SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
LAILE MEDINA,
predstavljeni 3. februarja 2022(1)
Zadeva C‑436/20
Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE)
proti
Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (višje sodišče skupnosti Valencia, Španija))
„Predhodno odločanje – Javna naročila – Člena 49 in 56 PDEU – Svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev – Gospodarska dejavnost – Direktiva 2014/24/EU – Člen 1(2), člen 2(1) in člen 4(d) – Pogoji za uporabo – Člen 20(1) in člen 77 – Pridržana javna naročila – Členi od 74 do 76 in Priloga XIV – Opravljanje socialnih storitev – Javno naročanje na področju socialnih storitev – Poenostavljena ureditev – Dogovori o usklajenem ukrepanju za opravljanje takih storitev – Izključitev pridobitnih subjektov – Načela preglednosti, enakosti in sorazmernosti – Razpisni pogoj – Geografska omejitev – Direktiva 2006/123/ES – Področje uporabe ratione materiae – Člen 2(2)(j) – Izključitev socialnih storitev“
Kazalo
I. Pravni okvir
A. Pravo Unije
1. Direktiva 2014/24
2. Direktiva o storitvah
B. Špansko pravo
II. Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje
III. Analiza
A. Uvodna pojasnila
B. Prvo in drugo vprašanje
1. Narava zadevnih socialnih storitev
2. Pogoji za uporabo Direktive 2014/24
a) Pojem „javno naročanje“
b) Značilnosti javnega naročila
1) Odplačna pogodba
2) Pogodba, sklenjena med gospodarskim subjektom in enim ali več javnimi naročniki
3) Pogodba o opravljanju storitev
c) Merila glede mejne vrednosti
3. Pridržana javna naročila in poenostavljena ureditev na podlagi Direktive 2014/24
a) Pridržana javna naročila
1) Pridržana javna naročila v skladu s členom 20 Direktive 2014/24
2) Pridržana javna naročila v skladu s členom 77 Direktive 2014/24
b) Pravila iz členov 75 in 76 Direktive 2014/24
4. Svoboda ustanavljanja
C. Tretje vprašanje
1. Združljivost zadevnega pogoja za sodelovanje z Direktivo 2014/24
2. Združljivost pogoja za sodelovanje z Direktivo o storitvah
3. Združljivost pogoja za sodelovanje s temeljnimi svoboščinami
IV. Predlog
1. Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (državno združenje organizacij za storitve nege na domu, Španija; v nadaljevanju: ASADE) je poklicno združenje zasebnih podjetij. Pred predložitvenim sodiščem, in sicer Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (višje sodišče skupnosti Valencia, Španija), predlaga razglasitev ničnosti odredbe 181/2017,(2) ki jo je sprejela Comunitat Valenciana (avtonomna skupnost Valencia, Španija), v delu, v katerem ta odredba pridobitnim subjektom preprečuje sklepanje „dogovorov o usklajenem ukrepanju“ z javnimi organi.(3)
2. Javni organi na podlagi teh dogovorov zaupajo upravljanje nekaterih socialnih storitev subjektom v okviru socialne pobude. Pri tem jim ni treba upoštevati postopkov, ki jih določa zakonodaja Unije na področju javnih naročil. Vendar lahko na podlagi odredbe 181/2017 te dogovore sklepajo samo nepridobitne zasebne organizacije za opravljanje socialnih storitev, ki lahko vključujejo pomoč otrokom, mladostnikom, mladim, starejšim, invalidom, migrantom, ženskam v ranljivem položaju ter pripadnikom skupnosti LGBTI(4) in romske skupnosti (v nadaljevanju: zadevne storitve).(5)
3. V tem okviru je Sodišče v bistvu pozvano, naj pojasni, ali pravo Unije, zlasti člena 49 PDEU in 56 PDEU, členi 74, 76 in 77 Direktive 2014/24/EU(6) ter člen 15(2) Direktive 2006/123/ES(7) (v nadaljevanju: Direktiva o storitvah), nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki pridobitne subjekte izključuje iz sklepanja dogovorov o usklajenem ukrepanju z javnimi organi zaradi opravljanja socialnih storitev, medtem ko nepridobitnim organizacijam omogoča sklepanje takih dogovorov.
4. Zapletenost teme in tehnična narava ureditve, ki se uporablja in izhaja iz različnih instrumentov prava Unije, ne bi smeli prikriti nesporne pomembnosti tega vprašanja, saj bo Sodišče moralo ugotoviti razmerje med gospodarsko dejavnostjo in socialnim področjem ter med pravom Unije in nacionalnim pravom.
5. V zvezi s tem je koristno navesti mnenje generalnega pravobranilca G. Tesaura, ki je pred več kot dvajsetimi leti poudaril, da sektor socialne varnosti ni „otoček, ki ga vpliv prava [Unije] ne more doseči“.(8) To je veljalo že takrat in še toliko bolj velja zdaj. Čeprav države članice ostajajo avtonomne glede organizacije svojega sistema socialne varnosti, ta avtonomija ne preprečuje uporabe temeljnih svoboščin, določenih v Pogodbah,(9) katerih sestavni del so pravila o javnem naročanju.(10)
I. Pravni okvir
A. Pravo Unije
1. Direktiva 2014/24
6. Direktiva 2014/24 določa pravila za uskladitev nacionalnih postopkov za oddajo javnih naročil nad določeno vrednostjo, da bi bili ti skladni z načeli prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter da bi se zagotovilo izvajanje načel, kot so enako obravnavanje, prepoved diskriminacije, sorazmernost in preglednost. Prav tako je njen cilj zagotavljati učinkovito konkurenco pri javnem naročanju.
7. V uvodnih izjavah 1 in 6 Direktive 2014/24 je navedeno:
„(1) Oddaja javnih naročil, ki jo izvedejo organi držav članic ali se izvede v njihovem imenu, mora biti v skladu z načeli Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), zlasti z načeli prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter načeli, ki izhajajo iz njih, kot so načela enake obravnave, nediskriminacije, vzajemnega priznavanja, sorazmernosti in transparentnosti. Vendar bi bilo treba za javna naročila nad določeno vrednostjo pripraviti določbe o uskladitvi nacionalnih postopkov javnega naročanja, da se zagotovita dejanski učinek teh načel in odprtost javnih naročil za konkurenco.
[…]
(6) Obenem je primerno opozoriti, da ta direktiva ne bi smela posegati v zakonodajo držav članic o socialni varnosti. Prav tako ne bi smela obravnavati liberalizacije storitev splošnega gospodarskega pomena, ki so pridržane za osebe javnega ali zasebnega prava, niti privatizacije oseb javnega prava, ki opravljajo storitve.
Prav tako bi bilo treba opozoriti, da lahko države članice opravljanje obveznih socialnih storitev ali drugih storitev, kot so poštne storitve, organizirajo kot opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, kot opravljanje negospodarskih storitev splošnega pomena ali kot kombinacijo obeh. Primerno je pojasniti, da negospodarske storitve splošnega pomena ne bi smele spadati v področje uporabe te direktive.“
8. V uvodni izjavi 114 te direktive so pojasnjeni razlogi za posebno poenostavljeno ureditev za nekatere storitve za posameznika, kot so nekatere socialne, zdravstvene in izobraževalne storitve, v njeni uvodni izjavi 118 pa je podrobneje pojasnjena ureditev v zvezi s pridržanimi javnimi naročili za storitve iz člena 77(1) te direktive.
9. V okviru naslova I Direktive 2014/24, naslovljenega „Področje uporabe, opredelitve pojmov in splošna načela“, člen 1(1), (2), (4) in (5), določa:
„1. Ta direktiva določa pravila o postopkih javnega naročanja, ki jih izvedejo javni naročniki v zvezi z javnimi naročili in projektnimi natečaji, katerih ocenjena vrednost ni nižja od mejnih vrednosti iz člena 4.
2. Javno naročanje v smislu te direktive pomeni pridobitev […] storitev s pogodbo o izvedbi javnega naročila s strani enega ali več javnih naročnikov od gospodarskih subjektov, ki jih ti javni naročniki izberejo, ne glede na to, ali so […] storitve predvidene za javni namen.
[…]
4. Ta direktiva ne vpliva na možnost držav članic, da v skladu s pravom Unije opredelijo, kaj štejejo kot storitve splošnega gospodarskega pomena, kako bi morale biti te storitve organizirane in financirane v skladu s pravili o državni pomoči ter katere posebne obveznosti bi zanje morale veljati. Ta direktiva prav tako ne vpliva na odločitev javnih organov o tem, ali, kako in v kolikšni meri želijo samostojno izvajati javne funkcije v skladu s členom 14 PDEU in Protokolom (št. 26).
5. Ta direktiva ne vpliva na to, kako države članice organizirajo svoje sisteme socialne varnosti.“
10. Člen 2(1), točka 5, Direktive 2014/24 opredeljuje pojem „javna naročila“ kot „pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev“.
11. Člen 2(1), točka 10, te direktive opredeljuje „gospodarski subjekt“ kot „katero koli fizično ali pravno osebo ali javni subjekt ali skupino teh oseb in/ali subjektov, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ponuja izvedbo gradenj in/ali gradbenega dela, dobavo blaga ali izvedbo storitev“.
12. Člen 4 te direktive, naslovljen „Višine mejnih vrednosti“, določa:
„Ta direktiva se uporablja za javna naročila, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) je enaka ali višja od naslednjih mejnih vrednosti:
[…]
(d) 750.000 EUR za javna naročila storitev za socialne in druge posebne storitve iz Priloge XIV.“
13. Člen 20 Direktive 2014/24, naslovljen „Pridržana javna naročila“, določa:
„1. Države članice lahko pridržijo pravico do sodelovanja v postopkih javnega naročanja za invalidska podjetja in gospodarske subjekte, katerih glavni cilj je družbeno in poklicno vključevanje invalidnih ali prikrajšanih oseb, ali določijo, da se taka javna naročila izvedejo v okviru programov zaščitnega zaposlovanja, če je vsaj 30 % zaposlenih v navedenih podjetjih, gospodarskih subjektih ali programih invalidnih ali prikrajšanih delavcev.
[…]“
14. Naslov III navedene direktive, naslovljen „Posebne ureditve za javna naročila“, vsebuje poglavje I, ki ga sestavljajo členi od 74 do 77. Ti členi vsebujejo določbe o poenostavljeni ureditvi, ki se uporablja za „socialne in druge posebne storitve“.
15. Člen 74 Direktive 2014/24, naslovljen „Oddajanje javnih naročil za socialne in druge posebne storitve“, določa:
„Javna naročila za socialne in druge posebne storitve, naštete v Prilogi XIV, se oddajo v skladu s tem poglavjem, če je vrednost javnih naročil enaka ali višja od mejne vrednosti iz točke (d) člena 4.“
16. Člen 75 te direktive, naslovljen „Objava obvestil“, določa pogoje v zvezi z objavo obvestil za oddajo javnih naročil iz člena 74.
17. Člen 76 Direktive 2014/24, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa:
„1. Države članice sprejmejo nacionalna pravila za oddajo javnih naročil v skladu s tem poglavjem, da bi zagotovile, da javni naročniki upoštevajo načeli transparentnosti in enake obravnave gospodarskih subjektov. Države članice lahko same določijo postopkovna pravila, ki se uporabljajo, če takšna pravila javnim naročnikom omogočajo upoštevanje posebnosti zadevnih storitev.
