FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 20 oktober 2022(1)
Mål C‑365/21
MR
ytterligare deltagare i rättegången:
Generalstaatsanwaltschaft Bamberg
(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Bamberg (Regionöverdomstolen i Bamberg, Tyskland))
”Konvention om tillämpning av Schengenavtalet – Artikel 54 – Förbehåll avseende tillämpningen av principen ne bis in idem – Artikel 55 – Brott mot statens säkerhet eller andra lika väsentliga intressen – Nationella förklaringar – Förenlighet med artiklarna 50 och 52 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna”
I. Inledning
1. EU-domstolen har vid talrika tillfällen ställts inför frågor som rör principen ne bis in idem i artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (nedan kallad tillämpningskonventionen),(2) men endast en gång om förenligheten av förklaringar som begränsar denna princip med stöd av artikel 55 i nämnda konvention. I detta tidigare mål behövde EU-domstolen inte besvara en fråga på denna punkt, eftersom EU-domstolens svar på en annan fråga i samma mål innebar att det inte längre var nödvändigt att ta ställning till om förklaringen var giltig.(3) Förevarande mål ger EU-domstolen tillfälle att klargöra denna fråga.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Tillämpningskonventionen
2. Avdelning III i tillämpningskonventionen, med rubriken ”Polis och säkerhet”, innefattar bland annat kapitel 3, med rubriken ”Principen ’non bis in idem’ (icke två gånger för samma sak)”, där artiklarna 54 och 55 ingår. I artikel 54 i nämnda konvention föreskrivs följande:
”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”
3. Artikel 55 i konventionen har följande lydelse:
”1. I samband med ratificering, antagande eller godkännande av denna konvention kan en avtalsslutande part förklara sig icke bunden av artikel 54 i ett eller flera av följande fall:
a) Om gärning som avses i en utländsk dom förövats helt eller delvis på den egna avtalsslutande partens territorium; i det senare fallet skall dock inte detta undantag gälla om brottet i fråga delvis förövats på ett territorium som tillhör den avtalsslutande part hos vilken domen avkunnats.
b) Om gärning som avses i en utländsk dom omfattat brott mot statens säkerhet eller andra för denna avtalsslutande part lika väsentliga intressen.
c) Om gärning som avses i en utländsk dom begåtts av en tjänsteman hos denna avtalsslutande part och omfattat missbruk av tjänsteställning.
2. En avtalsslutande part som avgivit en förklaring angående de undantag som anges i punkt 1 skall ange vilka brott som undantaget avser.
3. En avtalsslutande part kan när som helst återta en förklaring angående ett eller flera av undantagen i punkt 1.
4. En förklaring enligt punkt 1 skall inte tillämpas, om den berörda avtalsslutande parten avseende samma gärning gjort framställning om överförande av lagföring till den andra parten eller beviljat utlämning av den berörda personen.”
4. I artikel 56 i tillämpningskonventionen föreskrivs följande:
”Om en avtalsslutande part väcker nytt åtal mot någon som dömts för samma gärning av en annan avtalsslutande part, skall vad han undergått av frihetsberövande på den senare partens territorium avräknas vid påföljdens bestämmande. I den utsträckning nationell lagstiftning så tillåter skall hänsyn även tas till andra påföljder han undergått förutom frihetsberövande.”
5. Tillämpningskonventionen införlivades med unionslagstiftningen genom protokollet om införlivande av Schengenregelverket inom Europeiska unionens ramar, som fogades till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen genom Amsterdamfördraget.(4) Sedermera fogades protokoll (nr 19) om Schengenregelverket införlivat inom Europeiska unionens ramar som bilaga till Lissabonfördraget (nedan kallat protokoll nr 19).(5)
6. Artikel 7 i protokoll nr 19 har följande lydelse:(6)
”I samband med förhandlingarna om nya medlemsstaters tillträde till Europeiska unionen ska Schengenregelverket samt ytterligare åtgärder som institutionerna beslutar på detta regelverks tillämpningsområde betraktas som ett regelverk som måste godtas fullt ut av alla stater som ansöker om tillträde.”
2. Rambeslut 2008/841/RIF
7. I artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,(7) med rubriken ”Brott som rör deltagande i en kriminell organisation”, föreskrivs följande: ”Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar. a) Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verksamhet eller dess avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhandahållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet. b) Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.”
B. Tysk rätt
8. Vid ratificeringen av tillämpningskonventionen gjorde Förbundsrepubliken Tyskland ett ”förbehåll”(8) avseende artikel 54 i tillämpningskonventionen med stöd av artikel 55.1 b däri (BGBl. 1994 II, s. 631), där det bland annat föreskrivs att Förbundsrepubliken Tyskland inte ska vara bunden av artikel 54 i tillämpningskonventionen om en gärning som avses i en utländsk dom utgör ett brott enligt 129 § Strafgesetzbuch (strafflagen, nedan kallad StGB).
