Sag T-214/08

Paul Alfons Rehbein (GmbH & Co.) KG

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-figurmærket OUTBURST – det ældre nationale ordmærke OUTBURST – reel brug af det ældre varemærke – artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 207/2009) – fremlæggelse af beviser for første gang for appelkammeret – artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009) – regel 22, stk. 2, i forordning (EF) nr. 2868/95«

Sammendrag af dom

1.      EF-varemærker – bemærkninger fra tredjemand og indsigelse – behandling af indsigelsen – bevis for brugen af det ældre varemærke – reel brug – begreb – bedømmelseskriterier

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 43, stk. 2; Kommissionens forordning nr. 2868/95, art. 1, regel 22, stk. 2)

2.      EF-varemærker – bemærkninger fra tredjemand og indsigelse – behandling af indsigelsen – bevis for brugen af det ældre varemærke – reel brug – begreb – bedømmelseskriterier – krav om konkrete og objektive beviser

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 43, stk. 2)

3.      EF-varemærker – bemærkninger fra tredjemand og indsigelse – behandling af indsigelsen – bevis for brugen af det ældre varemærke – frist fastsat af Harmoniseringskontoret – tilvejebringelse af yderligere beviser efter udløbet af fristen, men når der foreligger nye oplysninger – lovlig

(Kommissionens forordning nr. 2868/95, art. 1, regel 22, stk. 1)

1.      Ved fortolkningen af begrebet reel brug som omhandlet i artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker bør der tages hensyn til den omstændighed, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet.

Artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 og regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug.

Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder. Endvidere er betingelsen om reel brug af varemærket kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen.

Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket.

Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen.

(jf. præmis 21-24)

2.      For i en konkret sag at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke som omhandlet i artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. En reel brug af et varemærke kan i øvrigt ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked.

(jf. præmis 25)

3.      Det fremgår af regel 22, stk. 2, andet punktum, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, at hvis den indsigende part skal godtgøre, at brug har fundet sted, eller at der foreligger rimelig grund til manglende brug, opfordrer Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) vedkommende til inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist at fremlægge fornødent bevis. Fremlægger den indsigende part ikke sådant bevis inden for den fastsatte frist, afviser Harmoniseringskontoret indsigelsen.

Denne regel kan ikke fortolkes således, at den er til hinder for, at der tages hensyn til yderligere beviser, når der foreligger nye oplysninger, selv om de fremlægges efter fristens udløb.

Nævnte regel skal nemlig forstås således, at intet er til hinder for, at der tages hensyn til supplerende beviser, som blot lægger sig til andre oplysninger, der er fremlagt inden for den fastsatte frist, når de oprindelige beviser ikke er uden relevans, men er blevet fundet utilstrækkelige. En sådan betragtning, der under ingen omstændigheder gør ovenstående regel overflødig, gælder så meget desto mere, når den indsigende part ikke har misbrugt de fastsatte frister ved bevidst at ty til en forhalingstaktik eller ved åbenbart at udvise forsømmelighed, og de af den indsigende part fremlagte supplerende beviser begrænser sig til at bekræfte de indicier, som allerede følger af de inden for den fastsatte frist fremlagte skriftlige erklæringer.

(jf. præmis 46 og 53)