WYROK SĄDU (czwarta izba)
z dnia 8 lipca 2020 r.(*)
Zamówienia publiczne na usługi – Postępowanie przetargowe – Konserwacja instalacji systemów bezpieczeństwa w budynkach zajmowanych lub zarządzanych przez Komisję Europejską w Belgii i Luksemburgu – Odrzucenie oferty jednego z oferentów – Udzielenie zamówienia innemu oferentowi – Kryteria wyboru – Niezgodność z prawem warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Równość traktowania
W sprawie T‑661/18
Securitec, z siedzibą w Livange (Luksemburg), reprezentowana przez adwokata P. Peuvrela,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez M. Ilkovą, A Katsimerou oraz J. Estradę de Solà, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
mającej za przedmiot oparte na art. 263 TFUE żądanie stwierdzenia nieważności, po pierwsze, decyzji Komisji z dnia 7 września 2018 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez skarżącą w odniesieniu do części nr 4 zamówienia będącego przedmiotem przetargu ograniczonego HR/R1/PR/2017/059 i dotyczącej „konserwacji instalacji systemów bezpieczeństwa w budynkach zajmowanych lub zarządzanych przez Komisję Europejską w Belgii i Luksemburgu”, a po drugie, decyzji Komisji z dnia 17 września 2018 r. o odmowie udzielenia skarżącej wyjaśnień, których zażądała w ramach tej procedury w dniu 11 września 2018 r.,
SĄD (czwarta izba),
w składzie: S. Gervasoni, prezes, P. Nihoul (sprawozdawca) i J. Martín y Pérez de Nanclares, sędziowie,
sekretarz: L. Ramette, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 5 lutego 2020 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Okoliczności powstania sporu
1 W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2018/S 064–141552) Komisja Europejska ogłosiła przetarg ograniczony dotyczący „konserwacji instalacji systemów bezpieczeństwa w budynkach zajmowanych lub zarządzanych przez Komisję Europejską w Belgii i Luksemburgu”.
2 Zamówienie składało się z siedmiu części, z których czwarta, jedyna, której dotyczy niniejsza sprawa, była zatytułowana: „Konserwacja systemu nadzoru kamer wideo wewnątrz budynków (CCTV kamera), kontroli dostępu, niestrzeżonych przejść, okiennic wewnętrznych, drzwi obrotowych, drzwi zabezpieczonych, zamków i metalowych szaf z kluczami w Luksemburgu”.
3 Jeśli chodzi o wybór kandydatów w ramach pierwszego etapu postępowania przetargowego, pkt III.3.2.B, zatytułowany „Zdolność zawodowa ekipy każdego kandydata” specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymagał w ramach „minimalnych zdolności”, aby technik będący „kierownikiem zakładu” kandydata posiadał „zaświadczenie o odbyciu kompleksowego szkolenia w zakresie oprogramowania dla zarządzania bezpieczeństwem zorganizowanego przez spółkę Nedap” (zwanego dalej „szkoleniem Nedap”). Jako dokument potwierdzający kandydat musiał przedstawić wspomniane zaświadczenie „lub oświadczenie, że w razie udzielenia zamówienia [zaświadczenie to] zostanie uzyskane nie później niż pięć dni po podpisaniu umowy”.
4 W odniesieniu do udzielenia zamówienia w ramach drugiego etapu postępowania przetargowego specyfikacja istotnych warunków zamówienia przewidywała w pkt IV.1, że „zamówienie zostanie udzielone w odniesieniu do poszczególnych części oferentowi, którego oferta proponuje najniższą cenę spośród prawidłowych i spełniających ustanowione warunki ofert”.
5 Początkowo ostateczny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału został wyznaczony na dzień 30 kwietnia 2018 r. W sprostowaniu opublikowanym w dniu 28 kwietnia 2018 r. data ta została przesunięta na dzień 16 maja 2018 r.
6 W dniu 26 kwietnia 2018 r. skarżąca złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w odniesieniu do części nr 4. Pięciu innych kandydatów złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w odniesieniu do tej samej części.
7 W wiadomościach elektronicznych z dnia 13 i 26 czerwca 2018 r. Komisja zwróciła się do skarżącej o wyjaśnienia dotyczące jej kandydatury. Skarżąca przekazała je pocztą elektroniczną w dniach 19 i 28 czerwca 2018 r.
8 W dniach 6 i 11 lipca 2018 r. Komisja stwierdziła na podstawie przedłożonych dokumentów, że wszyscy kandydaci, w tym skarżąca, spełniali kryteria wyboru i w związku z tym wezwała ich do złożenia ofert najpóźniej do dnia 6 sierpnia 2018 r.
9 W dniu 4 sierpnia 2018 r. skarżąca złożyła ofertę. To samo uczyniły dwie inne spółki.
10 Wiadomością elektroniczną z dnia 7 września 2018 r. Komisja poinformowała skarżącą, że zamówienie zostało udzielone spółce Omnisecurity SA, która złożyła najtańszą ofertę, oraz że cena oferty skarżącej okazała się być o 48,55% wyższa niż cena oferty wybranego oferenta.
11 Wiadomością elektroniczną z dnia 11 września 2018 r. skarżąca zwróciła się do Komisji o dostarczenie jej szerszych informacji na temat powodów odrzucenia jej oferty. W szczególności skarżąca zapytała, po pierwsze, czy wybrany oferent posiadał zaświadczenie o odbyciu szkolenia Nedap zgodnie z wymogami pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, twierdząc, że wyłącznie ona i jeszcze inna spółka, która nie złożyła oferty, odbyły takie szkolenie w Luksemburgu, i po drugie, czy wybrany oferent skorzystał z podwykonawstwa, a jeśli tak, jaka była nazwa tego podwykonawcy.
12 W dniu 17 września 2018 r. Komisja udzieliła odpowiedzi na wspomnianą wiadomość, odnosząc się do wiadomości z dnia 7 września 2018 r., która zawierała jej zdaniem wszystkie informacje, które należy przekazać odrzuconym oferentom zgodnie z art. 113 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U. 2012, L 298, s. 1), ostatnio zmienionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2015/1929 z dnia 28 października 2015 r. (Dz.U. 2015, L 286, s. 1) (zwanego dalej, w zmienionym brzmieniu, „rozporządzeniem finansowym”).
13 W wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. Komisja wyjaśniła, że wszyscy kandydaci zaproszeni do składania ofert spełniali kryteria wyboru, w tym kryterium przewidziane w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz że informacje dotyczące ewentualnego skorzystania przez wybranego oferenta z podwykonawstwa zostaną przedstawione w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
14 Umowa ramowa w odniesieniu do części nr 4 została podpisana z wybranym oferentem w dniu 19 września 2018 r. Ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym w dniu 30 października 2018 r. pod numerem 2018/S 209–476275.
