta seega direktiivilt selle kasulikku mõju.(25)
43. Seetõttu teen esialgse järelduse, et direktiivi 2008/115 sätetega ei ole vastuolus selline liikmesriigi karistusõiguse norm nagu karistusseadustiku artikkel 197.
44. Nüüd jääb üle vastata küsimusele asjasse puutuvate sätete kooskõla kohta Euroopa Liidu põhiõigustega osas, mis puudutab selle sätte ebaselgust.
45. Käesolevas kohtuasjas kuuluvad riigisisesed õigusnormid direktiivi 2008/115 kohaldamisalasse ja seetõttu ka liidu õiguse kohaldamisalasse Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikli 51 lõike 1 tähenduses. Nad peavad olema kooskõlas liidu õiguse üldpõhimõtetega, sh hartas ette nähtud põhiõigustega. Siin tuleks lähtuda sellest, et riigisisesed õigusnormid suurendaksid direktiivi 2008/115 tõhusust, kannustades kolmandate riikide kodanikke täitma tagasisaatmisotsust ja sellele järgnevat sisenemiskeeldu. Teisisõnu tagavad liikmesriigid sisenemiskeeldu kehtestades selle direktiivi eesmärgi järgimise. Teise võimalusena võib kaaluda seda, et asjasse puutuvad riigisisesed õigusnormid võivad kahjustada direktiivi 2008/115 kasulikku mõju, kusjuures asjasse puutuv olukord sarnaneb Euroopa Liidu õiguse erandiga.(26) Selle loogika järgi tuleb olukordi, milles direktiiv 2008/115 võimaldab liikmesriikidel selle direktiivi kohaldamisalas olevalt isikult võtta vangistusega vabaduse, mõista kui erandeid nimetatud direktiivi põhieesmärgi suhtes. Seega on harta käesolevas kohtuasjas kohaldatav, olenemata sellest, kuidas asjasse puutuvatele riigisisestele õigusnormidele läheneda.
46. Sellega seoses tuleb meenutada, et harta artikli 52 lõige 1 näeb ette, et hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist tohib piirata ainult seadusega ning arvestades nimetatud õiguste olemust, samuti peab arvesse võtma proportsionaalsuse põhimõtet. Harta artikli 52 lõikes 3 on sätestatud, et hartas sisalduvate selliste õiguste tähendus ja ulatus, mis vastavad 4. novembril 1950 Roomas allakirjutatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooniga (edaspidi „EIÕK“) tagatud õigustele, on samad, mis neile nimetatud konventsiooniga ette on nähtud, täpsustades samal ajal, et liidu õiguses võib kehtestada ulatuslikuma kaitse. Harta artikli 6 tõlgendamisel tuleb seetõttu võtta arvesse EÕIK artiklit 5 kui kaitse miinimumtaset.
47. Euroopa Inimõiguste Kohtu seisukoha järgi peab igasugune vabaduse võtmine olema õiguspärane mitte üksnes selles tähenduses, et sellel peab olema õiguslik alus riigisiseses õiguses, vaid see õiguspärasus puudutab ka õigusnormide kvaliteeti ja eeldab, et riigisisene õigusnorm, mis näeb ette vabaduse võtmise, peab olema piisavalt kättesaadav ja täpne ning kohaldamise seisukohast ettenähtav, et vältida täielikult omavoli ohtu.(27)
48. Lisaks sellele tuleb meelde tuletada harta artikli 49 lõiget 1, mille kohaselt ei tohi kedagi tunnistada süüdi kuriteos teo või tegevusetuse eest, mis selle toimepanemise ajal kehtinud riigisisese või rahvusvahelise õiguse järgi ei olnud kuritegu. Minu arvates hõlmab see liikmesriikide kohustust sõnastada oma karistusõiguse sätted sellisel viisil, et need on piisavalt üksikasjalikud, et võimaldada süüteokoosseisu ulatuse ja kohaldamise kindlakstegemist ja tõlgendamist. Karistusõiguse sätted peavad olema kättesaadavad ja nende sisu hõlpsasti mõistetav. Igasuguseid kahtlusi tuleb vältida.
49. Rõhutan, et mis puudutab kooskõla hartaga, siis võrreldes kooskõlaga direktiiviga 2008/115 on heatahtlikuks tõlgendamiseks vähem ruumi. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on analüüsida asjasse puutuva sätte kooskõla põhiõigustega, tuginedes hartale tõlgendatuna koosmõjus EIÕKga, sh eespool viidatud kohtupraktikaga. Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib kohaldada põhikohtuasja asjaoludele karistusseadustiku artiklit 197, peab see kohus lisaks nimetatud sätte analüüsimisele jõudma järeldusele, et see tuleneb selgelt sellest sättest, milles on konkreetne tegu määratletud kui kuritegu. Teisisõnu peab olema selge, et Madalmaade territooriumilt lahkumise kohustuse rikkumise enda puhul peab olema tegemist kuriteoga. Kui see nii ei ole, ei ole järgitud seaduslikkuse põhimõtet.
Ettepanek
50. Eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Hoge Raad der Nederlandeni (Madalmaade kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2008. aasta direktiivi 2008/115/EÜ ühiste nõuete ja korra kohta liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus sellised riigisisesed õigusnormid, nagu on käsitlusel põhikohtuasjas, milles on ette nähtud, et riigis ebaseaduslikult viibiva kolmanda riigi kodaniku suhtes kohaldatakse vanglakaristust, kui kuriteoks tunnistatud käitumine on määratletud viitega sisenemiskeelule, mis ei ole veel jõustunud, sest asjasse puutuv isik ei ole riigist lahkunud, kui need õigusnormid on piisavalt täpsed, et võimaldada selle süüteokoosseisu ulatuse ja kohaldamise kindlakstegemist ja tõlgendamist, mida peab kontrollima liikmesriigi kohus.
i Käesoleva teksti punkti 45 ja 8. joonealust märkust on pärast selle esmakordset veebis avaldamist trükivigade parandamiseks muudetud.