9. 129 § StGB, med rubriken ”Bildande av kriminella organisationer”, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, har följande lydelse:
”1) Den som bildar eller deltar som medlem i en organisation, vars syfte eller verksamhet består i att begå brott som beläggs med ett maximalt fängelsestraff på minst 2 år döms till böter eller fängelse i högst 5 år. Den som stödjer en sådan organisation eller rekryterar medlemmar eller anhängare till den döms till böter eller fängelse i högst 3 år.
2) En organisation är en strukturerad sammanslutning av mer än två personer som har inrättats för att bestå under en längre tidsperiod, som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur, och som har till syfte att verka för ett övergripande gemensamt intresse.
…
5) Vid särskilt grovt brott enligt punkt 1) första meningen ska straffet fastställas till fängelse i mellan 6 månader och 5 år. Brottet ska normalt anses särskilt grovt om gärningsmannen är en av organisationens huvudmän eller bakgrundsgestalter. …”
III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
10. Generalstaatsanwaltschaft Bamberg/Zentralstelle Cybercrime Bayern (åklagarmyndigheten i Bamberg/centralkontoret för cyberbrottslighet/centrala cyberbrottsenheten för Bayern, Tyskland) har, bland annat, genomfört en brottsutredning mot bland andra MR, som är israelisk medborgare, på grund av misstanke om bildandet av en kriminell organisation och investeringsbedrägerier.
11. Den 8 december 2020 beslutade undersökningsdomaren vid Amtsgericht Bamberg (Domstolen i Bamberg, Tyskland) att MR skulle häktas (nationell arresteringsorder). Som grund för häktningen angavs att det förelåg risk för att MR skulle avvika. Enligt undersökningsdomaren vid Amtsgericht Bamberg (Domstolen i Bamberg) var han på sannolika skäl misstänkt för att i egenskap av medlem av en organiserad liga i flera fall ha bildat kriminella organisationer i syfte att begå yrkesmässiga bedrägerier i den mening som avses i 129 § punkt 1 samt 5 första och andra meningen, 263 § punkt 1 andra meningen led 1, punkt 3 samt punkt 5, 25 § punkt 2 och 53 § StGB. Den 11 december 2020 utfärdade nämnda domstol en europeisk arresteringsorder på grundval av den nationella arresteringsordern.
12. MR har tidigare, genom lagakraftvunnen dom av Landesgericht Wien (Regiondomstolen i Wien, Österrike) av den 1 september 2020, dömts till fängelse i fyra år för grovt yrkesmässigt bedrägeri och penningtvätt. MR har sedan dess delvis avtjänat det fyraåriga fängelsestraff som han ådömdes genom den domen. Han frigavs villkorligt för återstoden av sitt frihetsstraff med verkan från och med den 29 januari 2021.
13. Genom beslut av Landesgericht Wien (Regiondomstolen i Wien) av den 29 januari 2021 häktades MR emellertid samma dag i Österrike med stöd av den europeiska arresteringsorder som utfärdats av undersökningsdomaren vid Amtsgericht Bamberg (Domstolen i Bamberg). MR hölls häktad till den 18 maj 2021. Sedan dess har han hållits i migrationsförvar i väntan på avlägsnande (till Israel). Enligt inofficiella uppgifter kan han redan ha anlänt till Israel.
14. MR överklagade såväl den nationella arresteringsordern som den europeiska arresteringsorder som utfärdats med stöd av den nationella arresteringsordern. Genom avgörande av den 8 mars 2021 avfärdade Landgericht Bamberg (Regiondomstolen i Bamberg) dessa överklaganden såsom ogrundade. Nämnda domstol fann att det straff som MR ådömts av Landesgericht Wien (Regiondomstolen i Wien) endast avsåg bedrägerier som begåtts mot skadelidande i Österrike. MR stod nu åtalad för bedrägerier som begåtts mot skadelidande i Tyskland. Eftersom dessa båda överklaganden inte avsåg samma skadelidande rörde de inte samma gärning i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen och artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Landgericht Bamberg (Regiondomstolen i Bamberg) hänvisade i andra hand till artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen, eftersom MR i förevarande mål står åtalad för brott mot 129 § StGB, för vilket Förbundsrepubliken Tyskland gjorde ett förbehåll i samband med ratificeringen av tillämpningskonventionen.
15. MR överklagade därefter detta avgörande av Landgericht Bamberg (Regiondomstolen i Bamberg). Den hänskjutande domstolen har att pröva detta senare överklagande och har ingett en begäran om förhandsavgörande för att kunna avgöra ärendet.
16. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida det föreligger något hinder för lagföring enligt unionsrätten. Om så är fallet måste den nationella arresteringsordern ogiltigförklaras och därmed skulle den europeiska arresteringsordern inte längre ha någon grund.