Przebieg postępowania i żądania stron
15 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 7 listopada 2018 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
16 W ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 89 regulaminu postępowania Sąd wezwał strony do złożenia określonych dokumentów i zadał im pytania na piśmie. Strony udzieliły na nie odpowiedzi w wyznaczonym im terminie.
17 Skarżąca zasadniczo wnosi do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności decyzji zawartych w wiadomościach elektronicznych Komisji z dnia 7 i 17 września 2018 r.;
– podjęcie „wszelkich koniecznych środków przewidzianych w przepisach prawa obowiązujących w odnośnej dziedzinie prawa”;
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
18 Komisja wnosi do Sądu o:
– stwierdzenie niedopuszczalności skargi w zakresie, w jakim jest ona skierowana przeciwko decyzji, która miała zostać podjęta w dniu 17 września 2018 r.;
– w pozostałym zakresie oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
Przedmiot skargi
19 Skarżąca skierowała skargę o stwierdzenie nieważności decyzji zawartych w dwóch wiadomościach elektronicznych Komisji, a mianowicie, po pierwsze, wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r., w której instytucja ta poinformowała ją, że jej oferta nie została wybrana, a po drugie, wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r., w której Komisja odpowiedziała na żądanie udzielenia informacji skarżącej.
20 Komisja uważa, że skargę należy odrzucić jako niedopuszczalną w zakresie, w jakim jest skierowana przeciwko decyzji zawartej w jej wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. ze względu na to, iż decyzja ta, mając charakter wyłącznie potwierdzający, nie może zostać zakwalifikowana jako „akt” w rozumieniu art. 263 akapit czwarty TFUE. W rzeczonej wiadomości elektronicznej Komisja ograniczyła się bowiem do odniesienia się do informacji zawartych w piśmie z dnia 7 września 2018 r., w którym poinformowała ona skarżącą o odrzuceniu jej oferty, przedstawiła powody tego odrzucenia oraz podała tożsamość wybranego oferenta.
21 Skarżąca pozostawia rozstrzygnięcie tej kwestii przez Sąd, twierdząc jednocześnie, że jej zdaniem decyzja zawarta w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. stanowi „akt” w rozumieniu art. 263 TFUE.
22 W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skarga o stwierdzenie nieważności aktu wyłącznie potwierdzającego wcześniejszą decyzję, która nie została zaskarżona w terminie i która zatem stała się ostateczna, jest niedopuszczalna. Akt jest uważany za wyłącznie potwierdzający wcześniejszą decyzję, jeżeli nie zawiera on w stosunku do niej żadnego nowego elementu i nie został poprzedzony ponownym rozpatrzeniem sytuacji adresata tej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 7 lutego 2001 r., Inpesca/Komisja, T‑186/98, EU:T:2001:42, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
23 Przed zbadaniem kwestii, czy wiadomość elektroniczna z dnia 17 września 2018 r. zawiera decyzję wyłącznie potwierdzającą wcześniejszą decyzję zawartą w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r., należy zbadać, czy ta ostatnia decyzja stała się ostateczna w stosunku do skarżącej w chwili wniesienia niniejszej skargi (zob. podobnie wyrok z dnia 16 września 1998 r., Waterleiding Maatschappij/Komisja, T‑188/95, EU:T:1998:217, pkt 108).
24 W przypadku bowiem gdy potwierdzona decyzja nie stała się ostateczna w chwili wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności, osoba zainteresowana ma prawo zaskarżyć albo decyzję potwierdzoną, albo decyzję potwierdzającą, bądź jedną i drugą (wyroki: z dnia 11 maja 1989 r., Maurissen i Union syndicale/Trybunał Obrachunkowy, 193/87 i 194/87, niepublikowany, EU:C:1989:185, pkt 26; z dnia 31 maja 2017 r., DEI/Komisja, C‑228/16 P, EU:C:2017:409, pkt 35).
25 W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 263 akapit ostatni TFUE skargi o stwierdzenie nieważności wnosi się w terminie dwóch miesięcy, stosownie do przypadku, od daty publikacji aktu lub jego notyfikowania stronie skarżącej, lub, w razie ich braku, od daty powzięcia przez stronę skarżącą wiadomości o tym akcie. Termin ten należy ewentualnie przedłużyć o termin uwzględniający odległość zgodnie z art. 60 regulaminu postępowania.
26 W niniejszej sprawie skarga o stwierdzenie nieważności została wniesiona w dniu 7 listopada 2018 r., czyli w dniu, w którym termin do wniesienia skargi na decyzję zawartą w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r. jeszcze nie upłynął.
27 Zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 24 powyżej skarżąca mogła zatem skierować skargę nie tylko na decyzję zawartą w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r., ale również na decyzję zawartą w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września tego samego roku.
28 W konsekwencji skarga jest dopuszczalna zarówno w zakresie, w jakim jest skierowana przeciwko decyzji zawartej w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r., jak i przeciwko decyzji zawartej w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września tego samego roku (zwanym dalej „zaskarżonymi decyzjami”).
Co do istoty
29 W toku postępowania skarżąca podniosła cztery zarzuty.
30 W zarzucie pierwszym podnosi ona, że Komisja naruszyła obowiązek uzasadnienia.
31 Zarzut drugi odnosi się do pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
32 W zarzucie trzecim skarżąca podnosi, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem zasad przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji.
33 W zarzucie czwartym skarżąca podnosi, po tym jak miała możliwość zbadania sprawozdania z oceny ofert przedstawionego przez Komisję w ramach środka organizacji postępowania, że ostatecznie wybrana oferta była w rozumieniu przepisów mających zastosowanie do zamówień publicznych rażąco niska, co jej zdaniem powoduje nieważność zaskarżonych decyzji.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia obowiązku uzasadnienia
34 Skarżąca uważa, że zaskarżone decyzje są niewystarczająco uzasadnione, ponieważ jedynym powodem przywołanym przez Komisję w celu uzasadnienia odrzucenia jej oferty jest to, iż skarżąca nie zaproponowała najniższej ceny wśród otrzymanych ofert, która to cena była o 48,55% wyższa niż cena oferty wybranego oferenta. Komisja nie wyjaśniła skarżącej, jakich innych kryteriów ona nie spełniała, ani nie wskazała pozycji wybranej oferty, której cena różniła się od ceny oferty skarżącej, i które to kryteria wyjaśniają różnicę cenową w wysokości 48,55%. To lakoniczne uzasadnienie nie pozwoliło skarżącej na skuteczne zapewnienie jej obrony.
