ARREST VAN HET GERECHT VOOR AMBTENARENZAKEN VAN DE EUROPESE UNIE (Eerste kamer)

28 april 2009 (*)

„Openbare dienst – Ambtenaren – Intern onderzoek van OLAF – Besluit tot verstrekking door OLAF van informatie aan nationale gerechtelijke instanties – Bezwarend besluit – Ontvankelijkheid – Rechten van verdediging”

In de gevoegde zaken F‑5/05 en F‑7/05,

betreffende een beroep krachtens de artikelen 236 EG en 152 EA,

Antonello Violetti, wonende te Cittiglio (Italië), en twaalf andere ambtenaren van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, wier namen zijn opgenomen in de bijlage bij dit arrest, vertegenwoordigd door É. Boigelot, advocaat,

verzoekers in zaak F‑5/05,

Nadine Schmit, voormalig ambtenaar van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, wonende te Ispra (Italië), vertegenwoordigd door É. Boigelot, P.‑P. Van Gehuchten en P. Reyniers, advocaten,

verzoekster in zaak F‑7/05,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door J. Currall en C. Ladenburger als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door M. Bauer en A. Vitro als gemachtigden,

interveniënt,

wijst

HET GERECHT VOOR AMBTENARENZAKEN (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: H. Kreppel (rapporteur), kamerpresident, H. Tagaras en S. Gervasoni, rechters,

griffier: S. Boni, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 3 juli 2007,

het navolgende

Arrest

1        Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen op 11 januari respectievelijk 17 februari 2005, vragen verzoekers, kort samengevat, in de eerste plaats om nietigverklaring van het besluit waarbij het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) heeft besloten een intern onderzoek in te stellen, van de in het kader van dat interne onderzoek verrichte onderzoekshandelingen, van het besluit van het OLAF om op hen betrekking hebbende informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken, van het rapport dat na afloop van het onderzoek is opgesteld en, in de tweede plaats, om veroordeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen tot betaling van een schadevergoeding aan hen.

 Toepasselijke bepalingen

2        Het OLAF, dat is opgericht bij besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom van de Commissie van 28 april 1999 (PB L 136, blz. 20), is met name belast met het verrichten van interne administratieve onderzoeken teneinde ernstige feiten te onderzoeken in verband met de uitoefening van werkzaamheden in dienstverband, die kunnen worden aangemerkt als een niet-nakoming van de verplichtingen van de ambtenaren en andere personeelsleden van de Gemeenschappen en die tot tuchtrechtelijke en, eventueel, strafrechtelijke maatregelen aanleiding kunnen geven.

3        Verordening (EG) nr. 1073/1999 van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende onderzoeken door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (PB L 136, blz. 1) regelt de controles, verificaties en acties die personeelsleden van het OLAF bij de uitoefening van hun taken ondernemen. De door het OLAF verrichte onderzoeken bestaan in „externe” onderzoeken, die buiten de instellingen, organen en instanties van de Gemeenschap worden verricht, en „interne” onderzoeken, die binnen die instellingen, organen en instanties worden verricht.

4        Volgens artikel 5, tweede alinea, van verordening nr. 1073/1999 worden interne onderzoeken geopend bij besluit van de directeur van het OLAF, die op eigen initiatief handelt, dan wel op verzoek van de instelling, het orgaan of de instantie waarbij het interne onderzoek moet worden verricht.

5        Artikel 9 van verordening nr. 1073/1999 bepaalt dat het OLAF na afloop van een door hem uitgevoerd onderzoek onder het gezag van de directeur een verslag opstelt, dat met name de conclusies van het onderzoek bevat met inbegrip van de aanbevelingen van de directeur voor het aan het onderzoek te geven gevolg. Volgens artikel 9, lid 4, worden het na afloop van een intern onderzoek opgestelde verslag en alle daarmee verband houdende documenten aan de betrokken instellingen, organen of instanties toegezonden, die aan de interne onderzoeken op disciplinair en gerechtelijk vlak eventueel het gevolg geven dat de resultaten ervan vragen.

6        Artikel 10, lid 2, van verordening nr. 1073/1999, „Mededeling van informatie door het [OLAF]”, luidt:

„Onverminderd de artikelen 8, 9 en 11 van deze verordening deelt de directeur van het [OLAF] in het kader van interne onderzoeken verkregen informatie over strafrechtelijk vervolgbare feiten mede aan de gerechtelijke instanties van de betrokken lidstaat. Tenzij het onderzoek anders vereist, deelt hij deze informatie tegelijk mede aan de betrokken lidstaat.”

7        Op grond van artikel 14 van verordening nr. 1073/1999 kan iedere ambtenaar en ieder ander personeelslid van de Europese Gemeenschappen volgens de procedure van artikel 90, lid 2, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Statuut”) bij de directeur van het OLAF een klacht indienen tegen een door het OLAF in het kader van een intern onderzoek verrichte handeling waardoor hij zich bezwaard acht.

8        Bij verordening (EG, Euratom) nr. 723/2004 van de Raad van 22 maart 2004 (PB L 124, blz. 1) is artikel 90 bis in het Statuut ingevoegd, dat luidt als volgt:

„Iedere in dit Statuut bedoeld persoon kan bij de directeur van OLAF een verzoek in de zin van artikel 90, lid 1, indienen om jegens hem een besluit te nemen in verband met een door OLAF verricht onderzoek. Hij kan bij de directeur van OLAF tevens een klacht in de zin van artikel 90, lid 2, indienen tegen een besluit van OLAF dat in het kader van een dergelijk onderzoek is genomen en waardoor hij zich bezwaard acht.”

9        Artikel 4 van besluit 1999/396/EG, EGKS, Euratom van de Commissie van 2 juni 1999 betreffende de voorwaarden voor en de wijze van uitvoering van interne onderzoeken op het gebied van de bestrijding van fraude, corruptie en elke andere onwettige activiteit die schadelijk is voor de belangen van de Gemeenschappen (PB L 149, blz. 57), „Inlichting van de betrokkene”, bepaalt:

„Wanneer de mogelijkheid van persoonlijke betrokkenheid van een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie is gebleken, moet de betrokkene, wanneer dit het onderzoek niet dreigt te benadelen, spoedig worden ingelicht. In geen geval kunnen na afloop van het onderzoek conclusies worden getrokken waarin een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie met name wordt genoemd zonder dat de betrokkene in de gelegenheid is gesteld zich over alle hem betreffende feiten uit te spreken.

In gevallen waarin met het oog op het onderzoek absolute geheimhouding is vereist of waarin gebruik moet worden gemaakt van opsporingsmiddelen die tot de bevoegdheid van een nationale rechterlijke instantie behoren, kan de verplichting het lid, de ambtenaar of het personeelslid van de Commissie de gelegenheid te geven zich uit te spreken, in overeenstemming met de voorzitter, of de secretaris-generaal van de Commissie worden opgeschort.”

 Feiten

10      In 2002 heeft de eenheid belast met de interne audit binnen het directoraat-generaal (DG) „Gemeenschappelijk centrum voor onderzoek” (hierna: „GCO”) een rapport opgesteld betreffende de toepassing van artikel 73 van het Statuut op te Ispra (Italië) tewerkgestelde personeelsleden van dat directoraat-generaal (hierna: „rapport interne audit van het GCO”). In dit rapport waren onder meer de volgende feiten opgenomen:

„–      230 personeelsleden van het GCO te Ispra (20 % van het totale aantal personeelsleden te Ispra) leden aan een blijvende gedeeltelijke invaliditeit;

–        tussen 1996 en 2002 werd voor 5,7 miljoen EUR aan uitkeringen wegens blijvende gedeeltelijke invaliditeit betaald aan de personeelsleden van het GCO te Ispra;

–        elke begunstigde ontving gemiddeld 25 000 EUR;

–        46 personeelsleden ontvingen gezamenlijk bijna 3 miljoen EUR, zodat elk meer dan 35 000 EUR ontving;

–        23 personeelsleden ontvingen gezamenlijk iets meer dan 2 miljoen EUR, zodat elk meer dan 50 000 EUR ontving;

–        8 personeelsleden ontvingen gezamenlijk meer dan 1 miljoen EUR, zodat elk meer dan 80 000 EUR ontving;

–        1 persoon, eventueel 2, ontvingen bijna 300 000 EUR;

–        76 personeelsleden die reeds aan een blijvende gedeeltelijke invaliditeit leden, hadden een tweede ongeval dat leidde tot een aanvullende blijvende gedeeltelijke invaliditeit;

–        30 % van de begunstigden ontving meer dan één betaling wegens blijvende gedeeltelijke invaliditeit;

–        10 % van de begunstigden kreeg 3 of meer (tot 11) betalingen wegens blijvende gedeeltelijke invaliditeit.”

11      Het rapport interne audit van het GCO beklemtoonde dat een dergelijk aantal ongevallen niet kon worden verklaard door de arbeidsomstandigheden binnen het terrein van Ispra en dat er verdenkingen bestonden over de echtheid van de aangemelde ongevallen. Het concludeerde dat het OLAF op de hoogte moest worden gesteld van deze feiten en stelde voor om een vergelijking te maken tussen de frequentie van de ongevallenmeldingen afkomstig van het te Ispra tewerkgestelde personeel en de frequentie van de meldingen afkomstig van de rest van het personeel van de Commissie.

12      Op 14 oktober 2002 heeft de directeur van het OLAF op basis van het rapport van de interne audit van het GCO krachtens artikel 5, tweede alinea, van verordening nr. 1073/1999 een intern onderzoek ingesteld wegens „verdenkingen van fraude ten nadele van de gemeenschapsbegroting bij het beheer van de fondsen van de ziekenkas van het [GCO] te Ispra” (hierna: „besluit om een intern onderzoek in te stellen”).