2. Države članice zagotovijo, da lahko javni naročniki upoštevajo potrebo po zagotavljanju kakovosti, stalnosti, dostopnosti, cenovne dostopnosti, razpoložljivosti in celovitosti storitev, posebne potrebe različnih skupin uporabnikov, vključno s prikrajšanimi in ranljivimi skupinami, sodelovanje in krepitev vloge uporabnikov ter inovativnost. Poleg tega lahko države članice določijo, da izbira izvajalca storitev temelji na ponudbi, ki predstavlja najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ob upoštevanju kriterijev kakovosti in trajnosti socialnih storitev.“
18. Člen 77(1) Direktive 2014/24, naslovljen „Pridržana javna naročila za nekatere storitve“, določa, da lahko države članice določijo, da lahko javni naročniki posameznim organizacijam pridržijo pravico do sodelovanja v postopkih javnega naročanja izključno za zdravstvene, socialne in kulturne storitve iz člena 74, ki spadajo pod oznake CPV, naštete v tem členu.(11) Člen 77(2) te direktive določa pogoje, ki jih morajo izpolnjevati te organizacije, da lahko sodelujejo pri pridržanih javnih naročilih. V skladu s členom 77(3) Direktive 2014/24 trajanje javnega naročila ne sme biti daljše od treh let.
19. Priloga XIV k Direktivi 2014/24 vsebuje seznam storitev iz člena 74.
2. Direktiva o storitvah
20. V uvodni izjavi 27 Direktive o storitvah je navedeno:
„Ta direktiva ne bi smela zajemati socialnih storitev na področju socialnih stanovanj, otroškega varstva ter pomoči družinam in pomoči potrebnim, ki jih zagotovi država na nacionalni, regionalni ali lokalni ravni, opravljajo pa jih od nje pooblaščeni ponudniki ali s strani države priznane dobrodelne organizacije z namenom zagotavljanja podpore tistim, ki so zaradi nezadostnih družinskih prihodkov, trajne ali začasne odvisnosti od drugih ali tveganja, da bodo odrinjeni na rob družbe, še posebno potrebni pomoči. Te storitve so bistvene za zagotavljanje temeljne pravice do človekovega dostojanstva in integritete ter so izkaz načel socialne kohezije in solidarnosti, zato ta direktiva vanje ne bi smela posegati.“
21. Člen 2 navedene direktive določa:
„1. Ta direktiva se uporablja za storitve, ki jih opravljajo ponudniki s sedežem v državi članici.
2. Ta direktiva se ne uporablja za naslednje dejavnosti:
[…]
(j) socialne storitve v zvezi s socialnimi stanovanji, otroškim varstvom in podporo družinam in osebam, ki potrebujejo trajno ali začasno pomoč, ki jih opravlja država, od nje pooblaščeni ponudniki ali z njene strani priznane dobrodelne organizacije;
[…]“
B. Špansko pravo
22. Avtonomna skupnost Valencia je na podlagi pristojnosti, ki ji jih v zvezi s socialnimi storitvami podeljuje španska ustava, sprejela zakon 5/1997. Upoštevati je treba člene 44a, 53, 56, 62, 63, 64, 66, 67 in 68 zakona 5/1997.
23. Odredba 181/2017, s katero se izvaja zakon 5/1997, je predmet spora o glavni stvari. Čeprav je bil zakon 5/1997 razveljavljen z zakonom 3/2019,(12) v skladu z zadnjenavedenim zakonom odredba 181/2017 ostaja v veljavi. Upoštevati je treba člene 3, 6, 11, 13, 15, 17, 19 in od 21 do 26 odredbe 181/2017, s katerimi se izvajajo pravila, določena z zakonom 5/1997.
II. Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje
24. Združenje ASADE je pri predložitvenem sodišču vložilo tožbo za razglasitev ničnosti odredbe 181/2017 in razveljavitev nekaterih določb zakona 5/1997.(13) Po njegovem mnenju odredba 181/2017 ni zakonita, ker pridobitnim subjektom preprečuje opravljanje javnih storitev na podlagi javno‑zasebnega dogovora o usklajenem ukrepanju, nepridobitnim organizacijam – ne samo prostovoljnim združenjem –(14) pa omogoča, da lahko opravljajo javne storitve v zameno za plačilo, ne da bi morale uspeti v preglednem konkurenčnem postopku, ki zagotavlja enako obravnavanje.
25. Združenje ASADE trdi, da so odredba 181/2017 in nekatere določbe zakona 5/1997 v nasprotju, prvič, s svobodo ustanavljanja, določeno v členu 49 PDEU, drugič, z Direktivo 2014/24, ker naj ti predpisi ne bi spoštovali načela enakega obravnavanja gospodarskih subjektov, in tretjič, s členom 15(2) Direktive o storitvah. Poleg tega meni, da omejitev svobode ustanavljanja, ki je uvedena z zadevno nacionalno zakonodajo, ni utemeljena z javnim interesom. Združenje ASADE navaja, da zadevna nacionalna zakonodaja ni omejena na področji zdravstva in socialne varnosti, temveč zajema vse vrste socialnih storitev in se uporablja za vse nepridobitne organizacije, ne zgolj za prostovoljna združenja.(15) Glede na stališče združenja ASADE to pomeni, da se izjeme od uporabe pravil Unije o javnem naročanju, ki so bile določene v sodni praksi Sodišča,(16) v obravnavani zadevi ne uporabljajo.
26. Tožena stranka, Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana (ministrstvo za enakost in vključujoče politike regionalne vlade Valencia, Španija), pa meni, da sta zakon 5/1997 in odredba 181/2017 v skladu z Direktivo 2014/24 in Direktivo o storitvah.
27. Prvič, tožena stranka trdi, da je Sodišče že dopustilo izjeme od načela svobodne konkurence v primeru javnih naročil, oddanih nepridobitnim organizacijam v zvezi s sistemom socialne varnosti, saj imajo socialne in zdravstvene storitve več značilnosti, zaradi katerih jih je treba v okviru pravil o javnem naročanju obravnavati drugače.(17)
28. Drugič, tožena stranka trdi, da v skladu z načelom proračunske učinkovitosti dogovori o usklajenem ukrepanju ponujajo alternativo neposrednemu ali posrednemu upravljanju negospodarskih javnih storitev, ki jih izvajajo nepridobitne organizacije, ki prejemajo plačilo v obliki povračila stroškov, kar ne vključuje poslovnega dobička. Prav tako meni, da dogovori o usklajenem ukrepanju ne kršijo Direktive o storitvah, saj se ta ne uporablja niti za negospodarske storitve splošnega pomena niti za socialne storitve v zvezi s socialnimi stanovanji, otroškim varstvom ter podporo družinam in osebam, ki potrebujejo trajno ali začasno pomoč, ki jih opravlja država ali z njene strani priznane dobrodelne organizacije.
29. Tretjič, tožena stranka meni, da predlog za sprejetje predhodne odločbe ni utemeljen, saj je bil zakon 5/1997 razveljavljen z zakonom 3/2019.
30. Dvomi predložitvenega sodišča izhajajo zlasti iz dveh sodb Sodišča, in sicer sodbe Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in sodbe Piepenbrock.(18) Sodišče je v teh dveh sodbah pojem „odplačna pogodba“ opredelilo tako, da vključuje tudi pogodbe, pri katerih je dogovorjeno plačilo omejeno na povračilo stroškov, nastalih z opravljanjem storitve, ki je predmet pogodbe. Predložitveno sodišče se zato sprašuje, ali je uporaba dogovorov o usklajenem ukrepanju, kot so urejeni z zakonom 5/1997, kakor je bil spremenjen z zakonom 13/2016,(19) v skladu s členoma 49 in 56 PDEU, členoma 76 in 77 Direktive 2014/24 v povezavi z njenim členom 74 in njeno Prilogo XIV ter členom 15(2) Direktive o storitvah.
31. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali je treba člen 49 PDEU in člena 76 in 77 [Direktive 2014/24] (v povezavi [z njenim] členom 74 in [njeno] prilogo XIV) razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni zakonodaji, v skladu s katero javni naročniki lahko z zasebnimi nepridobitnimi organizacijami – ne samo prostovoljnimi organizacijami – sklepajo dogovore o opravljanju vseh vrst socialnih storitev za osebe v zameno za povračilo stroškov, ne da bi uporabili postopke, določene v [Direktivi 2014/24], in ne glede na ocenjeno vrednost, in samo s tem, da se navedeni dogovori predhodno opredelijo kot nepogodbeni?
2. Če bi bil odgovor nikalen in bi takšni dogovori bili mogoči: ali je treba člen 49 PDEU in člena 76 in 77 [Direktive 2014/24] (v povezavi [z njenim] členom 74 in [njeno] prilogo XIV) razlagati tako, da lahko javni naročniki v skladu z njimi z zasebnimi nepridobitnimi organizacijami (ne samo prostovoljnimi organizacijami) sklepajo dogovore o opravljanju vseh vrst socialnih storitev za osebe v zameno za povračilo stroškov, ne da bi uporabili postopke, določene v [Direktivi 2014/24], in ne glede na ocenjeno vrednost, in samo s tem, da se prej navedeni dogovori opredelijo kot nepogodbeni, če navedena nacionalna zakonodaja poleg tega ne določa izrecno zahtev iz člena 77 [Direktive 2014/24], temveč napotuje na nadaljnje izvedbene predpise, ne da bi v smernicah, ki jim morajo ti izvedbeni predpisi slediti, posebej določila, da morajo ti predpisi izrecno določiti zahteve iz člena 77 navedene direktive?
3. Če bi tudi ta odgovor bil nikalen in bi takšni dogovori še vedno bili mogoči: ali je treba člena 49 in 56 PDEU, člena 76 in 77 [Direktive 2014/24] (v povezavi [z njenim] členom 74 in [njeno] prilogo XIV) ter člen 15(2) [Direktive o storitvah] razlagati tako, da javnim naročnikom pri izbiri nepridobitne organizacije (ne samo prostovoljnih združenj), s katero bodo sklenili dogovor o opravljanju vseh vrst socialnih storitev za osebe – ki presegajo to, kar je določeno v členu 2(2)(j) navedene direktive – omogoča, da med [pogoj za sodelovanje] vključijo [pogoj], da je organizacija iz kraja, kjer se bo storitev opravljala?“
32. Pisna stališča so predložile tožeča stranka, tožena stranka, španska, italijanska in norveška vlada ter Evropska komisija. Sodišče je odločilo, da bo razsodilo brez obravnave, zato je strankam in zainteresiranim subjektom iz člena 23 Statuta Sodišča Evropske unije postavilo več vprašanj za pisni odgovor, na katera so odgovorili tožeča stranka, tožena stranka, španska in nizozemska vlada ter Komisija.
III. Analiza
A. Uvodna pojasnila
33. Najprej menim, da so vprašanja za predhodno odločanje v delu, v katerem se nanašajo na zakon 5/1997, dopustna. Predložitveno sodišče je jasno navedlo, da je zakonitost odredbe 181/2017 mogoče presojati le tako, da se preuči združljivost njene pravne podlage, to je zakona 5/1997, z določbami prava Unije. Naj se izreče o zakonitosti odredbe 181/2017, je bilo pozvano ob njenem sprejetju. Nacionalno sodišče v predložitveni odločbi navaja, da je zakon št. 5/1997, kakor je bil spremenjen z zakonom 13/2016, takrat še vedno veljal. Zato je treba ugovor nedopustnosti, ki ga je vložila tožena stranka, zavrniti.
34. Drugič, obravnavala bom očitek italijanske vlade, da v predlogu za sprejetje predhodne odločbe niso navedene vrste socialnih storitev, ki so lahko predmet dogovorov o usklajenem ukrepanju, za katere gre v nacionalnem postopku.
35. V skladu z ustaljeno sodno prakso je nujno, da nacionalno sodišče vsaj minimalno pojasni razloge, iz katerih je izbralo določbe prava Unije, katerih razlago zahteva, in zvezo, ki jo je ugotovilo med temi določbami in nacionalno zakonodajo, ki se uporablja v sporu pred njim.(20)
36. Priznavam, da v obravnavanem predlogu za sprejetje predhodne odločbe niso naštete zadevne posebne socialne storitve in da je škoda, da takih informacij ni. Vendar je iz pravnega okvira, opredeljenega v predložitveni odločbi, in iz postavljenih vprašanj razvidno, da so lahko vključene „vse oblike socialnih storitev“. Zato menim, da je predložitveno sodišče zadostno obrazložilo zakonodajni okvir, v katerega se umešča njegov predlog za razlago prava Unije.