35 Skarżąca podkreśla ponadto, że w wiadomości elektronicznej z dnia 11 września 2018 r., zgodnie z art. 113 ust. 3 akapit pierwszy lit. a) rozporządzenia finansowego i art. 161 ust. 2 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1268/2012 z dnia 29 października 2012 r. w sprawie zasad stosowania rozporządzenia (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz.U. 2012, L 362, s. 1), ostatnio zmienionego przez rozporządzenie delegowane (UE) 2015/2462 Komisji z dnia 30 października 2015 r. (Dz.U. 2015, L 342, s. 7) (zwanego dalej, w zmienionym brzmieniu, „rozporządzeniem delegowanym”), zwróciła się o przedstawienie informacji dotyczących cech wybranej oferty i jej względnej przewagi, jednak w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. Komisja nie przekazała jej tych informacji. W replice skarżąca podnosi w szczególności, że Komisja nie wypowiedziała się w kwestii, czy kryterium odbycia szkolenia Nedap zostało spełnione przez wybranego oferenta, mimo że zwróciła się do niej o wyjaśnienie tego w wiadomości elektronicznej z dnia 11 września 2018 r.
36 Komisja kwestionuje argumentację skarżącej.
37 W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 41 ust. 2 lit. c) Karty praw podstawowych Unii Europejskiej obowiązek uzasadnienia decyzji spoczywa na administracji. Ów obowiązek uzasadnienia oznacza, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, że zgodnie z art. 296 akapit drugi TFUE autor aktu musi przedstawić w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie leżące u podstaw wspomnianego aktu, tak aby, po pierwsze, umożliwić zainteresowanym zapoznanie się z powodami podjęcia środka w celu dochodzenia ich praw, a po drugie, umożliwić sądowi dokonanie jego kontroli (wyroki: z dnia 25 lutego 2003 r., Strabag Benelux/Rada, T‑183/00, EU:T:2003:36, pkt 55; z dnia 24 kwietnia 2013 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑32/08, niepublikowany, EU:T:2013:213, pkt 37; z dnia 16 maja 2019 r., Transtec/Komisja, T‑228/18, EU:T:2019:336, pkt 91).
38 Wymóg uzasadnienia należy ponadto oceniać w świetle okoliczności danego przypadku, w szczególności treści aktu, charakteru podniesionych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 TFUE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulującego daną dziedzinę (wyroki: z dnia 29 września 2011 r., Elf Aquitaine/Komisja, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, pkt 150; z dnia 11 lipca 2013 r., Ziegler/Komisja, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, pkt 116).
39 W odniesieniu do zamówień publicznych udzielanych przez instytucje Unii Europejskiej, po pierwsze, art. 113 ust. 2 rozporządzenia finansowego stanowi, że instytucja zamawiająca powiadamia wszystkich oferentów, których oferty zostały odrzucone, o podstawach podjęcia takiej decyzji. Po drugie, zgodnie z art. 113 ust. 3 akapit pierwszy lit. a) tego rozporządzenia instytucja zamawiająca powiadamia wszystkich oferentów, którzy nie wypełniają żadnych kryteriów wykluczenia, a spełniają kryteria wyboru i którzy złożyli stosowny wniosek na piśmie, o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze, a także o imieniu, nazwisku lub nazwie wybranego oferenta oraz zapłaconej cenie lub wartości zamówienia, stosownie do sytuacji. W tym względzie art. 161 ust. 2 rozporządzenia delegowanego stanowi, że „instytucja zamawiająca przekazuje informacje, o których mowa w art. 113 ust. 3 rozporządzenia finansowego, jak najszybciej, a w każdym razie w ciągu 15 dni od otrzymania wniosku na piśmie”.
40 Artykuł 113 ust. 2 i 3 rozporządzenia finansowego i art. 161 ust. 2 rozporządzenia delegowanego przewidują więc w odniesieniu do odrzuconych oferentów uzasadnienie dwuetapowe. W pierwszej kolejności instytucja zamawiająca informuje wszystkich odrzuconych oferentów o tym, że ich oferta została odrzucona oraz o podstawach tego odrzucenia. W drugiej kolejności, zgodnie z tymi samymi przepisami, jeżeli odrzucony oferent, który nie spełnia żadnego kryterium wykluczenia i spełnia kryteria kwalifikacji, zwróci się o to na piśmie, instytucja zamawiająca informuje go jak najszybciej, a w każdym razie w ciągu 15 dni od chwili otrzymania jego wniosku, o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze oraz o nazwie wybranego oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 26 kwietnia 2018 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑752/15, niepublikowany, EU:T:2018:233, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).
41 W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Komisja przestrzegała pierwszego z tych etapów, ponieważ w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r. napisała ona do skarżącej: „Z przykrością informujemy, że Państwa oferta nie została wybrana, ponieważ z oceny wynikało, że nie zawierała ona propozycji najniższej ceny spośród otrzymanych ofert”.
42 Jeśli chodzi o podstawy odrzucenia oferty, informacja ta jest wystarczająca, ponieważ – jak wynika z pkt IV.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jedynym kryterium udzielenia zamówienia była cena. Uzasadnienie odrzucenia oferty skarżącej powinno zatem odnosić się jedynie do tego kryterium.
43 Co się tyczy informacji, które należy przekazać na drugim etapie, a mianowicie informacji dotyczących cech wybranej oferty i jej względnej przewagi, nazwy wybranego oferenta oraz ceny lub wartości zamówienia, okazuje się, że zostały one przekazane w tym samym czasie co informacje przekazane w ramach pierwszego etapu, w tej samej wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r. W wiadomości tej wskazano bowiem również, co następuje:
„Po dokonaniu oceny ofert przeprowadzonej zgodnie z pkt IV.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pkt II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, wybranym oferentem została spółka Omnisecurity SA, która złożyła ofertę zawierającą najniższą cenę oraz w pełni zgodną z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W istocie cena Państwa oferty okazała się o 48,55% wyższa od ceny wybranego oferenta”.
44 Jak wymaga tego art. 113 ust. 3 akapit pierwszy lit. a) rozporządzenia finansowego, informacja ta zawiera nazwę wybranego oferenta, a mianowicie spółki Omnisecurity SA.
45 Jeśli chodzi o cenę zamówienia, należy stwierdzić, że Komisja nie wskazała jej wyraźnie w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r. ani zresztą w wiadomości z dnia 17 września tego samego roku, lecz że skarżąca, znając cenę swojej oferty, mogła z łatwością ją wywnioskować z różnicy w cenie wskazanej w pierwszej z tych wiadomości.
