Asunto T‑53/21
(Publicación por extractos)
EVH GmbH
contra
Comisión Europea
Sentencia del Tribunal General (Sala Quinta ampliada) de 20 de diciembre de 2023
«Competencia — Concentraciones — Mercados alemanes de la electricidad y del gas — Decisión por la que se declara la concentración compatible con el mercado interior — Obligación de motivación — Concepto de “concentración única” — Derecho a la tutela judicial efectiva — Derecho a ser oído — Delimitación del mercado — Período de análisis — Apreciación de los efectos de la operación en la competencia — Errores manifiestos de apreciación — Compromisos — Obligación de diligencia»
1. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Concentración única — Concepto — Requisitos — Operaciones dependientes unas de otras que confieren a una o varias empresas el control económico, directo o indirecto, sobre la actividad de una o varias empresas distintas — Adquisición por empresas independientes del control de objetivos diferentes en el marco de un intercambio de activos — Exclusión — Inexistencia de nexo funcional entre las operaciones de que se trata
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, considerando 20 y art. 3, ap. 1]
(véanse los apartados 82 a 86 y 97 a 102)
2. Actos de las instituciones — Motivación — Obligación — Alcance — Decisión de aplicación de las reglas en materia de operaciones de concentración entre empresas — Decisión que autoriza una operación de concentración
[Art. 296 TFUE; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2, 6, ap. 1, letra c), y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 107 a 110, 112 a 116, 118, 119 y 125)
3. Concentraciones entre empresas — Procedimiento administrativo — Obligaciones de la Comisión respecto de los terceros legitimados — Derecho a ser oído — Alcance
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 18, ap. 4; Reglamento (CE) n.º 802/2004 de la Comisión, arts. 11, letra c), y 16, ap. 1]
(véanse los apartados 131 a 143 y 146 a 148)
4. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Decisión de la Comisión por la que se declara una operación de concentración compatible con el mercado interior — Exigencias derivadas del principio de tutela judicial efectiva — Obligación de publicación — Alcance — Publicación de un resumen de la decisión controvertida más de un año después de su adopción — Irrelevancia para la validez de dicha decisión
[Arts. 15 TFUE, 296 TFUE y 297 TFUE, ap. 2; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 47; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 6, ap. 1, letra c), 8, ap. 2, y 20, ap. 1]
(véanse los apartados 164 a 168)
5. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Adopción de una decisión por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado interior — Compromisos de las empresas interesadas aptos para hacer compatible con el mercado interior la operación notificada — Margen de apreciación — Control jurisdiccional — Límites
[Art. 263 TFUE; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2, 6, ap. 1, letra c), y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 171 a 177)
6. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Toma en consideración de los datos facilitados por las partes de la operación — Procedencia
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2, 6, ap. 1, letra c), y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 185 a 188)
7. Recurso de anulación — Control de legalidad — Criterios — Consideración únicamente de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha de adopción del acto controvertido — Argumentación que se refiere a un análisis elaborado tras la adopción de dicho acto, pero que se basa en los datos existentes en la fecha de adopción de ese mismo acto — Admisibilidad — Requisitos
[Art. 263 TFUE; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2 y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 194, 195 y 198 a 201)
8. Concentraciones entre empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Creación o refuerzo de una posición dominante que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado interior — Examen por la Comisión — Análisis prospectivo — Delimitación del período de análisis — Criterios
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, aps. 2 y 3]
(véanse los apartados 230 a 233, 406 y 407)
9. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Definición del mercado de referencia — Criterios — Sustituibilidad de los productos — Sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda — Apreciación de la sustituibilidad del suministro al por menor de electricidad y de gas en el marco del suministro de base y de contratos especiales, respectivamente
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2]
(véanse los apartados 252 a 274)
10. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Definición del mercado de referencia — Incidencia de la práctica decisoria anterior de la Comisión — Inexistencia
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2]
(véanse los apartados 275 a 277 y 308)
11. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Definición del mercado de referencia — Concentración entre dos empresas suministradoras de energía que establece un intercambio de activos — Carga de la prueba que incumbe a la parte que cuestiona la definición de los mercados afectados — Necesidad de demostrar de modo tangible con indicios serios la existencia de un problema de competencia que requiere el examen de la Comisión — Insuficiencia de las pruebas presentadas por la parte que impugna el planteamiento utilizado