13      Op 13 januari 2003 is de voormalig directeur van het Instituut voor milieu en duurzaamheid (hierna: „IMD”), dat een onderdeel is van het GCO, gehoord door met het interne onderzoek belaste functionarissen van het OLAF. Tijdens dit verhoor heeft hij aangegeven dat hij, die zelf vergoedingen had gekregen naar aanleiding van een aantal ongevallen in de privésfeer tussen 1997 en 2001, verbaasd was geweest over „het gemak waarmee de Commissie vergoedingen toekende bij ongevallen”. Hij preciseerde zelfs dat hem in het kader van één van de ongevallen waarvan hij slachtoffer was geweest, een voorstel voor een vergoeding was gedaan terwijl hij het rapport van de politiearts niet had overgelegd en „de pijn [die hij naar aanleiding van het ongeval had overgehouden] te gering was om een vergoeding te [rechtvaardigen]”. De voormalig directeur van het IMD maakte voorts de volgende opmerking:

„Mij lijkt dat het mechanisme [van vaststelling van het bestaan en van het niveau van de gedeeltelijke blijvende invaliditeit na een ongeluk] erg gemakkelijk is in vergelijking met een ongeval dat in een andere lidstaat van de Europese Unie [plaatsvindt]. Per slot van rekening is er een politiearts die daar sinds vele jaren werkzaam is, [...] die het percentage van de invaliditeit voorstelt. Zijn oordeel werd volgens mij niet echt ter discussie gesteld door de raadgevend arts. Dit probleem kan gemakkelijk worden verholpen door de raadgevend arts te vervangen door een arts die niet van lokale herkomst is. Het risico is groot, aangezien de beide artsen van dezelfde leeftijd zijn (ongeveer zestig), in dezelfde regio wonen en elkaar waarschijnlijk kennen.”

14      Op verzoek van de functionarissen van het OLAF die het onderzoek dienden te verrichten heeft het directoraat C van het OLAF een analyse gemaakt van de computergegevens van het DG „Personeelszaken en administratie” over het aantal en het bedrag van de vergoedingen die krachtens artikel 73 van het Statuut hadden plaatsgevonden, en heeft het deze gegevens vergeleken met de gegevens die voorkwamen in de databank van het boekhoudsysteem van de Commissie dat vóór 1998 werd gebruikt. Op basis van een dergelijke analyse heeft het OLAF vastgesteld dat 42 ambtenaren van het GCO te Ispra tussen januari 1986 en juli 2003 elk ten minste negen ongevallen hadden aangemeld en dat die gevallen, die op het eerste gezicht verdacht konden lijken, diepgaand moesten worden onderzocht.

15      Bij een nota van 5 augustus 2003 (hierna: „nota van 5 augustus 2003”) heeft de directeur-generaal van het OLAF overeenkomstig artikel 10, lid 2, eerste volzin, van reglement nr. 1073/1999 de officier van justitie van de Repubblica di Varese (Italië) de tijdens het interne onderzoek verkregen informatie gegeven over feiten die volgens het OLAF strafrechtelijk konden worden vervolgd (hierna: „besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties”). Bij deze nota was een „informatieve nota” gevoegd, die op 23 juli 2003 door de met het interne onderzoek belaste functionarissen was opgesteld (hierna: „informatieve nota van 23 juli 2003”), waarin de in het voorgaande punt genoemde 42 ambtenaren van het GCO te Ispra werden vermeld. Bij de nota van 5 augustus 2003 was eveneens het proces-verbaal van het verhoor van de voormalig directeur van het IMD gevoegd.

16      Na ontvangst van de in de nota van 5 augustus door het OLAF verstrekte informatie, heeft de officier van justitie van de Repubblica di Varese een onderzoek geopend naar het bestaan van eventuele strafbare feiten.

17      Op 7 april 2004 heeft het OLAF verzoekers, die behoorden tot de 42 ambtenaren die in de informatieve nota van 23 juli 2003 werden genoemd, de volgende brief gezonden:

„Op 14 oktober 2002 heeft het OLAF een intern onderzoek ingesteld naar de toepassing te Ispra van de in artikel 73 van het Statuut voorziene verzekering tegen ongevallen. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op de ambtenaren die van januari 1986 tot juli 2003 meer dan [negen] ongevallen hebben aangemeld. Er is vastgesteld dat u tot die personen behoort. Op 5 augustus 2003 heeft het OLAF een rapport aan de officier van justitie [van de Repubblica di Varese (Italië) gezonden teneinde hem op de hoogte te stellen van het bestaan van mogelijke strafbare feiten die, indien het bestaan ervan wordt bevestigd, zullen kunnen worden vervolgd. [...]”

18      Tussen 11 en 30 juni 2004 heeft elke verzoeker in zaak F‑5/05 op basis van artikel 90 bis van het Statuut bij de directeur van het OLAF een klacht ingediend tegen het besluit om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken. Eveneens tussen 11 en 30 juni 2004 heeft elk van hen op basis van artikel 90, lid 2, van het Statuut bij het tot aanstelling bevoegd gezag (hierna: „TABG”) een klacht ingediend tegen bovengenoemd besluit, op grond dat het formeel niet gemotiveerd was, inhoudelijk ongegrond was en dat het inbreuk had gemaakt op hun eerbaarheid. Zij hebben eveneens een verzoek ingediend om bijstand van de Commissie uit hoofde van artikel 24 van het Statuut.

19      Bij brief van 9 juli 2004, binnengekomen bij de Commissie op 16 juli daaraanvolgend, heeft verzoekster in zaak F‑7/05 eveneens een klacht ingediend tegen het besluit om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken en de Commissie gevraagd om betaling van een bedrag van 500 000 EUR ter vergoeding van haar schade.

20      Bij e-mail van 16 juli 2004 heeft één van de verzoekers in zaak F‑5/05, Violetti, het GCO te Ispra om toegang tot zijn medisch dossier gevraagd en met name tot de stukken betreffende de toepassing op hem van artikel 73 van het Statuut. Dit verzoek is door de medische dienst afgewezen op grond dat die stukken verzegeld waren door het OLAF en niet toegankelijk waren. De daartoe door de andere verzoekers in de zaken F‑5/05 en F‑7/05 ingediende verzoeken zijn eveneens afgewezen.

21      Op 20 augustus 2004 heeft de officier van justitie van de Repubblica di Varese de Commissie gevraagd om voor een aantal in de informatieve nota van 23 juli 2003 genoemde ambtenaren de geheimhoudingsplicht en de immuniteit op te heffen. De Commissie heeft op 28 september 2004 aan dit verzoek voldaan.

22      Daar het OLAF niet binnen de in artikel 90, lid 2, van het Statuut voorgeschreven termijn van vier maanden heeft geantwoord op verzoekers’ klachten, zijn deze stilzwijgend afgewezen.

23      Bij besluiten van 15, 21 en 28 oktober 2004 heeft het TABG de klachten van verzoekers in zaak F‑5/05 afgewezen, op grond dat „het niet aan de Commissie st[ond] om commentaar te leveren op activiteiten van het OLAF bij de uitoefening van zijn taken”. De verzoeken om bijstand van de Commissie uit hoofde van artikel 24 van het Statuut zijn eveneens afgewezen, omdat het TABG van mening was dat de betrokkenen niet hadden blootgestaan aan bedreigingen, grove beledigingen, beschimpingen, smaad of vergrijpen uit hoofde van hun hoedanigheid en functie en dat het door het OLAF ingestelde onderzoek was verricht overeenkomstig de geldende bepalingen.

24      Op 25 november 2004 heeft het OLAF na afloop van het interne onderzoek krachtens artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1073/1999 een verslag opgesteld met daarin de vastgestelde feiten, de door de Gemeenschappen geleden financiële schade en de conclusies van het onderzoek, daaronder begrepen de aanbevelingen van de directeur van het OLAF over het gevolg dat aan dit onderzoek moest worden gegeven (hierna: „eindverslag van het onderzoek”). Dit verslag is aan de secretaris-generaal van de Commissie, aan de directeuren-generaal van het DG „Personeelszaken en administratie” van het GCO en aan de directeur van het Bureau „Beheer en afwikkeling van individuele rechten” gezonden.

25      In het eindverslag van het onderzoek werd aangegeven dat het personeel van het GCO te Ispra drie- tot viermaal meer ongevallen had aangemeld dan de rest van het personeel dat op andere plaatsen was tewerkgesteld en dat de waarschijnlijkheid dat die aanmeldingen tot de vaststelling van een gedeeltelijke blijvende invaliditeit leiden, bij het GCO te Ispra twee- tot driemaal groter was dan bij de rest van de Commissie. Er werd eveneens beklemtoond dat sommige van de 42 in de informatieve nota van 23 juli 2003 bedoelde ambtenaren aanzienlijke bedragen hadden gekregen nadat zij een aantal niet al te ernstige ongevallen hadden aangemeld. In het eindverslag van het onderzoek werd echter opgemerkt dat de in het kader van het interne onderzoek verrichte naspeuringen weliswaar tekortkomingen aan het licht hadden gebracht met betrekking tot de rol van de door de Commissie aangewezen arts bij het uitbrengen van een advies over het percentage blijvende invaliditeit, doch dat wegens het louter administratieve karakter van dat onderzoek op grond daarvan niet kon worden geconcludeerd dat er sprake was van frauduleuze aanmelding van ongevallen en dat het onder die omstandigheden aan de Italiaanse gerechtelijke instanties stond om de vraag te beantwoorden of de 42 ambtenaren daadwerkelijk strafbare feiten hadden begaan. Overigens werd in het eindverslag van het onderzoek niet voorgesteld om een tuchtprocedure tegen die ambtenaren in te leiden.

26      Op 21 februari 2005 heeft het OLAF de klachten van verzoekers in de zaak F‑5/05 uitdrukkelijk afgewezen.

27      De officier van justitie van de Repubblica di Varese heeft een forensische expertise gelast naar alle ongevallen die de in de informatieve nota van 23 juli 2003 bedoelde ambtenaren hadden aangemeld (hierna: „forensische expertise”). Op verzoek van de officier van justitie heeft het OLAF op 15 april 2005 kopieën overgelegd van de stukken die voor deze expertise nodig waren.

28      Op 15 juni 2005 heeft de forensische expertise geconcludeerd dat op grond van de gegevens van medische aard niet kon worden vastgesteld dat er sprake was van frauduleuze aanmelding van ongevallen. Derhalve heeft de rechter-commissaris van het Tribunale di Varese op verzoek van de officier van justitie van de Repubblica di Varese op 12 juli 2005 besloten om de zaak te seponeren.

29      Bij nota’s van 9 oktober 2006 heeft het OLAF verzoekers op de hoogte gesteld van de seponering van de zaak.

 Procesverloop en conclusies van partijen

30      Het beroep in zaak F‑5/05 is aanvankelijk op 11 januari 2005 ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg ingeschreven onder nummer T‑22/05.