37. Tretjič, menim, da je treba vprašanja za predhodno odločanje v delu, v katerem se nanašajo na člena 49 in 56 PDEU, šteti za dopustna. Iz predložitvene odločbe sicer ni razvidno, ali ima spor o glavni stvari čezmejno razsežnost.
38. Vendar se mi zdi, da gre pri zadevnem predlogu za predhodno odločanje za popolnoma enak položaj kot v zadevi Libert in drugi,(21) na katero je Sodišče napotilo v točki 51 sodbe Ullens de Schooten.(22) V navedeni točki je Sodišče menilo, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe mogoče razglasiti za dopusten v povsem notranjem položaju, kadar se „predložitveno sodišče obrne nanj v okviru postopka za razglasitev ničnosti določb, ki se uporabljajo tako za državljane zadevne države članice kot za državljane drugih držav članic“.(23) Zdi se, da je tako v postopku v glavni stvari, saj je združenje ASADE vložilo tožbo za razglasitev ničnosti odredbe 181/2017, ki se ne uporablja le za državljane Španije, ampak tudi za državljane drugih držav članic.
39. Iz navedenega po mojem mnenju izhaja, da je treba ta vprašanja v delu, v katerem se nanašajo na navedene določbe Pogodbe, razglasiti za dopustna.
B. Prvo in drugo vprašanje
40. Predložitveno sodišče s prvima vprašanjema, ki ju je treba preučiti skupaj, saj se nanašata na isto problematiko, v bistvu sprašuje, ali je treba člen 49 PDEU ter člene 74, 76 in 77 Direktive 2014/24 razlagati tako, da javnemu organu omogočajo, da – ne da bi upošteval postopkovne zahteve, ki jih določa pravo Unije – sklepa dogovore le z zasebnimi nepridobitnimi organizacijami, na podlagi katerih ta organ tem subjektom odda opravljanje nekaterih socialnih storitev v zameno za povračilo stroškov, ki so jih te organizacije imele z opravljanjem teh storitev.
41. Odgovarjanje na ta vprašanja je podobno prebijanju skozi labirint različnih pravnih težav. Da bi ga olajšala, ga bom razdelila na štiri ločena vprašanja. Uvodoma je treba določiti naravo socialnih storitev, ki so predmet postopka v glavni stvari, da bi se ugotovilo, ali jih je treba opredeliti kot „gospodarske dejavnosti“ v smislu pravil Unije o javnem naročanju. V naslednjem koraku bom analizirala pogoje za uporabo Direktive 2014/24. Nato bom preučila „poenostavljeno ureditev“ iz členov od 74 do 77 te direktive in nazadnje pravila v zvezi s svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU.
42. Preden pa preučim ta vprašanja, bi rada podala naslednji pripombi. Prvič, nacionalno sodišče s tem, da je v vprašanjih za predhodno odločanje navedlo člen 49 PDEU, meni, da obravnavana zadeva spada na področje svobode ustanavljanja, in ne na področje svobode opravljanja storitev.
43. Po mojem mnenju je ta predpostavka pravilna, saj je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso opravljanje storitev razlikovati od ustanavljanja po tem, da se zadnjenavedeno nanaša na dejavnost, ki je stalna in trajna, medtem ko prvonavedeno zajema dejavnost začasne narave.(24) Menim, da je za opravljanje socialnih storitev iz postopka v glavni stvari potrebna taka stabilnost in da take dejavnosti torej lahko spadajo na področje svobode ustanavljanja.
44. Drugič, ker se predložitveno sodišče sklicuje na Direktivo 2014/24, se zdi, da predpostavlja, da zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju niso koncesijske pogodbe, ki jih ureja Direktiva 2014/23/EU.(25) Koncesija za storitve je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, razen dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom. Koncesija za storitve pomeni, da javni organ prenese na koncesionarja operativno tveganje, povezano z uporabo zadevnih storitev.(26) Medtem ko nacionalna zakonodaja iz postopka v glavni stvari ne nasprotuje temu, da morajo uporabniki delno plačati socialne storitve, ki so predmet teh dogovorov,(27) pa se ne zdi, da bi bil na podlagi te zakonodaje izveden takšen prenos.(28)Zato menim, da zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju ne spadajo na področje uporabe Direktive 2014/23.
45. Tako bom na podlagi predloženih vprašanj slednja obravnavala ob upoštevanju Direktive 2014/24 ali določb o svobodi ustanavljanja iz Pogodbe DEU.
1. Narava zadevnih socialnih storitev
46. Uvodoma želim poudariti, da je glavni cilj pravil Unije o javnem naročanju, zlasti Direktive 2014/24, svoboda ustanavljanja in svoboda opravljanja storitev.(29) Ker je namen te direktive prenos določb Pogodbe DEU v zvezi s temi svoboščinami,(30) socialne storitve iz postopka v glavni stvari nujno spadajo na stvarno področje uporabe teh temeljnih svoboščin.
47. Iz tega sledi, da če bi bilo treba socialne storitve, ki so predmet zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, šteti za negospodarske dejavnosti v smislu teh določb Pogodbe, bi bili ti dogovori izključeni tudi s področja uporabe Direktive 2014/24, saj ta ne sme razširiti področja uporabe temeljnih svoboščin, ki se uresničujejo z njo.(31)
48. Poleg tega je iz člena 1(4) in uvodne izjave 6 Direktive 2014/24 razvidno, da lahko države članice svobodno opredelijo svoje „storitve splošnega gospodarskega pomena“ in da „negospodarske storitve splošnega pomena“ ne spadajo na področje uporabe te direktive. Hkrati je treba opozoriti, da v Direktivi 2014/24 pojma „negospodarske storitve“ in „storitve splošnega gospodarskega pomena“ nista izrecno opredeljena.
49. Zato menim, da je treba v smislu uporabe Direktive 2014/24 pojma „gospodarska dejavnost“ in „negospodarske storitve splošnega pomena“, ki se uporabljata v njej, razlagati ob upoštevanju sodne prakse Sodišča v zvezi s svobodo ustanavljanja in prostim pretokom storitev, kot ju določa Pogodba DEU.(32)
50. Medtem ko je v prvem in drugem vprašanju za predhodno odločanje naveden samo člen 49 PDEU – in ne člen 56 PDEU – sta pojma „storitve“ in „gospodarska dejavnost“ v veliki meri opredeljena z zadnjenavedeno določbo Pogodbe. Preprostega merila za razlikovanje med obema svoboščinama ni, čeprav se zdi, da je razlika v začasnosti dejavnosti.(33) Zaradi sivega območja med tema svoboščinama in ker skupaj tvorita osnovo Direktive 2014/24, se v analizi prvega in drugega vprašanja v teh sklepnih predlogih ne sklicujem le na svobodo ustanavljanja, ampak tudi na svobodo opravljanja storitev.
51. V tem okviru pojma „gospodarska dejavnost“ in „negospodarske storitve splošnega pomena“ vsak posebej določata, ali konkretna dejavnost spada na področje uporabe zakonodaje Unije ali ne.(34) Poudariti je treba tudi, da takšna določitev ni eksaktna znanost. Vendar za opredelitev teh pojmov obstaja skupno izhodišče. Ker je namreč s pojmom „gospodarska dejavnost“ opredeljeno področje uporabe temeljnih svoboščin iz Pogodbe DEU, se ta pojem ne sme razlagati ozko.(35)
52. Ker so bila pravila o javnem naročanju v pravu Unije prvotno razvita v okviru temeljnih svoboščin, pri čemer priznavam, da se te svoboščine deloma prekrivajo z drugimi pravnimi področji, in sicer s konkurenčnim pravom ali državnimi pomočmi,(36) se pojma „storitve splošnega pomena“ in „gospodarska dejavnost“, uporabljena v okviru temeljnih svoboščin, navadno razlikujeta od pojmov, razvitih v okviru konkurenčnega prava.(37) Tako je treba v skladu s sodno prakso v zvezi s svobodo ustanavljanja opravljanje storitev za plačilo šteti za gospodarsko dejavnost.(38)
53. Dalje, bistvena značilnost plačila je v tem, da pomeni ekonomsko protidajatev za zadevno storitev,(39) to je „da se dejavnost ne sme opravljati brez protidajatve“.(40) Zato poudarjam, da je odločilni dejavnik, zaradi katerega neka dejavnost spada na področje uporabe Pogodbe DEU v zvezi s temeljnimi svoboščinami, njena gospodarska narava, ne glede na to, kdo plača za storitev, naj bo to uporabnik ali država članica.(41) Sodišče je na primer odločilo, da dejstvo, da država sodeluje pri financiranju zdravstvenih storitev, ne pomeni, da zdravstvene dejavnosti ni mogoče opredeliti kot storitev.(42)
54. Ob upoštevanju široke opredelitve pojma „gospodarska dejavnost“ v okviru temeljnih svoboščin Sodišče na primer ni oklevalo glede razvrstitve pogodbenih sporazumov v zvezi z reševalnim prevozom med storitve v smislu Direktive 2004/18/ES,(43) tudi če je javni naročnik te sporazume sklenil s prostovoljnimi združenji in so ti sporazumi temeljili na načelu solidarnosti.(44) Poleg tega dejstvo, da dejavnost opravlja zasebni partner, kot je ustanova socialne solidarnosti, na nepridobitni osnovi, ni ovira za opredelitev te dejavnosti kot gospodarske.(45)
55. V obravnavani zadevi so v prilogi k odredbi 181/2017 naštete storitve, ki so lahko predmet zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju.(46) Kot sem že navedla v teh sklepnih predlogih, lahko zadevne storitve vključujejo storitve za otroke, mladostnike, mlade, starejše, invalide, migrante, ženske v stiski in osebe iz kategorije „enakost v različnosti“ (LGBTI in Romi).(47)
56. Glede vsebine zadevnih storitev je treba upoštevati, da dejavnosti, ki se zagotavljajo na podlagi dogovorov o usklajenem ukrepanju, vključujejo širok nabor različnih dejavnosti,(48) kot so na primer storitve v zvezi z nastanitvijo, dnevni centri, domska oskrba in sprejem oseb, podpora posameznikom v težavah, zagotavljanje finančne pomoči in celo programi za izvrševanje sodnih ukrepov. Če naštejem le nekaj primerov, storitve vključujejo zagotavljanje zmogljivosti za sprejem mladoletnikov, ki so v oskrbi ali pod skrbništvom regionalnih organov; centrov za izvrševanje sodnih ukrepov v zvezi z mladoletniki; podpore za emancipacijo in osebno avtonomijo mladih, ki so bili pod skrbništvom in so postali polnoletni; programov za sodne ukrepe za mladoletnike; prostorov za družinska srečanja; posredovanj v družinah gostiteljicah mladoletnikov; ukrepov, namenjenih posvojitvam in posvojiteljskim družinam, dnevnih centrov za mladoletnike v ranljivem položaju; storitev v zvezi z nastanitvijo za mlade in storitev, ki mladim omogoča preživljanje; poklicnih centrov za mlade; domske oskrbe in dnevnih centrov za starejše; socialnih stanovanj za starejše ter centrov za ženske, ki so izpostavljene tveganju socialne izključenosti, in sprejemnih centrov za ženske žrtve nasilja.
57. Vendar mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali se zadevne storitve opravljajo proti plačilu in so torej „gospodarska dejavnost“ v smislu zgoraj navedene sodne prakse.