46 Co się tyczy cech wybranej oferty i jej względnej przewagi, należy przypomnieć, że z uwagi na to, iż – jak przypomniano już w pkt 42 powyżej – jedynym kryterium udzielenia zamówienia była cena, przewaga wybranej oferty mogła polegać jedynie na różnicy w cenie. Jak wskazano w pkt 43 powyżej, o różnicy tej, która wynosiła 48,55%, wspomniano w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r.
47 W związku z tym, że informacja dostarczona pocztą elektroniczną z dnia 7 września 2018 r. zawierała wszystkie elementy wymagane przez art. 113 ust. 2 i 3 rozporządzenia finansowego, była ona wystarczająca w świetle obowiązku uzasadnienia.
48 Argumenty skarżącej nie są w stanie podważyć tego wniosku.
49 W pierwszej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że nie wskazała w wiadomościach elektronicznych z dnia 7 i 17 września 2018 r. pozycji wybranej oferty, której cena różniła się od ceny oferty skarżącej i które to kryteria wyjaśniają różnicę cenową w wysokości 48,55%.
50 W tym względzie należy przede wszystkim zauważyć, że skarżąca nie sformułowała takiego wniosku w wiadomości elektronicznej z dnia 11 września 2018 r. Z tego pierwszego powodu nie można zarzucać instytucji zamawiającej, że nie udzieliła na wspomnianą wiadomość odpowiedzi, ponieważ jedynymi informacjami, które instytucja zamawiająca powinna dostarczyć odrzuconym oferentom, są informacje wymienione w art. 113 ust. 2 i 3 rozporządzenia finansowego.
51 Następnie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można domagać się od Komisji, aby przekazała oferentowi, którego oferta nie została wybrana, szczegółowej porównawczej oceny tej oferty oraz wybranej oferty (zob. wyrok z dnia 4 października 2012 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, C‑629/11 P, niepublikowany, EU:C:2012:617, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo). Instytucja zamawiająca nie jest również zobowiązana przedstawić oferentowi, którego oferta nie została wybrana, na jego pisemny wniosek, pełnej kopii sprawozdania z oceny (zob. wyrok z dnia 4 października 2012 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, C‑629/11 P, niepublikowany, EU:C:2012:617, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).
52 Wreszcie ujawnienie cen jednostkowych wybranego oferenta może zaszkodzić jego interesom handlowym oraz uczciwej konkurencji między podmiotami gospodarczymi (zob. podobnie wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r., CITEB i Belgo-Metal/Parlament, T‑488/12, niepublikowany, EU:T:2014:195, pkt 46). Tymczasem art. 113 ust. 3 akapit ostatni rozporządzenia finansowego zezwala instytucji zamawiającej na nieprzekazywanie pewnych informacji, które mogłyby naruszać takie interesy.
53 Nie można zatem zarzucać Komisji, że nie wskazała w wiadomościach elektronicznych z dnia 7 i 17 września 2018 r. pozycji wybranej oferty, której cena wyjaśniała różnicę cenową w wysokości 48,55% w stosunku do oferty skarżącej.
54 W drugiej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. nie odpowiedziała na jej pytania dotyczące, po pierwsze, „cech wybranej oferty i jej względnej przewagi”, a po drugie tego, czy kryterium odbycia szkolenia Nedap zostało spełnione przez wybranego oferenta.
55 Co się tyczy argumentu dotyczącego „cech wybranej oferty i jej względnej przewagi”, należy zaznaczyć, że wbrew temu, co twierdzi, skarżąca nie sformułowała pytania w tym względzie w wiadomości elektronicznej z dnia 11 września 2018 r. Ponadto z pkt 46 powyżej wynika, że ponieważ w wiadomości elektronicznej z dnia 7 września 2018 r. Komisja wskazała, iż „cena oferty skarżącej okazała się o 48,55% wyższa niż cena wybranego oferenta”, przedstawiła ona wystarczające informacje w tym zakresie.
56 Nie można zatem uznać, że Komisja naruszyła obowiązek uzasadnienia ze względu na to, iż w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. nie odpowiedziała na pytanie skarżącej dotyczące cech wybranej oferty i jej względnej przewagi.
57 Jeśli chodzi o argument dotyczący braku odpowiedzi Komisji na pytanie dotyczące odbycia szkolenia Nedap przez wybranego oferenta, która to odpowiedź znajdowała się w rzeczywistości w wiadomości elektronicznej z dnia 11 września 2018 r., należy stwierdzić, że jest on bezzasadny.
58 Wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja wskazała bowiem w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r., że komisja przetargowa należycie zbadała, czy kandydaci spełniają kryteria wyboru, w tym kryterium przewidziane w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zwykłe stwierdzenie, że Komisja nie ustosunkowała się do pytania skarżącej dotyczącego odbycia szkolenia Nedap przez wybranego oferenta jest zatem błędne.
59 Nie można zatem uznać, że Komisja naruszyła obowiązek uzasadnienia z tego powodu, iż nie odpowiedziała w wiadomości elektronicznej z dnia 17 września 2018 r. na pytanie, czy kryterium odbycia szkolenia Nedap zostało spełnione przez wybranego oferenta.
60 W związku z tym zarzut pierwszy należy oddalić jako bezzasadny.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia
61 W zarzucie drugim skarżąca kwestionuje zgodność z prawem zaskarżonych decyzji ze względów dotyczących pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
62 Zarzut ten dzieli się na trzy części.
– W przedmiocie części pierwszej, dotyczącej prawidłowości oświadczenia złożonego przez wybranego oferenta
63 W pierwszej części zarzutu drugiego skarżąca utrzymuje, że dokument przedstawiony przez wybranego oferenta w celu wykazania, iż spełnia on warunek przewidziany w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zgodny z tym postanowieniem.
64 W tym względzie należy zauważyć, że – jak wskazano w pkt 3 powyżej – pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał w odniesieniu do części nr 4, w zakresie wymaganych „zdolności minimalnych”, aby technik będący „kierownikiem zakładu” posiadał „zaświadczenie o odbyciu kompleksowego przeszkolenia w ramach oprogramowania dla zarządzania bezpieczeństwem spółki Nedap”.
65 Aby udowodnić, że kandydaci spełniali warunek dotyczący odbycia szkolenia Nedap, powinni oni – zgodnie z tym samym postanowieniem – przedstawić albo „zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie oprogramowania dla zarządzania bezpieczeństwem zorganizowanego przez spółkę Nedap”, albo „oświadczenie, że w przypadku udzielenia zamówienia zaświadczenie takie zostanie uzyskane nie później niż pięć dni po podpisaniu umowy”.
