DOMSTOLENS DOM (Ottende Afdeling)
16. juni 2022 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige udbud – forordning (EU, Euratom) 2018/1046 – forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 – uanvendelighed på offentlige udbud, der foretages af medlemsstater, og som finansieres af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde – direktiv 2014/24/EU – direkte og ubetinget henvisning i national ret til EU-retlige bestemmelser – anvendelse på en kontrakt, hvis anslåede værdi er lavere end den i direktivet fastsatte tærskel – artikel 32, stk. 2, litra a) – en ordregivende myndigheds mulighed for at opfordre en enkelt økonomisk aktør til at deltage i et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse efter at have konstateret, at et tidligere offentligt udbud var resultatløst – forpligtelse til at bevare de oprindelige aftalevilkår uden at indføre væsentlige ændringer«
I sag C-376/21,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Bulgarien) ved afgørelse af 28. maj 2021, indgået til Domstolen den 17. juni 2021, i sagen
Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa »Regioni v rastezh« 2014-2020
mod
Obshtina Razlog,
har
DOMSTOLEN (Ottende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, N. Jääskinen, og dommerne M. Safjan og M. Gavalec (refererende dommer),
generaladvokat: L. Medina,
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Europa-Kommissionen ved D. Drambozova, P. Ondrůšek, P. Rossi, og G. Wils, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 102 og 104 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT 2012, L 298, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2015/1929 af 28. oktober 2015 (EUT 2015, L 286, s. 1) (herefter »forordning nr. 966/2012«), og artikel 160 og 164 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2018/1046 af 18. juli 2018 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget, om ændring af forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 og afgørelse nr. 541/2014/EU og om ophævelse af forordning nr. 966/2012 (EUT 2018, L 193, s. 1) (herefter »finansforordningen«).
2 Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa »Regioni v rastezh« 2014-2020 (stedfortrædende minister for regional udvikling og udbygning af infrastruktur i dennes egenskab af leder af forvaltningsmyndigheden for det operationelle program »Regioner i vækst« 2014-2020, herefter »ministeren«) og Obshtina Razlog (Razlog kommune, Bulgarien) vedrørende ministerens afgørelse om at pålægge denne kommune en finansiel korrektion som følge af en tilsidesættelse af reglerne om dels offentlige udbud, dels anvendelsen af EU-midler, der er tildelt denne kommune.
Retsforskrifter
EU-retten
Forordning nr. 966/2012
3 Artikel 102 i forordning nr. 966/2012 med overskriften »Gældende principper for offentlige kontrakter« bestemte:
»1. Offentlige kontrakter, der helt eller delvis finansieres over [Den Europæiske Unions budget], skal overholde principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling.
2. Alle kontrakter skal indgås på grundlag af tilbud indkaldt fra så bred en kreds som muligt undtagen i de tilfælde, hvor proceduren omhandlet i artikel 104, stk. 1, litra d), finder anvendelse.
[…]«
4 Forordningens artikel 104 med overskriften »Udbudsprocedurer« foreskrev i stk. 1:
»Udbudsprocedurer med henblik på tildeling af koncessionskontrakter eller offentlige kontrakter, herunder rammeaftaler, antager en af følgende former:
[…]
d) udbud med forhandling, herunder uden forudgående offentliggørelse
[…]«
5 Forordningens artikel 117 med overskriften »Den ordregivende myndighed« foreskrev i stk. 1:
»Institutionerne, jf. artikel 2, forvaltningsorganer og organer, jf. artikel 208 og 209, betragtes som ordregivende myndigheder i forbindelse med de kontrakter, de indgår for egen regning, undtagen når de køber fra en indkøbscentral. […]
Disse institutioner uddelegerer i overensstemmelse med artikel 65 de nødvendige beføjelser til udøvelse af funktionen som ordregivende myndighed.«
Finansforordningen
6 Finansforordningens artikel 2 med overskriften »Definitioner« foreskriver:
»I denne forordning forstås ved:
[…]
51. »offentlig kontrakt«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 174 og 178 med henblik på mod betaling af en pris, der helt eller delvis afholdes over budgettet, at opnå levering af varer eller fast ejendom, udførelse af bygge- og anlægsarbejder eller levering af tjenesteydelser, og som kan vedrøre:
[…]
b) vareindkøbskontrakter
[…]«
7 Forordningens artikel 63 med overskriften »Delt forvaltning med medlemsstaterne« bestemmer i stk. 1:
»Når [Europa-]Kommissionen gennemfører budgettet ved delt forvaltning, delegeres der opgaver i tilknytning til budgetgennemførelsen til medlemsstaterne. Kommissionen og medlemsstaterne overholder principperne om forsvarlig økonomisk forvaltning, gennemsigtighed og ikkeforskelsbehandling og sikrer synligheden af Unionens foranstaltninger, når de forvalter EU-midler. Med henblik herpå opfylder Kommissionen og medlemsstaterne deres respektive kontrol- og revisionsforpligtelser og påtager sig det deraf følgende ansvar i medfør af denne forordning. Yderligere bestemmelser fastsættes i sektorspecifikke regler.«
8 Forordningens artikel 160 med overskriften »Principper, der gælder for kontrakter, samt anvendelsesområde« bestemmer:
»1. Alle kontrakter, der helt eller delvis finansieres over budgettet, skal overholde principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikkeforskelsbehandling.
2. Alle kontrakter indgås på grundlag af tilbud indkaldt fra så bred en kreds som muligt undtagen i de tilfælde, hvor proceduren omhandlet i artikel 164, stk. 1, litra d), anvendes.