58. V zvezi s tem menim, da upravičenci do storitev, ki so predmet dogovorov o usklajenem ukrepanju, običajno ne plačujejo za opravljanje teh storitev, razen v izjemnih primerih, ko se lahko od njih zahteva plačilo pristojbine, ki jo je predhodno odobril javni naročnik.(49) Ker gospodarska narava dejavnosti ni odvisna od tega, ali storitev plačajo uporabniki ali javni naročnik,(50) in ker se v skladu z zadevno nacionalno zakonodajo ta plačila izvajajo,(51) je te storitve vseeno mogoče šteti za „gospodarsko dejavnost“ v smislu člena 49 PDEU. Iz tega sledi tudi, da pravna narava in solidarnostni mehanizem, ki ga subjekti, ki opravljajo zadevne storitve, izvajajo, nista upoštevna.(52)
59. Zato bom v nadaljevanju izhajala iz predpostavke, da bi bilo mogoče vsaj nekatere storitve, ki so predmet zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, šteti za „gospodarsko dejavnost“, če se te storitve dejansko ponujajo proti plačilu, tudi če jih ne plačujejo neposredno uporabniki, temveč javni organi.
60. Zaradi celovitosti je treba preučiti tudi, ali zadevne storitve spadajo na področje uporabe pojma „izvajanje javne oblasti“ v smislu člena 51 PDEU, saj to pomeni odstopanje od člena 49 PDEU. Čeprav nacionalno sodišče v vprašanjih za predhodno odločanje ne sprašuje izrecno glede izjeme, določene v členu 51, prvi odstavek, PDEU, ni mogoče izključiti, da lahko nekatere od teh dejavnosti spadajo na področje uporabe pojma „izvajanje javne oblasti“ v smislu te določbe. Zdi se na primer, da priloga k odredbi 181/2017 vsebuje nekatere take dejavnosti, kot je izvrševanje sodnih odločb s strani subjektov v okviru socialne pobude na podlagi dogovorov o usklajenem ukrepanju.
61. Pojem „izvajanje javne oblasti“ je treba razlagati ozko, saj gre za izjemo od svobode ustanavljanja.(53) Navedena izjema je omejena na dejavnosti, ki so same po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti.(54) Poleg tega ne vključuje nekaterih dejavnosti, ki so v razmerju do izvajanja javne oblasti pomožne ali pripravljalne,(55) ali nekaterih dejavnosti, katerih izvajanje – čeprav vključuje stike z upravnimi ali sodnimi organi, tudi če so ti redni in vsebinski, ali celo sodelovanje, tudi obvezno, pri njihovem delovanju – pušča pooblastila za presojo ali odločanje teh organov nedotaknjena.(56) Prav tako ne vključuje nekaterih dejavnosti, ki ne zajemajo izvrševanja pooblastil za odločanje,(57) pooblastil za uporabo prisile(58) in uporabe prisilnih sredstev(59).
62. Vsekakor mora predložitveno sodišče, in ne Sodišče, ugotoviti, kakšna je konkretna narava dejavnosti, ki so zaupane takim subjektom z dogovori o usklajenem ukrepanju, in ali so lahko nekatere od teh dejavnosti neposredno in posebej povezane z izvajanjem javne oblasti. Če je tako, te dejavnosti niso gospodarske.
63. Ko se ob upoštevanju narave zadevnih dejavnosti ugotovi, da je konkretna dejavnost „gospodarska dejavnost“ v smislu člena 49 PDEU in Direktive 2014/24, je treba v naslednjem koraku ugotoviti, ali se za zadevno nacionalno zakonodajo uporablja lex specialis s področja pravil o javnem naročanju, to je Direktiva 2014/24.
2. Pogoji za uporabo Direktive 2014/24
64. Uporaba Direktive 2014/24 je odvisna od več pogojev. Prvič, postopek, ki ga določa nacionalna zakonodaja, mora spadati na področje uporabe pojma „javno naročanje“ v smislu člena 1(2) Direktive 2014/24. Drugič, zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju morajo spadati na področje uporabe pojma „javno naročilo“, opredeljenega v členu 2(1), točka 5, te direktive. Tretjič, ti dogovori morajo dosegati ali presegati mejno vrednost, določeno v členu 4(d) te direktive. Zaporedoma bom obravnavala vsakega od teh pogojev.
a) Pojem „javno naročanje“
65. V skladu s členom 1(2) Direktive 2014/24 se ta direktiva uporablja za „javno naročanje“, ki je opredeljeno kot pridobitev med drugim storitev s pogodbo o izvedbi javnega naročila s strani enega ali več javnih naročnikov od gospodarskih subjektov, ki jih ti javni naročniki izberejo, ne glede na to, ali so storitve predvidene za javni namen.
66. Iz te opredelitve izhaja, da javno naročanje med drugim vključuje izbiro enega ali več gospodarskih subjektov od enega ali več javnih naročnikov. Nasprotno pa zgolj financiranje socialnih storitev ali podelitev licenc oziroma dovoljenj vsem gospodarskim subjektom, ki izpolnjujejo pogoje, ki jih predhodno določi javni naročnik, brez omejitev ali kvot, ne pomeni naročila v smislu člena 1(2) te direktive.(60)
67. Vprašanje izbire je bilo prvič obravnavano v sodbi Falk Pharma.(61) Sodišče je v tej zadevi, ki se je nanašala na Direktivo 2004/18, razsodilo, da če naročnik ne določi gospodarskega subjekta, ki mu bo podeljena izključnost naročila, to pomeni, da ni treba nadzorovati ravnanja tega naročnika, da bi ta upošteval podrobna pravila, določena v tej direktivi.(62) Sodišče je zato poudarilo, da je izbira ponudbe in s tem uspešnega ponudnika neločljivo povezana z ureditvijo javnih naročil s to direktivo.(63)
68. Na podlagi te sodbe je Sodišče v sodbi Tirkkonen(64) razsodilo, da če naročnik ni navedel nobenega merila za oddajo naročila, katerega namen bi bil omogočiti primerjavo in razvrstitev dopustnih ponudb, to ne more biti javno naročilo v smislu te direktive.(65) Razsojeno je bilo, da „sistem kmetijskega svetovanja […], s katerim javni organ izbere vse gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo zahteve glede sposobnosti, določene z javnim razpisom, in ki so opravili preizkus, določen v navedenem javnem razpisu, tudi če v obdobju omejene veljavnosti tega sistema ni mogoče sprejeti nobenega novega gospodarskega subjekta, ni javno naročilo v smislu te direktive“.(66)
69. Pa vendarle menim, da lahko merilo izbire, kot je opredeljeno v navedenih sodbah Falk Pharma in Tirkkonen, pripelje do nejasnega položaja, v katerem lahko država članica nekatere postopke izključi iz uporabe Direktive 2014/24 tako, da odpravi „izbiro“, kot je opredeljena v teh sodbah. Kot so poudarili nekateri kritiki, s katerimi se večinoma strinjam, bi lahko omejevalni pristop, ki ga je Sodišče sprejelo v teh sodbah, države članice med drugim odvračal od uporabe Direktive 2014/24 in ogrozil učinkovitost pravil prava Unije o javnem naročanju.(67) Učinkovitost teh pravil bi lahko javni naročnik spodkopal na primer že tako, da bi v razpis vključil prilagojeno klavzulo, ki jo lahko izpolni le nekaj specifičnih subjektov, in določil, da bodo izbrani vsi gospodarski subjekti, ki izpolnjujejo to klavzulo.
70. Naj dodam še, da ti sodbi zamegljujeta razmejitev med merilom izbire v smislu člena 1(2) Direktive 2014/24 na eni strani ter pogoji za sodelovanje in merili za oddajo naročila, določenimi v tej direktivi, na drugi strani.(68) Na prvi pogled se mi zdi vprašljivo, da je isti element hkrati merilo za uporabo Direktive 2014/24 in pogoj, ki ga morajo izpolnjevati ponudniki v skladu s to direktivo.(69) Zato Sodišču predlagam, naj ne sledi tej sodni praksi. Namesto tega bi moralo Sodišče pojem „javno naročanje“ opredeliti širše, da bi zajemal tudi postopke, ki vključujejo oddajo javnih naročil nekaterim ponudnikom storitev, pri čemer so drugi za določeno obdobje izključeni.
71. Če pa bi se Sodišče vseeno odločilo, da bo sledilo navedeni sodni praksi, v obravnavani zadevi ni jasno, ali zadevna nacionalna zakonodaja, podobno kot v navedenih sodbah, določa sistem, v katerem javni naročniki subjektom podelijo „dovoljenje“, uporabniki zadevnih storitev pa izbirajo med subjekti, ki te storitve ponujajo, ali pa končno odločitev o izbiri sprejme javni naročnik.(70)
72. Zdi se, da odredba 181/2017 določa, da morajo biti v javnem razpisu določeni najmanjše število točk in merila za izbor subjektov, s katerimi bodo sklenjeni dogovori o usklajenem ukrepanju,(71) ponudbe pa mora pregledati ocenjevalni odbor.(72) Odločitev o uspešnih socialnih subjektih,(73) ki lahko nato sklenejo zavezujoče dogovore o opravljanju socialnih storitev, se objavi v Diari Oficial de la Generalitat Valenciana.(74) Vendar menim, da ni jasno, ali je omejenemu številu uspešnih subjektov podeljeno „dovoljenje“ v smislu sodbe Falk Pharma ali javni naročnik dejansko izbere omejeno število subjektov. Poleg tega se zdi, da merila za izbiro, določena v členu 64(2) in (3) zakona 5/1997, spadajo na področje uporabe pojma izbire in torej pomenijo „javno naročanje“ v smislu člena 1(2) Direktive 2014/24. Vsekakor mora nacionalno sodišče ugotoviti, ali je bila dejanska izbira prepuščena uporabnikom zadevnih storitev ali jo opravi javni naročnik sam. Kljub temu iz razlogov, ki sem jih že navedla v teh sklepnih predlogih,(75) menim, da uporaba Direktive 2014/24 ne bi smela biti pogojena s tem, kako države članice izberejo uspešne subjekte, temveč s predmetom javnih naročil.
73. Vendar moram ponovno poudariti, da mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali so zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju sami po sebi predmet izbire v smislu člena 1(2) Direktive 2014/24.
b) Značilnosti javnega naročila
74. Obstoj javnega naročila je vsebinski pogoj za uporabo Direktive 2014/24. Na podlagi člena 2(1), točka 5, te direktive „javno naročilo“ pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo med gospodarskim subjektom ter enim ali več javnimi naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev.
75. Na podlagi te opredelitve je, poleg očitne zahteve, da mora biti taka pogodba v pisni obliki, kar v obravnavani zadevi očitno ni sporno,(76) glavna značilnost javnega naročila obstoj odplačne pogodbe, sklenjene med gospodarskim subjektom in enim ali več javnimi naročniki, katere predmet je opravljanje storitev.
