FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 12. december 2013 (1)
Sag C-507/12
Jessy Saint Prix
mod
Secretary of State for Work and Pensions
(anmodning om præjudiciel afgørelse forelagt af Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongerige))
»Arbejdskraftens frie bevægelighed – artikel 45 TEUF – forskelsbehandling på grundlag af nationalitet – forskelsbehandling på grundlag af køn – direktiv 2004/38/EF – artikel 7, stk. 1 og 3 – definition af »arbejdstager« – ret til ophold – unionsborger, der midlertidigt er holdt op med at arbejde på grund af begrænsninger i forbindelse med en graviditet og eftervirkningerne af en fødsel – bistandshjælp – tilstrækkelige midler – forholdsmæssighed«
1. En unionsborger, der bor og arbejder i en anden medlemsstat end den, hun kommer fra, ophører midlertidigt med at arbejde på grund af begrænsninger i forbindelse med en graviditets sene stadier og de umiddelbare eftervirkninger af en fødsel. Hun ansøger herefter om en særlig ikke-bidragspligtig kontantydelse for en periode, hvor kvinder, der er statsborgere i værtsmedlemsstaten, ikke har pligt til at arbejde eller aktivt søge arbejde. Hendes ansøgning afslås af de kompetente nationale myndigheder. Skal hun under disse omstændigheder behandles som en »arbejdstager« som omhandlet i artikel 45 TEUF, og er hun nærmere bestemt omfattet af artikel 7 i direktiv 2004/38/EF (2) (herefter »unionsborgerdirektivet«)?
2. Jeg er ikke i tvivl om, at dette spørgsmål bør besvares bekræftende. Jeg vil i det følgende forsøge at forklare, at enhver anden fortolkning af unionsborgerdirektivets artikel 7 både vil være i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn, der begge har forfatningsmæssig status i EU-retten.
I – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
3. Jessy Saint Prix er fransk statsborger og har boet i Det Forenede Kongerige uafbrudt siden den 10. juli 2006. Fra september 2006 til august 2007 havde hun forskelligt arbejde, mest som undervisningsassistent. Hun gik derefter i gang med et videregående studium inden for pædagogik i forbindelse med sin tidligere beskæftigelse. I februar 2008 ophørte hun med studiet, fordi hun var blevet gravid.
4. Jessy Saint Prix søgte dernæst arbejde på skoler for aldersklasserne 11-18 år. Da der ikke var noget arbejde at få, måtte hun i flere måneder arbejde som vikar i børnehaver. Den 12. marts 2008 – dvs. 12 uger før den forventede nedkomst – ophørte hun med dette arbejde, fordi det blev for anstrengende for hende at tage sig af børnehavebørn. Hun ledte efter lettere arbejde i et par dage, men uden held.
5. Den 18. marts 2008 ansøgte Jessy Saint Prix efter råd fra sin læge om bistandshjælp (Income Support), der er en særlig ikke-bidragspligtig kontantydelse (3). Hendes ansøgning blev afslået, fordi hun ifølge den relevante nationale lovgivning havde mistet »retten til at opholde sig i Det Forenede Kongerige«, som er en forudsætning for at modtage bistandshjælp. Det synes at være ubestridt mellem parterne, at hun indgav sin ansøgning 11 uger før den forventede nedkomst.
6. Jessy Saint Prix’ barn blev født den 21. maj 2008. Hun begyndte at arbejde igen ca. tre måneder efter fødslen.
7. Jessy Saint Prix anlagde sag ved First Tier Tribunal til prøvelse af afslaget på tildeling af bistandshjælp. Hun fik medhold ved afgørelse af 4. september 2008. Secretary of State for Work and Pensions (ministeren for beskæftigelse og pensioner) ankede denne afgørelse til Upper Tribunal, som den 7. maj 2010 afsagde dom til fordel for Secretary of State. Jessy Saint Prix ankede herefter Upper Tribunals afgørelse til Court of Appeal. Den 13. juli 2011 forkastede Court of Appeal hendes appel, hvorefter hun ankede afgørelsen til Supreme Court of the United Kingdom (herefter »Supreme Court«).
8. Supreme Court er i tvivl om den korrekte fortolkning af unionsborgerdirektivets artikel 7 og har derfor besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:
»1) Skal den opholdsret, som en »arbejdstager« tildeles i unionsborgerdirektivets artikel 7, fortolkes således, at den kun finder anvendelse på dem, i) der er i et eksisterende ansættelsesforhold, ii) der (i det mindste under visse omstændigheder) er arbejdssøgende, eller iii) som er omfattet af udvidelserne i artikel 7, stk. 3, eller skal denne artikel fortolkes således, at den ikke udelukker anerkendelse af yderligere personer, der forbliver »arbejdstagere«, med henblik herpå?