[…]«
9 Forordningens artikel 164 med overskriften »Udbudsprocedurer« bestemmer:
»1. Udbudsprocedurer med henblik på tildeling af koncessionskontrakter eller offentlige kontrakter, herunder rammeaftaler, skal antage en af følgende former:
[…]
d) udbud med forhandling, herunder uden forudgående offentliggørelse
[…]
4. I alle procedurer, der omfatter forhandling, forhandler den ordregivende myndighed med tilbudsgiverne om de indledende og eventuelle efterfølgende tilbud eller dele heraf, undtagen deres endelige tilbud, med henblik på at forbedre indholdet heri. De minimumskrav og de kriterier, der er specificeret i udbudsdokumenterne, er ikke genstand for forhandling.
[…]«
10 Finansforordningens artikel 174 med overskriften »Den ordregivende myndighed« bestemmer i stk. 1, første afsnit:
»Unionens institutioner, forvaltningsorganer og EU-organer som omhandlet i artikel 70 og 71 betragtes som ordregivende myndigheder i forbindelse med de kontrakter, de tildeler for egen regning, undtagen når de køber fra en indkøbscentral. Tjenestegrene i EU-institutioner betragtes ikke som ordregivende myndigheder, når de indgår serviceleveranceaftaler indbyrdes.«
Direktiv 2014/24
11 Følgende fremgår af 2. og 50. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/2170 af 24. november 2015 (EUT 2015, L 307, s. 5) (herefter »direktiv 2014/24«):
»(2) Offentlige indkøb [udgør] […] et af de markedsbaserede instrumenter, der skal anvendes til at opnå intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst og således sikre optimal udnyttelse af de offentlige midler. I denne forbindelse bør reglerne om offentlige indkøb, der er vedtaget ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF [af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1)] og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF [af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114)], revideres og moderniseres for at gøre anvendelsen af de offentlige midler mere effektiv […]
[…]
(50) I betragtning af de negative konsekvenser for konkurrencen bør udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse kun anvendes under helt ekstraordinære omstændigheder. Denne undtagelse bør begrænses til tilfælde, hvor offentliggørelse enten ikke er mulig af tvingende grunde som følge af begivenheder, som den ordregivende myndighed ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives den ordregivende myndighed, eller hvor det fra begyndelsen er klart, at offentliggørelse ikke vil udløse mere konkurrence eller give bedre indkøbsresultater, ikke mindst fordi der objektivt kun er én økonomisk aktør, der kan udføre kontrakten. Dette gælder for kunstværker, hvor kunstnerens identitet i sig selv bestemmer selve kunstværkets unikke karakter og værdi. Der kan også være andre grunde til eksklusivitet, men kun situationer med objektiv eksklusivitet kan berettige anvendelsen af udbud med forhandling uden offentliggørelse, hvor situationen med eksklusivitet ikke er skabt af den ordregivende myndighed selv med henblik på den fremtidige udbudsprocedure.
Ordregivende myndigheder, som gør brug af denne undtagelse, bør angive grundene til, at der ikke er rimelige alternativer eller erstatninger såsom anvendelsen af alternative distributionskanaler, herunder uden for den ordregivende myndigheds medlemsstat, eller muligheden for funktionelt sammenlignelige bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser.
Hvis situationen med eksklusivitet skyldes tekniske årsager, bør de defineres nøje og dokumenteres i hvert enkelt tilfælde. De kunne f.eks. bestå i, at det vil være noget nær teknisk umuligt for en anden økonomisk aktør at sikre den krævede gennemførelse, eller at det er nødvendigt at anvende specifik knowhow, specifikke værktøjer eller midler, som kun en enkelt økonomisk aktør har til sin rådighed. Tekniske årsager kan også findes i krav om specifik interoperabilitet, der skal opfyldes for at sikre funktionsdygtigheden af de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som skal indkøbes.
Endelig er det ikke nyttigt med en udbudsprocedure, hvis varerne indkøbes direkte på en varebørs, herunder handelsplatforme for varer såsom landbrugsvarer og råvarer og energibørser, hvor den regulerede multilaterale handelsstruktur, som der føres tilsyn med, helt naturligt garanterer markedspriser.«
12 Dette direktivs artikel 4 med overskriften »Tærskelværdier« foreskriver:
»Dette direktiv gælder for udbud, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende tærskler:
[…]
c) 209 000 EUR for offentlige vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter, der tildeles af ikkestatslige myndigheder, samt projektkonkurrencer, der afholdes af disse myndigheder; […]
[…]«
13 Nævnte direktivs artikel 5 med overskriften »Metoder til beregning af den anslåede værdi af udbud« har følgende ordlyd:
»1. Den anslåede værdi af et udbud beregnes på grundlag af det samlede beløb, der efter den ordregivende myndigheds skøn skal betales, eksklusive moms, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten, som eksplicit er fastsat i udbudsdokumenterne.
[…]
3. Metoden til beregning af et udbuds anslåede værdi må ikke vælges med det formål at udelukke udbuddet fra dette direktivs anvendelsesområde. Et udbud må ikke opdeles med henblik på at udelukke det fra dette direktivs anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet.
4. Denne anslåede værdi skal være gældende på tidspunktet for udsendelsen af indkaldelsen af tilbud eller, såfremt der ikke kræves en indkaldelse af tilbud, på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed indleder udbudsproceduren, f.eks. ved, hvor det er hensigtsmæssigt, at tage kontakt til økonomiske aktører med henblik på udbuddet.