66 W odpowiedzi na skargę Komisja wskazała, że wybrany oferent wybrał drugą możliwość przewidzianą w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem przedstawił oświadczenie, o którym jest mowa w tym postanowieniu.
67 Komisja, zapytana w tej kwestii przez Sąd w ramach środka organizacji postępowania, przedstawiła dokument, który uznawała za takie oświadczenie. W dokumencie tym w odniesieniu do technika będącego „kierownikiem zakładu”, któremu powierzono wykonanie zamówienia, wskazano:
„Zaświadczenie Nedap: nie, szkolenie w tym względzie nie odbywa się obecnie w Luksemburgu. Jeżeli okaże się to konieczne w przyszłości, oświadczam niniejszym, że szkolenie zorganizowane przez spółkę Nedap zostanie odbyte w odpowiednim czasie”.
68 Na rozprawie skarżąca podniosła po raz pierwszy, że wspomniane zaświadczenie nie było zgodne z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przede wszystkim dokument przedstawiony przez wybranego oferenta nie zawierał „oświadczenia”. Następnie dokument nie zawierał żadnego zobowiązania do przedstawienia zaświadczenia w ciągu pięciu dni po podpisaniu umowy, lecz jedynie wyrażony w sposób bardzo niejasny zamiar, że szkolenie w tym względzie zostanie odbyte, „jeżeli okaże się to konieczne w przyszłości” i „w odpowiednim czasie”.
69 Argumenty te zostały zakwestionowane przez Komisję, która uważa, że ponieważ „wymóg dokładnego sformułowania stanowiłby zbytni formalizm”, mogła ona zgodnie z prawem uznać, tak jak uczyniła to w decyzji z dnia 7 września 2018 r., nie zwracając się do wybranego oferenta o wyjaśnienie, iż złożona przez niego oferta była „w pełni zgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Ponadto Komisja podnosi, że argument sformułowany przez skarżącą nie może zostać uwzględniony, ponieważ w zakresie, w jakim został podniesiony na rozprawie, jest on spóźniony.
70 W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 84 § 1 regulaminu postępowania nie można podnosić nowych zarzutów w toku postępowania, chyba że opierają się one na okolicznościach prawnych lub faktycznych ujawnionych dopiero w toku postępowania.
71 Artykuł 84 § 2 regulaminu postępowania przewiduje ponadto, że jeżeli okoliczności prawne lub faktyczne uzasadniające podniesienie nowych zarzutów stały się znane po drugiej wymianie pism procesowych, zainteresowana strona główna przedstawia nowe zarzuty niezwłocznie po powzięciu wiadomości o tych okolicznościach. Ponadto przepis ten w żaden sposób nie wyklucza, by okoliczności te mogły być ujawnione przy okazji środka organizacji postępowania (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 października 2002 r., Limburgse Vinyl Maatschappij i in./Komisja, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P i C‑254/99 P, EU:C:2002:582, pkt 370; z dnia 13 grudnia 2016 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑764/14, niepublikowany, EU:T:2016:723, pkt 48).
72 W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że dokument zawierający podnoszone oświadczenie został przedstawiony przez Komisję w dniu 9 sierpnia 2019 r. w odpowiedzi na środek organizacji postępowania przyjęty przez Sąd po wymianie pism procesowych.
73 Po przedstawieniu tego dokumentu w dniu 24 września 2019 r. Sąd wezwał skarżącą do przedstawienia uwag „w odniesieniu do dokumentów i odpowiedzi” przekazanych przez Komisję.
74 W swoich uwagach skarżąca, jak sama przyznała na rozprawie, nie przedstawiła jednak żadnego argumentu dotyczącego formy lub treści oświadczenia zawartego w tym dokumencie.
75 Wynika z tego, że wbrew temu, co przewiduje art. 84 § 2 regulaminu postępowania, skarżąca nie sformułowała odnośnego argumentu w chwili, gdy dowiedziała się o wspomnianym dokumencie.
76 W związku z powyższym należy odrzucić ten argument jako niedopuszczalny.
77 Należy zatem oddalić pierwszą część zarzutu drugiego odwołania.
– W przedmiocie części drugiej, dotyczącej zaświadczenia przedstawionego przez wybranego oferenta
78 W drugiej części zarzutu drugiego skarżąca podnosi, że zaświadczenie przedstawione przez wybranego oferenta po podpisaniu umowy nie było zgodne z wymogami przewidzianymi w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po pierwsze, zaświadczenie to nie zostało przedstawione w ciągu pięciu dni po podpisaniu umowy. Po drugie, wspomniane zaświadczenie nie zostało wydane przez spółkę Nedap, lecz przez inną spółkę, która nie jest uprawniona do wydawania takich zaświadczeń, jak wynika z korespondencji wymienionej w tej kwestii między skarżącą a przedstawicielami spółki Nedap.
79 Komisja kwestionuje argumentację skarżącej.
80 W tym względzie należy przypomnieć, że zamówienia publiczne składają się z kilku etapów.
81 Po pierwsze, sporządza się specyfikację istotnych warunków zamówienia, która określa w szczególności świadczenia wymagane od wybranego oferenta, kryteria wyboru, które muszą spełnić kandydaci lub oferenci, aby móc złożyć ofertę, oraz kryteria udzielenia zamówienia, na podstawie których oferty będą oceniane.
82 Po drugie, kandydaci, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, są wybierani na podstawie kryteriów wyboru określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybrani kandydaci są uprawnieni do złożenia oferty.
83 Po trzecie, oferty otrzymane przez instytucję zamawiającą podlegają ocenie w świetle kryteriów udzielenia zamówienia przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, następnie jedna spośród tych ofert zostaje wybrana w celu udzielenia zamówienia, po czym zostaje podpisana umowa.
84 Wreszcie, podpisana umowa jest wykonywana przez wybranego oferenta.
85 Jak wynika z następstwa tych różnych etapów, kwestia, czy dokument przedstawiony przez wybranego oferenta po udzieleniu zamówienia jest zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy założeniu, że warunki te są ważne, nie dotyczy etapu trzeciego, odnoszącego się do udzielenia zamówienia, który jest przedmiotem niniejszej skargi, lecz etapu ostatniego, odnoszącego się do wykonania usług będących przedmiotem udzielanego zamówienia, a zatem niedotyczącego zaskarżonych decyzji.