17. Svaret på frågan huruvida det föreligger hinder för lagföring är avhängigt om den tyska arresteringsordern och den europeiska arresteringsordern har utfärdats för att lagföra MR för en gärning för vilken han redan har åtalats och dömts av de österrikiska myndigheterna.
18. Detta beror på vilka faktiska omständigheter som låg till grund för den tyska nationella arresteringsordern respektive domen från Landesgericht Wien (Regiondomstolen i Wien).
19. Enligt den nationella arresteringsordern anklagas MR för att tillsammans med sina medbrottslingar ha skapat och drivit ett nätverk av ”cyberhandelsföretag”, där så kallade ombud, som anställts för kundförvärv och kundsupport (”konverteringsombud” och ”retentionsombud”), i enlighet med en handlingsplan erbjöd godtroende investerare (kunder) i ett antal europeiska länder, däribland Österrike och Tyskland, investeringar med löfte om ekonomisk avkastning från callcenter i utlandet, bland annat Bulgarien. På detta sätt förmådde ombuden investerarna att göra inbetalningar som omedelbart omhändertogs som brottsbyte. Investerarna förleddes sedan med hjälp av särskild programvara att tro att deras investeringar gått förlorade. Efter avdrag för personalkostnader och övriga kostnader för nämnda callcenter och de personer som arbetade där (inbegripet ombuden) kanaliserades nettovinningen från brotten – via omvägar för att dölja penningflödena – till MR och hans medbrottslingar. MR:s och hans medbrottslingars roll var att organisera verksamheten, som var en förutsättning för de enskilda bedrägerier som begicks av ombuden till men för enskilda skadelidande personer. MR ägnade sig således enbart åt ledningsuppgifter, medan ombuden i callcentren, som delades in i enheter på grundval av de skadelidandes modersmål (såsom den ”tyska kundtjänsten” för Tyskland och Österrike), leddes av avdelningschefer. Enligt vad den hänskjutande domstolen har kunnat konstatera är de gärningar som MR står åtalad för, och som låg till grund för såväl den tyska nationella arresteringsordern som den fällande domen i Landesgericht Wien (regiondomstolen i Wien), i detta avseende desamma.
20. Den hänskjutande domstolen har klargjort att det inte finns något hinder för åtal enligt tysk rätt. Den har också klargjort att den inte delar den ståndpunkt som Landgericht Bamberg (Regiondomstolen i Bamberg) uttryckt, att det automatiskt är uteslutet att de faktiska omständigheterna är desamma, eftersom brottsoffren skiljer sig åt (den tyska nationella arresteringsordern avser ekonomiska förluster som uppkommit i Tyskland och för tyska skadelidande, medan domen från Landesgericht Wien (Regiondomstolen i Wien) avser förluster som uppkommit i Österrike och österrikiska skadelidande). Till skillnad från Landgericht Bamberg (Regiondomstolen i Bamberg) hyser den hänskjutande domstolen också tvivel beträffande huruvida det föreligger hinder för åtal enligt unionsrätten.
21. Eftersom det inte föreligger något hinder för lagföring enligt nationell rätt, gäller den enda fråga som uppkommer huruvida det föreligger något rättegångshinder på grund av principen ne bis in idem som stadfästs i artikel 54 i tillämpningskonventionen och artikel 50 i stadgan. Om ett sådant hinder skulle föreligga måste det i så fall klargöras huruvida artikel 54 i tillämpningskonventionen ändå är relevant i förevarande mål. Denna artikel är inte tillämplig om artikel 55 i tillämpningskonventionen och den förklaring som Förbundsrepubliken Tyskland avgav i enlighet med denna artikel vid ratificeringen av tillämpningskonventionen fortfarande är giltiga.
22. Vidare önskar den hänskjutande domstolen få vägledning om huruvida den förklaring som Förbundsrepubliken Tyskland avgav avseende 129 § StGB i samband med ratificeringen av tillämpningskonventionen är förenlig med artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen i denna utsträckning (det vill säga när organisationen uteslutande ägnar sig åt ekonomisk brottslighet, men inte därutöver har politiska, ideologiska, religiösa eller filosofiska syften).
23. Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Bamberg (Regionöverdomstolen i Bamberg, Tyskland) genom beslut av den 4 juni 2021, som inkom till EU-domstolen den 11 juni 2021, att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1. Är artikel 55 i [tillämpningskonventionen] förenlig med artikel 50 i [stadgan] samt fortfarande giltig i den mån undantag från förbudet mot dubbelbestraffning medges genom att en avtalsslutande part i samband med ratificering, antagande eller godkännande av denna konvention kan förklara sig icke bunden av artikel 54 i tillämpningskonventionen om en gärning som avses i en utländsk dom omfattat brott mot statens säkerhet eller andra för denna avtalsslutande part lika väsentliga intressen?