2) i) Hvis det sidstnævnte er tilfældet, finder den da anvendelse på en kvinde, som af rimelige grunde holder op med at arbejde eller med at søge arbejde på grund af fysiske begrænsninger i forbindelse med en graviditets sene stadier (og eftervirkningerne af en fødsel)?
ii) Hvis dette er tilfældet, er hun da berettiget til fordelen efter den nationale rets definition af, hvornår det er rimeligt for hende at gøre dette?«
9. Der er indgivet skriftlige indlæg af Jessy Saint Prix, AIRE Centre (4) og EFTA-Tilsynsmyndigheden samt af den polske regering, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen, der alle – med undtagelse af den polske regering – afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 14. november 2013.
II – Bedømmelse
A – En unionsborger i Jessy Saint Prix’ situation bør bevare sin status som arbejdstager
10. Det forklares i forelæggelseskendelsen, at en gravid kvinde, der er 11 uger fra den forventede nedkomst – og statsborger i Det Forenede Kongerige – i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning ikke har pligt til at stå til rådighed for eller til aktivt at søge arbejde. Efter fødslen har kvinden krav på 15 ugers orlov fra arbejdsmarkedet (5). Hvis hun opfylder de relevante krav og er statsborger i Det Forenede Kongerige, har hun også ret til bistandshjælp i denne periode.
11. Denne mulighed har en statsborger fra en anden medlemsstat som Jessy Saint Prix ikke, medmindre hun er omfattet af unionsborgerdirektivets artikel 7, der regulerer unionsborgeres ret til at opholde sig på en anden medlemsstats område i mere end tre måneder (6). Ud over de omstændigheder (heriblandt arbejdstageres og selvstændige erhvervsdrivendes opholdsret), der er nævnt i artikel 7, stk. 1, er omstændighederne opregnet i artikel 7, stk. 3, særlig relevante her. Det drejer sig om de tilfælde, hvor unionsborgere, der ikke længere er arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende, alligevel kan bevare denne status. Det er bl.a. muligt, hvis de er midlertidigt uarbejdsdygtige som følge af sygdom eller ulykke. Graviditet er dog ikke nævnt i artikel 7, stk. 3. Efter den forelæggende rets opfattelse kan Jessy Saint Prix – der var gravid på tidspunktet for de faktiske omstændigheder – derfor kun tildeles bistandshjælp, hvis hun kan anses for at have været arbejdstager i den pågældende periode.
12. Jeg må heraf konkludere, at den forelæggende ret med sine spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om en kvinde i Jessy Saint Prix’ situation skal sidestilles med en arbejdstager som omhandlet i unionsborgerdirektivets artikel 7.
13. For at besvare dette spørgsmål vil jeg først gennemgå hovedpunkterne i Domstolens relevante praksis i forbindelse med arbejdskraftens frie bevægelighed. I lyset af denne praksis vil jeg dernæst se på den korrekte fortolkning af unionsborgerdirektivets artikel 7 med udgangspunkt i bl.a. de argumenter, som Det Forenede Kongeriges regering har fremført.
1. Domstolens praksis
14. Det er fast retspraksis, at begrebet arbejdstager skal fortolkes vidt (7). Årsagen er, at det afgrænser anvendelsesområdet for en af de grundlæggende traktatsikrede friheder (8).
15. En vandrende arbejdstager, der har været beskæftiget i en værtsmedlemsstat, skal som følge heraf anses for at være omfattet af artikel 45 TEUF (9). En person skal derfor principielt betragtes som arbejdstager, så længe han er beskæftiget (10). Det fremgår imidlertid af Domstolens faste praksis, at vandrende arbejdstageres rettigheder ikke nødvendigvis er betinget af, at den pågældende er beskæftiget eller opretholder beskæftigelsen. Vandrende arbejdstagere sikres således visse rettigheder, der beror på deres status som arbejdstagere, selv om de ikke længere er i beskæftigelse. En af disse rettigheder er retten til at modtage sociale ydelser i værtsmedlemsstaten (11).