86 Z tego względu w ramach niniejszej skargi nie ma potrzeby badania, czy zaświadczenie przedstawione przez wybranego oferenta po podpisaniu umowy było zgodne z wymogami przewidzianymi w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
87 Część drugą zarzutu drugiego należy zatem oddalić.
– W przedmiocie części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącej niezgodności z prawem pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia
88 W trzeciej części zarzutu drugiego skarżąca podnosi zarzut niezgodności z prawem warunku zawartego w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który pozwala kandydatom na przedstawienie na etapie selekcji oświadczenia potwierdzającego, że w przypadku wybrania ich oferty przedstawią zaświadczenie o odbyciu szkolenia Nedap w ciągu pięciu dni po podpisaniu umowy.
89 W replice skarżąca podniosła w związku z tym, że przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość przedstawienia zaświadczenia o odbyciu szkoleniu Nedap po podpisaniu umowy jest „nielogiczna, mało zrozumiała, a nawet ryzykowna, ponieważ może ona powodować niepewność pod względem prawnym i technicznym, umożliwiając powstanie najgorszych konsekwencji na wypadek, gdyby wybrany oferent nie spełnił tego warunku po dokonaniu wyboru jego oferty”.
90 Na rozprawie skarżąca podniosła ponadto, że wspomniany warunek jest niemożliwy do zrealizowania, niezgodny z prawem i niesprawiedliwy, ponieważ pozwala on instytucji zamawiającej na udzielenie zamówienia oferentowi, co do którego nie ma pewności, iż dostarczy żądane zaświadczenie, a zatem że będzie on posiadał zdolność do wykonania zamówienia, podczas gdy inni oferenci, którzy posiadali takie zaświadczenie, nie zostali wybrani.
91 Komisja uważa, że argument ten jest bezzasadny oraz że w każdym wypadku jest on niedopuszczalny, ponieważ został podniesiony po raz pierwszy w replice i przedstawiony w sposób zbyt nieprecyzyjny.
92 Jeśli chodzi o dopuszczalność, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 84 § 1 regulaminu postępowania nie można podnosić nowych zarzutów w toku postępowania, chyba że ich podstawą są okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania.
93 W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że to w odpowiedzi na skargę Komisja wykazała, ustosunkowując się do zarzutu drugiego, iż wybrany oferent przedstawił oświadczenie.
94 Przed przedstawieniem tego oświadczenia skarżąca nie mogła zatem poznać dokładnego środka, za pomocą którego wybrany oferent uzasadnił, że spełnia kryterium dotyczące szkolenia Nedap: zaświadczenie wydane samemu wybranemu oferentowi, zaświadczenie wydane podwykonawcy, oświadczenie złożone przez wybranego oferenta lub oświadczenie złożone przez podwykonawcę.
95 W tych okolicznościach nie można zarzucać skarżącej, że podniosła po raz pierwszy w replice zarzut dotyczący niezgodności z prawem pkt III.3.2.B w zakresie, w jakim pozwalał on kandydatom na złożenie na etapie selekcji oświadczenia, zgodnie z którym zobowiązywali się oni w przypadku udzielenia zamówienia do uzyskania zaświadczenia o odbyciu szkolenia Nedap w ciągu pięciu dni po zawarciu umowy. Dopiero bowiem z chwilą, gdy skarżąca dowiedziała się o rzeczywiście użytym przez wybranego oferenta środku w celu wykazania, że spełniał on wspomniany wymagany warunek wyboru, mogła ona w sposób dokładny i ukierunkowany przedstawić swoją argumentację. Posiadanie wiedzy przez wybranego oferenta na temat skutecznego wykorzystania możliwości przedstawienia oświadczenia było konieczne, aby umożliwić skarżącej skuteczne powołanie się na niezgodność z prawem rozpatrywanego przepisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
96 W odniesieniu do drugiego argumentu dotyczącego niedopuszczalności należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedstawienie zarzutów i ich treści, wymagane przez art. 76 lit. d) regulaminu postępowania, powinno być na tyle jasne i szczegółowe, by umożliwić stronie pozwanej przygotowanie obrony, a Sądowi pozwolić na wydanie orzeczenia, w danym wypadku nawet bez żadnych dodatkowych informacji (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2018 r., BSCA/Komisja, T‑818/14, EU:T:2018:33, pkt 95 i przytoczone tam orzecznictwo).
97 W celu zagwarantowania pewności prawa i prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości, aby skarga była dopuszczalna, konieczne jest, by istotne okoliczności faktyczne i prawne, będące podstawą jej złożenia, wynikały w sposób spójny i zrozumiały z samej treści skargi (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2018 r., BSCA/Komisja, T‑818/14, EU:T:2018:33, pkt 95 i przytoczone tam orzecznictwo).
98 Zasada ta, która została sformułowana w odniesieniu do zarzutów podniesionych w skardze, dotyczy również nowych zarzutów podniesionych w replice, jeżeli wynikają one z okoliczności faktycznych i prawnych ujawnionych dopiero w toku postępowania.
99 W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że rozpatrywany argument, który wynika z repliki, jest wystarczająco precyzyjny, aby umożliwić Komisji i Sądowi zrozumienie, iż przyznana kandydatowi możliwość wykazania, że spełnia on warunek dotyczący odbycia szkolenia, o którym mowa w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez złożenie oświadczenia, jest kwestionowana w zakresie, w jakim nie pozwala ona na upewnienie się, że wybrany oferent spełnia kryterium wyboru przed zawarciem umowy, co wiąże się z ryzykiem, że zamówienie zostanie udzielone oferentowi, który nie posiada zdolności technicznej niezbędnej do wykonania zamówienia.
100 Z tych względów należy uznać, że część trzecia niniejszego zarzutu jest dopuszczalna.
101 Co do istoty Komisja utrzymuje, że warunek opisany w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy uznać za ważny, ponieważ pozwala on kandydatom na oświadczenie, iż jeśli zamówienie zostanie im udzielone, zobowiązują się oni uzyskać zaświadczenie dotyczące szkolenia Nedap w ciągu pięciu dni po podpisaniu umowy.
102 W tym względzie należy przypomnieć, że środki finansowe pochodzące z budżetu Unii powinny być wykorzystywane w sposób umożliwiający zapewnienie, by zasoby powierzone instytucjom były wykorzystywane w sposób najbardziej optymalny.
103 Artykuł 102 ust. 1 rozporządzenia finansowego stanowi, że zamówienia publiczne finansowane w całości lub części z budżetu Unii są zgodne z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji.
104 Za pomocą tego przepisu prawodawca Unii zamierzał stworzyć w odniesieniu do zamówień publicznych ramy, w których oferty złożone przez należycie wybrane przedsiębiorstwa są porównywane w celu wyselekcjonowania oferenta, który może w najlepszy sposób wykonać zamówienie.