31      Verzoekers concluderen dat het het Gerecht behage:

–        te gelasten dat alle door het OLAF verzegelde dossiers betreffende verzoekers worden overgelegd;

–        te gelasten dat het eindverslag van het onderzoek wordt overgelegd;

–        het tegen verzoekers ingestelde onderzoek nietig te verklaren;

–        de nota van het OLAF met daarin „kennisgeving van het onderzoek en informatie van de Italiaanse gerechtelijke instanties” nietig te verklaren;

–        het aan de Italiaanse gerechtelijke instanties overgelegde onderzoeksrapport nietig te verklaren;

–        „elke op deze besluiten volgende of daarmee verband houdende handeling die na het onderhavige beroep tot stand komt” nietig te verklaren;

–        het OLAF en de Commissie te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding die ex aequo et bono voor elke verzoeker op 30 000 EUR wordt geraamd, onder voorbehoud van vermeerdering en/of vermindering in de loop van het geding;

–        de Commissie in elk geval te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten en honoraria van de advocaat die verzoekers voor de instelling van dit beroep hebben geraadpleegd.

32      Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg op 27 april 2005, heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen het beroep in zaak T‑22/05 opgeworpen, overeenkomstig artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg, dat op grond van artikel 3, lid 4, van besluit 2004/752/EG, Euratom van de Raad van 2 november 2004 tot instelling van een Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie (PB L 333, blz. 7), tot de inwerkingtreding van het Reglement voor de procesvoering van laatstgenoemd Gerecht van overeenkomstige toepassing is.

33      De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

–        het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

–        te beslissen over de kosten als naar recht.

34      Beroep F‑7/05 is aanvankelijk op 17 februari 2005 ingeschreven ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg onder nummer T‑84/05.

35      Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

–        te gelasten dat alle door het OLAF verzegelde dossiers betreffende verzoekster worden overgelegd;

–        te gelasten dat het eindverslag van het onderzoek wordt overgelegd;

–        het tegen verzoekster ingestelde onderzoek nietig te verklaren;

–        de nota van het OLAF met daarin „kennisgeving van het onderzoek en informatie van de Italiaanse gerechtelijke instanties” nietig te verklaren;

–        het aan de Italiaanse gerechtelijke instanties overgelegde onderzoeksverslag nietig te verklaren;

–        elke op deze besluiten volgende of daarmee verband houdende handeling die na het onderhavige beroep tot stand komt, nietig te verklaren;

–        het OLAF en de Commissie te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding die ex aequo et bono op 30 000 EUR wordt geraamd, onder voorbehoud van een vermeerdering en/of vermindering in de loop van het geding;

–        de Commissie in elk geval te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten en de honoraria van de advocaat die verzoekster voor de instelling van het onderhavige beroep heeft geraadpleegd.

36      Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg op 27 april 2005, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg een exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen het beroep in zaak T‑84/05 opgeworpen. Zij concludeert dat het het Gerecht behage:

–        het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

–        te beslissen over de kosten als naar recht.

37      Bij beschikking van de president van de Vierde kamer van het Gerecht van eerste aanleg van 3 mei 2005 zijn de zaken T‑22/05 en T‑84/05 voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en voor het arrest gevoegd, overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van dat Gerecht.

38      Bij brieven van 31 mei 2005, binnengekomen ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg bij faxbericht van diezelfde dag (de originelen zijn op 2 juni daaraanvolgend neergelegd), heeft de Raad van de Europese Unie gevraagd om in de zaken T‑22/05 en T‑84/05 te worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

39      Bij op 21 juni 2005 ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg neergelegde akte hebben verzoekers hun opmerkingen ingediend over de door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid.

40      Bij beschikking van 13 juli 2005 heeft de president van de Vierde kamer van het Gerecht van eerste aanleg de Raad toegelaten tot interventie in de gevoegde zaken T‑22/05 en T‑84/05 ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

41      Bij een uitsluitend op de ontvankelijkheid van de beroepen in de gevoegde zaken T‑22/05 en T‑84/05 betrekking hebbende memorie in interventie, binnengekomen ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg bij fax van 30 september 2005 (het origineel is op 4 oktober daaraanvolgend neergelegd), concludeert de Raad dat het het Gerecht behage:

–        de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren;

–        te beslissen over de kosten als naar recht.

42      Bij beschikking van 15 december 2005 heeft het Gerecht van eerste aanleg de zaken T‑22/05 en T‑84/05 krachtens artikel 3, lid 3, van besluit 2004/752 naar het Gerecht verwezen. De beroepen zijn ter griffie van laatstgenoemd Gerecht ingeschreven onder de nummers F‑5/05 respectievelijk F‑7/05.

43      Bij op 20 december 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben verzoekers hun opmerkingen ingediend over de memorie in interventie die de Raad in de zaken F‑5/05 en F‑7/05 had ingediend.

44      Bij beschikking van de Eerste kamer van het Gerecht van 21 maart 2006 zijn de in de zaken F‑5/05 en F‑7/05 opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid gevoegd met de zaak ten gronde.

45      In haar verweerschrift, binnengekomen ter griffie van het Gerecht bij fax van 20 juni 2006 (het origineel is op diezelfde dag neergelegd), heeft de Commissie onder handhaving van haar conclusies van niet-ontvankelijkheid van de beroepen in hun geheel, geconcludeerd dat het het Gerecht behage:

–        de beroepen ongegrond te verklaren;

–        verzoekers te verwijzen in de kosten.

46      In zijn memorie in interventie ten gronde, binnengekomen ter griffie van het Gerecht bij faxbericht van 20 juni 2006 (het origineel is op 22 juni daaraanvolgend neergelegd), heeft de Raad onder handhaving van zijn conclusies van niet-ontvankelijkheid van de beroepen in hun geheel, subsidiair geconcludeerd dat het het Gerecht behage:

–        de beroepen ongegrond te verklaren;

–        te beslissen over de kosten als naar recht.

47      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 juni 2006, heeft Verheyden, een voormalig ambtenaar, beroep ingesteld, ingeschreven onder nummer F‑72/06 en met name strekkende tot nietigverklaring van het besluit om het interne onderzoek in te stellen alsmede tot nietigverklaring van het besluit om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken.

48      Bij op 10 juli 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben verzoekers hun opmerkingen ingediend over de memorie in interventie die de Raad over de zaak ten gronde had ingediend.

49      Op grond van artikel 64, lid 3, sub a en d, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg heeft het Gerecht de belangrijkste partijen vragen gesteld en de Commissie verzocht om overlegging van de medische en administratieve dossiers van de ongevallen waarvan verzoekers tussen januari 1986 en juli 2003 slachtoffer waren geweest, van het eindverslag van het onderzoek en van elk document van de Commissie, met name van het OLAF, betreffende het onderzoek. Verzoekers en de Commissie hebben aan de verzoeken van het Gerecht voldaan.

50      Bij beschikking van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 13 juni 2007 zijn de gevoegde zaken F‑5/05 en F‑7/05 overeenkomstig artikel 50, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg voor de mondelinge behandeling gevoegd met zaak F‑72/06.

51      Ter terechtzitting, die op 3 juli 2007 is gehouden, hebben verzoekers aangegeven dat hun verzoeken om overlegging van het eindverslag van het onderzoek en van hun medische dossiers, zonder voorwerp waren geraakt.

52      Bij beschikkingen van de Eerste kamer van het Gerecht van 2 augustus 2007 zijn de mondelinge behandelingen in de zaken F‑5/05 en F‑7/05 alsmede in de zaak F‑72/06 heropend.

53      Op grond van artikel 64, lid 3, sub c en d, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg heeft het Gerecht de Commissie en de Raad verzocht de voorbereidende werkzaamheden van artikel 90 bis van het Statuut over te leggen en aan te geven welke besluiten van het OLAF huns inziens bezwarend konden zijn en waartegen krachtens artikel 90 bis van het Statuut een klacht kon worden ingediend. De Commissie en de Raad hebben aan het verzoek van het Gerecht voldaan.

54      Verzoekers hebben hun opmerkingen ingediend over de antwoorden van de Commissie en de Raad op de in het vorige punt bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang.

 In rechte

 Omvang van het geschil

55      Er moet van worden uitgegaan dat verzoekers in wezen vragen om:

–        nietigverklaring van het besluit om het interne onderzoek in te stellen;

–        nietigverklaring van de onderzoekshandelingen die tijdens het interne onderzoek hebben plaatsgevonden (hierna: „onderzoekshandelingen van het OLAF”);

–        nietigverklaring van het besluit om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken;

–        nietigverklaring van het eindverslag van het onderzoek;

–        nietigverklaring van „elke op deze besluiten volgende of daarmee verband houdende handeling die na het onderhavige beroep tot stand komt”;

–        veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding aan hen.

 Vordering strekkende tot nietigverklaring van het besluit om het interne onderzoek in te stellen, van de onderzoekshandelingen van het OLAF en van het eindverslag van het onderzoek

56      Blijkens artikel 91, lid 2, van het Statuut is een beroep slechts ontvankelijk indien bij de administratie eerst een klacht in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut is ingediend en indien die klacht binnen de in dat artikel voorziene termijn uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgewezen.

57      In casu blijkt uit de stukken van het dossier dat de enige handeling die verzoekers in de bij de directeur van het OLAF ingediende klachten hebben betwist, het besluit is om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken. Hieruit volgt dat de vordering tot nietigverklaring van het besluit om het interne onderzoek te openen, van de onderzoekshandelingen van het OLAF en van het eindverslag van het onderzoek, waartegen geen klacht is ingediend, niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ook al vormen die handelingen, zoals verzoekers betogen, bezwarende besluiten in de zin van artikel 90 bis van het Statuut.

 Vordering strekkende tot nietigverklaring van „elke op deze besluiten volgende of daarmee verband houdende handeling die na het onderhavige beroep tot stand komt”

58      Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 44, lid 1, sub c en d, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil, een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen en de conclusies van de verzoeker moet bevatten. Deze informatie moet voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de verweerder in staat te stellen zijn verweer voor te bereiden, en om het Gerecht in staat te stellen uitspraak te doen op het beroep, in voorkomend geval zonder nadere gegevens.