[…]«
14 Samme direktivs artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper« foreskriver følgende i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«
15 Artikel 26 i direktiv 2014/24 med overskriften »Valg af procedurer« bestemmer i stk. 4 og 6:
»4. Medlemsstaterne sørger for, at ordregivende myndigheder kan anvende udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog i følgende situationer:
[…]
b) når der i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser kun afgives ikkeforskriftsmæssige eller uantagelige tilbud i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud. I sådanne situationer behøver de ordregivende myndigheder ikke at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, hvis proceduren omfatter alle de tilbudsgivere – og kun dem – der opfylder de i artikel 57-64 omhandlede kriterier, og som under de forudgående offentlige eller begrænsede udbud afgav tilbud, der er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav.
Især betragtes tilbud, der ikke følger udbudsdokumenterne, er modtaget for sent, i forbindelse med hvilke der foreligger bevis på ulovlig samordning eller bestikkelse, eller som den ordregivende myndighed har konstateret er unormalt lave, som ukorrekte. Især betragtes tilbud indgivet af tilbudsgivere, som ikke har de krævede kvalifikationer, og tilbud, hvis pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren, som uacceptable.
[…]
6. I de særlige tilfælde og under de omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 32, kan medlemsstaterne bestemme, at de ordregivende myndigheder kan anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en indkaldelse af tilbud. Medlemsstaterne må ikke tillade anvendelse af denne procedure i andre tilfælde end dem, der er nævnt i artikel 32.«
16 Direktivets artikel 32 med overskriften »Anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse« foreskriver i stk. 2:
»Udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan anvendes i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter i følgende tilfælde:
a) når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud ikke afgives tilbud, ikke afgives egnede tilbud, eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger om deltagelse eller ikke nogen egnede ansøgninger om deltagelse, forudsat at de oprindelige aftalevilkår ikke ændres væsentligt, og at der sendes en rapport til Kommissionen, hvis den anmoder om det.
Et tilbud anses for ikke egnet, når det er irrelevant i forhold til kontrakten, idet det er åbenbart, at tilbuddet ikke uden væsentlige ændringer kan opfylde den ordregivende myndigheds behov og krav som angivet i udbudsdokumenterne. En ansøgning om deltagelse anses for ikke egnet, når den berørte økonomiske aktør skal eller kan udelukkes i henhold til artikel 57 eller ikke opfylder de udvælgelseskriterier, som den ordregivende myndighed har fastsat i henhold til artikel 58.
[…]«
Bulgarsk ret
Lov om offentlige udbud
17 Zakon za obshtestvenite porachki (lov om offentlige udbud, DV nr. 13 af 16.2.2016) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »lov om offentlige udbud«), bestemmer i artikel 2:
»1. Offentlige kontrakter skal tildeles i overensstemmelse med principperne i [EUF-]traktaten, og navnlig princippet om fri bevægelighed for varer, princippet om etableringsfriheden, princippet om fri udveksling af tjenesteydelser, princippet om gensidig anerkendelse samt de principper, der er afledt heraf:
1) ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling
2) fri konkurrence
3) proportionalitet
4) offentlighed og gennemsigtighed.
2. I forbindelse med tildelingen af offentlige kontrakter må de ordregivende myndigheder ikke begrænse konkurrencen ved at opstille betingelser eller krav, som fører til en urimelig fordel eller ubegrundet begrænser økonomiske aktørers adgang til offentlige kontrakter, og som ikke skyldes kontraktens genstand, værdi, kompleksitet, mængde eller omfang.«
18 Lovens artikel 18 bestemmer i stk. 1, 2 og 7 følgende:
»1. Procedurer i henhold til denne lov er:
[…]
8) udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse
9) udbud med forhandling uden forudgående opfordring til at deltage
10) udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse
[…]
13) udbud med direkte forhandling.
2. Offentligt udbud og offentlig konkurrence er procedurer, i forbindelse med hvilke alle interesserede parter kan afgive tilbud.
[…]
7. Inden for rammerne af udbud med forhandling som omhandlet i stk. 1, nr. 8)-10), og nr. 13), forhandler den ordregivende myndighed kontraktvilkårene med en eller flere klart definerede personer.«
19 Nævnte lovs artikel 79, stk. 1, bestemmer:
»Offentlige ordregivende myndigheder kan kun anvende en udbudsprocedure med forhandling uden forudgående offentliggørelse i følgende tilfælde:
1. når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud ikke er afgivet tilbud eller ansøgning om deltagelse, eller når tilbuddene eller ansøgningerne om deltagelse ikke var egnede, og de oprindelige aftalevilkår ikke ændres væsentligt
[…]«
20 Samme lovs artikel 110, stk. 1, foreskriver:
»Den ordregivende myndighed afslutter proceduren ved begrundet afgørelse, hvis:
1. der ikke er afgivet tilbud, ansøgning om deltagelse eller konkurrenceprojekt, eller hvis ingen deltager har deltaget i forhandlingen
2. ingen af tilbuddene eller ansøgningerne opfyldte betingelserne for indgivelse, herunder for så vidt angår de nærmere regler og frister, eller var egnede.