16. Jeg vil herved påpege, at artikel 45 TEUF – og navnlig stk. 3, litra d), heri – efter fast retspraksis giver arbejdstageren ret til at blive boende på en medlemsstats område efter at have haft ansættelse dér. I Lair-dommen (12) fastslog Domstolen således, at en vandrende arbejdstager, som selv havde forladt sit arbejde for at indlede et universitetsstudium, der havde tilknytning til den tidligere erhvervsmæssige beskæftigelse, skulle anses for arbejdstager. Da det kan være vanskeligt for en arbejdstager at finde nyt arbejde, hvis han ufrivilligt er blevet arbejdsløs, fastslog Domstolen også, at kriteriet om, at der skal være en tilknytning mellem den pågældende erhvervsmæssige beskæftigelse og det indledte studium, ikke kan anvendes, når den pågældende har været tvunget til at lade sig omskole (13).
17. Orfanopoulos og Oliveri-dommen (14) er muligvis endnu mere interessant. I denne dom bekræftede Domstolen, at en unionsborger, der havde arbejdet i værtsmedlemsstaten og derfor havde opnået status som vandrende arbejdstager der, fortsat var omfattet af bestemmelserne i den nuværende artikel 45 TEUF og den heraf afledte lovgivning, mens han afsonede en fængselsstraf. Det vil dybest set sige, at en indsat, der havde et arbejde før afsoningen, ikke skal anses for ikke længere at være tilknyttet arbejdsmarkedet i værtsmedlemsstaten, forudsat at han finder et arbejde inden for en rimelig frist efter sin løsladelse (15).
18. Det er i den foreliggende sag ubestridt, at Jessy Saint Prix var arbejdstager som omhandlet i unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 1, litra a), indtil marts 2008, hvor hun ophørte med at arbejde på grund af begrænsninger i forbindelse med sin graviditet. Jessy Saint Prix blev dog boende på værtsmedlemsstatens område i den periode, hvor hun ikke arbejdede, og begyndte at arbejde igen tre måneder efter fødslen. De parter, der har afgivet indlæg ved Domstolen, har alle – med undtagelse af Det Forenede Kongeriges regering – påpeget, at det vil være udtryk for en særdeles snæver fortolkning af artikel 45 TEUF og unionsborgerdirektivets artikel 7 at lade Jessy Saint Prix miste sin status som arbejdstager. Det vil ikke være foreneligt med den tilgang, Domstolen har valgt i den ovenfor nævnte retspraksis.
19. Det er jeg enig med dem i. Hvis Jessy Saint Prix fratages sin status som arbejdstager, vil det også medføre, at den gældende lovgivning fortolkes på en måde, der er i strid med unionsborgerdirektivets formål, som er at lette udøvelsen af den grundlæggende og personlige ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, som er tillagt alle unionsborgere direkte (16). Jeg er derfor ikke i tvivl om, at Jessy Saint Prix også skal behandles som arbejdstager for så vidt angår den periode, hvor hun ikke arbejdede. Hun havde jo reelt udnyttet sin ret til fri bevægelighed og arbejdet i værtsmedlemsstaten, før hun blev gravid.
20. Jeg kan dog ikke tilslutte mig den fortolkning af unionsborgerdirektivets artikel 7, som Jessy Saint Prix, AIRE Centre og Kommissionen har foreslået. De har i det væsentlige gjort gældende, at en kvinde i Jessy Saint Prix’ situation – som det også var tilfældet i Orfanopoulos og Oliveri-sagen – ikke har forladt arbejdsmarkedet endegyldigt og derfor bør være omfattet af den hovedregel, der gælder for ophold i mere end tre måneder [jf. artikel 7, stk. 1, litra a)]. Man kunne godt fristes til at anvende Domstolens dictum i Orfanopoulos og Oliveri-sagen direkte i den foreliggende sag, men jeg mener ikke, at man bør ignorere den udvikling, der er sket i det lovgivningsmæssige landskab siden da. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i den sag fandtes der ikke et samlet instrument i den afledte ret, som havde til formål at præcisere betingelserne for udøvelse af retten til fri bevægelighed, hvorimod der findes et sådant instrument (unionsborgerdirektivet) i dag (17). Retten til at opholde sig i en anden medlemsstat efter tre måneder er specifikt reguleret i unionsborgerdirektivets artikel 7.
21. Jessy Saint Prix’ fravær fra arbejdsmarkedet var ganske vist midlertidigt, men hun kunne ikke med rimelighed siges at udøve nogen erhvervsaktivitet i denne periode (hvilket en person, der er syg eller har været udsat for en ulykke, heller ikke ville have gjort). Jeg mener derfor, at det bedste udgangspunkt for vurderingen af situationen for en kvinde som Jessy Saint Prix skal findes i undtagelsen fra hovedreglen i artikel 7, stk. 3, litra a), hvor der henvises til midlertidig uarbejdsdygtighed som følge af sygdom eller ulykke.