2. Om den första frågan besvaras jakande:
Utgör artiklarna 54 och 55 i tillämpningskonventionen och artiklarna 50 och 52 i stadgan hinder mot att de tyska domstolarna tolkar den förklaring som Förbundsrepubliken Tyskland avgett i samband med ratificeringen av tillämpningskonventionen med avseende på 129 § StGB så, att den även omfattar sådana kriminella organisationer – såsom den nu aktuella – vars verksamhet uteslutande omfattar ekonomisk brottslighet och därutöver inte verkar i politiskt, ideologiskt, religiöst eller filosofiskt syfte och inte heller med otillbörliga medel eftersträvar något inflytande på politik, medier, offentlig förvaltning, rättsväsen eller ekonomi?”
24. Skriftliga yttranden har ingetts av MR, den österrikiska, den franska och den tyska regeringen samt Europeiska kommissionen. Dessa parter och Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (åklagarmyndigheten i Bamberg) utvecklade sin talan vid förhandlingen den 7 juli 2022.
IV. Bedömning
A. Den första frågan
25. Den hänskjutande domstolen vill genom sin första fråga i huvudsak få klarhet i huruvida en förklaring som grundar sig på artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen är förenlig med artiklarna 50 och 52.1 i stadgan.
26. Detta kräver en kort klassificering och kategorisering av artiklarna 54 och 55.1 b i tillämpningskonventionen inom unionens rättsliga ramar.
1. Artikel 54 i tillämpningskonventionen
27. Artikel 54 i tillämpningskonventionen stadfäster principen ne bis in idem genom att förklara att en person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part(9) inte får åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.
28. Principen ne bis in idem utgör en grundläggande rättighet som erkänns i alla rättsordningar som bygger på rättsstatsprincipen. Den har sedan begynnelsen tjänat till att skydda den enskilde från det godtycke som det skulle innebära att han eller hon dömdes flera gånger för samma gärning under olika brottsrubriceringar.(10) Inom ramen för ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, som kännetecknas av att de inre gränserna avskaffats, har den även fått en ”annan funktion”,(11) nämligen att garantera den fria rörligheten. I vidare bemärkelse omfattas den även av principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna. Om myndigheterna i medlemsstat A har dömt eller frikänt en person i ett straffrättsligt förfarande ska myndigheterna i medlemsstat B godta resultatet av detta förfarande och inte längre kunna väcka åtal. I en sådan situation, som är vanlig inom andra områden av unionsrätten, bryts territorialitetsprincipen, som är en del av alla nationella straffrättsliga system, av området med frihet, säkerhet och rättvisa.
29. EU-domstolen konstaterade således i sitt första mål om principen ne bis in idem inom ramen för tillämpningskonventionen – vilket för övrigt var första gången som den fick tillfälle att tolka tillämpningskonventionen(12) – att oavsett om principen ne bis in idem enligt artikel 54 i tillämpningskonventionen tillämpas på förfaranden som medför att åtal inte längre kan väckas och som genomförts med eller utan medverkan av domstol eller om den tillämpas på domar, förutsätts med nödvändighet att det råder ett ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna vad gäller deras respektive straffrättsliga system och att var och en av dem godtar att den gällande straffrätten i övriga medlemsstater tillämpas, även om en tillämpning av den egna nationella rätten skulle leda till ett annat resultat.(13)
30. När det gäller frågan huruvida artikel 54 i tillämpningsförordningen är förenlig med stadgan slog EU-domstolen i domen Spasic(14) fast, att fastän en bestämmelse som artikel 54 i tillämpningsförordningen ska anses iaktta det väsentliga innehållet i principen ne bis in idem i artikel 50 i stadgan,(15) ska frågan om huruvida den begränsning som verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningsförordningen innebär är proportionerlig prövas mot artikel 52.1 i stadgan. EU-domstolen drog slutsatsen att denna begränsning är proportionerlig.(16)
31. På liknande sätt nämns artikel 54 i tillämpningskonventionen uttryckligen bland de bestämmelser som omfattas av den övergripande klausulen i artikel 52.1 i stadgan i de icke-bindande, men icke desto mindre lärorika(17) förklaringarna avseende stadgan vad gäller artikel 50.(18)
2. Artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen – förklaringar om undantag från principen ne bis in idem
a) Allmänna överväganden
32. Artikel 55.1 i tillämpningskonventionen möjliggör en rad undantag från principen ne bis in idem, genom att de avtalsslutande parterna tillåts att under vissa omständigheter förklara sig icke bundna av artikel 54 i tillämpningskonventionen. I denna bestämmelse föreskrivs således att en avtalsslutande part, i samband med ratificering, antagande eller godkännande av tillämpningskonventionen, kan förklara sig icke bunden av artikel 54 i ett eller flera av följande fall: a) Om gärning som avses i en utländsk dom förövats helt eller delvis på den egna avtalsslutande partens territorium; i det senare fallet ska dock inte detta undantag gälla om brottet i fråga delvis förövats på ett territorium som tillhör den avtalsslutande part hos vilken domen avkunnats. b) Om gärning som avses i en utländsk dom omfattat brott mot statens säkerhet eller andra för denna avtalsslutande part lika väsentliga intressen. c) Om gärning som avses i en utländsk dom begåtts av en tjänsteman hos denna avtalsslutande part och omfattat missbruk av tjänsteställning.