105 Z wymogów tych wynika obowiązek sprawdzenia przez instytucję zamawiającą najpóźniej w chwili udzielenia zamówienia, czy oferent, który złożył najlepszą ofertę, spełnia faktycznie warunki wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
106 Obowiązek ten nie jest spełniony, gdy – jak w niniejszej sprawie – specyfikacja istotnych warunków zamówienia pozwala na udzielenie zamówienia na podstawie oświadczenia złożonego przez oferenta zawierającego zobowiązanie do spełnienia, po podpisaniu umowy, warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, który został przedstawiony jako „minimalny” do wykonania umowy.
107 Uściślając, że przedstawiony w ten sposób wymóg ma „minimalny”, charakter, instytucja zamawiająca wskazała w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż posiadanie odnośnego zaświadczenia i w związku z tym odbycie szkolenia celem jego uzyskania, stanowiły warunek niezbędny do tego, aby oferent był w stanie wykonać w sposób zadowalający odnośne zamówienie.
108 W tym względzie należy uznać, w związku z tym, co podkreśla skarżąca, że warunek przewidujący możliwość uzyskania po podpisaniu umowy szkolenia zawodowego przedstawionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako warunek „minimalny” nie może zostać uznany za zgodny z zasadą równego traktowania, ponieważ może on prowadzić do udzielenia zamówienia oferentowi niespełniającemu tego wymogu, podczas gdy inni uczestnicy, którzy odbyli takie szkolenie w chwili udzielenia zamówienia, nie zostali wybrani.
109 Ponadto weryfikacja, po udzieleniu zamówienia, czy wybrany oferent rzeczywiście posiada kompetencje zawodowe wymagane do wykonania zamówienia, oznaczałaby, z naruszeniem pewności prawa, że gdyby okazało się, że wybrany oferent nie jest w stanie przedstawić odnośnego zaświadczenia, umowa zostałaby rozwiązana i należałoby w związku z tym zorganizować nowe postępowanie w celu zagwarantowania realizacji projektu będącego przedmiotem omawianego zamówienia.
110 W tym względzie należy zauważyć, że w trakcie dyskusji pojawiły się wątpliwości, po pierwsze, co do zgodności z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentu przedłożonego Komisji przez wybranego oferenta po podpisaniu umowy, a po drugie, co do przestrzegania terminu pięciu dni przewidzianego w tej specyfikacji zważywszy, że wybrany oferent podjął niezbędne działania dopiero po upływie piętnastu dni oraz dostarczył żądane zaświadczenie po upływie dwóch miesięcy.
111 W każdym wypadku należy podkreślić, że obowiązek sprawdzenia na etapie udzielenia zamówienia, czy wybrany oferent spełnia warunki dotyczące zdolności wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest przewidziany w samych przepisach.
112 W istocie art. 110 ust. 1 rozporządzenia finansowego stanowi, że zamówienia udzielane są pod warunkiem że instytucja zamawiająca sprawdziła w szczególności, czy kandydat lub oferent spełniają kryteria wyboru określone w dokumentacji zamówienia.
113 Z przepisu tego wynika, że żadne zamówienie nie może zostać udzielone bez należytego sprawdzenia i ustalenia, iż oferent spełnia wymogi dotyczące zdolności przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
114 W konsekwencji należy stwierdzić, że w zakresie, w jakim warunek zawarty w pkt III.3.2.B specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwala na weryfikację spełnienia warunku odbycia szkolenia Nedap po udzieleniu zamówienia, jest on niezgodny z prawem.
115 Przeciwko temu stanowisku Komisja formułuje szereg argumentów.
116 W pierwszej kolejności utrzymuje ona, że – jak wskazano w pkt 3 powyżej – w celu uzasadnienia odbycia szkolenia, o którym mowa w rzeczonym warunku, specyfikacja istotnych warunków zamówienia pozwalała na przedstawienie samego zaświadczenia o odbyciu szkolenia lub też na złożenie oświadczenia, iż dokument ten zostanie uzyskany w terminie pięciu dni od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Komisji, możliwość złożenia oświadczenia została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako kryterium wyboru. Po zakończeniu procedury sprawdziła ona, czy wybrana oferta była zgodna z wymogami zawartymi w rzeczonej specyfikacji. Ponieważ przewidziano możliwość złożenia wspomnianego oświadczenia, Komisja uznała, że zamówienie mogło zostać udzielone ostatecznie wybranemu oferentowi.
117 W tym względzie należy zauważyć, że w ramach podniesionego przez skarżącą zarzutu niezgodności z prawem nie kwestionuje ona zgodności decyzji o udzieleniu zamówienia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, lecz zgodność z prawem zawartego w tej specyfikacji warunku przewidującego, iż zamówienie mogło zostać udzielone na podstawie oświadczenia złożonego przez oferenta, zawierającego zobowiązanie, czyli obietnicę dostarczenia, po podpisaniu umowy, zaświadczenia o odbyciu szkolenia w celu nabycia kompetencji uznanej za „minimalną” do wykonania umowy.
118 Takie zobowiązanie, po pierwsze, nie ma wymaganej wiarygodności dla umożliwienia udzielenia zamówienia w warunkach zapewniających pewność prawną niezbędną dla właściwego wykorzystania funduszy Unii, a po drugie, nie zapewnia równego traktowania uczestników, ponieważ zobowiązanie do przedstawienia zaświadczenia potwierdzającego odbycie szkolenia nie można uznać za równorzędne, w ramach obiektywnego porównania, z kompetencjami wynikającymi z tego szkolenia.
119 W drugiej kolejności Komisja utrzymuje, że zaskarżony warunek miał na celu otwarcie rynku dla kandydatów, którzy w chwili złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału nie posiadali jeszcze zaświadczenia o odbyciu szkolenia Nedap. Ponadto z uwagi na to, że szkolenie to wiązało się z kosztami, nie należało zmuszać do takiego wydatku kandydatów, których oferta mogłaby nie zostać wybrana.
120 W tym względzie należy podkreślić, że chęć zaoszczędzenia kosztów dla kandydatów nie może uzasadniać odstępstwa od zasady równego traktowania i pewności prawa: zamówienie jest udzielane przedsiębiorstwu, którego oferta jest najkorzystniejsza ekonomicznie i które wykazało, iż posiada zdolności techniczne do jego wykonania. W przypadku, gdy instytucja zamawiająca zamierza rozszerzyć liczbę uczestników zamówienia publicznego, dysponuje ona mechanizmami dopuszczalnymi w świetle mających zastosowanie przepisów i zasad. W szczególności może ona przewidzieć szersze wymogi w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które mogłyby zostać spełnione przez większą liczbę przedsiębiorstw.