22. Det rejser imidlertid følgende spørgsmål: Hvordan kan dette synspunkt forenes med den omstændighed, at graviditet ikke er nævnt udtrykkeligt i unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, der vedrører betingelserne for, at en person kan bevare sin status som arbejdstager, selv om denne person ikke længere er beskæftiget eller udøver selvstændig erhvervsvirksomhed? For at kunne besvare dette spørgsmål vil jeg nu se på de indsigelser, som Det Forenede Kongeriges regering har fremsat.
2. Det Forenede Kongeriges regerings indsigelser
23. Det Forenede Kongeriges regering har i modsætning til de øvrige parter, der har afgivet indlæg, lagt særlig vægt på to faktorer, der efter dens opfattelse taler imod, at Jessy Saint Prix behandles som en arbejdstager. Den har for det første gjort gældende, at Jessy Saint Prix’ situation bør sidestilles med omstændighederne i Dias-sagen (18), hvor Domstolen (i modsætning til her) efterprøvede betingelserne for opnåelse af tidsubegrænset opholdsret i henhold til unionsborgerdirektivets artikel 16 (19). Selv om dette spørgsmål ikke blev rejst over for Domstolen i Dias-sagen, blev sagsøgeren ikke behandlet som en arbejdstager – hvilket ikke blev drøftet direkte ved Domstolen – i værtsmedlemsstaten med hensyn til den periode umiddelbart efter endt barselsorlov, hvor hun undlod at vende tilbage til arbejdet for at passe sit mindste barn (20).
24. Jeg mener ikke, at Dias-sagen svarer til den foreliggende sag. Det er faktisk ret let at sondre mellem omstændighederne i de to sager. I Dias-sagen blev moderen væk fra arbejdet efter den periode, hvor fraværet var medicinsk begrundet. Som den forelæggende ret har bemærket, kan både kvinder og mænd blive hjemme for at tage sig af deres børn. I hovedsagen er situationen imidlertid den, at en kvinde er holdt op med at arbejde i en nærmere afgrænset periode på grund af de fysiske og psykiske begrænsninger, der er forbundet med en graviditet (21). Denne periode falder desuden sammen med den periode, hvor gravide kvinder, der er statsborgere i værtsmedlemsstaten, ikke har pligt til at arbejde eller til aktivt at søge arbejde (22).
25. For det andet lægger Det Forenede Kongeriges regering også særlig vægt på, at der i unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, henvises udtrykkeligt til situationer, hvor den pågældende er midlertidigt uarbejdsdygtig som følge af sygdom eller ulykke, men ikke til graviditet. Når det ikke fremgår udtrykkeligt af direktivet, at det yder beskyttelse i denne henseende i forbindelse med graviditet og fødsel, er det efter dens opfattelse udtryk for et bevidst valg fra lovgivers side, som skal forhindre, at en sådan beskyttelse læses ind i denne bestemmelse. Dette ses ifølge Det Forenede Kongeriges regering klart af de bestræbelser, der på udvalgsstadiet i Europa-Parlamentet blev gjort for at indsætte en henvisning til graviditet i artikel 7, stk. 3, i Kommissionens forslag, som ikke indeholdt en sådan henvisning (23).
26. Jeg ville være varsom med at drage nogen endelig konklusion heraf.
27. Det skal herved fremhæves, at det fremgår klart af Kommissionens forslag (24) vedrørende unionsborgerdirektivet, at direktivet ikke kun havde til formål at gentage bestemmelser, der allerede fandtes i andre direktiver, nærmere bestemt bestemmelserne i direktiv 68/360/EØF (25). Det gælder især for unionsborgerdirektivets artikel 7. Det nye direktiv havde også, hvilket Det Forenede Kongeriges regering selv har anført, til formål at udmønte Domstolens (daværende) praksis vedrørende unionsborgerskabet i lovgivningen (26). Denne praksis omhandlede ikke det specifikke spørgsmål om graviditet (og det gjorde direktiv 68/360 heller ikke) i forbindelse med fastlæggelsen af rækkevidden af begrebet arbejdstager og retten til at opholde sig i værtsmedlemsstaten, der er uløseligt forbundet hermed.
