MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2020. október 22.(1)
C‑537/19. sz. ügy
Európai Bizottság
kontra
Osztrák Köztársaság
„Kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset – Közbeszerzési szerződések – 2004/18/EK irányelv – Közintézmény és magánvállalkozás közötti szerződés, amelynek tárgya egy még fel nem épült épület bérbeadása – A közintézménynek az épület tervezésére gyakorolt meghatározó befolyása – Bizonyítási teher és a bizonyítékok értékelése”
1. A Bizottság azt rója fel az Osztrák Köztársaságnak, hogy nem teljesítette a 2004/18/EK irányelvből eredő kötelezettségeit,(2) mivel 2012. május 25‑én egy Bécs városával kapcsolatban álló közintézmény (Stadt Wien‑Wiener Wohnen [a továbbiakban: Wiener Wohnen]) ezen irányelv rendelkezéseinek figyelembevétele nélkül építési beruházásra irányuló, az aláírói által bérleti szerződésnek minősített közbeszerzési szerződést kötött egy magánvállalkozással a „Gate 2” elnevezésű irodaépületnek az említett vállalkozás tulajdonában álló területen történő felépítése érdekében.(3)
2. A Bizottság számos olyan tényezőre támaszkodik, amelyek szerinte nyilvánvalóvá teszik, hogy a Wiener Wohnen (amelynek az ajánlatkérő szerv jellege nem vitatott) meghatározó befolyással volt a „Gate 2” épület tervezésére és kivitelezésére. Ezen előfeltevésből azt a következtetést vonja le, hogy bár a felek a szerződést ingatlan bérbeadására irányuló szerződésként kötötték meg, valójában egy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó, amelynek összege meghaladja a 2004/18 irányelvben meghatározott alsó küszöböt.
3. Az Osztrák Köztársaság vitatja a Bizottság álláspontját, mert úgy ítéli meg, hogy alkalmazható a 2004/18 irányelv 16. cikkének a) pontja, amely az épületek bérbeadására irányuló közbeszerzési szerződéseket mentesíti az irányelvben meghatározott odaítélési eljárások alól.
I. Jogi háttér
A. Az uniós jog. A 2004/18 irányelv
4. A 2. cikk („A szerződések odaítélésének elvei”) szerint:
„Az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes [helyesen: hátrányos megkülönböztetéstől mentes] bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el.”
5. A 16. cikk („Különleges kizárások”) így szól:
„Ez az irányelv nem alkalmazható azokra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre, amelyek tárgya:
a) a föld, meglévő épületek vagy egyéb ingatlan, illetve az arra vonatkozó jogok bármely pénzügyi eljárással történő megvásárlása vagy bérlése; az adásvételi vagy bérleti szerződés megkötése előtt, után vagy azzal egy időben, bármely formában kötött, pénzügyi szolgáltatások nyújtására irányuló szerződések azonban ezen irányelv hatálya alá tartoznak;
[…]”.
6. A 28. cikk („Nyílt, meghívásos és tárgyalásos eljárás, valamint versenypárbeszéd alkalmazása”) a következőképpen rendelkezik:
„A közbeszerzési szerződések odaítélésekor az ajánlatkérő szerv az ezen irányelv céljaihoz igazított nemzeti eljárásokat alkalmazza.
[…]”
B. Az osztrák jog
7. A Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen(4) 10. §‑ának 8. pontja a 2004/18 irányelv 16. cikkének a) pontját veszi át.
II. A pert megelőző eljárás
8. 2016. július 25‑i felszólító levelében a Bizottság azt állította, hogy a szerződés előzetes közzététel nélküli megkötése sérti a 2004/18 irányelv 2., 28. és 35. cikkét.