121 W trzeciej kolejności Komisja podniosła na rozprawie, że w wyroku z dnia 25 listopada 2014 r., Alfastar Benelux/Rada (T‑394/12, niepublikowanym, EU:T:2014:992), Sąd dopuścił weryfikację kryterium wyboru po udzieleniu zamówienia.
122 W tym względzie należy zauważyć, że wyrok przytoczony przez Komisję dotyczył, jak wskazuje sama ta instytucja, zamówienia, w ramach którego oferent był w szczególności zobowiązany do uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego, które to poświadczenie mogło zostać zastąpione oświadczeniem o zamiarze podjęcia niezbędnych działań w celu jego uzyskania (wyrok z dnia 25 listopada 2014 r., Alfastar Benelux/Rada T‑394/12, niepublikowany, EU:T:2014:992, pkt 165).
123 W tej sprawie skarżąca zarzucała Radzie, że wskazała, iż na etapie wyboru przedsiębiorstwa mogły ograniczyć się do złożenia oświadczenia o zamiarze, bez konieczności wykazania, że wszyscy ich pracownicy posiadali już – na tym etapie postępowania – poświadczenie w ścisłym tego słowa znaczeniu (wyrok z dnia 25 listopada 2014 r., Alfastar Benelux/Rada, T‑394/12, niepublikowany, EU:T:2014:992, pkt 202).
124 W tym kontekście Sąd zbadał, czy na etapie wyboru przyjęcie oświadczenia o zamiarze było zgodne z prawem w świetle szerokiego zakresu uznania przyznanego w orzecznictwie instytucji zamawiającej przy określaniu i ocenie kryteriów, które muszą spełniać przedsiębiorstwa na tym etapie postępowania.
125 W niniejszej sprawie pytanie jest odmienne, ponieważ nie chodzi o ustalenie, czy oświadczenie mogło zostać przyjęte na etapie wyboru, lecz o ustalenie, czy zamówienie mogło zostać udzielone i czy później umowa mogła zostać podpisana wyłącznie na podstawie oświadczenia, bez sprawdzenia, czy oferent, którego oferta została wybrana, rzeczywiście miał zdolność techniczną wymaganą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie kryteriów wyboru.
126 W tej kwestii Sąd nie przyjął w wyroku z dnia 25 listopada 2014 r., Alfastar Benelux/Rada (T‑394/12, niepublikowanym, EU:T:2014:992), przytoczonym przez Komisję, innego stanowiska niż stanowisko przyjęte w niniejszej sprawie, ponieważ zauważył on w omawianym wyroku, że Rada „stwierdziła” na etapie udzielania zamówienia, iż skarżąca „posiadała już wymagane poświadczenie” (zob. pkt 167 wyroku), co oznacza, że na tym etapie dokonano weryfikacji, czy wybrane przedsiębiorstwo rzeczywiście posiadało zdolności wymagane przez specyfikację istotnych warunków zamówienia w celu wykonania umowy.
127 W czwartej kolejności Komisja wskazała, że w chwili sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia produkty, w odniesieniu do których wymagane było szkolenie Nedap, nie były jeszcze zainstalowane w budynku, którego dotyczyło zamówienie, w związku z czym szkolenie to nie było konieczne na początku wykonywania umowy. Co więcej, nie było pewne, czy produkty, w odniesieniu do których wymagane było szkolenie Nedap zostaną zainstalowane w trakcie wspomnianej umowy, w związku z czym szkolenie w zakresie produktów tej spółki prawdopodobnie nie było konieczne.
128 W tym względzie wystarczy przypomnieć, że zamówienia publiczne powinny być udzielane zgodnie z warunkami i wymogami wymienionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
129 Tymczasem specyfikacja istotnych warunków zamówienia, o której mowa w niniejszej sprawie, wymagała, jak wskazano w pkt 3 powyżej, w ramach wymaganych „minimalnych zdolności”, aby technik będący „kierownikiem zakładu” oferenta posiadał zaświadczenie o odbyciu kompleksowego szkolenia Nedap.
130 W związku z tym, jak wskazano w pkt 114 powyżej, należy zbadać, na podstawie przepisów wymienionych w pkt 103 i 112 powyżej, czy ów wymóg techniczny został rzeczywiście spełniony przez wybranego oferenta przed udzieleniem zamówienia i podpisaniem umowy.
131 Z tych względów argumenty podniesione przez Komisję należy oddalić.
132 W konsekwencji należy uwzględnić trzecią część zarzutu drugiego i stwierdzić nieważność zaskarżonych decyzji, bez konieczności badania pozostałych zarzutów skarżącej.
133 W drugim żądaniu skarżąca wnosi do Sądu o „podjęcie wszelkich koniecznych środków przewidzianych w przepisach prawa obowiązujących w odnośnej dziedzinie prawa”.
134 Żądanie to nie zawiera jednak wystarczających wyjaśnień z naruszeniem art. 76 lit. d) i e) regulaminu postępowania. Ponadto, zakładając, że to ostatnie żądanie należy interpretować jako wniosek o wydanie nakazu wobec Parlamentu, należy przypomnieć, że w ramach skargi opartej na art. 173 traktatu Sąd nie jest właściwy do wydawania nakazów skierowanych do instytucji (zob. podobnie wyrok z dnia 11 lipca 1996 r., Bernardi/Parlament, T‑146/95, EU:T:1996:105, pkt 27).
W przedmiocie kosztów
135 Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
136 Ponieważ Komisja w istocie przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem skarżącej – obciążyć ją własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez skarżącą.
Z powyższych względów
SĄD (czwarta izba)
orzeka, co następuje:
1) Stwierdza się nieważność decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 września 2018 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Securitec w odniesieniu do części nr 4 zamówienia będącego przedmiotem przetargu ograniczonego HR/R1/PR/2017/059 i dotyczącej „konserwacji systemów bezpieczeństwa w budynkach zajmowanych lub zarządzanych przez Komisję Europejską w Belgii i Luksemburgu” oraz decyzji Komisji z dnia 17 września 2018 r. o odmowie udzielenia spółce Securitec wyjaśnień, których zażądała w ramach tej procedury w dniu 11 września 2018 r.,
2) W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3) Komisja zostaje obciążona kosztami postępowania.
Gervasoni | Nihoul | Martín y Pérez de Nanclares |
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 8 lipca 2020 r.
Podpisy