[…]«
21 Artikel 182 i lov om offentlige udbud bestemmer:
»1. Den ordregivende myndighed kan forhandle direkte med bestemte personer, hvis en af de grunde, der er nævnt i artikel 79, stk. 1, nr. 3) og 5)-9), foreligger, eller
[…]
2. når udbudsproceduren via en offentlig konkurrence er blevet afsluttet, fordi der ikke er afgivet tilbud, eller fordi de afgivne tilbud er uegnede, og de oprindelige betingelser ikke er blevet ændret væsentligt
[…]«
Lov om de europæiske struktur- og investeringsfonde
22 Artikel 49, stk. 2, i zakon za upravlenie na sredstvata ot Evropeyskite strukturni i investitsionni fondove (lov om forvaltning af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde, DV nr. 101, af 22.12.2015) i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen (herefter »lov om de europæiske struktur- og investeringsfonde«), bestemmer:
»For udpegelse af en kontrahent med ansvar for opgaver i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og/eller levering af varer, der er genstand for en offentlig kontrakt som omhandlet i lov om offentlige udbud, finder de regler, der er fastsat i:
1. lov om offentlige udbud, når modtageren er en ordregivende myndighed i den nævnte lovs forstand
[…] anvendelse. […]«
Gennemførelsesbekendtgørelsen til lov om offentlige udbud
23 Artikel 64 i pravilnik za prilagane na zakona za obshtestvenite porachki (gennemførelsesbekendtgørelse til lov om offentlige udbud, DV nr. 28 af 8.4.2016) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, bestemmer i stk. 1:
»I afgørelsen om afslutning af proceduren i artikel 18, stk. 1, nr. 8)-10) og 13), i lov om offentlige udbud angiver de ordregivende myndigheder ligeledes, hvilke personer der opfordres til at deltage i forhandlingen, undtagen i de tilfælde, der er omhandlet i artikel 79, stk. 1, nr. 7) og 8), artikel 138, stk. 1, nr. 2), artikel 164, stk. 1, nr. 9) og 10), samt i de tilfælde, der er omhandlet i [nævnte lovs] artikel 182, stk. 1, nr. 3) […]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
24 Razlog kommune har modtaget EU-midler, der er tildelt med henblik på forbedring af skole- og undervisningsinfrastrukturen på erhvervsskolen til mekanisering af landbruget, der ligger på kommunens område. I denne forbindelse organiserede den i sin egenskab af ordregivende myndighed en udbudsprocedure med udskrivning af en offentlig konkurrence om levering af teknik, udstyr og inventar til denne erhvervsskoles behov.
25 Dette udbud var opdelt i fire delkontrakter. Det eneste tilbud, der blev afgivet, vedrørte udelukkende delkontrakt nr. 2 med overskriften »Udstyr til formning af metaller«. Den ordregivende myndighed anså ikke tilbuddet for at være i overensstemmelse med aftalevilkårene med den begrundelse, at beløbet var mere end dobbelt så højt som kontraktens anslåede værdi. Den ordregivende myndighed fastslog herefter, at denne procedure var resultatløs, og afsluttede den ved en afgørelse af 1. november 2017 truffet på grundlag af artikel 110, stk. 1, nr. 1) og 2), i lov om offentlige udbud.
26 Ved afgørelse af 1. december 2017 anvendte den ordregivende myndighed i henhold til denne lovs artikel 79, stk. 1, nr. 1), et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, der vedrørte »levering af udstyr til formning af metaller til brug på erhvervsskolen til mekanisering af landbruget i byen Razlog«. Den anslåede værdi af denne kontrakt, som uden ændringer gengav de oprindeligt anførte aftalevilkår for denne delkontrakt, var 33 917,82 bulgarske leva (BGN) eksklusive moms (ca. 17 370 EUR). Valget af denne tildelingsmetode var begrundet med, at der ikke var afgivet et egnet tilbud på denne delkontrakt inden for rammerne af det tidligere offentlige udbud.
27 I forbindelse med dette udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse opfordrede den ordregivende myndighed en enkelt økonomisk aktør til at deltage – i det foreliggende tilfælde Dikar Konsult OOD – og tildelte selskabet ved aftale indgået den 29. december 2017 en kontrakt til en værdi af 33 907 BGN eksklusive moms (ca. 17 365 EUR).
28 Det nævnte udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse udløste en hasteindberetning til ministeren. I denne indberetning blev den ordregivende myndighed foreholdt, at den uden nogen begrundelse havde begunstiget den valgte økonomiske aktør og således elimineret den frie konkurrence, hvilket var i strid med de principper, der bl.a. er fastsat i finansforordningens artikel 160.
29 Ved skrivelse af 20. marts 2020 underrettede ministeren den ordregivende myndighed i dennes egenskab af modtager af midler fra de europæiske fonde om den modtagne indberetning og om indledningen af en procedure til fastsættelse af en finansiel korrektion.
30 Den ordregivende myndighed fastholdt, at den i henhold til artikel 18, stk. 7, i lov om offentlige udbud kunne vælge at forhandle med en eller flere nærmere bestemte personer. Desuden var udbudsproceduren med forhandling uden forudgående offentliggørelse uløseligt forbundet med den forudgående offentlige konkurrence, som alle interesserede parter havde haft mulighed for at deltage i. Fremsættelsen af et enkelt tilbud, hvis størrelse oversteg det dobbelte af kontraktens anslåede værdi, viste imidlertid, at der ikke var nogen interesse i at deltage i denne udbudsprocedure på grund af kontraktens ringe værdi. Den resultatløse afslutning af den offentlige konkurrence begrundede således den ordregivende myndigheds beslutning om at sende en opfordring til en enkelt økonomisk aktør i forbindelse med udbuddet med forhandling uden efterfølgende forudgående offentliggørelse.