28. Det præcist angivne formål med Kommissionens oprindelige forslag til det nye unionsborgerdirektiv – at indarbejde de eksisterende lovbestemmelser og Domstolens praksis i den nye retsakt – forklarer efter min opfattelse, hvorfor den ikke foreslog, at der blev indsat en udtrykkelig henvisning til graviditet i artikel 7, stk. 3, som en undtagelse fra hovedreglen [i artikel 7, stk. 1, litra a)] om, at der skal foreligge et ansættelsesforhold, for at den pågældende kan bevare sin status som arbejdstager (27). Under hensyn til dette formål er det ikke overraskende, at der ikke blev nævnt flere situationer. Det Forenede Kongeriges regerings argumenter ville sikkert være mere overbevisende, hvis Kommissionens oprindelige forslag havde indeholdt en udtrykkelig henvisning til graviditet, som udgik senere i lovgivningsforløbet.
29. Det bør desuden fremhæves, at selv om unionsborgerdirektivet som nævnt har til formål at præcisere betingelserne for udøvelse af retten til fri bevægelighed, er det klart, at et instrument i den afledte ret ikke kan ændre betydningen af begrebet arbejdstager, som er fast forankret i artikel 45 TEUF, der er en primærretlig bestemmelse. Vedtagelsen af et sådant retligt instrument er endvidere ikke til hinder for, at Domstolen fortolker og anvender begrebet »arbejdstager« i artikel 45 TEUF på en sådan måde, at det omfatter nye situationer.
30. Spørgsmålet om, hvorvidt en person skal betragtes som arbejdstager, eller i hvilke tilfælde en person skal bevare denne status, afhænger forenklet set i sidste instans af den primære ret. Det giver ikke nogen mening at begrænse svaret på dette spørgsmål ved en bestemmelse i den afledte ret. Det ligger fast, at den afledte ret så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den primære ret (28). Det skal forhindre eventuelle uoverensstemmelser, der kan påvirke gyldigheden af bestemmelserne i den afledte ret. Vurderingen af, om Jessy Saint Prix bør bevare sin status som arbejdstager som omhandlet i unionsborgerdirektivets artikel 7, skal som følge heraf baseres på Domstolens praksis vedrørende den nuværende artikel 45 TEUF.
31. For ikke at fortolke artikel 45 TEUF således, at der skabes en ny kategori af arbejdstagere i gældende retspraksis, finder jeg det tvingende nødvendigt, at en gravid kvinde i Jessy Saint Prix’ situation også behandles i overensstemmelse med unionsborgerdirektivets artikel 7. Artikel 7, stk. 3, litra a), i dette direktiv er, som jeg har nævnt, særlig vigtig her, fordi denne bestemmelse henviser specifikt til midlertidig uarbejdsdygtighed som følge af sygdom eller ulykke.
32. Det præciseres i den retspraksis, der blev fastlagt i Webb-dommen (29), at graviditet ikke skal betragtes som en sygdom. Denne sondring skete imidlertid for at beskytte gravide kvinder mod ulovlig afskedigelse. Det fremgår således af Domstolens faste praksis – der uden tvivl sigter mod at yde særlig beskyttelse af gravide kvinder og opnå størst mulig lighed (30) – at graviditet til forskel fra sygdom ikke er tilstrækkelig til at begrunde en afskedigelse (eller andre former for forskelsbehandling på arbejdspladsen) (31).
33. Hvis graviditet ikke sidestilles med sygdom i den foreliggende sag, vil det imidlertid medføre, at EU-retten yder beskyttelse for sygdom, men ikke for graviditet. Det vil være i klar modstrid med princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn.
34. Lad os rent hypotetisk antage, at Jessy Saint Prix – eller for den sags skyld en mandlig vikaransat – havde været midlertidigt uarbejdsdygtig på grund af sygdom og ikke på grund af graviditet. Denne sygdom ville have gjort hende uarbejdsdygtig i en række måneder, men hun ville have genoptaget arbejdet, så snart hun var i stand til det. Under disse omstændigheder synes der ikke at være tvivl om, at Jessy Saint Prix ville være blevet behandlet som arbejdstager i henhold til unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, litra a), i den periode, der gik, indtil hun var rask. Det Forenede Kongeriges regering mener ikke, at det samme er tilfældet, når en kvinde ikke er syg (eller har været udsat for en ulykke), men er gravid.