33. I enlighet med artikel 139.1 i tillämpningskonventionen ska ratificerade, godkända eller antagna handlingar deponeras hos regeringen i Storhertigdömet Luxemburg, som ska underrätta samtliga avtalsslutande parter om detta.
34. Efter Schengenregelverkets införlivande med unionens rättsordning genom Amsterdamfördraget utgör tillämpningskonventionen en unionsrättsakt.
35. När det gäller sådana förklaringars rättsliga karaktär bör det inledningsvis betonas att de inte ska uppfattas som ”reservationer” i den mening som avses i artikel 2.1 d i Wienkonventionen om traktaträtten.(19) Detta beror inte enbart på att tillämpningskonventionen, efter införlivandet av Schengenregelverket med unionens rättsordning, betraktas som en unionsrättsakt som, per definition, inte lämnar något utrymme för ”reservationer” enligt Wienkonventionen, utan även på att det i artikel 137 i tillämpningskonventionen föreskrivs att denna konvention inte kan vara föremål för ”reservationer”, med undantag för dem som anges i artikel 60 däri.(20) Följaktligen bör ordet ”förklaring” användas i stället för ordet ”reservation”.(21) En sådan förklaring bör analyseras enbart utifrån ett unionsrättsligt perspektiv, och det är inte på sin plats att i detta sammanhang tillämpa allmän folkrätt.
b) Förenlighet med artiklarna 50 och 52.1 i stadgan
36. Frågan är då – och det är på denna punkt som den hänskjutande domstolen söker vägledning – huruvida en förklaring med stöd av i synnerhet artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen är förenlig med stadgan, närmare bestämt med artiklarna 50 och 52.1 i stadgan. Ett sådant undantag faller inom stadgans tillämpningsområde,(22) eftersom det uttryckligen föreskrivs i tillämpningskonventionen, som (numera) är en unionsrättsakt och som tillåter medlemsstaterna att begränsa en grundläggande rättighet, förutsatt att de tillkännager denna begränsning.
37. EU-domstolen har ännu inte uttalat sig om huruvida de undantag som föreskrivs i artikel 55 i tillämpningskonventionen är förenliga med lagstiftning av högre dignitet. I domen Kossowski(23) avstod domstolen från att ta ställning till frågan om huruvida förklaringar som avgetts med stöd av artikel 55.1 a i tillämpningskonventionen, det vill säga förklaringar att en medlemsstat inte ska vara bunden av artikel 54 i tillämpningskonventionen om gärningar som avses i en utländsk dom helt eller delvis förövats på den egna avtalsslutande partens territorium,(24) är giltiga även efter det att av Schengenregelverket införlivats med unionens rättsordning, eftersom det i det målet inte var nödvändigt att besvara den frågan mot bakgrund av domstolens svar på en annan fråga. Generaladvokaten Bot ansåg emellertid, efter en grundlig analys, att undantaget i artikel 55.1 a ”inte är förenligt med det väsentliga innehållet i principen ne bis in idem såsom denna kommer till uttryck i artikel 50 i stadgan”.(25) Jag återkommer till generaladvokaten Bots förslag till avgörande nedan.(26)
38. Undantag från den i artikel 50 i stadgan stadfästa principen är i princip möjliga, så länge de uppfyller kraven i artikel 52.1 i stadgan.(27) Det måste därför, precis som i domen i det ovannämnda målet Spasic, fastställas huruvida undantaget i artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen uppfyller villkoren i artikel 52.1 i stadgan.
39. Enligt artikel 52.1 i stadgan ska varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.
1) Begränsning
40. En förklaring med stöd av artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen utgör otvivelaktigt en begränsning av den grundläggande rättigheten ne bis in idem, eftersom själva syftet med denna bestämmelse är att under vissa omständigheter sätta denna grundläggande rättighet åt sidan.
2) Föreskriven i lag
41. Eftersom möjligheten att avge förklaringar, och därmed att föreskriva begränsningar av principen ne bis in idem, finns inskriven i artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen, som är föremål för granskning här, skulle man vid första anblicken kunna förmoda att den är föreskriven i lag, såsom erfordras enligt artikel 52.1 i stadgan.
42. Jag vill dock hävda att den rättsliga situationen inte är så okomplicerad som den kan tyckas vid första anblicken. Frågan huruvida artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen fortfarande gäller över huvud taget är nämligen oupplösligt förbunden med frågan huruvida förklaringar som avgetts med stöd av denna bestämmelse är giltiga. Med andra ord faller hela den mekanism som inrättats genom artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen om det inte är möjligt att åberopa en förklaring.