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2, 6, ap. 1, letra c), y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 313 y 314)
12. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Definición del mercado de referencia — Posibilidad de que la Comisión deje abierta dicha definición — Requisitos
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2, 6, ap. 1, letras b) y c), y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 323, 329 y 336)
13. Concentraciones entre empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Creación o refuerzo de una posición dominante que obstaculice de manera significativa la competencia efectiva en el mercado interior — Examen por la Comisión — Apreciación de los efectos contrarios a la competencia de la operación — Indicios — Cuotas de mercado elevadas
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, considerando 32 y art. 2; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, puntos 17 y 18]
(véanse los apartados 356 a 359)
14. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Decisión de la Comisión por la que se declara una operación de concentración compatible con el mercado interior — Apreciación de los efectos contrarios a la competencia de la operación — Carga de la prueba que incumbe a la parte que cuestiona el análisis de la Comisión a este respecto
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2, 6, ap. 1, letra c), y 8, ap. 2]
(véanse los apartados 391 a 395, 400, 401, 412, 413, 421, 423, 433 a 435, 440, 445, 454, 465 y 467)
15. Concentraciones entre empresas — Examen por la Comisión — Apreciaciones de naturaleza económica — Facultad discrecional de apreciación — Obligación de diligencia — Alcance
[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo]
(véanse los apartados 489 a 493)
Resumen
En marzo de 2018, las sociedades alemanas RWE AG y E.ON SE anunciaron su intención de llevar a cabo un complejo intercambio de activos mediante tres operaciones de concentración (en lo sucesivo, «operación global»).
Mediante la primera operación, RWE, que interviene en toda la cadena de suministro de energía en varios países europeos, deseaba adquirir el control exclusivo o el control conjunto de determinados activos productivos de E.ON, proveedor de electricidad que opera en varios países europeos. La segunda operación consistía en la adquisición por E.ON del control exclusivo de las actividades de distribución y de comercio minorista de energía, así como de determinados activos productivos de innogy SE, una filial de RWE. En cuanto a la tercera operación, preveía la adquisición por RWE del 16,67 % de las participaciones de E.ON.
Las operaciones de concentración primera y segunda fueron objeto de control por parte de la Comisión Europea, mientras que la tercera operación de concentración fue controlada por la Bundeskartellamt (Autoridad Federal de Defensa de la Competencia, Alemania).
En abril de 2018, la empresa alemana EVH GmbH, que produce electricidad en el territorio alemán a partir de fuentes de energía tanto convencionales como renovables, comunicó a la Comisión su deseo de participar en el procedimiento relativo a las operaciones de concentración primera y segunda y, en consecuencia, de recibir la documentación correspondiente.
La segunda operación de concentración fue notificada a la Comisión el 31 de enero de 2019. Mediante decisión de 7 de marzo de 2019, la Comisión consideró que la concentración controvertida planteaba serias dudas respecto de su compatibilidad con el mercado interior y el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) y, por consiguiente, que procedía incoar un procedimiento de examen adicional con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.º 139/2004. (1) En el marco de este último, la Comisión consideró no obstante, habida cuenta de la presentación de compromisos efectuada por E.ON para subsanar los problemas de competencia identificados por la Comisión, que esos compromisos bastaban para disipar las serias dudas respecto de la compatibilidad de la concentración con el mercado interior. En consecuencia, mediante decisión de 17 de septiembre de 2019, declaró la concentración compatible con el mercado interior y el Acuerdo EEE. (2)
EVH (3) interpuso ante el Tribunal General un recurso por el que solicitaba la anulación de la decisión controvertida. Al desestimar dicho recurso en su totalidad, el Tribunal General se basa, en parte, en consideraciones análogas a las que le llevaron a desestimar, mediante sentencia de 17 de mayo de 2023, (4) el recurso interpuesto por EVH contra la decisión de la Comisión por la que se declaraba la primera operación de concentración compatible con el mercado interior, en particular, por lo que respecta al motivo basado en una escisión errónea del análisis de la operación global, al motivo basado en la vulneración del derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, así como a sus alegaciones relativas a la delimitación del período de análisis. Por otra parte, debiendo pronunciarse sobre diferentes errores identificados por EVH como susceptibles de viciar el análisis presentado por la Comisión y las conclusiones que de ellos extrajo, en particular en la definición de los mercados pertinentes y en el análisis de los efectos de la operación controvertida sobre la competencia, el Tribunal General ejerce el control jurisdiccional que le corresponde a este respecto teniendo en cuenta las particularidades del análisis que debe realizar la Comisión en virtud de sus prerrogativas en materia de control de las concentraciones.