1) Odplačna pogodba
76. Že na začetku je treba upoštevati, da je opredelitev javnega naročila stvar prava Unije in da za ugotovitev področja uporabe Direktive 2014/24 ni odločilno niti to, kako je zadevna pogodba o javnem naročilu opredeljena v nacionalni zakonodaji, niti nameni nacionalnega zakonodajalca ali strank. Opredelitev zadevnih dogovorov urejajo pravila, določena v tej direktivi.(77) Zato po mojem mnenju ni upoštevno, da je v členu 62(1) zakona 5/1997 in členu 3(c) odredbe 181/2017 dogovor o usklajenem ukrepanju opredeljen kot „nepogodben“.(78)
77. Sodišče je v zvezi s pomenom izraza „odplačna“ že razsodilo, da ta pomeni pogodbo, s katero se vsaka pogodbenica zavezuje, da bo zagotovila dajatev v zameno za drugo dajatev.(79) Ker je mogoče opravljanje storitev plačati z različnimi oblikami protidajatve, kot je povračilo stroškov, nastalih pri opravljanju dogovorjene storitve,(80) ostaja dejstvo, da je nujna posledica vzajemnosti pogodbe o javnem naročilu nastanek pravno zavezujočih obveznosti obeh pogodbenih strank, katerih izpolnitev mora biti pravno izvršljiva. Vzajemno zavezujoča pogodba je torej bistvena za javno naročilo.(81)
78. V obravnavani zadevi, prvič, glede vzajemne narave pogodbe o javnem naročilu iz opredelitev v členu 3 in členih od 21 do 26 odredbe 181/2017 izhaja, da dokumenti, ki jih stranki lahko sprejmeta, lahko pomenijo formalne dogovore. Poleg tega je mogoče iz člena 65(2) zakona 5/1997 sklepati, da z dogovori o usklajenem ukrepanju nastanejo obveznosti za subjekte, ki opravljajo zadevne storitve, ki so natančno opredeljene v naslovih IV in V te odredbe. V členu 66(2) navedenega zakona in členu 22(1) odredbe 181/2017 so določene stopnje in mehanizmi povračil tem subjektom. V členu 26 odredbe 181/2017 je določen sistem pravnih sredstev, naslov V te odredbe pa vsebuje seznam obveznosti v zvezi z opravljanjem teh storitev. Na podlagi teh elementov se nagibam k stališču, da se z dogovori o usklajenem ukrepanju vzpostavi vzajemno razmerje.(82)
79. Drugič, glede pojma odplačnosti je v členu 22(2) odredbe 181/2017 določeno, da mora javni naročnik plačati kvečjemu variabilne, fiksne in stalne stroške zadevnih storitev, pri čemer ne sme vključiti dobička za ta subjekt. Čeprav uporabniki zadevnih storitev zanje običajno ne plačujejo, razen v izjemnih primerih, ko se lahko od njih zahteva plačilo predhodno odobrene pristojbine,(83) se zadevnim subjektom povrnejo stroški opravljanja teh storitev. V zvezi s tem je Sodišče že pojasnilo, da pogodba ne more biti izključena iz tega pojma zgolj zato, ker je plačilo omejeno na povračilo stroškov, nastalih zaradi opravljanja storitve. Drugače povedano, plačilo, ki zgolj pokriva stroške, izpolnjuje merilo „odplačnosti“ v smislu direktiv o javnih naročilih.(84) Iz tega sledi, da se mora nacionalno sodišče zgolj prepričati, ali je navedena vrednost, ne pa tudi preučiti ustreznost nadomestila. Neobstoj dobička za subjekte, ki zagotavljajo te storitve, torej ni upošteven pri ugotavljanju obstoja odplačnosti.
80. Iz navedenega sledi, da v obravnavani zadevi v okviru zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju obstaja protidajatev, saj subjekti na eni strani opravljajo socialne storitve za posameznike pod pogoji, ki jih opredeli javni organ, na drugi strani pa v zameno za to od javnega organa prejmejo plačilo v obliki povračila stroškov. Ugotavljam, da je v obravnavani zadevi zadoščeno merilu obstoja odplačne pogodbe.
2) Pogodba, sklenjena med gospodarskim subjektom in enim ali več javnimi naročniki
81. Poudariti je treba, da sta pojma „gospodarski subjekt“ in „javni naročniki“ v okviru Direktive 2014/24 in sodne prakse v zvezi s pravili o javnem naročanju zelo široka. Menim, da zadnjenavedeni pojem v obravnavani zadevi očitno ni sporen, saj so dogovore o usklajenem ukrepanju sklepali organi regije Valencia.(85)
82. Glede pojma „gospodarski subjekt“ ta v skladu s členom 2(1), točka 10, Direktive 2014/24 zajema vse subjekte, ne glede na njihovo naravo, ki na trgu med drugim ponujajo opravljanje storitev. Ta opredelitev odraža sodno prakso, v skladu s katero v smislu pravil Unije o javnem naročanju ni upoštevno, kaj subjekt je, temveč je poudarek na tem, kar dela.(86)
83. V obravnavani zadevi se zadevna nacionalna zakonodaja uporablja za „subjekte v okviru socialne pobude“, ki so v členu 3(e) odredbe 181/2017 opredeljeni kot fundacije, združenja, prostovoljne organizacije in drugi nepridobitni subjekti, ki opravljajo dejavnosti socialnih storitev. Ta opredelitev zajema tudi zadruge, ki so opredeljene kot nepridobitne organizacije v skladu s posebno zakonodajo o zadrugah.(87) V skladu z ustaljeno sodno prakso dejstvo, da je pogodbeni partner javnega naročnika nepridobitno združenje, ni sporno.(88)
84. Ugotavljam torej, da je pogoj v zvezi s pogodbo med gospodarskim subjektom in enim ali več javnimi naročniki izpolnjen.
3) Pogodba o opravljanju storitev
85. Pogoj v zvezi s „pogodbo o opravljanju storitev“ se nanaša na stvarno področje uporabe pogodbe in zahteva opredelitev njenega namena.
86. V členu 6(2) odredbe št. 181/2017 so opredeljene storitve, ki se lahko opravljajo pod pogoji zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, navedene pa so v prilogi k tej odredbi. Kot je navedeno v točki 57 teh sklepnih predlogov, mora predložitveno sodišče najprej ugotoviti, ali te storitve vključujejo „gospodarsko dejavnost“ in s tem spadajo na področje uporabe temeljnih svoboščin in Direktive 2014/24.(89)
87. Tožena stranka in španska vlada sta močno poudarili dejstvo, da je v členu 1(5) Direktive 2014/24 izrecno navedeno, da ta direktiva ne vpliva na način, kako države članice organizirajo svoje sisteme socialne varnosti, in da je v uvodni izjavi 6 te direktive navedeno, da „negospodarske storitve splošnega pomena ne bi smele spadati v področje uporabe“ te direktive. Vendar menim, da v obravnavani zadevi svoboda držav članic, da odločajo o načinu dodeljevanja javnih sredstev, ni neposredno ogrožena. Če se javni organ odloči, da bo izvedel postopek javnega naročanja v smislu člena 1(2) Direktive 2014/24 in sklenil pogodbo o javnem naročilu v smislu člena 2(1), točka 5, te direktive, to naročilo spada na področje uporabe te direktive in je treba zanj uporabljati pravila o javnem naročanju, določena s to direktivo.
88. Če je tako, Direktiva 2014/24 vsebuje posebne določbe o socialnih in drugih posebnih storitvah, ki so naštete v Prilogi XIV k tej direktivi. Ta seznam vključuje več kod CPV, za katere velja poenostavljena ureditev, določena v členih od 74 do 76 Direktive 2014/24. V tej prilogi je v opombi pod črto opredeljeno, da „[s]edanja direktiva [storitev v okviru obveznega socialnega zavarovanja pod kodo CPV 75300000‑9] ne zajema, če so organizirane kot negospodarske storitve splošnega pomena“.(90)
89. Iz informacij, s katerimi razpolaga Sodišče, ni razvidno, ali so zadevne storitve na tem seznamu oziroma spadajo med storitve v okviru obveznega socialnega zavarovanja, ki jih lahko države članice izvzamejo s področja uporabe Direktive 2014/24. Ta uganka s pisnimi vprašanji, postavljenimi strankama, ni bila rešena.
90. Zato menim, da mora predložitveno sodišče opraviti potrebna preverjanja in primerjati seznam iz priloge k odredbi 181/2017 s seznamom v Prilogi XIV k Direktivi 2014/24.(91) Če so storitve s seznama v prilogi k odredbi 181/2017 zajete v kodah CPV iz Priloge XIV k tej direktivi, storitve s tega seznama z izjemo navedenih storitev v okviru obveznega socialnega zavarovanja spadajo na področje uporabe „poenostavljene ureditve“, določene v členih od 74 do 76 Direktive 2014/24. V analizi, ki sledi, bom predpostavila, da nekatere zadevne storitve spadajo v okvir te ureditve. Zdaj ko sem opredelila postopke, stranke in predmet, bom preučila, ali zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju presegajo mejne vrednosti, določene v Direktivi 2014/24.
c) Merila glede mejne vrednosti
91. Mejna vrednost za javna naročila storitev v zvezi s socialnimi storitvami in drugimi posebnimi storitvami iz Priloge XIV k Direktivi 2014/24, za katere velja „poenostavljena ureditev“ iz členov od 74 do 76 te direktive, je določena v členu 4(d) te direktive. V njem je določeno, da se Direktiva 2014/24 uporablja za javna naročila, katerih ocenjena vrednost je enaka ali višja od 750.000 EUR.(92)
92. V zvezi s tem je treba poudariti, da imajo v skladu z uvodno izjavo 114 Direktive 2014/24 nekatere kategorije storitev, med drugim nekatere socialne storitve, omejeno čezmejno razsežnost in zato zanje velja posebna ureditev z višjo mejno vrednostjo od tiste, ki se uporablja za druge storitve.(93)
93. V skladu s tem se pravila, določena v Direktivi 2014/24, ne uporabljajo za javna naročila z vrednostjo, nižjo od mejne, ki je določena v členu 4(d) te direktive.(94) Pri takih naročilih pa je treba vseeno spoštovati pravila o prostem pretoku in načela enakega obravnavanja, vzajemnega priznavanja, nediskriminacije in sorazmernosti.(95)
94. V obravnavani zadevi se zdi, da zadevna nacionalna zakonodaja ne vsebuje informacij o ekonomski vrednosti storitev, ki so predmet dogovorov o usklajenem ukrepanju. Ker je mejna vrednost v členu 4(d) Direktive 2014/24 dokaj visoka, ni mogoče izključiti, da je bila v nekaterih primerih presežena, v drugih pa je bila vrednost naročila lahko nižja od mejne. Zato mora predložitveno sodišče preveriti, ali zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju izpolnjujejo ta pogoj iz Direktive 2014/24.
95. Če so izpolnjeni vsi navedeni pogoji iz člena 1(2), člena 2(1), točka 5, in člena 4(d) Direktive 2014/24, zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju spadajo na področje uporabe te direktive. Kot odgovor na vprašanja predložitvenega sodišča naj zlasti navedem svoje mnenje, da zgolj dejstvo, da ti dogovori temeljijo na načelu solidarnosti, ne pomeni, da jih je treba izvzeti iz pojma javnih naročil v smislu člena 2(1), točka 5, Direktive 2014/24. Dalje, dejstva, da zadevne storitve povrnejo javni organi, da plačila ne vključujejo dobička za subjekte, ki te storitve opravljajo, ali da so storitve za uporabnike brezplačne, niso upoštevna za ugotavljanje obstoja takega javnega naročila. Glede pogoja, določenega v členu 1(2) in členu 4(d), v zvezi z javnim naročanjem oziroma mejno vrednostjo, pa mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali postopek in vrednost naročil ustrezata zahtevanim pogojem.
96. Po teh pojasnilih se lahko lotim bistva vprašanja: ali so lahko pridobitni subjekti izključeni iz javnih naročil na podlagi posebnih določb Direktive 2014/24?
3. Pridržana javna naročila in poenostavljena ureditev na podlagi Direktive 2014/24
97. Če se predpostavi, da vsaj nekateri dogovori o usklajenem ukrepanju iz postopka v glavni stvari spadajo na področje uporabe Direktive 2014/24, predložitveno sodišče sprašuje, ali „poenostavljena ureditev“, ki velja za te dogovore, državam članicam omogoča, da povsem izključijo možnost, da bi take dogovore sklepali pridobitni subjekti.