43. För att villkoret att begränsningen ska vara föreskriven i lag ska anses uppfyllt måste lagen, såsom den österrikiska regeringen korrekt påpekar i sitt skriftliga yttrande, dels vara tillräckligt tillgänglig, vilket innebär att den berörda personen måste kunna få en under omständigheterna adekvat indikation på vilka rättsregler som gäller i ett visst fall och måste kunna förutse vilka följder en viss handling kan få, dels vara formulerad med tillräcklig precision så att den berörda personen kan anpassa sitt beteende.(28)
44. Artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen förefaller vid första anblicken uppfylla ovannämnda kriterier. Den är tydligt formulerad och tillåter vem som helst att konstatera att medlemsstaterna kan föreskriva undantag från principen ne bis in idem för att skydda statens säkerhet eller andra lika väsentliga intressen. Det förefaller emellertid som om domstolarna i vissa medlemsstater (Italien(29) och Grekland(30)) hyser tvivel om huruvida deras respektive medlemsstaters förklaringar enligt artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen är giltiga. Resonemanget här är att förklaringar inte längre är giltiga eftersom artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen inte längre ska tillämpas.
45. När det gäller medlemsstaternas förklaringar med stöd av denna bestämmelse framträder en annan bild.
46. Efter tillämpningskonventionens införlivande med unionens rättsordning är det inledningsvis svårt att förstå hur artikel 139 i tillämpningskonventionen, enligt vilken ratificerade, godkända eller antagna handlingar ska deponeras hos regeringen i Storhertigdömet Luxemburg, som ska underrätta samtliga avtalsslutande parter om detta, fortfarande kan anses tillämplig. I en situation där det i en unionsrättsakt föreskrivs en möjlighet att göra undantag från en grundläggande rättighet som garanteras i stadgan, kan offentliggörandet av sådana undantag inte överlåtas till en medlemsstats regering utan bör ske på unionsnivå, företrädesvis i Europeiska unionens officiella tidning. Det faktum att förklaringarna inte har offentliggjorts av Europeiska unionen (vare sig i den officiella tidningen eller någon annanstans) gör det faktiskt svårt att fastställa exakt vilka avtalsslutande parter som har avgett sådana förklaringar.
47. Det råder en total brist på tillgänglighet och förutsebarhet, såsom Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna kräver, vad gäller förekomsten och, i förekommande fall, offentliggörandet av de undantag som medlemsstaterna har antagit. Detta beror på att det, för medlemsstaterna såväl som innehavarna av grundläggande rättigheter, är oklart om artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen fortfarande gäller.
48. Det kan med säkerhet konstateras att åtta medlemsstater(31) (då ”avtalsslutande parter”) (Danmark, Tyskland, Grekland, Frankrike, Italien Österrike, Finland och Sverige) avgav förklaringar enligt artikel 55.1 i tillämpningskonventionen innan Schengenregelverket införlivades med unionens rättsordning.(32) Den franska förklaringen kom emellertid aldrig fram till depositarien (den luxemburgska regeringen).(33) Vidare finns det inget bevis för att Italien underrättade depositarien. Dessutom förefaller ingen av medlemsstaterna ha avgett en enda förklaring sedan Schengenregelverket införlivades med unionens rättsordning.(34) I anslutningsfördragen från åren 2003, 2005 och 2012 föreskrivs sålunda att bestämmelserna i protokoll (nr 19) och i de rättsakter som grundas på detta eller på annat sätt har samband med detta ska vara bindande för och tillämpas i de nya medlemsstaterna från och med dagen för anslutningen.(35) Det finns dock inga uppgifter om dessa medlemsstaters möjlighet att avge förklaringar, om tidsfristen för att göra detta och om skyldigheten att deponera dessa hos depositarien eller att offentliggöra dem. Detta ger upphov till stor osäkerhet.
49. Med tanke på att ingen av förklaringarna har offentliggjorts på unionsnivå anser jag att kravet på tillgänglighet inte är uppfyllt. Det är inte rimligt att förvänta sig att enskilda personer som kanske berörs av sådana förklaringar ska informera sig på varje nationell nivå, såsom den franska regeringen antydde under förhandlingen.
50. Mot bakgrund av vad jag just har beskrivit har jag mycket svårt att se att de förklaringar som de åtta medlemsstaterna har gjort fortfarande kan anses utgöra gällande rätt. Hela situationen framstår som alltför oklar och förvirrande för att ge någon visshet om den rättsliga grunden för begränsningen.(36)
51. Följaktligen anser jag att de förklaringar som gjorts med stöd av artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen inte är förenliga med kravet i artikel 52.1 i stadgan att varje begränsning ska vara föreskriven i lag. Eftersom dessa förklaringar, såsom visats ovan, är oupplösligt förbundna med artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen, påverkas hela mekanismen för denna bestämmelse så att den inte längre kan tillämpas av nationella domstolar.