9. 2016. szeptember 26‑i válaszában az Osztrák Köztársaság elismerte, hogy a szerződés odaítélése a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozik, és a közbeszerzési eljárást ezen irányelvnek megfelelően kellett volna lebonyolítania.(5)
10. 2017. február 27‑i kiegészítő észrevételeiben(6) az Osztrák Köztársaság a peren kívüli egyezség elérése érdekében megkísérelte bemutatni az ügy körülményeit, és ismét elismerte a kötelezettségszegését. Későbbi észrevételeiben(7) hangsúlyozta, hogy a jövőben többek között a szerződések nyilvántartásával kívánja biztosítani a közbeszerzési jog tiszteletben tartását.
11. 2018. május 18‑án a Bizottság, miután tudomásul vette az Osztrák Köztársaság kötelezettségszegésének elismerését, indokolással ellátott véleményt bocsátott ki, amelyben felhívta az Osztrák Köztársaságot, hogy hajtsa végre azokat a szükséges intézkedéseket, amelyek elfogadására addig nem kielégítő módon került sor.
12. 2018. július 18‑i levelében az Osztrák Köztársaság módosította korábbi álláspontját, és tagadta a neki felrótt kötelezettségszegést.
III. A Bíróság előtti eljárás
13. 2019. július 12‑én a Bizottság benyújtotta a keresetet, és annak megállapítását kérte a Bíróságtól, hogy „hogy az Osztrák Köztársaság nem teljesítette a 2004/18/EK irányelv 2. és 28. cikkéből, valamint 35. cikkének (2) bekezdéséből eredő kötelezettségeit, amennyiben Bécs városa – Wiener Wohnen a 2012. február 25‑i szerződést Bécsben a Guglgasse 2–4 címen található irodaépületeket illetően közbeszerzési eljárás lefolytatása és megfelelő hirdetmény közzététele nélkül közvetlenül ítélte oda”.
14. 2019. szeptember 19‑én az Osztrák Köztársaság ellenkérelmet nyújtott be, és azt kérte, hogy a Bíróság utasítsa el a keresetet, a Bizottságot pedig kötelezze a költségek viselésére.
15. A választ és a viszonválaszt 2019. október 25‑én, illetve 2020. január 16‑án nyújtották be.
16. A Bíróság úgy határozott, hogy nem tart tárgyalást, azonban írásban megválaszolandó kérdéseket intézett az Osztrák Köztársasághoz, amely azokra 2020. július 8‑án válaszolt. A Bizottság e válaszra 2020. július 24‑i beadványában tett észrevételeket.
IV. Elemzés
A. Előzetes megjegyzések
17. E kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset két, jól elhatárolható részből áll:
– a szóban forgó szabályok, lényegében a 2004/18 irányelv 16. cikke a) pontjának értelmezésére és a bizonyítási teherre vonatkozó rész; valamint
– a tényállásra és a szerződés minősítésére vonatkozó rész (kizárólag bérleti szerződés vagy építési beruházásra is irányuló szerződés?).
18. A Bíróság feladata ebben a jogvitában túlmutat az uniós jog puszta értelmezésén, és inkább egy olyan polgári bíróság szerepéhez hasonlítható, amelynek a benyújtott bizonyítékokat figyelembe véve azt kell tisztáznia, hogy a tényállás hogyan valósult meg, és valójában milyen típusú szerződéses jogviszony állt fenn.
19. Az elemzésem először is a valódi értelemben vett jogi szempontokra vonatkozik. Paradox módon ezek azok a szempontok, amelyekkel kapcsolatban kevesebb vita merült fel, talán azért, mert a Bíróságnak már van olyan ítélkezési gyakorlata, amely rávilágít az alkalmazandó szabályok jelentésére.
20. Másodsorban, az állításokat és a bemutatott bizonyítékokat fogom mérlegelni abból a célból, hogy állást foglaljak a tényállással és a szerződés minősítésével kapcsolatban.