59      In casu kan uit bovengenoemde vordering niet duidelijk worden opgemaakt van welke betrokken handeling(en) de nietigverklaring wordt gevorderd, zodat de vordering om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

 Vordering tot nietigverklaring van het besluit om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken

 Ontvankelijkheid

–       Argumenten van partijen

60      De Commissie en de Raad vragen het Hof om bovengenoemde vordering niet-ontvankelijk te verklaren, op grond dat een besluit om krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 informatie te verstrekken aan de nationale gerechtelijke instanties (hierna: „besluit krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999), zoals eerder door de gemeenschapsrechters is geoordeeld, geen bezwarend besluit is. Een dergelijk besluit is slechts een maatregel ter voorbereiding van een eindbesluit dat de nationale gerechtelijke of administratieve instanties zouden kunnen nemen, aangezien de nationale autoriteiten vrij zijn te beslissen welk gevolg zij aan dat besluit zullen geven en de enige autoriteiten zijn die besluiten kunnen geven die de rechtspositie van de betrokkene kunnen aantasten (beschikking president Hof van 19 april 2005, Tillack/Commissie, C‑521/04 P(R), Jurispr. blz. I‑3103; beschikkingen Gerecht van eerste aanleg van 18 december 2003, Gómez Reino/Commissie, T‑215/02, JurAmbt. blz. I‑A‑345 en II‑1685, en 13 juli 2004, Comunidad Autónoma de Andalucía/Commissie, T‑29/03, Jurispr. blz. II‑2923; beschikking president Gerecht van eerste aanleg van 15 oktober 2004, Tillack/Commissie, T‑193/04 R, Jurispr. blz. II‑3575; arresten Gerecht van eerste aanleg van 6 april 2006, Camós Grau/Commissie, T‑309/03, Jurispr. blz. II‑1173, en 4 oktober 2006, Tillack/Commissie, T‑193/04, Jurispr. blz. II‑3995).

61      Verzoekers betwisten de stelling van de Commissie en de Raad. Zij herinneren eraan dat artikel 90 bis van het Statuut is vastgesteld teneinde de gemeenschapsrechter in staat te stellen, de controle te verzekeren van de handelingen die het OLAF in het kader van zijn onderzoeken verricht en betogen dat het besluit om informatie te verstrekken aan de Italiaanse gerechtelijke instanties in casu op onevenredige wijze inbreuk heeft gemaakt op een aantal van hun fundamentele rechten, zoals het recht van verdediging, het recht op een procedure op tegenspraak, het recht op eerbiediging van het privéleven, waardoor hun rechtspositie op kenmerkende wijze is gewijzigd. Voorts vormt dit besluit een bezwarend besluit in de zin van artikel 90 bis van het Statuut.

62      Wat de door de Commissie en de Raad aangehaalde rechtspraak betreft, voegen verzoekers hieraan toe dat deze in het onderhavige geval niet relevant is, aangezien deze is ontwikkeld naar aanleiding van zaken die voor de invoeging van artikel 90 bis in het Statuut hebben plaatsgevonden. Zou deze rechtspraak in casu wel gelden, dan leidt deze in elk geval tot een schending van het beginsel van een doeltreffende rechterlijke bescherming, neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

63      De Commissie en de Raad verwerpen het argument dat de door hen aangehaalde rechtspraak irrelevant is. Zelfs vóór de vaststelling van artikel 90 bis van het Statuut, bestond er een bepaling die nagenoeg gelijk was aan dit artikel, namelijk artikel 14 van verordening nr. 1073/1999, op grond waarvan de ambtenaren door middel van een beroep tot nietigverklaring kunnen opkomen tegen de voor hen bezwarende besluiten van het OLAF. Ondanks deze bepaling heeft de communautaire rechtspraak steeds geweigerd om een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit aan te merken als een bezwarend besluit.

64      Het argument van een vermeende schending van het beginsel van een doeltreffende rechterlijke bescherming, in geval van weigering om het besluit om informatie te verstrekken aan de Italiaanse gerechtelijke instanties aan te merken als een bezwarend besluit, kan volgens de Commissie evenmin worden aanvaard. De personen die worden geraakt door een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit hebben immers altijd de mogelijkheid, de nationale rechterlijke instantie te vragen om het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een vraag te stellen over de geldigheid van dat besluit. Bovendien kunnen die personen bij de gemeenschapsrechters altijd een vordering instellen tot vergoeding van de schade die eventueel door dat besluit is ontstaan.

65      Verzoekers betwisten niet dat artikel 90 bis van het Statuut hoofdzakelijk artikel 14 van verordening nr. 1073/1999 heeft overgenomen, maar zij verwerpen het betoog van de Commissie en de Raad dat het bezwarend besluit alleen het eindbesluit is dat het TABG of de nationale strafrechter kan vaststellen op basis van de uitkomst van het interne onderzoek.

66      Naar aanleiding van een verzoek, in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang, om aan te geven tegen welke besluiten van het OLAF huns inziens een klacht krachtens artikel 90 bis van het Statuut kan worden ingediend en vervolgens beroep kan worden ingesteld, hebben de Commissie en de Raad gesteld dat het om handelingen gaat die het OLAF in het kader van een intern onderzoek verricht en die dwingende rechtsgevolgen hebben voor een ambtenaar of functionaris op wie de onderzochte beweringen geen betrekking hebben. Het gaat met name om het onderzoeken van persoonlijke zaken bij de toegang tot het bureau van een derde ambtenaar of functionaris, de inbeslagneming daarvan, de ondervraging van een derde ambtenaar of functionaris waarbij het OLAF onwettige methoden heeft gebruikt of het illegaal afluisteren van de telefoon van een derde ambtenaar of functionaris. Dergelijke onderzoekshandelingen vormen voor derden immers geen handelingen ter voorbereiding van een eindbesluit van de administratie waartegen een beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, aangezien het later opgestelde onderzoeksverslag geen betrekking kan hebben op de derde ambtenaar of functionaris. Deze heeft dus geen enkele mogelijkheid om later bij wijze van incident op te komen tegen de handelingen die het OLAF met betrekking tot hem heeft verricht en moet deze dus rechtstreeks kunnen betwisten, teneinde met name rechterlijke bescherming van zijn subjectieve rechten te genieten.

67      Wat daarentegen de vraag betreft of besluiten als hierboven omschreven, maar genomen jegens de ambtenaar of functionaris op wie de onderzochte beweringen betrekking hebben, kunnen worden aangemerkt als bezwarende besluiten, preciseert de Commissie dat die besluiten bij wijze van uitzondering als zodanig kunnen worden aangemerkt, maar op voorwaarde dat zij strikt worden onderscheiden van elke andere onderzoekshandeling die slechts de conclusies van het OLAF voorbereidt en die bij wijze van incident moet worden betwist. In casu doet geen van die uitzonderlijke gevallen zich voor, aangezien verzoekers niet stellen het voorwerp te zijn geweest van een soort besluit waaraan de kwalificatie van bezwarend besluit moet worden toegekend.

68      Verzoekers geven aan het niet eens te zijn met het standpunt van de Commissie en de Raad dat derde ambtenaren en functionarissen beter worden behandeld dan de ambtenaren en functionarissen die bij het interne onderzoek betrokken zijn. Afgezien van het feit dat dit standpunt discriminatoir is, is het onjuist gelet op de doelstelling van artikel 90 bis van het Statuut, die moet worden gelezen in het licht van overweging 10 van de considerans van verordening nr. 1073/1999, die uitdrukkelijk bepaalt dat de onderzoeken moeten worden uitgevoerd met inachtneming van het Statuut en onder volledige eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, met name het recht van de betrokkene om zich over de hem of haar betreffende feiten uit te spreken en van het recht dat de bevindingen van een onderzoek alleen mogen berusten op elementen die bewijskracht hebben.

–       Beoordeling door het Gerecht

69      Om te beginnen zij eraan herinnerd dat na de oprichting van het OLAF bij besluit 1999/352 de gemeenschapswetgever, teneinde de activiteiten van dit bureau aan een doeltreffende rechterlijke controle te onderwerpen, in artikel 14 van verordening nr. 1073/1999 heeft opgenomen dat „in afwachting van de wijziging van het Statuut iedere ambtenaar [of] ieder ander personeelslid van de Europese Gemeenschappen volgens de procedure van artikel 90, lid 2, van het Statuut bij de directeur van het Bureau een klacht [kan] indienen tegen een door het Bureau in het kader van een intern onderzoek verrichte handeling waardoor die ambtenaar, respectievelijk dat personeelslid zich bezwaard acht” en dat „de naar aanleiding van deze klachten genomen besluiten onder artikel 91 van het Statuut [vallen]”. Vervolgens heeft verordening nr. 723/2004 ambtenaren en andere personeelsleden de mogelijkheid gegeven om bij de gemeenschapsrechters de nietigverklaring te vorderen van bepaalde handelingen van het OLAF, door invoeging van artikel 90 bis in het Statuut, waarvan de tweede volzin bepaalt dat iedere in het Statuut bedoelde persoon „bij de directeur van OLAF een klacht in de zin van artikel 90, lid 2, [kan] indienen tegen een besluit van OLAF dat in het kader van een dergelijk onderzoek is genomen en waardoor hij zich bezwaard acht”.

70      Het gaat dus om de tot op heden in de communautaire rechtspraak nog niet gestelde vraag, of het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit een bezwarend besluit vormt in de zin van artikel 90 bis van het Statuut.

71      In dit verband moet worden beklemtoond dat de bepalingen van artikel 90 bis van het Statuut in 2004 door de gemeenschapswetgever zijn vastgesteld teneinde de rechterlijke bescherming van de in het Statuut bedoelde personen te garanderen. Bij een zo uitdrukkelijke en recente bevoegdverklaring in het Statuut kan het Gerecht op het gebied waarop het gespecialiseerd is, niet de verantwoordelijkheden negeren die de wetgever hem hiermee heeft gegeven.

72      Voorts vormen deze bepalingen het logische gevolg van de nieuwe bevoegdheden die de wetgever het OLAF bij de vaststelling van verordening nr. 723/2004 heeft gegeven, of dit nu op het gebied van de fraudebestrijding is, met artikel 22 bis van het Statuut, of op tuchtgebied, met de bepalingen van bijlage IX bij het Statuut. Artikel 90 bis van het Statuut weerspiegelt dus de wens van de wetgever om de versterking van de rol van het OLAF vergezeld te doen gaan van adequate rechterlijke waarborgen.