Apreciación del Tribunal General
El Tribunal General desestima inicialmente una serie de motivos basados en una escisión errónea del análisis de la operación global, en el incumplimiento de la obligación de motivación, en la vulneración del derecho de la demandante a ser oída y en la vulneración del derecho de esta última a la tutela judicial efectiva. Por lo que se refiere, más concretamente, a la participación en el procedimiento a la que podía aspirar EVH en virtud del Reglamento comunitario de concentraciones, el Tribunal General señala que, en un procedimiento de control de las concentraciones, cuando un tercero solicita ser oído y acredita interés bastante al efecto, corresponde a la Comisión informarle de la naturaleza y del objeto del procedimiento, en la medida necesaria para permitirle dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre la concentración, sin conferirle, no obstante, un derecho de acceso a la totalidad de los documentos del expediente. Pues bien, en el presente asunto, no se discute que la demandante sí tenía conocimiento de la naturaleza y del objeto del procedimiento de que se trata. En estas circunstancias, no puede reprochar a la Comisión que no le haya comunicado toda la información que obraba en su poder ni, en consecuencia, que haya vulnerado su derecho a ser oída.
El Tribunal General examina posteriormente el motivo basado en errores manifiestos de la Comisión en la apreciación de la compatibilidad de la concentración controvertida con el mercado interior. A este respecto, el Tribunal General comienza recordando que, en el ejercicio de las competencias que le atribuye el Reglamento comunitario de concentraciones, la Comisión dispone de cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones económicas complejas que debe realizar sobre este particular. En consecuencia, el control ejercido por el juez de la Unión sobre el ejercicio de tal facultad debe tener en cuenta el margen de apreciación así reconocido a la Comisión.
Una vez precisado lo anterior, el Tribunal General observa, antes de nada, que el examen de las condiciones en las que la Comisión instruyó el expediente no revela ningún elemento que respalde la tesis de EVH según la cual la Comisión fundamentó su análisis sin tener en cuenta todos los datos pertinentes. A este respecto, el Tribunal General subraya que la Comisión debe conciliar la necesidad de llevar a cabo una investigación completa para disponer de todos los elementos pertinentes para su apreciación con el imperativo de celeridad que se le impone en todo procedimiento de control de las concentraciones. En estas circunstancias, el Tribunal General considera, por una parte, que no puede reprocharse a la Comisión que se haya basado exclusivamente en la información facilitada por las partes de la concentración, a falta de indicios de su inexactitud y siempre que constituya el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja. Además, el Tribunal General recuerda que la demandante está legitimada para presentar estudios elaborados específicamente para impugnar la legalidad de la decisión impugnada, siempre que no constituyan un intento de modificar el marco jurídico y fáctico sometido anteriormente a la Comisión con vistas a la adopción de la decisión impugnada. Pues bien, en el presente asunto, los estudios presentados por la demandante se basan en datos diferentes de los que existían cuando se adoptó la decisión impugnada, de modo que no pueden demostrar que la Comisión no tuviera en cuenta determinados datos. Por otra parte, el Tribunal General considera que la primera investigación de mercado se llevó a cabo correctamente, antes de concluir que la imputación basada en la supuesta falta de consideración de determinados datos carece de fundamento.