98. Na prvem mestu, posebne določbe Direktive 2014/24 ne opredeljujejo, ali morajo biti javna naročila na področju socialnih storitev pridržana za nepridobitne subjekte. Vendar je v členu 20 in členu 77(1) Direktive 2014/24 izrecno določeno, da lahko države članice določijo vrsto organizacij, ki lahko sodelujejo v postopkih oddaje javnih naročil v zvezi z nekaterimi socialnimi storitvami.(96) Za javna naročila v zvezi s socialnimi storitvami, vključena v člen 74, ki ne spadajo na področje uporabe členov 20 in 77(1) Direktive 2014/24, velja poenostavljena ureditev iz členov od 74 do 76 te direktive, kar je treba po mojem mnenju preučiti na drugem mestu.
a) Pridržana javna naročila
99. Ker člen 20 in člen 77(1) Direktive 2014/24 pomenita odstopanje od splošnih pravil, določenih v tej direktivi, menim, da je treba področje uporabe teh določb razlagati ozko. To zlasti pomeni, da ti določbi vsebujeta izčrpen seznam primerov, ki so lahko predmet pridržanih javnih naročil.
1) Pridržana javna naročila v skladu s členom 20 Direktive 2014/24
100. Člen 20 Direktive 2014/24 obravnava dva alternativna položaja: (i) možnost, da javni naročnik pridrži javna naročila za invalidska podjetja ali gospodarske subjekte, katerih cilj je družbeno in poklicno vključevanje invalidnih ali prikrajšanih oseb, in (ii) možnost izvajanja takih javnih naročil v okviru programov zaščitnega zaposlovanja.(97)
101. Predložitveno sodišče mora ugotoviti, ali se za zadevne storitve uporablja ta določba, sama pa menim, da njene uporabe v obravnavani zadevi ni mogoče izključiti. Oddelek IV priloge k odredbi 181/2017 namreč vključuje „funkcionalno ovirane“ osebe in zlasti v točki 2 te priloge je obravnavano njihovo družbeno vključevanje. Če so predmet zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju storitve, katerih prejemniki so take osebe, se torej lahko uporablja člen 20 Direktive 2014/24.
102. Ta člen javnim naročnikom omogoča – vendar jih k temu ne obvezuje – da javna naročila pridržijo za invalidska podjetja in gospodarske subjekte, ki si prizadevajo za socialne pobude, ali pa ta javna naročila izvajajo v okviru programov zaščitnega zaposlovanja. Vprašanje, ali bi lahko država članica v skladu s to določbo določila dodatne omejitve, s katerimi bi zožila krog dovoljenih udeležencev in s tem pridržala javna naročila, je Sodišče nedavno obravnavalo v sodbi Conacee.(98)
103. V tej zadevi je Sodišče poudarilo, da iz člena 20(1) Direktive 2014/24 in ciljev, ki se uresničujejo z njo, izhaja, da ne vsebuje izčrpnega seznama pogojev, pod katerimi lahko javni naročnik omeji vrsto gospodarskega subjekta, ki mu lahko dodeli pridržano javno naročilo. Namesto tega ta direktiva prepušča državam članicam, da sprejmejo dodatna merila za opredelitev teh pogojev, če ta dodatna merila prispevajo k doseganju ciljev socialne politike in politike zaposlovanja, ki se uresničujejo s členom 20 Direktive 2014/24. Sodišče je v skladu s stališčem generalnega pravobranilca E. Tancheva, da se zahteve iz te določbe štejejo za minimalne zahteve,(99) odločilo, da lahko države članice pri uporabi pridržanih javnih naročil iz člena 20 Direktive 2014/24 zožijo krog dovoljenih udeležencev.(100)
104. Iz navedenega izhaja, da lahko države članice dodajo merila, kot je merilo, ki izključuje pridobitne subjekte, določeno v nacionalni zakonodaji, če taka izključitev „prispeva[…] k zagotovitvi ciljev socialne in zaposlovalne politike, ki se s to določbo uresničujejo“.(101) Vendar je treba opozoriti, da v obravnavani zadevi Sodišču niso bile predložene informacije v zvezi s tem, zakaj je nacionalni zakonodajalec sprejel to izključitev. Trdilo bi se lahko, da so nepridobitni subjekti bolj socialno usmerjeni kot pridobitni in so zato primernejši za uresničevanje takih ciljev. Nasprotno bi se lahko navedlo, da lahko pridobitni subjekti zagotavljajo kakovostne storitve z nizkimi stroški in so zato sposobni uresničevati te cilje. Naj dodam, da mora predložitveno sodišče samo oceniti, ali zadevna izključitev prispeva k „zagotovitvi ciljev socialne in zaposlovalne politike“.
105. V zvezi s tem moram poudariti, da obstajata dve omejitvi možnosti iz člena 20(1) Direktive 2014/24.
106. Prvič, člen 20(2) te direktive državam članicam nalaga, da v primeru uporabe možnosti iz člena 20 v javnem razpisu izrecno navedejo napotilo na ta člen, saj v nasprotnem primeru takih javnih naročil ni mogoče pridržati. V obravnavani zadevi mora predložitveno sodišče preveriti, ali je ta zahteva izpolnjena.
107. Drugič, če države članice uporabijo možnost iz člena 20 Direktive 2014/24, morajo med drugim spoštovati svobodo ustanavljanja ter načela, ki iz izhajajo iz te svobode, kot sta načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti.(102) V zvezi s socialnimi storitvami iz postopka v glavni stvari, katerih uporabniki so funkcionalno ovirane osebe, mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali so pogoji, določeni v nacionalni zakonodaji, nujni in ustrezni za zagotavljanje vključevanja teh oseb, kot je zahtevano v členu 20(1) Direktive 2014/24. Poleg tega velja opozoriti, da je Sodišče že ugotovilo, da če država članica javna naročila pridrži za prostovoljna združenja, načelo enakosti v bistvu ni kršeno.(103)
2) Pridržana javna naročila v skladu s členom 77 Direktive 2014/24
108. Člen 77(1) Direktive 2014/24 se uporablja za nekatere posebne socialne storitve. Čeprav je videti, da bi nekatere storitve iz priloge k odredbi 181/2017 lahko spadale na področje uporabe člena 77, se mi zdi očitno, da niti subjekti niti zadevni dogovori o usklajenem delovanju ne izpolnjujejo pogojev, določenih v členu 77(2) in (3) Direktive 2014/24.
109. Besedilo in sistematika člena 77 te direktive ne dajeta veliko napotkov za njegovo razlago.(104) Vendar je v uvodni izjavi 118 Direktive 2014/24 pojasnjen namen postopkov javnega naročanja, ki so na podlagi člena 77 te direktive lahko pridržani za posebne subjekte. V tej uvodni izjavi je navedeno, da bi morala ta direktiva za zagotovitev kontinuitete javnih storitev omogočati, da bi se sodelovanje v postopkih javnega naročanja v zvezi z opravljanjem nekaterih storitev na področju sociale lahko pridržalo za nekatere organizacije, kot so organizacije, ki temeljijo na lastništvu zaposlenih ali dejavni udeležbi zaposlenih pri upravljanju, ter zadruge. Države članice torej lahko zožijo krog udeležencev na take organizacije, ki sodelujejo pri zagotavljanju teh storitev končnim uporabnikom. Iz teh pojasnil izhaja, da so postopki javnega naročanja iz člena 77 Direktive 2014/24 zgolj podskupina javnih naročil, za katere velja poenostavljena ureditev, zato je treba pogoje iz te določbe razlagati ozko.(105)
110. Prvič, člen 77(2) te direktive vsebuje seznam štirih kumulativnih pogojev. Prvi trije se nanašajo na upravljanje subjektov, ki opravljajo storitve, četrti pa na omejitev glede zaporednih javnih naročil. V zvezi z nacionalno zakonodajo, za katero gre v obravnavani zadevi, se zdita problematična tretji in četrti pogoj. Na eni strani se zdi, da zadevna nacionalna zakonodaja ni usmerjena k subjektom, katerih upravljanje vključuje lastništvo zaposlenih ali načela participacije.(106) Zato ni verjetno, da subjekti, ki so stranke zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, izpolnjujejo pogoj, določen v členu 77(2)(c) Direktive 2014/24. Na drugi strani pri preučevanju zadevne nacionalne zakonodaje nisem zasledila določbe o prepovedi ponovitve naročila, kakršna je vključena v člen 77(2)(d) Direktive 2014/24. Nasprotno, zdi se, da člen 23, zadnji stavek, odredbe 181/2017 omogoča obnovitev javnega naročila tudi po podaljšanju na deset let, ki je določeno v tem členu. Zato se zdi, da zadevna nacionalna zakonodaja ne izpolnjuje meril iz člena 77(2) Direktive 2014/24.
111. Zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju tudi ne izpolnjujejo pogoja, določenega v členu 77(3) Direktive 2014/24, v skladu s katerim trajanje javnega naročila ne sme biti daljše od treh let. V skladu s členom 23 odredbe 181/2017 se lahko ti dogovori sklenejo za največ štiri leta in, če je to ustrezno, podaljšajo na največ deset let (z možnostjo sklenitve drugega dogovora neposredno za tem).
112. Glede na navedeno ugotavljam, da se člen 77 Direktive 2014/24 v tej zadevi ne uporablja.
113. Nadaljevala bom ob predpostavki, da morajo dogovori o usklajenem ukrepanju, ki spadajo na področje uporabe Direktive 2014/24, razen tistih, za katere se uporablja člen 20 te direktive, izpolnjevati merila poenostavljene ureditve, določene v členih 75 in 76 te direktive.
b) Pravila iz členov 75 in 76 Direktive 2014/24
114. Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali lahko javni organi sklepajo dogovore o usklajenem ukrepanju samo z nepridobitnimi zasebnimi subjekti in v skladu s temi dogovori tem subjektom zaupajo opravljanje nekaterih socialnih storitev, navedenih v členu 74 Direktive 2014/24. Da bi odgovorila na to vprašanje, moram preučiti pravila, določena v členih 75 in 76 te direktive, v katerih je med drugim obravnavana obveznost objave obvestil oziroma načelo enakosti.
115. Prvič, člen 75 Direktive 2014/24 o objavi obvestil zahteva, da javni naročniki svojo namero o oddaji javnega naročila sporočijo Uradu za publikacije Evropske unije(107) z obvestilom o javnem naročilu ali predhodnim informativnim obvestilom. V členu 74 Direktive 2014/24 je uvedena posebna ureditev za javna naročila, namenjena javnim naročilom za socialne in druge posebne storitve, če je njihova vrednost enaka ali višja od mejne vrednosti iz člena 4(d) te direktive. V členu 75 te direktive pa je poudarjeno dejstvo, da morajo javni organi v zvezi s temi javnimi naročili vseeno spoštovati pravila o objavi obvestil o javnih naročilih. Pri tem je ta zahteva izraz načela preglednosti, kot je določeno v oddelku 2 in členu 76(1) te direktive.
116. V obravnavani zadevi se v skladu s členom 13(2) odredbe 181/2017 upoštevna obvestila o javnem naročilu objavijo v Diari Oficial de la Generalitat Valenciana (uradni list regionalne vlade Valencia). Vendar menim, da s to obliko objave, ki je omejena na avtonomno skupnost Valencia, glede obvestil o javnem naročilu niso izpolnjene zahteve iz člena 75(1) Direktive 2014/24, ki izrecno napotujejo na postopek, določen v členu 51, ko se javni naročnik odloči izdati obvestilo o javnem naročilu. Zato se zdi, da zadevna nacionalna zakonodaja ne izpolnjuje pravil o preglednosti, določenih v členu 75(1) Direktive 2014/24.
117. Drugič, v skladu s členom 76(1) te direktive morajo države članice tudi v okviru poenostavljene ureditve med drugim upoštevati načelo enakega obravnavanja gospodarskih subjektov. Opozoriti je treba, da je namen Direktive 2014/24 zagotoviti svobodo ustanavljanja in načela, ki izhajajo iz temeljnih svoboščin, kot so enako obravnavanje, prepoved diskriminacije, vzajemno priznavanje, sorazmernost in preglednost.(108)
118. V skladu s tem bo moralo predložitveno sodišče preučiti, ali je nacionalna zakonodaja iz postopka v glavni stvari, ki omogoča dejansko izključitev pridobitnih subjektov iz opravljanja nekaterih socialnih storitev na podlagi dogovorov o usklajenem ukrepanju iz odredbe 181/2017,(109) v skladu s temi načeli.