73      Bovendien blijkt uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is dat voortvloeit uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en dat is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (arrest Hof van 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C‑402/05 P en C‑415/05 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 335). In de zaak die tot dat arrest heeft geleid heeft het Hof onder meer geoordeeld dat ofschoon de verzoekers zich beriepen op het recht van verdediging, met name het recht om te worden gehoord, de doeltreffendheid van de controle van de gemeenschapsrechter, die met name moet kunnen zien op de wettigheid van de motivering van het bezwarend besluit, meebrengt dat de betrokken gemeenschapsinstelling voor zover mogelijk deze gronden aan de door dat besluit geraakte personen meedeelt, of op het moment waarop dat besluit wordt genomen of althans zo snel mogelijk nadat het is genomen, teneinde de betrokkenen in staat te stellen, hun recht van beroep tijdig uit te oefenen (zie in die zin arrest Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, reeds aangehaald, punt 336).

74      Ofschoon verzoekers zich tot staving van hun betoog betreffende de waarborg van een effectieve rechterlijke bescherming in casu nu juist beroepen op de eerbiediging van het recht om te worden gehoord, moet worden beklemtoond dat een ambtenaar die waarborg niet geniet, indien de gemeenschapsrechter, alvorens die ambtenaar door een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit voor de nationale strafrechter wordt gebracht, niet heeft kunnen nagaan of hij vooraf is gehoord dan wel of de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396, volgens welke die verplichting kan worden opgeschort, door het OLAF zijn geëerbiedigd. De controle door de gemeenschapsrechter van het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit is des te belangrijker in het stadium van de procedure waarin het OLAF de mogelijkheid heeft om, indien de secretaris-generaal hem daartoe toestemming verleent, de verplichting om de opmerkingen van de betrokkenen te horen eventueel voor een lange periode op te schorten.

75      Voorts moet worden beklemtoond dat een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit aanzienlijke gevolgen kan hebben voor het carrièreverloop van de betrokkenen. Volgens artikel 43 van het Statuut wordt immers „van iedere ambtenaar ten minste om de twee jaar een periodiek beoordelingsrapport opgesteld inzake diens bekwaamheid, prestaties en gedrag in de dienst”. Wanneer het OLAF van mening is dat de door een personeelslid begane feiten aanleiding kunnen geven tot strafvervolging en om die reden informatie geeft aan de nationale gerechtelijke instanties, dan kan deze omstandigheid, waarvan het TABG meestal op de hoogte wordt gesteld door het OLAF zelf of door de betrokken functionaris wanneer hij bijvoorbeeld als getuige wordt gehoord door de nationale rechter, van invloed zijn op de beoordeling die de administratie in het kader van de beoordelingsronde over die functionaris moet uitbrengen, met name over zijn gedrag in de dienst.

76      Bovendien verandert de aard van de rechterlijke bescherming voor personen die bij een door het OLAF ingesteld onderzoek zijn betrokken wanneer de directeur van het OLAF een besluit neemt krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999. Vóór de vaststelling van dat besluit genieten die personen immers, indien nodig, een rechterlijke bescherming door de gemeenschapsrechters tegen eventuele inbreuken op hun rechten, terwijl die bescherming daarna wordt gegeven door de nationale gerechtelijke instanties die informatie hebben ontvangen die in het kader van het interne onderzoek is verzameld.

77      Gelet op de gevolgen die zij kunnen hebben, is het moeilijk voor te stellen dat krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluiten niet de hoedanigheid hebben van bezwarend besluit in de zin van artikel 90 bis van het Statuut, terwijl de gemeenschapswetgever het zelf nodig heeft geacht om de interne onderzoeken van het OLAF te omlijsten met strikte procedurele waarborgen en, met name, om de belangrijkste besluiten die het OLAF in het kader van die onderzoeken neemt – waartoe, gelet op hun draagwijdte, noodzakelijkerwijs de krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluiten horen – te onderwerpen aan de eerbiediging van het fundamentele beginsel van de rechten van verdediging. Na in overweging 10 te hebben verklaard dat de onderzoeken van het OLAF moeten worden uitgevoerd „onder volledige eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en met name van het billijkheidsbeginsel, van het recht van de betrokkene zich over de hem of haar betreffende feiten uit te spreken en van het recht dat de bevindingen van een onderzoek alleen mogen berusten op elementen die bewijskracht hebben”, heeft verordening nr. 1073/1999 in artikel 4, lid 6, sub b, immers bepaald dat elke bij de Verdragen of op basis daarvan opgerichte instelling, orgaan of instantie de regels vaststelt voor „waarborgen inzake de rechten van personen die in een intern onderzoek betrokken zijn”.

78      Controleerde het Gerecht niet de wettigheid van het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit, terwijl het bij een besluit betreffende een in het Statuut bedoeld persoon als enige in staat is om dit tijdig te doen, dan zou een eventuele schending van de bepalingen van verordening nr. 1073/1999 die bedoeld zijn om de rechten van de verdediging te beschermen, niet worden bestraft. De nationale rechter zou immers de hem door het OLAF verstrekte informatie in behandeling nemen, terwijl de bestraffing van een dergelijke onrechtmatigheid door de gemeenschapsrechter wegens schending van de rechten van de verdediging betekent dat de nationale rechter zich niet op die informatie kan baseren. Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld dat een dergelijke schending van de rechten van de verdediging door het OLAF een schending van wezenlijke vormvoorschriften van de onderzoeksprocedure vormt [beschikking president Hof van 8 april 2003, Gómez-Reino/Commissie, C‑471/02 P(R), Jurispr. blz. I‑3207, punt 64].

79      Bovendien zou de ambtenaar, indien het OLAF, zoals uit de feiten van deze zaak blijkt, in strijd met de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396 geen toestemming van de secretaris-generaal van de Commissie heeft gekregen of deze zelfs maar heeft gevraagd, zonder dat de gemeenschapsrechter deze onwettigheid kan vaststellen, ten onrechte en buiten zijn medeweten het voorwerp worden van procedures waarin hij gedurende meerdere maanden rechtstreeks aan de kaak wordt gesteld. De omstandigheid dat de verplichting om de betrokkene te horen kan worden opgeschort en dat deze dus niet zijn rechten kan doen gelden voor een gemeenschaps‑ of nationale rechter, levert nog meer rechtvaardiging op voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring dat rechtstreeks is gericht tegen het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit. In een dergelijke context kunnen de voor de nationale rechter bestaande procedurele waarborgen immers niet worden toegepast zolang de betrokken ambtenaar niet op de hoogte is gesteld van het tegen hem ingestelde strafrechtelijke onderzoek. Bovendien kan alleen door een rechterlijke controle die in het stadium van de vaststelling van het besluit krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 wordt uitgeoefend tijdig de eerbiediging van de prerogatieven van de secretaris-generaal van de Commissie worden verzekerd, de enige autoriteit buiten het OLAF die bevoegd is om een bepaald recht van controle uit te oefenen op een onderzoek, teneinde te beslissen het onderzoek geheim te houden alvorens de nationale gerechtelijke instanties in te schakelen.

80      Om effectief te zijn moet de rechterlijke controle van een besluit als een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit overigens niet alleen worden uitgeoefend in het kader van een beroep tot schadevergoeding. Het is juist dat de ambtenaar door dit beroep vergoeding kan verkrijgen van de schade die hij door een onderzoek van het OLAF heeft geleden (zie reeds aangehaald arrest Camós Grau/Commissie), maar een dergelijke vordering tot schadevergoeding veronderstelt voor een gemeenschapsambtenaar enerzijds een precontentieuze procedure in twee etappes, waarvan de uitkomst tamelijk lang duurt, en biedt anderzijds niet de mogelijkheid om de eerbiediging van de rechten van de verdediging te garanderen op het moment waarop zij kunnen worden geschonden.

81      Het Gerecht wil in dit verband beklemtonen dat volgens een vaste rechtspraak een effectieve rechterlijke bescherming veronderstelt dat de justitiabele wiens rechten door een bezwarend besluit zijn geschonden, de rechter in kort geding kan vragen om voorlopige beschermingsmaatregelen vast te stellen. Een vordering tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een dergelijk besluit is op grond van artikel 102, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering echter alleen ontvankelijk, indien de verzoeker in een beroep voor het Gerecht tegen dat besluit is opgekomen. De erkenning van een recht van rechtstreeks beroep tegen het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit stelt de betrokken ambtenaar dus in staat om, indien hij op de hoogte is van de conclusies van het onderzoek en voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden van spoedeisendheid en schade, eventueel de opschorting van de tenuitvoerlegging van dat besluit te verkrijgen.

82      Ten slotte moet worden opgemerkt dat de controle van de wettigheid van een besluit als het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit ertoe kan bijdragen dat het OLAF, overeenkomstig de wens van de wetgever, de rechtsgeldigheid van de onderzoeken en de fundamentele rechten van de personen op wie zij betrekking hebben volledig eerbiedigt. Het Gerecht merkt op dat het OLAF pas op 21 februari 2005, dat wil zeggen na de instelling van de beroepen, heeft geantwoord op de klachten die verzoekers in de zaak F‑5/05 op basis van artikel 90 bis van het Statuut bij hem hadden ingediend en dat alleen de Commissie, die het bestreden besluit niet heeft vastgesteld, expliciet heeft geantwoord op de aan haar gezonden klachten. Een dergelijke situatie, waarin degene die een bestreden besluit heeft vastgesteld geen standpunt inneemt over de daarop geuite kritiek, is nauwelijks verenigbaar met het beginsel van behoorlijk bestuur en toont de bezwaren aan die het ontbreken van een duidelijk merkbare en effectieve rechterlijke controle kan meebrengen. Het onderzoek van het beroep ten gronde kan in casu niet afdoen aan deze vaststelling.

83      Op grond van de voorgaande overwegingen kan dus worden vastgesteld dat krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluiten de hoedanigheid hebben van bezwarend besluit in de zin van artikel 90 bis van het Statuut.