31 Ved afgørelse af 15. april 2020 (herefter »afgørelsen af 15. april 2020«) anvendte ministeren over for den ordregivende myndighed en finansiel korrektion på 10% på de udgifter, der var berettigede til finansiering fra de europæiske fonde i forbindelse med den kontrakt, der var indgået med Dikar Konsult. Ministeren anfægtede i denne afgørelse de nærmere bestemmelser for gennemførelsen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse. Det fremgår bl.a. af finansforordningens artikel 160, at princippet om fri konkurrence skal overholdes i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure. Artikel 79, stk. 1, nr. 1), i lov om offentlige udbud kan derfor ikke begrunde tildelingen af en kontrakt uden nogen form for offentligt udbud, eftersom artikel 64, stk. 1 og 3, i gennemførelsesbekendtgørelsen til denne lov ved at henvise til »personer« i flertal udtrykkeligt påbyder, at der sendes en opfordring til at deltage i forhandlingerne til flere personer. Ved udelukkende at opfordre Dikar Konsult uden at begrunde denne beslutning gav den ordregivende myndighed således Dikar Konsult en uberettiget fordel og begrænsede deltagelsen af en ukendt kreds af økonomiske aktører, der var interesserede i udbuddet.
32 Efter klage fra den ordregivende myndighed annullerede Administrativen sad Blagoevgrad (forvaltningsdomstolen i Blagoevgrad, Bulgarien) afgørelsen af 15. april 2020. Ifølge denne ret gør vilkårene for afviklingen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse det praktisk umuligt at anvende princippet om sikring af konkurrence i den bredest mulige kreds, enten på grund af kontraktens særlige genstand eller i mangel af afgivelse af egnede tilbud. Desuden giver artikel 18, stk. 7, i lov om offentlige udbud udtrykkeligt den ordregivende myndighed mulighed for at forhandle kontraktens vilkår med en eller flere bestemte personer.
33 Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Bulgarien), for hvilken ministeren har iværksat kassationsanke, har rejst spørgsmålet, om en ordregivende myndighed tilsidesætter ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om fri konkurrence, når den sender en opfordring til at indgå en offentlig kontrakt til en enkelt økonomisk aktør i forbindelse med et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, som på den ene side er iværksat efter afslutningen af en resultatløs offentlig udbudsprocedure, og på den anden side gentager de oprindelige aftalevilkår, når genstanden for kontrakten ikke har særlige kendetegn, som begrunder, at denne udføres af den indbudte aktør.
34 I denne henseende har den forelæggende ret henvist til forskelle mellem de bulgarske retter, herunder inden for den forelæggende ret selv, med hensyn til fortolkningen af artikel 79, stk. 1, nr. 1), i lov om offentlige udbud, sammenholdt med finansforordningens artikel 160, stk. 2, og artikel 164, stk. 1, litra d). Den har for det første anført, at selv om finansforordningens artikel 160, stk. 2, undtagelsesvis tillader, at princippet om offentlige udbud med tilbud indkaldt fra så bred en kreds som muligt kan fraviges, indebærer denne bestemmelse ikke, at ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling lades ude af betragtning. Finansforordningens artikel 164, stk. 4, første punktum, henviser i øvrigt til »tilbudsgiverne« i flertal.
35 Selv om finansforordningen normalt ikke finder anvendelse på nationale ordregivende myndigheder, er den forelæggende ret af den opfattelse, at den skal anvendes i det foreliggende tilfælde, eftersom værdien af den pågældende offentlige kontrakt ikke når den tærskel, der er fastsat i direktiv 2014/24. Anvendelsen af finansforordningens artikel 160, stk. 1 og 2, kan begrundes i anvendelsen af midler fra EU-budgettet.
36 Endelig har den forelæggende ret anført, at de faktiske omstændigheder, der er relevante i nærværende sag, fandt sted, mens forordning nr. 966/2012 stadig var i kraft, mens afgørelsen af 15. april 2020 blev vedtaget efter ophævelsen af denne forordning og finansforordningens ikrafttræden. Under alle omstændigheder er indholdet af finansforordningens artikel 160 og artikel 102, stk. 1 og 2, i forordning nr. 966/2012, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, identiske.
37 På denne baggrund har Varhoven administrativen sad (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 160, stk. 1 og […] 2, i forordning 2018/1046 og artikel 102, stk. 1 og 2, i forordning nr. 966/2012 fortolkes således, at de også gælder for ordregivende myndigheder i Den Europæiske Unions medlemsstater, hvis de offentlige kontrakter, som de indgår, finansieres af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende: Skal principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikkeforskelsbehandling i medfør af artikel 160, stk. 1, i forordning 2018/1046 og artikel 102, stk. 1, i forordning nr. 966/2012 fortolkes således, at de ikke er til hinder for en fuldstændig konkurrencebegrænsning ved indgåelsen af en offentlig kontrakt ved et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, når genstanden for den offentlige kontrakt ikke har særlige kendetegn, som gør det objektivt nødvendigt, at denne kun udføres af den økonomiske aktør, der er blevet indbudt til forhandlinger? Skal navnlig artikel 160, stk. 1 og 2, sammenholdt med artikel 164, stk. 1, litra d), i forordning 2018/1046 og artikel 102, stk. 1 og 2, sammenholdt med artikel 104, stk. 1, litra d), i forordning nr. 966/2012, fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter den ordregivende myndighed efter indstilling af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt som følge af det forhold, at det eneste afgivne tilbud er uegnet, også har mulighed for kun at indbyde én økonomisk aktør til at deltage i et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, når genstanden for den offentlige kontrakt ikke har særlige kendetegn, som gør det objektivt nødvendigt, at denne kun udføres af den økonomiske aktør, der er blevet indbudt til forhandlinger?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
38 Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om finansforordningens artikel 160, stk. 1 og 2, og artikel 102, stk. 1 og 2, i forordning nr. 966/2012 skal fortolkes således, at disse bestemmelser finder anvendelse på offentlige udbudsprocedurer, der organiseres af medlemsstaternes ordregivende myndigheder, når disse udbud er finansieret af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde.