35. Da det kun er kvinder, der kan blive gravide, vil en fortolkning af unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, sammenholdt med artikel 45 TEUF, der indebærer, at kvinder mister deres status som arbejdstager i tilfælde af midlertidigt fravær fra arbejdet, der skyldes fysiske virkninger af en graviditets sene stadier og eftervirkningerne efter fødslen (disse virkninger kan efter min opfattelse umiddelbart sidestilles med virkningerne af mange sygdomme, der rammer både kvinder og mænd), vil det i praksis betyde, at kvinder beskyttes ringere end mænd. En sådan tilgang vil bl.a. i medfør af artikel 23 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) være i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn. Det er således et veletableret princip, at det udgør forskelsbehandling på grundlag af køn, når kvinder behandles mindre fordelagtigt på grund af graviditet, uden at det er nødvendigt at identificere en mandlig referenceperson (32).
36. Det er ikke desto mindre vigtigt at præcisere omfanget af den beskyttelse, som gravide kvinder bør sikres i henhold til unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3.
3. Afgrænsning af omfanget af den beskyttelse, der ydes gravide kvinder
37. For at undgå, at en kvinde bevarer sin status som arbejdstager i et ubegrænset tidsrum før og efter fødslen, mener jeg, at de midlertidige begrænsninger i forbindelse med graviditet og fødsel bør omfattes af anvendelsesområdet for unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, hvad angår den periode, hvor den pågældende kvinde rent faktisk er ude af stand til at arbejde på grund af sin fysiske tilstand. Det modsatte ville svare til at se bort fra unionsborgerdirektivets formål om at præcisere betingelserne for udøvelse af retten til fri bevægelighed.
38. Hvis det skal sikres, at unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, fortolkes i overensstemmelse med artikel 18, stk. 1, TEUF og chartrets artikel 21, stk. 2, der forbyder enhver form for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, ser det ud til, at det eneste brugbare middel til at fastlægge den periode, hvor det anses for rimeligt at være fraværende fra arbejdsmarkedet – for at anvende det udtryk, Domstolen gjorde brug af i Orfanopoulos og Oliveri-dommen (33) – skal findes i den nationale lovgivning og nærmere bestemt i de nationale regler om den periode, hvor gravide kvinder ikke har pligt til at arbejde eller til aktivt at søge arbejde, og reglerne om den sociale bistand, der kan tildeles kvinder i dette tidsrum (34).
39. Det skal herved understreges, at det vil føre til forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, hvis vandrende arbejdstagere ikke sikres en tilsvarende beskyttelse. Eftersom en kvinde, der er statsborger i Det Forenede Kongerige, 11 uger før den forventede nedkomst (og 15 uger efter graviditetens afslutning) ikke bare fritages for at stå til rådighed for arbejde eller aktivt at søge arbejde, men på visse betingelser også har ret til bistandshjælp for denne periode, bør de samme regler også gælde for en kvinde i Jessy Saint Prix’ situation.
40. Det hænder imidlertid som bekendt, at graviditetens virkninger gør det umuligt at arbejde, selv om det er tidligt i forløbet. Det må i disse situationer antages, at den pågældende arbejdstager, der er midlertidigt uarbejdsdygtig på grund af virkningerne af en graviditet, vil blive sidestillet med en person, der er syg (forudsat at hun følger de gældende nationale procedurer for attestering af, at dette er tilfældet, f.eks. ved at fremlægge en lægeattest), og automatisk vil være omfattet af unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, litra a). I modsat fald ville det slet ikke være muligt for gravide at påberåbe sig denne bestemmelse. En sådan fortolkning af lovgivningen vil også udgøre en eklatant krænkelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn.
41. Jeg må heraf slutte, at unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 3, litra a), sammenholdt med artikel 45 TEUF, bør fortolkes således, at en kvinde, der kan anses for midlertidigt uarbejdsdygtig på grund af fysiske begrænsninger i forbindelse med en graviditets sene stadier, skal bevare sin status som arbejdstager. Kvinden bevarer sin status som arbejdstager, indtil det er rimeligt, at hun vender tilbage til arbejde eller til at søge arbejde, efter at hendes barn er født. For at sikre, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet overholdes, må denne periode ikke være kortere end den periode, der er fastsat i henhold til den nationale lovgivning vedrørende den periode, hvor gravide kvinder er fritaget for at stå til rådighed for arbejde eller for aktivt at søge arbejde.