84      Aan een dergelijke conclusie wordt niet afgedaan door een van de door de Commissie aangevoerde argumenten.

85      In de eerste plaats betogen de Commissie en de Raad dat een besluit dat de directeur van het OLAF krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 neemt, slechts een maatregel is ter voorbereiding van een eindbesluit dat de nationale gerechtelijke of administratieve instanties kunnen nemen.

86      Het is juist dat volgens vaste rechtspraak handelingen of besluiten die tot stand komen in een uit verscheidene fasen bestaande procedure, en met name wanneer zij de afsluiting vormen van een interne procedure, in beginsel slechts voor beroep vatbare handelingen vormen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de instelling definitief vastleggen, met uitzondering van voorlopige maatregelen ter voorbereiding van het eindbesluit. Handelingen ter voorbereiding van een besluit zijn niet bezwarend en de verzoeker kan alleen in het kader van een beroep tegen het besluit dat aan het einde van de procedure wordt genomen, de onregelmatigheid aan de orde stellen van eerdere handelingen die daarmee nauw verband houden (beschikking Gerecht van eerste aanleg van 11 februari 2003, Pflugradt/ECB, T‑83/02, JurAmbt. blz. I‑A‑47 en II‑281, punt 34).

87      Er moet echter worden beklemtoond dat wanneer de directeur van het OLAF een besluit neemt krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999, hij, gelet op de voorlopige of definitieve uitkomst van het door zijn diensten ingestelde onderzoek, een standpunt inneemt over het bestaan van feiten die aanleiding kunnen zijn voor strafvervolging en van mening is dat de persoon of personen op wie het onderzoek betrekking heeft strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Dit besluit wordt genomen door een onafhankelijke communautaire instantie en alleen onder haar verantwoordelijkheid, in het kader van een bijzondere procedure die losstaat van de nationale gerechtelijke procedure. Het gaat niet vooraf aan de totstandkoming van een ander bezwarend besluit dat tot de bevoegdheid van de directeur van het OLAF behoort en legt derhalve zijn standpunt definitief vast. Het kan op dat punt niet worden vergeleken met het besluit waarmee het TABG de tuchtprocedure tegen een ambtenaar inleidt, dat tot doel heeft de totstandkoming van een later eindbesluit van datzelfde gezag voor te bereiden.

88      Werd een besluit op basis van artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/99 uitgelegd als een maatregel ter voorbereiding van het nationale gerechtelijke onderzoek en van de besluiten die het TABG later kan nemen, dan zou a fortiori moeten worden erkend dat alle handelingen van het OLAF in verband met een door hem uitgevoerd onderzoek, welke handelingen meestal voorafgaan aan het besluit tot verstrekking van informatie, eveneens slechts voorbereidende handelingen vormen. Dat zou echter enerzijds indruisen tegen de duidelijke bewoordingen van artikel 90 bis van het Statuut en van de bedoeling van de opstellers ervan, die, door iedere in het Statuut bedoelde persoon het recht te geven om een klacht in te dienen tegen een „besluit van [OLAF] waardoor hij zich bezwaard acht”, uitgaan van het bestaan van dergelijke besluiten, en anderzijds elk doel en zin ontnemen aan artikel 90 bis van het Statuut, zoals verzoekers terecht aanvoeren.

89      Bovendien vormen de voorbeelden van bezwarende besluiten waartegen een klacht uit hoofde van artikel 90 bis van het Statuut kan worden ingediend, die de Commissie en de Raad in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht hebben gegeven, zoals het onderzoeken of de inbeslagneming van persoonlijke zaken bij de toegang tot het bureau van een ambtenaar of functionaris op wie het onderzoek geen betrekking heeft of de ondervraging door middel van onwettige methoden dan wel het illegaal afluisteren van de telefoon van een ambtenaar of functionaris die niet bij het onderzoek betrokken is, in tegenstelling tot het besluit krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/199 strikt genomen geen echte administratieve besluiten. Ofschoon voor die besluiten niet noodzakelijkerwijs de totstandkoming van andere latere besluiten nodig is, raken zij de belangen en de rechtspositie van die derde ambtenaar of functionaris niet in een grotere mate dan de bij het onderzoek van het OLAF betrokken personen worden geraakt door het besluit tot verstrekking van informatie. Meer bepaald, zijn die besluiten op zich niet a priori van invloed op de administratieve situatie en de loopbaan van die derde ambtenaren of functionarissen, terwijl een besluit als het bestreden besluit onmiddellijk negatieve gevolgen heeft voor de belangen, de loopbaan en de reputatie van de betrokkenen.

90      Het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit kan dus niet worden aangemerkt als een voorlopig of voorbereidend besluit, omdat anders aan artikel 90 bis van het Statuut elke draagwijdte wordt ontnomen. Het vormt wel degelijk een besluit waarmee de directeur van het OLAF, die daartoe binnen de Gemeenschappen een bijzondere en exclusieve bevoegdheid heeft, zich uitspreekt over het bestaan van feiten die strafrechtelijk kunnen worden gekwalificeerd en beslist om de nationale gerechtelijke instanties in te schakelen om aan die feiten de juiste strafrechtelijke behandeling te geven.

91      Voorts moet worden opgemerkt dat het Hof met betrekking tot de tuchtregeling van de ambtenaren in een geval waarin het door een tuchtraad uitgebrachte advies werd betwist, heeft geoordeeld dat een dergelijk besluit een voor beroep vatbaar bestreden besluit vormde, aangezien dit advies, ofschoon afkomstig van een raadgevend orgaan, was uitgebracht na afloop van een onderzoek dat de tuchtraad in volkomen afhankelijkheid diende te verrichten, volgens een bijzondere, afzonderlijke procedure op tegenspraak, die de fundamentele rechten inzake de rechten van de verdediging diende te eerbiedigen (arrest Hof van 29 januari 1985, F/Commissie, 228/83, Jurispr. blz. 275, punt 16). Een dergelijke redenering moet des te meer en mutatis mutandis gelden voor het geval van krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluiten, aangezien deze, afgezien van het feit dat zij niet de latere totstandkoming van een eindbesluit van de directeur van het OLAF beogen voor te bereiden, afkomstig zijn van een onafhankelijke communautaire instantie en eveneens genomen zijn in het kader of na afloop van een onderzoek dat moet worden uitgevoerd „onder volledige eerbiediging [...] van het recht van de betrokkene zich over de hem of haar betreffende feiten uit te spreken”.

92      Ter betwisting van het feit dat krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluiten de hoedanigheid van bezwarend besluit hebben, beroepen de Commissie en de Raad zich in de tweede plaats op precedenten in de rechtspraak.

93      Het is juist dat de gemeenschapsrechters in de zaken die tot de beschikking van de president van het Hof, Tillack/Commissie, reeds aangehaald (punt 34), de beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg, Tillack/Commissie, reeds aangehaald (punt 46), en het arrest van het Gerecht van eerste aanleg, Tillack/Commissie, reeds aangehaald (punten 68‑70), hebben geleid, hebben geoordeeld dat een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit de rechtspositie van de persoon op wie die informatie betrekking had, niet aanmerkelijk had gewijzigd.

94      Deze rechtspraak heeft echter betrekking op een persoon die niet de hoedanigheid van gemeenschapsambtenaar had, in het kader van beroepen die waren ingesteld op basis van artikel 230 EG en niet op basis van artikel 236 EG. Het Hof en het Gerecht van eerste aanleg, waaraan niet de vraag was voorgelegd van de draagwijdte van artikel 90 bis van het Statuut, hebben opgemerkt dat de verzoeker voor de nationale rechter over voldoende procedurele waarborgen beschikte, en dat het besluit van het OLAF om op hem betrekking hebbende informatie door te geven slechts een voorbereidend besluit was. Dit geval verschilt echter van de onderhavige zaak. Wanneer het gaat om een derde ten opzichte van de Gemeenschappen wiens loopbaan en materiële situatie niet rechtstreeks afhangen van door de communautaire instanties vastgestelde maatregelen, beschikt de gemeenschapsrechter immers niet over een bijzondere titel op grond waarvan hij, in plaats van de nationale rechter, bevoegd is om de eerbiediging van de fundamentele rechten en de vereisten van een eerlijk proces te waarborgen.

95      Met betrekking tot de beslissingen van het Gerecht van eerste aanleg in de zaken die hebben geleid tot de reeds genoemde beschikking Comunidad Autónoma de Andalucía/Commissie en het reeds genoemde arrest Camós Grau/Commissie zij opgemerkt dat het Gerecht van eerste aanleg zich in die zaken heeft uitgesproken over het juridische karakter van het verslag waarmee het OLAF een onderzoek afsluit, en niet over de kwalificatie als bezwarend besluit van een besluit als hier ter discussie staat.

96      Ten slotte moet worden beklemtoond dat het Hof en het Gerecht van eerste aanleg reeds hebben overwogen dat de gemeenschapsrechter door middel van het beroep tot nietigverklaring de wettigheid kan controleren van bezwarende besluiten van het OLAF (zie in die zin arrest Hof van 30 maart 2004, Rothley e.a./Parlement, C‑167/02 P, Jurispr. blz. I‑3149, punt 50; beschikking president Gerecht van eerste aanleg van 2 mei 2000, Rothley e.a./Parlement, T‑17/00 R, Jurispr. blz. II‑2085, punt 107; arrest Gerecht van eerste aanleg van 26 februari 2002, Rothley e.a./Parlement, T‑17/00, Jurispr. blz. II‑579, punt 73).

97      Hieruit volgt dat verzoekers nietigverklaring kunnen vorderen van het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties.

 Ten gronde

98      Tot staving van hun vordering tot nietigverklaring voeren verzoekers in wezen vijf middelen aan, ontleend aan, ten eerste, de omstandigheid dat het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties zonder geldige grondslag is genomen, ten tweede, de schending van het fundamentele beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, ten derde, de schending van artikel 26, zevende alinea, van het Statuut, ten vierde, de schending van artikel 25, tweede alinea, van het Statuut betreffende de verplichting om bezwarende besluiten te motiveren, ten vijfde, de onwettigheid van verordening nr. 1073/1999 en besluit 1999/396.

99      Het tweede middel, ontleend aan de schending van het fundamentele beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, moet worden onderzocht.