3) Det väsentliga innehållet i principen ne bis in idem
52. Vad gäller frågan huruvida artikel 55.1 b är ”förenlig med det väsentliga innehållet” i den grundläggande rättigheten ne bis in idem, ska det betonas att EU-domstolen har funnit att det verkställighetsvillkor som föreskrivs i artikel 54 i tillämpningskonventionen ”inte träder principen ne bis in idem för när som sådan”.(37) Träder principen för när som sådan gör däremot verkligen undantaget i artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen, i likhet med de andra undantagen i artikel 55.1 i nämnda konvention, eftersom en medlemsstat kan förklara att den inte är bunden av denna princip över huvud taget i vissa situationer. Undantaget i artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen möjliggör, såsom MR har anfört i sitt skriftliga yttrande – till skillnad från verkställighetsvillkoret i artikel 54 i tillämpningskonventionen, som syftar till att förebygga och förhindra bestraffning – ett förnyat åtal, en förnyad fällande dom och förnyad verkställighet av påföljden trots att det redan finns en fällande dom som har vunnit laga kraft och verkställts. Detta står i direkt strid med själva syftet med principen ne bis in idem.(38)
53. Jag vill vidare hänvisa till generaladvokaten Bot som i detta sammanhang betonat den särskilda betydelsen av området med frihet, säkerhet och rättvisa som ett komplement till den inre marknaden, vilket garanterar ”en rättslig ram … som innefattar unionsmedborgarnas individuella rättigheter”(39) och på så sätt bidrar till att ge begreppet unionsmedborgarskap ”ett konkret uttryck”.(40) Han har också betonat den grundläggande betydelsen av principen om ömsesidigt erkännande (och ömsesidigt förtroende) i samband med principen ne bis in idem.(41) Han har i huvudsak hävdat att domstolens praxis avseende artikel 54 i tillämpningskonventionen redan gör det möjligt att beakta ett stort antal brott. En ytterligare tillämpning av territorialitetsförbehållet skulle inte i tillräcklig utsträckning beakta principen ne bis in idem.
54. Jag måste erkänna att jag inte bara sympatiserar med detta resonemang, utan även anser att det kan överföras till situationen i artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen. Undantagen i såväl artikel 55.1 a som 55.1 b i tillämpningskonventionen avser den territorialitetsprincip som ligger till grund för straffrätten. När det gäller punkt a önskar staten behålla sin straffrättsliga behörighet om gärningen har begåtts på dess territorium, medan den, när det gäller punkt b, önskar behålla sin straffrättsliga behörighet i fråga om brott mot dess nationella säkerhet och andra lika väsentliga intressen som den särskilt värnar om. Det resonemang som generaladvokaten Bot förde i målet Kossowski är följaktligen i tillämpliga delar tillämpligt i förevarande mål.
55. Området för frihet, säkerhet och rättvisa har kommit långt sedan tillämpningskonventionen antogs. I synnerhet med tanke på den gradvisa utvecklingen av principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande och stadgans ikraftträdande anser jag att undantagen i artikel 55.1 i tillämpningskonventionen har blivit överflödiga. Jag vill också erinra om att principen om ömsesidigt förtroende var avgörande för EU-domstolens slutsats att utkastet till avtal om anslutning till Europakonventionen inte var förenligt med fördragen.(42) Mot den bakgrunden är det svårt att motivera att ett undantag såsom det nu omtvistade, som uppenbart strider mot denna princip, bibehålls.(43)
4) Förslag till avgörande
56. Av samtliga skäl som anges ovan anser jag att förklaringarna inte längre är giltiga. De är inte föreskrivna i lag, och dessutom respekterar artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen inte det väsentliga innehållet i principen ne bis in idem. Förklaringarna bör sättas åt sidan.
57. Jag föreslår därför att domstolen ska besvara den första frågan så, att förklaringar som avgetts med stöd av artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen inte är förenliga med artiklarna 50 och 52.1 i stadgan. Bestämmelser som avses i sådana förklaringar kan inte tillämpas i rättsliga förfaranden.
B. Den andra frågan
58. Till följd av min analys av den första frågan finns det inte längre något behov av att pröva den andra frågan. Nedanstående bedömning görs därför för fullständighetens skull, för det fall att domstolen skulle dra en annan slutsats såvitt avser den första frågan.
59. Den hänskjutande domstolen önskar genom sin andra fråga i huvudsak få klarhet i huruvida artiklarna 54 och 55 i tillämpningskonventionen och artiklarna 50 och 52 i stadgan utgör hinder för att en förklaring som avgetts i enlighet med artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen tolkas så, att den även omfattar kriminella organisationer vars verksamhet uteslutande omfattar ekonomisk brottslighet och därutöver inte verkar i politiskt, ideologiskt, religiöst eller filosofiskt syfte och inte heller med otillbörliga medel eftersträvar något inflytande på politik, medier, offentlig förvaltning, rättsväsen eller ekonomi.