B. A valódi értelemben vett jogi elemek
1. A Bíróságnak a 2004/18 irányelv 16. cikkének a) pontjával kapcsolatos ítélkezési gyakorlata
21. E rendelkezés értelmében az irányelv nem alkalmazandó „azokra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre, amelyek tárgya […] a föld, meglévő épületek vagy egyéb ingatlan, illetve az arra vonatkozó jogok bármely pénzügyi eljárással történő megvásárlása vagy bérlése”.
22. A Bíróság nem elégszik meg azzal, hogy minden további nélkül elfogadja azt a minősítést, amelyet a felek tulajdoníthatnak szerződéses jogviszonyuknak. Annak megállapítása során, hogy e jogviszony – a bérleti megnevezés ellenére, amelyet a szerződés aláírói a szerződésnek adtak – a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozó építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések kategóriájába tartozik‑e, vagy sem, ez utóbbi irányelvre figyelemmel kell eljárni.(8)
23. A Bíróság szerint „az »építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés« fogalma […] minden olyan ügyletet magában foglal, amely keretében formális minősítésétől függetlenül visszterhes szerződés jön létre az ajánlatkérő és a vállalkozó között, és amelynek tárgya az ugyanezen irányelv [1. cikke (2) bekezdésének b) pontjában] meghatározott »építmény« ez utóbbi általi kivitelezése. E tekintetben az alapvető szempont az, hogy ezen építményt az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő módon kivitelezzék, viszont az ennek végrehajtása érdekében felhasznált eszközök nem bírnak jelentőséggel.”(9)
24. Az Impresa Pizzarotti ítéletben a Bíróság hozzátette, hogy „amennyiben valamely szerződés mind építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződési, mind más típusú közbeszerzési szerződési elemeket is tartalmaz, akkor a szerződés fő tárgya határozza meg e szerződés jogi minősítését és az alkalmazandó uniós szabályokat”.(10)
25. A Helmut Müller ítéletben a Bíróság figyelembe vette a visszterhességet, és kifejtette, hogy az ajánlatkérő szerv által egy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésben igénybe vett szolgáltatás – amelynek e szerv számára közvetlen gazdasági jelentőséggel kell rendelkeznie – „azon munkálatok kivitelezésében áll, amelyeket az ajánlatkérő igényel”. E gazdasági jelentőség akkor áll fenn, ha az ajánlatkérő szerv a szerződés tárgyát képező beruházás vagy építmény tulajdonosa, azonban „akkor is megállapítható, ha előírásra került, hogy az ajánlatkérő olyan jogcímmel fog rendelkezni, amely biztosítja számára a közbeszerzési szerződés tárgyát képező építmények rendelkezésre állását, közcélú rendeltetésük tekintetében”.(11)
26. E rendelkezésre állás megvalósulhat bérleti szerződéssel is, annak különös rendelkezéseitől függően. Ezt erősítette meg a 2014/24/EU irányelv(12) (4) preambulumbekezdése, amely – bár időbeli hatályánál fogva nem alkalmazható a jelen ügyre – ugyanazt a kizárást tartalmazza az épületekre vonatkozó bérleti szerződésekkel kapcsolatban, mint a 2004/18 irányelv.(13)
27. Az Impresa Pizzarotti ítélet éppen egy még fel nem épült (Bari [Olaszország] bírósági negyedének otthont adó) épület bérletével kapcsolatban született, amelyet a Bíróság – a tartalmának elemzését követően – az e területre vonatkozó uniós jogszabályok hatálya alá tartozó, építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősített.