–       Argumenten van partijen

100    Volgens verzoekers heeft het OLAF het in casu door artikel 4 van besluit 1999/396 gewaarborgde fundamentele beginsel van de rechten van de verdediging geschonden, aangezien zij vóór het besluit van het OLAF om informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken niet in de gelegenheid zijn gesteld om hun opmerkingen te maken over de feiten die daaraan ten grondslag lagen. Geen enkele bijzondere omstandigheid van het onderzoek rechtvaardigt dat het OLAF zich heeft onttrokken aan de eerbiediging van dit beginsel en de secretaris-generaal van de Commissie heeft in elk geval geen toestemming daartoe gegeven.

101    In haar verweerschrift merkt de Commissie om te beginnen op dat de regels op het gebied van de rechten van de verdediging die het OLAF bij zijn interne onderzoeken moet eerbiedigen, enkel die zijn welke zijn opgenomen in de eerste en de tweede volzin van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 (zie in die zin beschikking Gerecht van eerste aanleg Gómez-Reino/Commissie, reeds aangehaald, punt 65).

102    Wat de eerste volzin van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 betreft, die bepaalt dat een ambtenaar die mogelijk bij een onderzoek van het OLAF betrokken is daarvan zo spoedig mogelijk moet worden ingelicht, wanneer dit het onderzoek niet dreigt te benadelen, stelt de Commissie dat deze bepalingen in casu niet zijn geschonden, aangezien het informeren van verzoekers, indien dit had plaatsgevonden, de doeltreffendheid van het onderzoek van de Italiaanse gerechtelijke instanties had beïnvloed, gezien het risico van vernietiging van bepaalde stukken. Wat de tweede volzin van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 betreft, deze geldt niet voor het krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit, wanneer de verstrekking van informatie aan de nationale gerechtelijke instanties plaatsvindt tijdens een onderzoek en niet na afloop ervan.

103    Verzoekers zijn hoe dan ook tijdig op de hoogte gesteld van alle op hen betrekking hebbende elementen, aangezien zij in het kader van de Italiaanse strafprocedure de bijlagen bij de nota van 5 augustus 2003 hebben ontvangen, in casu de informatieve nota van 23 juli 2003 alsmede het proces-verbaal van het verhoor van de voormalig directeur van het IMD.

–       Beoordeling door het Gerecht

104    Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 4, eerste alinea, eerste volzin, van besluit 1999/396 bepaalt dat „[w]anneer de mogelijkheid van persoonlijke betrokkenheid van een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie is gebleken, de betrokkene, wanneer dit het onderzoek niet dreigt te benadelen, spoedig [moet] worden ingelicht”. Artikel 4, eerste alinea, tweede volzin, van dat besluit bepaalt dat „[i]n geen geval na afloop van het onderzoek conclusies kunnen worden getrokken waarin een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie met name wordt genoemd zonder dat de betrokkene in de gelegenheid is gesteld zich over alle hem betreffende feiten uit te spreken”.

105    Zoals het Gerecht van eerste aanleg heeft geoordeeld in zijn arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie (T‑48/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 133 en 145), blijkt uit de voormelde bepalingen van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 dat wanneer de directeur van het OLAF een besluit krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 wil nemen, hij verplicht is om, wanneer de informatie conclusies bevat waarin een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie met name wordt genoemd, deze in de gelegenheid te stellen om zich uit te spreken over alle op hem betrekking hebbende feiten voordat de informatie aan de nationale gerechtelijke instanties wordt gegeven.

106    In casu blijkt uit de stukken van het dossier dat het OLAF verzoekers in de informatieve nota van 23 juli 2003 die bij de nota van 5 augustus 2003 was gevoegd, met name heeft genoemd als mogelijke verdachten van strafrechtelijke feiten. De nota van 5 augustus 2003 bevatte dus conclusies waarin verzoekers „met name werden genoemd”.

107    Derhalve hadden verzoekers in beginsel moeten worden geïnformeerd en gehoord over de op hen betrekking hebbende feiten voordat de nota van 5 augustus 2003 aan de Italiaanse gerechtelijke autoriteiten werd gezonden.

108    Het is juist dat artikel 4, tweede alinea, van besluit 1999/396 een uitzondering bevat voor gevallen waarin met het oog op het onderzoek absolute geheimhouding is vereist of waarin gebruik moet worden gemaakt van opsporingsmiddelen die tot de bevoegdheid van een nationale gerechtelijke instantie behoren. In dergelijke gevallen kan de verplichting om de ambtenaar de gelegenheid te geven zich uit te spreken in overleg met de secretaris-generaal van de Commissie worden opgeschort.

109    Verzoekers stellen echter, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken, dat de secretaris-generaal van de Commissie niet zijn instemming heeft gegeven om de uitvoering van de verplichting om hen in de gelegenheid te stellen hun opmerkingen te maken op te schorten en dat hij zelfs niet om instemming is gevraagd.

110    Opgemerkt zij dat de verplichting om de instemming van de secretaris-generaal van de Commissie te vragen en te krijgen niet een loutere formaliteit is waaraan eventueel in een later stadium zou kunnen worden voldaan. Zoals in het reeds aangehaalde arrest Franchet en Byk/Commissie (punt 151) is geoordeeld, zou dat vereiste dan namelijk zijn bestaansreden verliezen, namelijk te verzekeren dat de rechten van de verdediging van de betrokken ambtenaren worden geëerbiedigd, dat enkel in werkelijk uitzonderlijke gevallen met het inlichten van die ambtenaren wordt gewacht en dat de beoordeling van dat uitzonderlijke karakter niet uitsluitend aan het OLAF wordt overgelaten, maar dat ook de secretaris-generaal van de Commissie bij die beoordeling wordt betrokken.

111    In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het OLAF de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396 en verzoekers’ rechten van verdediging heeft geschonden.

112    Ten overvloede zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke tegen een persoon ingeleide procedure die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht vormt, dat zelfs bij het ontbreken van enige regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen (zie arrest Gerecht van eerste aanleg van 23 april 2002, Campolargo/Commissie, T‑372/00, JurAmbt. blz. I‑A‑49 en II‑223, punt 30, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit beginsel, volgens hetwelk het bevoegde gezag de betrokkene moet horen alvorens het bezwarend besluit vast te stellen, geldt zowel in tuchtzaken als in andere communautaire ambtenarenzaken (zie arrest Campolargo/Commissie, reeds aangehaald, punt 31, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

113    Hieruit volgt dat, zelfs al zou artikel 4, eerste alinea, tweede volzin, van besluit 1999/396, zoals de Commissie stelt, niet gelden voor een krachtens artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 1073/1999 genomen besluit wanneer de verstrekking van informatie aan de nationale gerechtelijke instanties tijdens het onderzoek plaatsvindt, het OLAF toch op grond van het fundamentele beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging gehouden was om verzoekers vóór de verstrekking van de informatie in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over de op hen betrekking hebbende feiten. Vaststaat dat dit niet het geval is geweest en dat er geen sprake is van enige bijzondere omstandigheid ter rechtvaardiging daarvan.

114    Ten slotte stelt de Commissie weliswaar dat verzoekers tijdig op de hoogte zijn gesteld van alle op hen betrekking hebbende elementen, aangezien zij in het kader van de Italiaanse strafrechtelijke procedure bericht hebben ontvangen van de nota van 5 augustus 2003 en van de bijlagen erbij, doch een dergelijke omstandigheid, die heeft plaatsgevonden na het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke autoriteiten, kan niet opwegen tegen de schending door het OLAF van de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396.

115    Hieruit volgt dat het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties nietig moet worden verklaard, zonder dat de andere middelen behoeven te worden onderzocht.

 Vordering tot schadevergoeding

 Argumenten van partijen

116    Verzoekers vorderen in wezen vergoeding van de immateriële schade voortvloeiende uit, ten eerste, het besluit om het interne onderzoek in te stellen en de onderzoekshandelingen van het OLAF, ten tweede, de omstandigheid dat het OLAF zonder geldige reden en in strijd met de rechten van de verdediging op hen betrekking hebbende informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties heeft verstrekt, ten derde, de omstandigheid dat het eindverslag van het onderzoek conclusies bevat die op geen enkel voldoende overtuigend feit berusten, ten vierde, de omstandigheid dat het OLAF geen gevolg heeft gegeven aan de klachten die zij hadden ingediend teneinde op de hoogte te worden gesteld van de onderzoekselementen. Verzoekers preciseren met name dat het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke autoriteiten heeft geleid tot de instelling van een strafrechtelijk onderzoek door de officier van justitie van de Repubblica di Varese en dat dit onderzoek, afgezien van het feit dat zij hierdoor in onzekerheid hebben verkeerd over mogelijke strafrechtelijke vervolging, eveneens afbreuk heeft gedaan aan hun eerbaarheid en beroepsreputatie.

117    In haar verweerschrift concludeert de Commissie tot de niet-ontvankelijkheid van bovengenoemde vordering, op grond dat deze in strijd met de bepalingen van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht geen enkel element bevat op grond waarvan kan worden vastgesteld welke gedraging verzoekers haar willen verwijten. Zo bovengenoemde vordering voldoet aan de vereisten van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg, merkt de Commissie op dat deze hoe dan ook niet-ontvankelijk is, aangezien zij „volledig accessoir” is aan de vordering tot nietigverklaring, die zelf niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

118    Ten gronde stelt de Commissie dat de door verzoekers genoemde immateriële schade alleen zou zijn veroorzaakt door het autonome besluit van de Italiaanse gerechtelijke instanties om een strafprocedure in te leiden, zodat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde fout en de aangevoerde schade.

119    In repliek concluderen verzoekers eerst tot ontvankelijkheid van de schadevordering en betwisten zij vervolgens met name de stelling van de Commissie dat de schade waarvan zij vergoeding vorderen, rechtstreeks zou zijn veroorzaakt door het autonome besluit van de Italiaanse gerechtelijke instanties om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. Zij beklemtonen in dit verband dat het ondenkbaar was dat de officier van justitie van de Repubblica di Varese, die van het OLAF een nota had gekregen waarin melding werd gemaakt van als oplichting, medeplichtigheid aan oplichting en valsheid in geschrifte gekwalificeerde feiten, zou weigeren een strafrechtelijk onderzoek in te stellen.