60. Här noterar jag att de avtalsslutande parterna valde uttrycket ”statens säkerhet” i artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen. Motsvarande uttryck förekommer i artikel 4.2 FEU där det anges att unionen ska respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I samma bestämmelse anges vidare att i synnerhet den nationella säkerheten också i fortsättningen ska vara varje medlemsstats eget ansvar.(44)
61. EU-domstolen har varit noga med att skilja sådana undantag för ”nationell säkerhet” från vanliga undantag för ”allmän säkerhet” som motiveras av hänsyn till allmän ordning (ordre public) och som framför allt är vanliga på den inre marknadens område.(45) Den har slagit fast att målet att skydda nationell säkerhet motsvarar det grundläggande intresset av att skydda statens väsentliga funktioner och samhällets grundläggande intressen och inbegriper förebyggande och beivrande av verksamhet som allvarligt kan störa de grundläggande konstitutionella, politiska, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land och i synnerhet direkt hota samhället, befolkningen eller staten som sådan, såsom bland annat terrorverksamhet.(46) Målet att skydda den nationella säkerheten går utöver målen att bekämpa brottslighet i allmänhet, även grov brottslighet, och att skydda allmän säkerhet. Hot mot den nationella säkerheten skiljer sig nämligen, till sin art och på grund av sitt särskilda allvar, från risken i allmänhet för oroligheter eller störningar, även allvarliga sådana, av den allmänna säkerheten. Målet att skydda nationell säkerhet kan således motivera åtgärder som innebär mer långtgående ingrepp i de grundläggande rättigheterna än dem som dessa övriga mål skulle kunna motivera.(47)
62. Enligt den tyska förklaringen, som avgavs med stöd av artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen, är Tyskland inte bundet av artikel 54 i tillämpningskonventionen vad gäller ett antal brott, däribland det i 129 § StGB. Enligt denna bestämmelse är det straffbart att bilda eller stödja en organisation vars syfte eller verksamhet består i att begå brott. Sedan Tyskland införlivade rådets rambeslut 2008/841(48) definieras en ”organisation” enligt denna bestämmelse som ”en strukturerad sammanslutning av mer än två personer som har inrättats för att bestå under en längre tidsperiod, som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur, och som har till syfte att verka för ett övergripande gemensamt intresse”.
63. Det är allmänt vedertaget i Tyskland, i rättspraxis såväl som i den rättsliga doktrinen, att denna bestämmelse, som har till syfte att skydda allmän ordning (ordre public),(49) tar sikte på den abstrakta fara och höga ”brottsintensitet”(50) som bildandet av en kriminell liga oundgängligen medför. Detta får till följd att straffrättsliga påföljder kan utdömas i ett skede då (andra) brott normalt sett befinner sig på förberedelsestadiet.
64. 129 § StGB förbjuder brottslig verksamhet utanför det ganska snäva syftet att skydda den nationella säkerheten. Bildandet av organisationer i syfte att bedriva all annan slags brottslig verksamhet omfattas nämligen också av denna bestämmelse. Förevarande fall är ett bra exempel på detta. MR och hans medbrottslingar har ägnat sig åt ekonomisk brottslighet, främst bedrägerier. Inga ytterligare mål har eftersträvats eller genomförts. I en sådan situation finns det inga som helst indikationer på att Tysklands nationella säkerhet står på spel. Bedrägerier mot ett stort antal personer kommer inte i närheten av att skaka Förbundsrepubliken Tyskland i sina grundvalar.(51)
65. Följaktligen föreslår jag för EU-domstolen att svaret på den andra frågan bör vara att artiklarna 54 och 55 i tillämpningskonventionen och artiklarna 50 och 52 i stadgan utgör hinder för att en förklaring som avgetts i enlighet med artikel 55.1 b i tillämpningskonventionen tolkas så, att den även omfattar kriminella organisationer vars verksamhet uteslutande omfattar ekonomisk brottslighet och därutöver inte verkar i politiskt, ideologiskt, religiöst eller filosofiskt syfte och inte heller med otillbörliga medel eftersträvar något inflytande över politik, medier, offentlig förvaltning, rättsväsen eller ekonomi.
V. Förslag till avgörande
66. Mot bakgrund av alla ovanstående överväganden föreslår jag att EU-domstolen besvarar de frågor som ställts av Oberlandesgericht Bamberg (Regionöverdomstolen i Bamberg, Tyskland) på följande sätt:
Förklaringar som avgetts med stöd av artikel 55.1 b i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna är inte förenliga med artiklarna 50 och 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Bestämmelser som avses i sådana förklaringar kan inte tillämpas i rättsliga förfaranden.