119. Opozoriti je treba, da v skladu z ustaljeno sodno prakso načelo enakega obravnavanja zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in da se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je tako obravnavanje objektivno utemeljeno.(110) Primerljivost položajev je treba presojati glede na cilj in namen akta Unije, s katerim je uvedeno zadevno razlikovanje.(111)
120. Predložitveno sodišče bo tako v obravnavani zadevi moralo preveriti, ali so „subjekti v okviru socialne pobude“, kot so opredeljeni v členu 3(e) odredbe 181/2017, v enakem položaju kot pridobitni subjekti glede cilja, ki se uresničuje s poenostavljeno ureditvijo iz členov 74 do 76 Direktive 2014/24.(112)
121. Glede teh ciljev je v uvodni izjavi 114 te direktive pojasnjeno, da je treba poenostavljeno ureditev med drugim v zvezi z nekaterimi socialnimi storitvami določiti ob upoštevanju kulturnega okvira in občutljivosti teh storitev. Zato in ob upoštevanju člena 1(5) Direktive 2014/24 je treba državam članicam zagotoviti dovolj proste presoje, da lahko izbor izvajalcev storitev organizirajo tako, kot je po njihovem mnenju najustrezneje. V tej uvodni izjavi sta dodana cilja poenostavitve in zmanjšanja upravnega bremena za javne naročnike in gospodarske subjekte.
122. Menim, da je treba to uvodno izjavo razlagati v povezavi s členom 76(2) Direktive 2014/24, ki se nanaša na kakovost, stalnost, dostopnost, cenovno dostopnost, razpoložljivost in celovitost storitev ter posebne potrebe različnih skupin uporabnikov. Zato se zdi, da posebna narava zadevnih socialnih storitev upravičuje obstoj poenostavljene ureditve. V skladu s tem menim, da bi moralo biti upoštevno merilo narava zadevnih socialnih storitev, ki jih opravljata obe kategoriji subjektov.(113)
123. Tožena stranka in španska vlada v obravnavani zadevi nista pojasnili, zakaj so pridobitni subjekti samodejno izključeni s področja uporabe odredbe 181/2017. Čeprav bi se lahko trdilo, da se „subjekti v okviru socialne pobude“, kot so opredeljeni v členu 3(e) odredbe 181/2017, in pridobitni subjekti razlikujejo po svoji pravni naravi in delovanju, je mogoče obema kategorijama subjektov zaupati opravljanje podobnih socialnih storitev, ki jih lahko opravljajo enako kakovostno in po podobni ceni. Iz tega sledi, da sta lahko ti dve kategoriji subjektov v primerljivem položaju v zvezi s ciljem ureditve iz členov od 74 do 76 Direktive 2014/24, kar mora preveriti predložitveno sodišče.
124. Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso glede načela sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Unije, pravila, ki jih določijo države članice v okviru prenosa določb Direktive 2014/24, ne smejo presegati tistega, kar je nujno potrebno za uresničitev ciljev iz te direktive.(114) V zvezi s tem se mi zdi očitno, da sodne prakse Sodišča ni mogoče razlagati tako, da dovoljuje, da se iz poenostavljene ureditve izključijo nekateri subjekti zgolj zato, ker imajo pridobitni namen.(115)
125. Zlasti ne razumem, kako naj bi se s samodejno izključitvijo pridobitnih subjektov s področja uporabe nacionalne zakonodaje zagotovilo, da se zadevne storitve opravljajo ustrezno, hkrati pa dosegla poenostavitev in zmanjšanje upravnega bremena, kot je navedeno v uvodni izjavi 114 Direktive 2014/24. Še več, zdi se, da tako samodejno izključevanje ne prispeva h kakovosti, stalnosti, cenovni dostopnosti, razpoložljivosti in celovitosti teh storitev, kot je zahtevano v členu 76(2) Direktive 2014/24. Zdi se, da bi bilo primerneje, če bi se pri izvajanju poenostavljene ureditve osredotočilo na zmožnost zagotavljanja stroškovno učinkovitih in kakovostnih socialnih storitev in ne na naravo subjekta, ki te storitve opravlja.(116)
126. Zato si po mojem mnenju ni mogoče predstavljati, da bi bila takšna izključitev upravičena ali sorazmerna; torej je v nasprotju z načelom enakega obravnavanja.
4. Svoboda ustanavljanja
127. Če zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju ne spadajo na področje uporabe Direktive 2014/24,(117) kar mora preveriti predložitveno sodišče, to vseeno ne pomeni, da so nujno izključeni s področja uporabe prava Unije. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da za zadevne dogovore o usklajenem ukrepanju vseeno lahko veljajo temeljne svoboščine in splošna načela prava Unije, zlasti načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju, če imajo ti dogovori neko čezmejno razsežnost.(118) Poleg tega se ob upoštevanju tega pridržka navedene temeljne svoboščine in načela uporabljajo, če ni izbire med zainteresiranimi gospodarskimi subjekti. Sodišče je namreč že razsodilo, da se svoboda ustanavljanja in načelo enakega obravnavanja za razliko od Direktive 2014/24 uporabljata za različne sisteme koncesij, kadar ni izbire.(119)
128. Ker Sodišče, kot sem že navedla, v obravnavani zadevi nima na voljo informacij o vrednosti zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, domnevam, da vrednost dogovorov v nekaterih primerih presega mejno vrednost, določeno v členu 4(d) Direktive 2014/24, v drugih pa je nižja od te mejne vrednosti,(120) kar mora preveriti predložitveno sodišče.(121) V zvezi z zadnjenavedenimi primeri naj opozorim, da je Sodišče že razsodilo, da je mogoče zaradi „zelo zmanjšanega gospodarskega interesa“ razumno trditi, da podjetja iz druge države članice, ki ni država, v kateri se javno naročilo oddaja, zadevno javno naročilo ne bi zanimalo, zato uporaba pravil iz primarnega prava Unije ni upravičena.(122)
129. Če so torej socialne storitve, ki so predmet zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, gospodarska dejavnost in če obstaja čezmejna razsežnost, bi moralo predložitveno sodišče preučiti, ali neobstoj zadostne objave povabila k predložitvi ponudb in dejanska izključitev pridobitnih subjektov pomenita oviro za svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU ter kršitev iz nje izhajajočih načel enakega obravnavanja in obveznosti preglednosti.(123)
130. Prvič, glede svobode ustanavljanje in načela enakega obravnavanja je Sodišče že ugotovilo, da je zahteva, da morajo imeti osebe, ki želijo opravljati gospodarsko dejavnost, določeno pravno obliko, omejitev njihove svobode ustanavljanja v smislu člena 49 PDEU. Taka zahteva namreč gospodarskim subjektom iz matične države članice, ki imajo drugačno pravno obliko, preprečuje ustanovitev sekundarne poslovne enote v državi članici gostiteljici.(124)
131. Ker pa ta omejitev ne povzroča neposredne diskriminacije na podlagi državljanstva, se lahko z njo uresničuje cilj, ki je v okviru prava Unije priznan kot legitimen. Menim, da se v zvezi s tem smiselno uporablja razlogovanje iz točk od 122 do 125 teh sklepnih predlogov o utemeljitvah in sorazmernosti nacionalne zakonodaje. Ker španski organi niso predložili utemeljitve za izključitev pridobitnih subjektov iz zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, se zdi, da nacionalna zakonodaja nasprotuje svobodi ustanavljanja in načelu enakega obravnavanja. Vsekakor se zdi, da samodejna izključitev pridobitnih subjektov s področja uporabe nacionalne zakonodaje ni ustrezna, saj ni osredotočena na naravo in kakovost storitev, ki se opravljajo, temveč na pravno obliko subjekta. Vendar mora nacionalno sodišče preveriti, ali se z nacionalno zakonodajo uresničuje legitimen cilj, ki ga priznava pravo Unije, in, če je tako, presoditi, ali je ta zakonodaja v skladu z načelom sorazmernosti.
132. Drugič, v zvezi z obveznostjo preglednosti iz člena 49 PDEU velja opozoriti, da ta obveznost za razliko od posebnih zahtev, ki izhajajo iz Direktive 2014/24, ne pomeni, da mora biti povabilo k predložitvi ponudb objavljeno v Uradnem listu Evropske unije. Namesto tega je ta obveznost omejena na zahtevo po ustrezni stopnji javnosti, ki zadostuje za zagotovitev, prvič, odpiranja konkurenci, in drugič, nadzora nad nepristranskostjo postopka javnega naročanja.(125)
133. Ker je v obravnavani zadevi Diari Oficial de la Generalitat Valenciana uradni list regionalne vlade Valencie in s tem običajno sredstvo za objave na področju javnih naročil, menim, da zadevna nacionalna zakonodaja izpolnjuje navedena merila v zvezi z javnostjo.
134. Če so pogoji za uporabo Direktive 2014/24 izpolnjeni, torej menim, da je treba člene od 74 do 76 te direktive razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki javnemu organu omogoča, da – ne da bi upošteval postopkovne zahteve, ki jih določa pravo Unije – sklene javno naročilo, na podlagi katerega ta organ odda opravljanje določenih socialnih storitev le nepridobitnim subjektom v zameno za povračilo stroškov, ki jih imajo ti subjekti, če je tak zakonodajni ukrep v skladu z načeloma enakega obravnavanja in sorazmernosti, kar mora preveriti predložitveno sodišče. Člen 75 Direktive 2014/24 je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki določa, da se obvestila o javnem naročilu objavijo le v regionalnem uradnem listu.
135. Glede storitev, za katere je ocenjena vrednost pod mejno vrednostjo iz člena 4(d) Direktive 2014/24, in postopkov, ki ne vključujejo izbire v smislu člena 1(2) te direktive, je treba svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU razlagati tako, da ne nasprotuje takšni nacionalni zakonodaji, če se s tem zakonodajnim ukrepom uresničuje legitimen cilj, ki ga priznava pravo Unije, ter je v skladu z načeloma enake obravnave in sorazmernosti, kar mora preveriti nacionalno sodišče.
C. Tretje vprašanje
136. Če je odgovor na prvi dve vprašanji nikalen, predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člena 49 in 56 PDEU, člen 76 Direktive 2014/24 in člen 15(2) Direktive o storitvah razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki določa pogoj za sodelovanje za sklenitev zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, v skladu s katerim javni naročniki lahko upoštevajo dejstvo, da imajo potencialni ponudniki za opravljanje zadevnih socialnih storitev sedež v kraju, kjer se bodo takšne storitve opravljale.
137. Za odgovor na to vprašanje bom analizirala združljivost zadevnega pogoja za sodelovanje z Direktivo 2014/24, Direktivo o storitvah in nato s temeljnimi svoboščinami.
1. Združljivost zadevnega pogoja za sodelovanje z Direktivo 2014/24
138. Glede združljivosti zadevnega pogoja za sodelovanje z Direktivo 2014/24 je bilo vprašanje geografskega pogoja že obravnavano v sodbi Grupo Hospitalario Quirón,(126) ki se je nanašala na razpise na področju zdravstvenih storitev.(127) Natančneje, Sodišče je moralo presoditi, ali je z Direktivo 2004/18 združljiva razpisna zahteva, v skladu s katero je moral biti ponudnik na območju občine, v kateri naj bi se opravljale zadevne zdravstvene storitve. Sodišče je pojasnilo, da taka zahteva pomeni „teritorialno zahtevo glede opravljanja storitev“.(128) Ta zahteva ni zagotavljala enakega in nediskriminatornega dostopa vseh ponudnikov do zadevnih naročil, saj je omogočala dostop do teh naročil le ponudnikom, ki so bili sposobni zagotavljati zadevne storitve v ustanovi, ki je v občini, ki so jo določili naročniki.(129)
139. V obravnavani zadevi je iz člena 15(1)(a) odredbe 181/2017 razvidno, da lahko javni naročniki pri izbiri subjektov v okviru socialne pobude, ki bodo odgovorni za opravljanje zadevnih socialnih storitev, med drugim upoštevajo dejstvo, da so ti subjekti prisotni na območju, kjer se bo dana storitev opravljala.(130) Zato menim, da je geografsko merilo, ki se obravnava v tej zadevi, podobno tistemu, ki je bilo obravnavano v sodbi Grupo Hospitalario Quirón. To merilo je „teritorialna zahteva glede opravljanja storitev“,(131) ker učinkuje tako, da so ponudniki, ki zadevnih storitev ne morejo opravljati v ustanovi, ki je v določeni občini, v manj ugodnem položaju ne glede na dejstvo, da morebiti izpolnjujejo druge pogoje, ki so določeni v razpisni dokumentaciji in tehnični specifikaciji zadevnih naročil.