39 Finansforordningens artikel 160 med overskriften »Principper, der gælder for kontrakter, samt anvendelsesområde« bestemmer i stk. 1, at »[a]lle kontrakter, der helt eller delvis finansieres over budgettet, skal overholde principperne om gennemsigtighed, proportionalitet, ligebehandling og ikkeforskelsbehandling«. Stk. 2 i denne bestemmelse præciserer, at »[a]lle kontrakter indgås på grundlag af tilbud indkaldt fra så bred en kreds som muligt undtagen i de tilfælde, hvor proceduren omhandlet i artikel 164, stk. 1, litra d), anvendes«, dvs. udbud med forhandling, herunder uden forudgående offentliggørelse.
40 Som det fremgår af denne doms præmis 35, hviler dette første spørgsmål på den forudsætning, at selv om finansforordningen ikke finder anvendelse på nationale ordregivende myndigheder, kan finansforordningen ikke desto mindre afhjælpe, at direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse på en offentlig kontrakt, hvis værdi ikke når den i dette direktiv fastsatte tærskel.
41 Det er med rette, at den forelæggende ret har anført, at finansforordningen ikke finder anvendelse på udbudsprocedurer, der er tilrettelagt af medlemsstaternes ordregivende myndigheder.
42 Det fremgår nemlig af finansforordningens artikel 2, nr. 51), at en »offentlig kontrakt« i forordningens forstand betegner »en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 174 og 178 med henblik på mod betaling af en pris, der helt eller delvis afholdes over budgettet, at opnå levering af varer eller fast ejendom, udførelse af bygge- og anlægsarbejder eller levering af tjenesteydelser […]«.
43 Denne forordnings artikel 174, der har overskriften »Den ordregivende myndighed«, bestemmer i stk. 1, første afsnit, første punktum, at »Unionens institutioner, forvaltningsorganer og EU-organer som omhandlet i artikel 70 og 71 betragtes som ordregivende myndigheder i forbindelse med de kontrakter, de tildeler for egen regning, undtagen når de køber fra en indkøbscentral«.
44 Som bilag II til finansforordningen angiver, svarer ordlyden af denne forordnings artikel 174 til ordlyden af artikel 117, stk. 1, i forordning nr. 966/2012, som blev ophævet ved finansforordningen med virkning fra den 2. august 2018.
45 Begrebet »ordregivende myndighed«, der følger af forordning nr. 966/2012, er således indholdsmæssigt forblevet uændret efter finansforordningens ikrafttræden, hvorfor dette begreb skal fortolkes på samme måde i forbindelse med disse to forordninger.
46 Det fremgår således klart af finansforordningens artikel 174, at begrebet »ordregivende myndighed«, hvortil der henvises i denne forordnings artikel 2, nr. 51), i lighed med artikel 117 i forordning nr. 966/2012 kun omfatter Unionens institutioner, forvaltningsorganer og EU-organer som omhandlet i finansforordningens artikel 70 og 71.
47 Det følger heraf, at ingen af disse forordninger finder anvendelse på offentlige udbudsprocedurer, der gennemføres af medlemsstaternes ordregivende myndigheder.
48 Det fremgår i øvrigt af finansforordningens artikel 63, stk. 1, at når Kommissionen gennemfører budgettet ved delt forvaltning, delegeres der opgaver i tilknytning til budgetgennemførelsen til medlemsstaterne. Disse skal navnlig overholde de yderligere bestemmelser, der fastsættes i sektorspecifikke regler. Som Kommissionen har fremhævet i sit skriftlige indlæg, pålægger denne forordnings artikel 63, stk. 1, følgelig medlemsstaterne, selv når de udfører budgetgennemførelsesopgaver gennem offentlige kontrakter, der finansieres af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde, ikke at anvende finansforordningen, men deres nationale lovgivning, herunder de bestemmelser, der gennemfører direktiverne om offentlige udbud.
49 Det fremgår således, at selv når en offentlig kontrakt finansieres af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde, følger forpligtelsen for medlemsstaternes ordregivende myndigheder til at overholde de grundlæggende principper for indgåelse af kontrakter, som er princippet om ligebehandling, princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet, ikke af finansforordningens artikel 160.
50 Henset til de ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at finansforordningens artikel 160, stk. 1 og 2, og artikel 102, stk. 1 og 2, i forordning nr. 966/2012 skal fortolkes således, at de ikke finder anvendelse på offentlige udbudsprocedurer, der organiseres af medlemsstaternes ordregivende myndigheder, selv når disse udbud er finansieret af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde.
Det andet spørgsmål
51 Indledningsvis bemærkes, at et præjudicielt spørgsmål skal undersøges på baggrund af alle de bestemmelser i traktaten og den afledte ret, der kan have relevans for det rejste problem (jf. i denne retning dom af 11.7.1985, Mutch, 137/84, EU:C:1985:335, præmis 10). Den omstændighed, at en national ret har udformet det præjudicielle spørgsmål under henvisning til bestemte EU-retlige bestemmelser, er ikke til hinder for, at Domstolen oplyser denne ret om alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål (jf. i denne retning dom af 12.12.1990, SARPP, C-241/89, EU:C:1990:459, præmis 8, og af 8.6.2017, Medisanus, C-296/15, EU:C:2017:431, præmis 55).
52 Med det andet spørgsmål har den forelæggende ret henvist til henholdsvis finansforordningens artikel 160 og 164 samt til artikel 102 og 104 i forordning nr. 966/2012. Det følger imidlertid af besvarelsen af det første spørgsmål, at disse bestemmelser ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.