42. Når dette er sagt, vil jeg dog gerne fremsætte følgende supplerende bemærkninger.
B – Konsekvenserne af, at en unionsborger ikke bevarer sin status som arbejdstager
43. Den forelæggende ret synes at tage udgangspunkt i den antagelse, at Jessy Saint Prix ikke kunne gøre krav på eller modtage bistandshjælp for den periode, hvor hun ikke arbejdede, hvis hun ikke blev behandlet som arbejdstager i henhold til unionsborgerdirektivets artikel 7. Det skyldes åbenbart, at hun ikke længere ville have ret til ophold i Det Forenede Kongerige. Selv om dette spørgsmål ikke har direkte betydning for hovedsagen, blev det drøftet indgående under retsmødet for Domstolen.
44. Jeg er ikke ubetinget enig i denne antagelse.
45. Det skal indledningsvis påpeges, at selv om en unionsborger har mistet sin status som arbejdstager, betyder det ikke, at alle de rettigheder, der er knyttet til denne status, automatisk og øjeblikkeligt fortabes. Dette fremgår af Trojani-dommen (35), hvori Domstolen bl.a. fandt, at værtsmedlemsstaten har et vidt skøn ved afgørelsen af, om en statsborger fra en anden medlemsstat, der er tildelt en social forsorgsydelse, opfylder de betingelser, der gælder for hans opholdsret (36). I betragtning af unionsborgerskabets grundlæggende betydning for den europæiske opbygning fastslog Domstolen imidlertid i dette tilfælde, at en unionsborger, der ikke har ret til ophold i værtsmedlemsstaten i medfør af den nuværende artikel 45 TEUF, alene i sin egenskab af unionsborger kan have en ret til ophold dér direkte i medfør af den nuværende artikel 21, stk. 1, TEUF. Udøvelsen af denne ret er ganske vist underlagt de »begrænsninger og betingelser«, der er omhandlet i denne bestemmelse, men de kompetente nationale myndigheder skal drage omsorg for, at disse forbehold anvendes i overensstemmelse med EU-rettens almindelige principper og navnlig med proportionalitetsprincippet (37).
46. Dette veletablerede princip blev senest gentaget i Brey-dommen (38), hvori Domstolen vurderede lovligheden af en national lovgivning, som udelukker tildeling af en særlig ydelse til en statsborger i en anden medlemsstat, som ikke er erhvervsaktiv. Domstolen lagde i Brey-dommen særlig vægt på de grænser, som den frie bevægelighed, der er et grundlæggende princip i EU-retten, sætter for medlemsstaternes skønsbeføjelser (herunder beføjelsen til at udvise personer fra det nationale område) i forhold til statsborgere fra andre EU-lande.
47. Disse skønsbeføjelser må ikke anvendes på en måde, der ville være i strid med unionsborgerdirektivets overordnede formål, som er at lette og styrke udøvelsen af unionsborgernes grundlæggende ret, dvs. retten til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, og med direktivets effektive virkning (39). Udøvelsen af retten til at opholde sig i en anden medlemsstat kan naturligvis underlægges begrænsninger, der er begrundet i denne medlemsstats legitime interesser (f.eks. beskyttelsen af de offentlige finanser). Domstolen afviste dog kategorisk, at sådanne legitime interesser kunne anvendes til at underminere det grundlæggende princip om fri bevægelighed. Det ville bringe dette grundlæggende princip i fare, hvis betingelserne i unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 1, litra b), fortolkes udvidende (40). Ifølge denne bestemmelse har ikke-erhvervsaktive EU-borgere (dvs. personer, der ikke er beskæftiget eller udøver selvstændig erhvervsvirksomhed i værtsmedlemsstaten) ret til at opholde sig i værtsmedlemsstaten, forudsat at de råder over tilstrækkelige midler, således at opholdet ikke bliver en byrde for denne medlemsstats sociale system.
48. Domstolen fastslog også i Brey-sagen, at de kompetente nationale myndigheder skulle foretage en samlet vurdering af de faktiske omstændigheder i hvert enkelt tilfælde – under hensyntagen til proportionalitetsprincippet – for at afgøre, om tildelingen af en ydelse kunne udgøre en urimelig byrde for hele værtsmedlemsstatens sociale system som omhandlet i unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 1, litra b). Domstolen gentog det faste princip om, at unionsborgerdirektivet bygger på en antagelse om, at der i forbindelse med sociale ydelser eksisterer en vis solidaritet mellem de forskellige medlemsstaters statsborgere, navnlig såfremt de problemer, som opholdsrettens indehaver har, er af midlertidig karakter (41). Den blotte omstændighed, at en statsborger fra en anden medlemsstat modtager en social ydelse, er således ikke tilstrækkeligt i sig selv til at godtgøre, at han eller hun udgør en urimelig byrde for værtsmedlemsstatens sociale system (42).