140. Menim torej, da pogoj za sodelovanje iz postopka v glavni stvari povzroča različno obravnavo subjektov, ki izpolnjujejo to zahtevo, in tistih, ki je ne izpolnjujejo. Razen če ti kategoriji potencialnih ponudnikov nista v objektivno primerljivem položaju ali če je to različno obravnavanje objektivno utemeljeno, je ta zahteva v nasprotju z načelom enakega obravnavanja, ki velja za oddajo javnih naročil storitev na podlagi člena 76 Direktive 2014/24.
141. V zvezi z vprašanjem, ali sta ti dve skupini potencialnih ponudnikov v objektivno primerljivem položaju, menim, da sta, če je njuna zmožnost opravljanja zadevnih socialnih storitev enaka v smislu kakovosti in cene. Menim torej, da sta ob upoštevanju tega pridržka, ki ga mora preveriti predložitveno sodišče, objektivno primerljiva položaja na podlagi take zahteve obravnavana različno.
142. Glede upravičenosti niti v zadevni nacionalni zakonodaji niti v spisu, ki je predložen Sodišču, ni ničesar, kar bi upravičevalo zadevni pogoj za sodelovanje. Vendar mora predložitveno sodišče preveriti, ali je dejansko tako.
2. Združljivost pogoja za sodelovanje z Direktivo o storitvah
143. Sodišču je postavljeno vprašanje, ali je pogoj za sodelovanje za sklenitev zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju združljiv z Direktivo o storitvah.
144. Najprej je treba ugotoviti, ali zadevne socialne storitve spadajo na področje uporabe te direktive.
145. V zvezi s tem člen 2(2)(j) Direktive o storitvah v povezavi z njeno uvodno izjavo 27 s področja uporabe te direktive izrecno izključuje „socialne storitve v zvezi s socialnimi stanovanji, otroškim varstvom in podporo družinam in osebam, ki potrebujejo trajno ali začasno pomoč, ki jih opravlja država, od nje pooblaščeni ponudniki ali z njene strani priznane dobrodelne organizacije“.
146. V uvodni izjavi 27 je pojasnjeno, da je cilj take izključitve zagotavljanje „podpore tistim, ki so zaradi nezadostnih družinskih prihodkov, trajne ali začasne odvisnosti od drugih ali tveganja, da bodo odrinjeni na rob družbe, še posebno potrebni pomoči“. V tej uvodni izjavi je dodano, da so te storitve „bistvene za zagotavljanje temeljne pravice do človekovega dostojanstva in integritete ter so izkaz načel socialne kohezije in solidarnosti, zato [Direktiva o storitvah] vanje ne bi smela posegati“.
147. Opozoriti moram, da je Sodišče pojem „socialne storitve“ iz člena 2(2)(j) Direktive o storitvah opredelilo dvodelno. Sodišče je v sodbi Femarbel menilo, da le storitve, ki izpolnjujejo dva kumulativna pogoja, spadajo na področje uporabe izjeme iz te določbe. Prvi se nanaša na naravo dejavnosti, medtem ko se drugi nanaša na status ponudnika storitev.(132)
148. Da bi izpolnjevale prvi pogoj, morajo biti zadevne dejavnosti „bistvene za zagotavljanje temeljne pravice do človekovega dostojanstva in integritete“ ter „izkaz načel socialne kohezije in solidarnosti“.(133) Sodišče je v tej zadevi razsodilo, da mora predložitveno sodišče preveriti, ali so zadevne dejavnosti res socialne v smislu, da je njihov namen zadevnim osebam zagotavljati „pomoč, primerno glede na njihovo izgubo samostojnosti“, ob posebnem programu animacije ali potrebno pomoč, „ki jim je njihovi bližnji ne morejo stalno zagotavljati“.
149. V obravnavani zadevi je, kot sem že navedla v teh sklepnih predlogih, v prilogi k odredbi 181/2017 naveden seznam s širokim naborom socialnih storitev, ki se lahko razlikujejo po svoji naravi in skupinah ljudi, ki te storitve uporabljajo.(134) Vendar se zdi, da imajo te storitve skupni cilj pomagati osebam, ki potrebujejo pomoč, in jim zagotavljati oskrbo. Zato menim, da te storitve verjetno izpolnjujejo prvi pogoj, ki ga je Sodišče določilo v sodbi Femarbel.(135)
150. Glede drugega pogoja je Sodišče v sodbi Femarbel razsodilo, da socialne storitve lahko zagotavlja država sama, dobrodelno združenje, ki ga kot tako priznava država, ali zasebni ponudnik storitev s pooblastilom države.(136) Ker je Sodišče podalo tako široko opredelitev ratione personae, subjekti, ki opravljajo storitve na podlagi zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju in so nepridobitna združenja, lahko spadajo na področje uporabe člena 2(2)(j) Direktive o storitvah, kar mora preveriti nacionalno sodišče.
151. Tako menim, da se Direktiva o storitvah ne uporablja za socialne storitve, določene z odredbo 181/2017, saj so te storitve v skladu s členom 2(2)(j) te direktive izrecno izključene s področja uporabe te direktive.
3. Združljivost pogoja za sodelovanje s temeljnimi svoboščinami
152. Glede združljivosti zadevnega pogoja za sodelovanje s temeljnimi svoboščinami se zdi, kot sem že pojasnila v teh sklepnih predlogih, da zadevni dogovori o usklajenem ukrepanju spadajo bolj na področje uporabe svobode ustanavljanja iz člena 49 PDEU kot pa na področje uporabe svobode opravljanja storitev iz člena 56 PDEU.(137) Zato kljub dejstvu, da se tretje vprašanje, ki ga je postavilo nacionalno sodišče, nanaša na obe svoboščini, menim, da je treba odgovor omejiti na prvonavedeno. Na drugi strani velja spomniti, da se člen 49 PDEU uporablja le, če imajo ti dogovori o usklajenem ukrepanju čezmejno razsežnost.(138)
153. Glede svobode ustanavljanja lahko pogoj za sodelovanje, kakršen je določen v členu 15(1)(a) odredbe 181/2017, ovira ali zmanjšuje privlačnost uresničevanja svobode ustanavljanja.(139) V tem smislu naj opozorim, da je Sodišče razsodilo, da nacionalna zakonodaja, ki subjekte ovira pri opravljanju neodvisne gospodarske dejavnosti v kraju, ki ga svobodno izberejo, pomeni omejitev.(140) V obravnavani zadevi lahko dejstvo, da mora biti sedež subjekta v avtonomni skupnosti Valencia, povzroči finančne posledice in upravno breme za subjekte, ki uresničujejo to temeljno svoboščino.(141) Tako bi bilo na primer v primeru subjekta s sedežem v državi članici, ki ni Španija, ki je ustanovil sekundarno poslovno enoto v Španiji, vendar zunaj avtonomne skupnosti Valencia. Zato menim, da sporna zahteva pomeni omejitev svobode ustanavljanja v smislu člena 49 PDEU.
154. Vendar jo je še vedno mogoče upravičiti, če se z njo uresničujejo cilji, ki jih pravo Unije priznava kot legitimne, in če je v skladu z načelom sorazmernosti.(142)
155. V zvezi z obravnavano zadevo menim, da se smiselno uporabljajo moje ugotovitve o upravičenosti kršitve načela enakega obravnavanja iz člena 76 Direktive 2014/24, navedene v točki 142 teh sklepnih predlogov. Vendar mora nacionalno sodišče presoditi, ali se z zadevnim pogojem uresničuje legitimen cilj, ki ga priznava pravo Unije, ali je ta pogoj primeren za zagotovitev uresničitve tega cilja in ali ne presega tega, kar je potrebno za njegovo uresničitev.
156. Nazadnje, zaradi celovitosti in v nasprotju s stališčema tožene stranke in španske vlade naj poudarim, da člen 1, druga alinea, Protokola (št. 26) PDEU ne vpliva na vprašanje, ali je pogoj za sodelovanje, določen v členu 15(1)(a) odredbe 181/2017, združljiv s svobodo ustanavljanja. To pa zato, ker se vrednote, katerih zaščiti je namenjen ta protokol, ne odražajo v zadevnem pogoju za sodelovanje. Takega merila, ki je izključno geografsko, ni mogoče pojasniti s potrebo po zagotavljanju „raznolikost[i] storitev splošnega gospodarskega pomena ter razlik[…] v potrebah in željah uporabnikov, ki lahko izvirajo iz različnih geografskih, socialnih ali kulturnih okoliščin“. Zato menim, da se za utemeljitev geografskih omejitev temeljnih svoboščin ni mogoče sklicevati na člen 1, druga alinea, Protokola (št. 26) PDEU.
157. Skratka, v primeru ugotovitve obstoja kakršne koli čezmejne razsežnosti v zvezi z zadevnimi dogovori o usklajenem ukrepanju člen 76 Direktive 2014/24 in člen 49 PDEU nasprotujeta pogoju za sodelovanje za sklenitev zadevnih dogovorov o usklajenem ukrepanju, v skladu s katerim javni naročniki lahko upoštevajo dejstvo, da imajo potencialni ponudniki za opravljanje zadevnih socialnih storitev sedež v kraju, kjer se bodo takšne storitve opravljale, razen če se s tem pogojem ne uresničuje legitimni cilj, ki ga priznava pravo Unije, če je primeren za zagotovitev uresničitve tega cilja in če ne presega tega, kar je potrebno za njegovo uresničitev, kar mora preveriti predložitveno sodišče.
IV. Predlog
158. Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (višje sodišče skupnosti Valencia, Španija), odgovori:
Člene od 74 do 76 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES ter člen 49 PDEU je treba razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki javnemu organu omogoča, da – ne da bi upošteval postopkovne zahteve, ki jih določa pravo Unije – sklene javno naročilo, na podlagi katerega ta organ odda opravljanje določenih socialnih storitev le nepridobitnim subjektom v zameno za povračilo stroškov, ki jih imajo ti subjekti, če je taka zakonodaja v skladu z načeloma enakega obravnavanja in sorazmernosti, kar mora preveriti predložitveno sodišče.
Člen 75(1) Direktive 2014/24 je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, v skladu s katero se zahteva, da se obvestila o javnem naročilu objavijo le v regionalnem uradnem listu.
Člen 76 Direktive 2014/24 in člen 49 PDEU nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki določa pogoj za sodelovanje za sklenitev dogovorov o usklajenem ukrepanju na podlagi nacionalne zakonodaje, v skladu s katerim javni naročniki lahko upoštevajo dejstvo, da imajo potencialni ponudniki za opravljanje zadevnih socialnih storitev sedež v kraju, kjer se bodo takšne storitve opravljale, razen če se s tem pogojem ne uresničuje legitimni cilj, ki ga priznava pravo Unije, če je primeren za zagotovitev uresničitve tega cilja in če ne presega tega, kar je potrebno za njegovo uresničitev, kar mora preveriti predložitveno sodišče.