53 Når dette er sagt, har de nævnte bestemmelser, der fastsætter principperne for offentlige udbud, samme formål som artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, hvoraf der ligeledes følger en forpligtelse til at overholde de grundlæggende principper for udbudsprocedurer.
54 Selv om værdien af den i hovedsagen omhandlede kontrakt ikke når den tærskel for anvendelse af direktiv 2014/24, som i dettes artikel 4, litra c), er fastsat til 209 000 EUR for vareindkøbskontrakter indgået af de ikke-statslige ordregivende myndigheder, såsom Razlog kommune, er bestemmelserne i direktiv 2014/24 ved national ret blevet gjort anvendelige på direkte og ubetinget vis på situationer, der, som den i hovedsagen omhandlede, normalt falder uden for direktivets anvendelsesområde. Det følger således af artikel 49, stk. 2, i lov om de europæiske struktur- og investeringsfonde, at lov om offentlige udbud, hvorved direktiv 2014/24 er blevet gennemført nøjagtigt i bulgarsk ret, finder anvendelse på alle offentlige udbudsprocedurer, der støttes med midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde, uafhængigt af kontrakternes værdi.
55 Såfremt den i national ret valgte regulering af situationer, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende EU-retsakt, på direkte og ubetinget vis er hentet fra nævnte retsakt, har det imidlertid ikke desto mindre afgjort interesse for Unionen, at bestemmelser, der er hentet fra denne retsakt, fortolkes ensartet. Det bliver således herved muligt at undgå senere fortolkningsuoverensstemmelser og at sikre en ensartet behandling af disse situationer og af de situationer, der er omfattet af de nævnte bestemmelsers anvendelsesområde (jf. i denne retning dom af 18.10.1990, Dzodzi, C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360, præmis 36 og 37, af 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, præmis 33 og 34, og af 31.3.2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C-195/21, EU:C:2022:239, præmis 43).
56 Da det andet spørgsmål vedrører et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter, skal det i øvrigt bemærkes, at artikel 32, stk. 2, i direktiv 2014/24 – der i litra a)-c) opregner de »følgende tilfælde«, hvor en sådan procedure kan anvendes – er relevant for besvarelsen af det andet spørgsmål. Denne opregning er i øvrigt udtømmende, eftersom direktivets artikel 26, stk. 6, præciserer, at medlemsstaterne ikke må tillade anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en indkaldelse af tilbud i andre tilfælde end dem, der er omhandlet i det nævnte direktivs artikel 32 (jf. analogt dom af 8.4.2008, Kommissionen mod Italien, C-337/05, EU:C:2008:203, præmis 56 og 57, og af 15.10.2009, Kommissionen mod Tyskland, C-275/08, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:632, præmis 54).
57 Under disse omstændigheder skal dette direktivs artikel 32, stk. 2, litra a), sammenholdt med det nævnte direktivs artikel 18, stk. 1, fortolkes således, at en ordregivende myndighed inden for rammerne af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan henvende sig til en enkelt økonomisk aktør, når, denne udbudsprocedure uden væsentlige ændringer gentager de oprindelige aftalevilkår, der er angivet i et tidligere offentligt udbud, som er blevet afsluttet, fordi det eneste tilbud, der blev afgivet, var uegnet, selv hvis genstanden for den pågældende kontrakt objektivt set ikke har nogen særlige kendetegn, der kan begrunde, at udelukkende denne aktør får tildelt kontrakten.
58 I henhold til artikel 32, stk. 2, litra a), første afsnit, i direktiv 2014/24 kan denne procedure bl.a. anvendes i forbindelse med offentlige vareindkøbskontrakter, når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud ikke afgives tilbud, ikke afgives egnede tilbud, eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger om deltagelse eller nogen egnede ansøgninger om deltagelse, forudsat at de oprindelige aftalevilkår ikke ændres væsentligt, og at der sendes en rapport til Kommissionen, hvis den anmoder om det.
59 Det fremgår således klart af denne bestemmelses ordlyd, at en ordregivende myndighed kan anvende et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, når tre kumulative betingelser er opfyldt. For det første skal myndigheden godtgøre, at den ikke har modtaget noget tilbud, eller i det mindste ikke noget egnet tilbud, i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud, som den afsluttede af denne grund. For det andet må det efterfølgende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse ikke væsentligt ændre de oprindelige aftalevilkår, således som de fremgik af bekendtgørelsen af det tidligere offentlige eller begrænsede udbud. For det tredje og sidste skal den ordregivende myndighed være i stand til at sende en situationsrapport til Kommissionen, hvis denne anmoder den herom.
60 Idet denne sidstnævnte betingelse ikke er omtvistet i den foreliggende sag, skal indholdet af de to første betingelser for anvendelse af artikel 32, stk. 2, litra a), første afsnit, i direktiv 2014/24 klarlægges.
61 Hvad angår den første betingelse fremgår det af dette direktivs artikel 32, stk. 2, litra a), andet afsnit, at et tilbud anses for ikke at være egnet, når det er irrelevant i forhold til kontrakten, idet det er åbenbart, at tilbuddet ikke uden væsentlige ændringer kan opfylde den ordregivende myndigheds behov og krav som angivet i udbudsdokumenterne.
62 Et tilbud skal således anses for uegnet, når det er »uacceptabelt« som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 26, stk. 4, andet afsnit, som bl.a. omfatter udbud med forhandling. I henhold til sidstnævnte bestemmelse anses tilbud fra tilbudsgivere, hvis pris overstiger den ordregivende myndigheds budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren, som uacceptable.
63 Dette er åbenbart tilfældet for så vidt angår et tilbud, der som det i denne doms præmis 25 omhandlede havde foreslået et beløb, der var mere end dobbelt så højt som den anslåede værdi af kontrakten, som den ordregivende myndighed havde lagt til grund.