 Beoordeling door het Gerecht

–       Ontvankelijkheid

120    In het stelsel van beroepswegen dat door artikel 90 bis van het Statuut is ingesteld, is een beroep tot vergoeding van aan het OLAF te wijten schade slechts ontvankelijk indien het is voorafgegaan door een precontentieuze procedure overeenkomstig de statutaire bepalingen. Deze procedure verschilt naargelang de schade waarvan vergoeding wordt gevraagd voortvloeit uit een bezwarend besluit in de zin van artikel 90 bis van het Statuut dan wel uit een gedraging van het OLAF zonder besluitkarakter. In het eerste geval dient de betrokkene binnen de gestelde termijn bij de directeur van het OLAF een klacht in te dienen tegen het betrokken besluit. In het tweede geval daarentegen moet de administratieve procedure beginnen met de indiening van een verzoek om schadevergoeding in de zin van artikel 90, lid 1, van het Statuut en in voorkomend geval worden voortgezet met een klacht tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek (zie, mutatis mutandis, arrest Gerecht van eerste aanleg van 28 juni 1996, Y/Hof van Justitie, T‑500/93, JurAmbt. blz. I‑A‑335 en II‑977, punt 64). Wanneer er evenwel een rechtstreeks verband bestaat tussen een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schadevergoeding, is deze laatste als accessoir aan het beroep tot nietigverklaring ontvankelijk zonder dat zij per se moet zijn voorafgegaan door een verzoek aan de administratie om de beweerdelijk geleden schade te vergoeden en door een klacht waarmee de gegrondheid van de stilzwijgende of uitdrukkelijke afwijzing van het verzoek wordt betwist (zie, mutatis mutandis, arrest Y/Hof van Justitie, reeds aangehaald, punt 66).

121    In casu moet de vordering tot vergoeding van de schade die zou zijn veroorzaakt door het besluit om het interne onderzoek in te stellen, de onderzoekshandelingen van het OLAF, de inhoud van het eindverslag van het onderzoek en de weigering van het OLAF om gevolg te geven aan de door verzoekers ingediende klachten, niet-ontvankelijk worden verklaard omdat de betrokkenen niet hebben voldaan aan de vereisten van de precontentieuze procedure. Vormden de door verzoekers gelaakte gedragingen bezwarende besluiten in de zin van artikel 90 bis van het Statuut, dan had daartegen immers een klacht moeten worden ingediend, hetgeen niet het geval is geweest. Moesten die gedragingen worden aangemerkt als gedragingen zonder besluitkarakter, dan hadden verzoekers eerst een verzoek tot schadevergoeding in de zin van artikel 90, lid 1, van het Statuut moeten indienen en vervolgens een klacht, hetgeen zij niet hebben gedaan.

122    De vordering tot vergoeding van de schade die zou zijn ontstaan door het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke autoriteiten, die, anders de Commissie stelt, bij de indiening van het verzoekschrift voldoende was gemotiveerd, houdt daarentegen rechtstreeks verband met de vordering tot nietigverklaring van dat besluit en moet daarom als accessoir aan die vordering, ontvankelijk worden geacht.

123    Derhalve zal alleen de gegrondheid worden onderzocht van de vordering tot vergoeding van de schade voortvloeiende uit het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties.

–       Ten gronde

124    Zoals hierboven is gezegd, is het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties genomen in strijd met de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396 betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging en heeft het verzoekers door de schending van die wezenlijke vormvoorschriften immateriële schade berokkend. Die schade is in casu des te duidelijker, daar dat besluit is gevolgd door de instelling door de Italiaanse gerechtelijke instanties van een strafrechtelijk onderzoek.

125    Wat daarentegen verzoekers’ schade betreft voortvloeiende uit hun door het Italiaanse strafrechtelijke onderzoek veroorzaakte onzekerheid en de inbreuk op hun eerbaarheid en beroepsreputatie, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de Gemeenschap slechts aansprakelijk kan worden gesteld indien tegelijkertijd is voldaan aan een aantal voorwaarden, namelijk dat de aan de instellingen verweten gedraging onrechtmatig is, dat er werkelijk schade is geleden en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gedraging en de gestelde schade (arrest Hof van 16 december 1987, Delauche/Commissie, 111/86, Jurispr. blz. 5345, punt 30; arrest Gerecht van eerste aanleg van 17 oktober 2002, Cocchi en Hainz/Commissie, T‑330/00 en T‑114/01, JurAmbt. blz. I‑A‑193 en II‑987, punt 97). Voor het bewijs van een oorzakelijk verband dient in beginsel te worden aangetoond dat er een rechtstreeks en zeker causaal verband bestaat tussen de door de betrokken gemeenschapsinstelling begane onregelmatigheid en de gestelde schade (arresten Gerecht van eerste aanleg van 5 oktober 2004, Sanders e.a./Commissie, T‑45/01, Jurispr. blz. II‑3315, punt 149; 5 oktober 2004, Eagle e.a./Commissie T‑144/02, Jurispr. blz. II‑3381, punt 148, en 12 september 2007, Combescot/Commissie, T‑250/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 95).

126    Ofschoon de Italiaanse gerechtelijke instanties in casu op grond van het beginsel van loyale samenwerking gehouden waren om de door het OLAF verstrekte informatie aandachtig te onderzoeken en daaruit de juiste consequenties te trekken om de eerbiediging van het gemeenschapsrecht te verzekeren, bleven die instanties in het kader van hun eigen bevoegdheden vrij om de inhoud en de strekking van die informatie te beoordelen alsmede de daaraan eventueel te geven gevolgen. Derhalve is alleen de gedraging van de Italiaanse gerechtelijke instanties, die hebben besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en vervolgens over te gaan tot onderzoekshandelingen, de rechtstreekse oorzaak van de gestelde immateriële schade (zie in die zin arrest Tillack/Commissie, reeds aangehaald, punt 122). In deze omstandigheden tonen verzoekers niet aan dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen, enerzijds, het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties en, anderzijds, de immateriële schade als gevolg van hun onzekerheid en de inbreuk op hun eerbaarheid en hun beroepsreputatie.

127    Hieruit volgt dat de schadevordering alleen moet worden toegewezen voor zover deze strekt tot vergoeding van de schade als gevolg van de schending van de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396 betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging.

128    Wat de vergoeding van die schade betreft, is het weliswaar vaste rechtspraak dat de nietigverklaring van een bestreden besluit op zich een passend en in beginsel, dat wil zeggen wanneer dat besluit geen ondubbelzinnige negatieve beoordeling van de capaciteiten van de verzoeker bevat die voor hem kwetsend zou kunnen zijn, toereikend herstel kan vormen van elke immateriële schade die hij als gevolg van dat besluit mocht hebben geleden (arrest Gerecht van eerste aanleg van 8 juli 2004, Schochaert/Raad, T‑136/03, blz. I‑A‑215 en II‑957, punt 34), doch die rechtspraak kan in casu niet worden toegepast.

129    Gelet op de aard en de omvang van verzoekers’ schade als gevolg van de schending van de bepalingen van artikel 4 van besluit 1999/396 betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging, kan de nietigverklaring van het besluit tot verstrekking van informatie aan de Italiaanse gerechtelijke instanties niet worden aangemerkt als een passende en toereikende vergoeding voor de door de onwettigheid van dat besluit veroorzaakte schade. In deze omstandigheden kan die schade op de juiste wijze worden vergoed door de Commissie te veroordelen tot betaling van het bedrag van 3 000 EUR aan elke verzoeker.

 Kosten

130    Krachtens artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zijn de bepalingen van het achtste hoofdstuk van de tweede titel van dit Reglement, betreffende de proceskosten en de gerechtskosten, slechts van toepassing op de zaken die vanaf de datum van inwerkingtreding van dit Reglement, te weten 1 november 2007, bij het Gerecht aanhangig zijn gemaakt. De ter zake relevante bepalingen van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg blijven mutatis mutandis van toepassing op de vóór die datum voor het Gerecht aanhangige zaken.

131    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, indien dit is gevorderd. Aangezien de Commissie op de belangrijkste punten in het ongelijk is gesteld moet zij worden verwezen in de kosten.

132    Krachtens artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg zal de Raad, interveniënt, zijn eigen kosten dragen.

HET GERECHT VOOR AMBTENARENZAKEN (Eerste kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het besluit van het Europees Bureau voor fraudebestrijding van 5 augustus 2003 om informatie over Violetti, Schmit alsmede twaalf andere ambtenaren van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, wier namen zijn opgenomen in de bijlage bij dit arrest, aan de Italiaanse gerechtelijke instanties te verstrekken, wordt nietig verklaard.

2)      De Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt veroordeeld tot betaling aan Violetti, Schmit alsmede ieder van de twaalf andere ambtenaren van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, wier namen zijn opgenomen in de bijlage bij dit arrest, van het bedrag van 3 000 EUR.

3)      De overige vorderingen van de twee beroepen worden afgewezen.

4)      De Commissie van de Europese Gemeenschappen zal haar eigen kosten dragen alsmede die van verzoekers.

5)      De Raad van de Europese Unie zal zijn eigen kosten dragen.

Kreppel Tagaras Gervasoni

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 april 2009.

De griffier       De president van de Eerste kamer

W. Hakenberg       S. Gervasoni

De teksten van deze beslissing en van de daarin aangehaalde beslissingen van de communautaire rechterlijke instanties die nog niet in de Jurisprudentie zijn gepubliceerd, zijn beschikbaar op de website van het Hof van Justitie www.curia.europa.eu

BIJLAGE

Anna Bassi Perucchini, woonachtig te Reno di Leggiuno (Italië),

Marco Basso, woonachtig te Varano Borghi (Italië),

Ernesto Brognieri, woonachtig te Barasso (Italië),

Sergio Brusorio, woonachtig te Sesto Calende (Italië),

Natale Cao, woonachtig te Ispra (Italië),

Renato Cazzaniga, woonachtig te Ispra (Italië),

Elvidio Flammini, woonachtig te Varese (Italië),

Luigi Magistri, woonachtig te Ispra (Italië),

Reginella Molinari Canale, woonachtig te Ispra (Italië),

Giuseppe Morelli, woonachtig te Besozzo (Italië),

Nadia Valentini, woonachtig te Varese (Italië),

Giuseppe Zara, woonachtig te Ispra (Italië).

* Procestaal: Frans.