49. Ud fra dette ræsonnement – og med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse – mener jeg, at det under de omstændigheder, der har dannet grundlag for forelæggelseskendelsen, dvs. at en kvinde i Jessy Saint Prix’ situation anses for midlertidigt uarbejdsdygtig på grund af graviditet og derfor søger om bistandshjælp, der er en særlig ikke-bidragspligtig kontantydelse, bør fastslås, at hun ikke automatisk mister sin opholdsret som følge af sine midlertidige økonomiske vanskeligheder. Under hensyn til Domstolens dictum på dette punkt i Brey-sagen må jeg også konkludere, at det ikke uden videre kan udledes af den omstændighed, at en gravid kvinde har ansøgt om en ydelse som bistandshjælp, at hun ikke længere har tilstrækkelige midler til at kunne opholde sig i værtsmedlemsstaten. Dette gælder så meget desto mere, som de forsørgelsesproblemer, Jessy Saint Prix stødte på, er af midlertidig karakter, og der som følge heraf kun er behov for social bistand i en begrænset periode, som i øvrigt falder sammen med den periode, hvor statsborgere i Det Forenede Kongerige normalt har barselsorlov, og hvor de ikke har pligt til at arbejde eller til aktivt at søge arbejde.
50. I modsætning til omstændighederne i hovedsagen kunne der efter min opfattelse ikke drages en lignende konklusion i Brey-sagen med samme lethed. Det hænger sammen med, at betalingen af den relevante ydelse i disse sager ville have udgjort en stadig tilbagevendende begivenhed, samtidig med at den pågældende person ikke længere var erhvervsaktiv på nogen måde. Som jeg har forklaret tidligere (43), er hensigten med unionsborgerdirektivets artikel 7, stk. 1, litra b), at forhindre ikke-erhvervsaktive unionsborgere i at anvende værtsmedlemsstatens velfærdssystem til at finansiere deres underhold.
51. Det er imidlertid vigtigt at huske, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en urimelig byrde for hele værtsmedlemsstatens sociale system, skal vurderes (samlet) af de nationale myndigheder (44). Uanset denne opgavefordeling mellem Den Europæiske Union og dens medlemsstater må jeg indrømme, at jeg har vanskeligt ved at forestille mig en situation, hvor det ville udgøre en sådan byrde, at der blev tildelt en ydelse som bistandshjælp til en kvinde i Jessy Saint Prix’ situation. Da de opståede problemer var af midlertidig karakter, og der kun blev søgt om ydelsen for en begrænset periode, vil enhver anden konklusion være i modstrid med proportionalitetsprincippet, som der skal tages behørigt hensyn til i forbindelse med denne vurdering.
52. Det kan dog ikke helt afvises, at det for at undgå social turisme kan være berettiget at anlægge en hårdere kurs over for ikke-erhvervsaktive unionsborgere, der aldrig har opbygget nogen tilknytning til samfundet i deres værtsmedlemsstat ved at arbejde og betale skatter dér. Jeg mener dog ikke, at en sådan hårdere kurs er berettiget eller for den sags skyld forholdsmæssig, når en kvinde – som det er tilfældet her – faktisk har udøvet sin ret til fri bevægelighed og reelt har været erhvervsaktiv i værtsmedlemsstaten, før hun blev gravid og søgte om en ydelse for en begrænset periode, før hun vendte tilbage til arbejdsmarkedet.
III – Forslag til afgørelse
53. Jeg foreslår på grundlag af det anførte Domstolen at besvare de spørgsmål, der er forelagt af Supreme Court of the United Kingdom, således:
»Artikel 7, stk. 3, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF, sammenholdt med artikel 45 TEUF, skal fortolkes således, at en kvinde, der kan anses for midlertidigt uarbejdsdygtig på grund af fysiske begrænsninger i forbindelse med en graviditets sene stadier, skal bevare sin status som arbejdstager. Kvinden bevarer sin status som arbejdstager, indtil det er rimeligt, at hun vender tilbage til arbejde eller til at søge arbejde, efter at hendes barn er født. For at sikre, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet overholdes, må denne periode ikke være kortere end den periode, der er fastsat i henhold til den nationale lovgivning vedrørende den periode, hvor gravide kvinder er fritaget for at stå til rådighed for arbejde eller for aktivt at søge arbejde.«