64 Hvad angår den anden betingelse for anvendelse af denne bestemmelse synes det at følge af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den ordregivende myndighed i forbindelse med det i hovedsagen omhandlede udbud med forhandling ikke væsentligt har ændret de oprindelige aftalevilkår, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
65 Desuden kan hverken 50. betragtning til eller artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24 afkræfte denne ordlydsfortolkning af direktivets artikel 32, stk. 2, litra a).
66 Som det fremgår af den generelle opbygning af 50. betragtning til direktiv 2014/24, omhandler denne situationer, hvor der anvendes udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, som ikke svarer til den situation, der er nævnt i direktivets artikel 32, stk. 2, litra a).
67 Når en ordregivende myndighed beslutter at henvende sig til en enkelt økonomisk aktør i forbindelse med et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, der organiseres som følge af, at et offentligt eller begrænset udbud mislykkedes, og som uden væsentlige ændringer gentager de vilkår, der oprindeligt fremgik af den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i forbindelse med det tidligere offentlige eller begrænsede udbud, er en sådan tilgang desuden forenelig med de udbudsprincipper, der er fastsat i artikel 18, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2014/24, selv om genstanden for det omhandlede udbud ikke objektivt set gør det påkrævet at henvende sig til denne aktør. I en sådan situation udgør det tidligere offentlige eller begrænsede udbud på den ene side og det efterfølgende udbud med forhandling uden offentliggørelse på den anden side nemlig en uadskillelig helhed, således at det er klart, at de økonomiske aktører, der potentielt var interesseret i dette udbud, har haft lejlighed til at manifestere sig og muliggøre konkurrencen.
68 Under disse omstændigheder kan de økonomiske aktører, der ikke har udvist omhu ved at afgive et egnet tilbud i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud, ikke inden for rammerne af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse tvinge den ordregivende myndighed til at indlede forhandlinger med dem. De har nemlig haft mulighed for at afgive tilbud i forbindelse med det tidligere offentlige eller begrænsede udbud og dermed fuldt ud drage fordel af lighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet.
69 For at kunne godtgøre, at det omhandlede udbud ikke er blevet udformet med det formål at udelukke dette fra direktiv 2014/24’s anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen, således som det kræves i direktivets artikel 18, stk. 1, andet afsnit, skal den ordregivende myndighed ikke desto mindre være i stand til at bevise, at den pris, som den har aftalt med tilbudsgiveren, svarer til markedsprisen, og at den ikke overstiger den anslåede værdi af udbuddet, beregnet i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktivs artikel 5. Ved at agere på denne måde følger den ordregivende myndighed princippet om, at bevisbyrden påhviler den part, som påberåber sig, at de ekstraordinære omstændigheder, der berettiger den undtagelse, der er fastsat i det nævnte direktivs artikel 32, rent faktisk foreligger (jf. i denne retning dom af 10.3.1987, Kommissionen mod Italien, 199/85, EU:C:1987:115, præmis 14, og af 8.4.2008, Kommissionen mod Italien, C-337/05, EU:C:2008:203, præmis 58).
70 Ved at godtgøre, at prisen på den kontrakt, der blev indgået efter udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, svarer til markedsprisen, har den ordregivende myndighed desuden godtgjort, at den har foretaget en optimal udnyttelse af de offentlige midler, således som det fremgår af anden betragtning til samme direktiv, og at der derfor ikke er begået uregelmæssigheder som omhandlet i EU-lovgivningen om de europæiske struktur- og investeringsfonde (jf. analogt dom af 26.5.2016, Județul Neamț og Județul Bacău, C-260/14 og C-261/14, EU:C:2016:360, præmis 46, og af 1.10.2020, Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, præmis 51).
71 Henset til ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål besvares med, at artikel 32, stk. 2, litra a), i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 18, stk. 1, skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed inden for rammerne af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan henvende sig til en enkelt økonomisk aktør, når denne udbudsprocedure uden væsentlige ændringer gentager de oprindelige aftalevilkår, der er angivet i et tidligere offentligt udbud, som er blevet afsluttet, fordi det eneste tilbud, der blev afgivet, var uegnet, og selv hvis genstanden for den pågældende kontrakt objektivt set ikke har nogen særlige kendetegn, der kan begrunde, at udelukkende denne aktør får tildelt kontrakten.
Sagsomkostninger
72 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:
1) Artikel 160, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2018/1046 af 18. juli 2018 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget, om ændring af forordning (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 og afgørelse nr. 541/2014/EU og om ophævelse af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 og artikel 102, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2015/1929 af 28. oktober 2015, skal fortolkes således, at de ikke finder anvendelse på offentlige udbudsprocedurer, der organiseres af medlemsstaternes ordregivende myndigheder, selv når disse udbud er finansieret af midler fra de europæiske struktur- og investeringsfonde.
2) Artikel 32, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/2170 af 24. november 2015, sammenholdt med dette direktivs artikel 18, stk. 1, som ændret ved den delegerede forordning 2015/2170, skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed inden for rammerne af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan henvende sig til en enkelt økonomisk aktør, når denne udbudsprocedure uden væsentlige ændringer gentager de oprindelige aftalevilkår, der er angivet i et tidligere offentligt udbud, som er blevet afsluttet, fordi det eneste tilbud, der blev afgivet, var uegnet, selv hvis genstanden for den pågældende kontrakt objektivt set ikke har nogen særlige kendetegn, der kan begrunde, at udelukkende denne aktør får tildelt kontrakten.
Underskrifter