A continuación, tras constatar que EVH no podía reprochar fundadamente a la Comisión haber delimitado erróneamente el período de análisis por razones relacionadas esencialmente con el carácter prospectivo del análisis exigido por esta última, con arreglo a las consideraciones expuestas al respecto en su sentencia de 17 de mayo de 2023, el Tribunal General aborda el examen de las imputaciones basadas en la definición errónea de los mercados pertinentes. (5)
A este respecto, el Tribunal General se pronuncia, en primer lugar, sobre la delimitación de los mercados de suministro al por menor de electricidad y de gas, que ha sido cuestionada en el presente asunto tanto en relación con los productos como a la luz de su ámbito geográfico. Tras señalar, de entrada, que, para establecer una distinción en el mercado de productos entre los clientes que se benefician del suministro de base y los que se benefician de contratos especiales, la Comisión se basó en un análisis competitivo de la sustituibilidad entre los contratos de base y los contratos especiales de suministro de la clientela de que se trata, llegando a la conclusión en el presente asunto de que su nivel era insuficiente, el Tribunal General considera que EVH no ha logrado demostrar el error de apreciación supuestamente cometido por la Comisión al establecer, a la luz de la constatación anterior, una distinción entre estos dos modos de suministro. Asimismo, en la definición del mercado geográfico, la Comisión tampoco incurrió en error manifiesto de apreciación al estimar que el suministro al por menor de electricidad y de gas a los clientes domésticos y a los pequeños clientes comerciales en el marco del suministro de base tenía una dimensión local, limitada a la zona de suministro de base de que se trata, y que el suministro al por menor de electricidad y de gas a los clientes domésticos y a los pequeños clientes comerciales en el marco de contratos especiales tenía una dimensión nacional con elementos locales.
En segundo lugar, en cuanto a los mercados de los servicios de temporización y de la electromovilidad, el Tribunal General considera que la demandante carece de fundamento para reprochar, a la inversa, a la Comisión que dejara abierta la cuestión de la definición del mercado de los productos respectivamente controvertidos, puesto que había indicado de manera explícita que ninguna de las definiciones del mercado permitía declarar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a raíz de la concentración, sin que se haya demostrado un error manifiesto de apreciación sobre este punto. Lo mismo sucede, según el Tribunal General, si la Comisión constata la existencia de efectos contrarios a la competencia cualquiera que sea la definición adoptada, siempre que, a raíz de las modificaciones llevadas a cabo por las empresas afectadas, la concentración ya no pueda obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, cualquiera que sea la definición del mercado afectado.
Por último, el Tribunal General examina las imputaciones basadas en una apreciación errónea de los efectos de la concentración.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a los efectos en los mercados de suministro al por menor de electricidad y de gas, el examen de los elementos en los que la Comisión basó su análisis no revela ningún error manifiesto de apreciación por parte de la Comisión, en la medida en que consideró que la concentración no obstaculiza de manera significativa el ejercicio de la competencia efectiva en los mercados considerados, en el contexto del suministro de base en Alemania. También se desprende de este examen que la Comisión analizó suficientemente los efectos de la concentración en los mercados considerados en el marco de contratos especiales sin incurrir en error manifiesto de apreciación, en particular en cuanto a la creación de capacidad o de incentivos para una eventual estrategia de precios con márgenes negativos para excluir a los pequeños competidores o para ocupar la totalidad de las primeras plazas en las clasificaciones que figuran en los sitios de Internet de comparación de precios.
Por lo que respecta, en segundo lugar, a los efectos en los mercados de distribución de electricidad y de gas, la demandante tampoco puede reprochar fundadamente a la Comisión no haber examinado suficientemente los efectos de las actividades desarrolladas en dichos mercados y haberlos apreciado de modo manifiestamente erróneo, a la vista de los elementos expuestos por la Comisión a este respecto.
En tercer lugar, el Tribunal General llega a una conclusión análoga en cuanto a los efectos de la concentración en los mercados de los servicios de temporización y de la electromovilidad. Por lo que respecta, más concretamente, a este último, el Tribunal General observa que la Comisión llevó a cabo un análisis coherente y completo, incluso fuera de la red, de los elementos de competencia desde el punto de vista del menor mercado concebible, en particular a la luz de las cuotas de mercado de las partes de la concentración, de su proximidad competitiva, de la estructura del mercado y de las barreras de entrada, sin que la demandante haya demostrado que los datos utilizados por la Comisión fueran incorrectos.
En cuarto y último lugar, el Tribunal General desestima la imputación basada en la apreciación errónea de los efectos de las soluciones para clientes basadas en los datos de dichos clientes. En estas circunstancias, el Tribunal General considera, por último, que tampoco puede reprocharse a la Comisión haber incumplido, por cualquier motivo, la obligación de diligencia que le incumbía en el ejercicio de sus prerrogativas.
A la luz de todas estas consideraciones, el Tribunal General desestima, en consecuencia, el recurso en su totalidad.