28. Az ezen eredményhez vezető tényezők közül kiemelendő, hogy a szerződés fő tárgya „az ajánlatkérő szerv által meghatározott igényeknek megfelelő építmény kivitelezése [volt] […], jóllehet az érintett építmény bérbeadására irányuló egyoldalú kötelezettségvállalást tartalmaz”,(14) illetve az ajánlatkérő szerv „intézkedéseket hozott az építmény jellemzőinek meghatározása, vagy legalább annak céljából, hogy meghatározó befolyást gyakoroljon az építmény koncepciójára”.(15)
29. Ebben az ügyben a Bíróság hangsúlyozta, hogy „[a] szerződés fő tárgya e kivitelezésben állt, amely szükségszerű feltétele ezen építmény későbbi bérbeadásának”, és a tervezett építmény kivitelezése megfelelt „az ajánlatkérő szerv által meghatározott igényeknek”.(16) Ebből azt a következtetést vonta le, hogy az uniós szabályozást kell alkalmazni az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések tekintetében.
30. Hozzáteszem, hogy a 2004/18 irányelv 16. cikkének a) pontjában foglalt kizárás – szó szerint értelmezve – a már „meglévő épületek” bérlésére vonatkozik. Kétségesnek tűnik tehát, hogy az kiterjed a nem létező, azaz a még fel nem épült épületek bérlésére is,(17) még ha a Bíróság ezt az értelmezést fogadta is el az Impresa Pizzarotti.
31. Annak érdekében, hogy ez az értelmezés ne vezessen a kizárás aránytalan kiterjesztéséhez,(18) nem fogadható el, hogy az ajánlatkérő szerv egy látszólagosan hosszú távú bérleti szerződéssel elfedjen egy olyan épület felépítésére irányuló (közzététel és szabályozott odaítélési eljárás nélküli) közvetlen megbízást, amely megfelel a szükségleteinek, és amelynek tervezésében és kivitelezésében releváns szerepet tölt be.
2. A tényállás bizonyítása és értékelése
32. A Bíróságnak a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásokban a bizonyítási teher megoszlására vonatkozó ítélkezési gyakorlata a következőképpen foglalható össze:
– Főszabály szerint „a Bizottság feladata, hogy az állítólagos kötelezettségszegés fennállását bizonyítsa. A Bíróság előtt a Bizottságnak kell – bármilyen vélelemre való hivatkozás nélkül – a kötelezettségszegés fennállásának Bíróság általi vizsgálatához szükséges bizonyítékokat előterjesztenie”.(19)
– „[A lojális együttműködés elve] alapján a tagállamok azonban kötelesek elősegíteni a Bizottság feladatainak teljesítését […] Tekintetbe kell venni különösen azt a tényt, hogy a valamely irányelv tényleges végrehajtásának biztosítására irányuló nemzeti rendelkezések helyes gyakorlati alkalmazásának ellenőrzése során a Bizottság, amely e tárgyban nem rendelkezik saját vizsgálati jogkörrel, nagymértékben függ az esetleges panaszosoktól vagy az érintett tagállamtól kapott információktól.”(20)
– „Ebből elsősorban az következik, hogy amikor a Bizottság az alperes tagállam területén bekövetkező bizonyos események alátámasztására elegendő tényt hoz fel, a tagállam feladata, hogy az így bemutatott adatokat és az azokból levonható következtetéseket lényegében és részletesen vitassa.”(21)
C. Ténybeli elemek és a szerződés minősítése
1. A Bizottság érvei
33. A Wiener Wohnen által kötött, 2012. május 25‑i szerződés nem minősül ingatlan „rendes” bérbeadásának, mivel e közjogi jogalany ugyanúgy ellenőrizte az építmény kivitelezését, ahogyan azt egy ingatlanfejlesztő tenné.
34. A szerződésnek két mellékleten alapul,(22) amelyek a felek által elfogadott olyan leírásokat tartalmaznak, amelyek jóval túlmutatnak azon, amiről egy bérleti szerződésben szokásosan meg szoktak állapodni.(23)
35. 2012‑ben a Wiener Wohnen megbízott egy szolgáltatót(24) az irodaépületek bécsi piacának elemzésével. Ezen elemzés szerint tíz potenciálisan alkalmas helyszín közül hat teljesítette a feltételeket, és a „Gate 2” volt a legmegfelelőbb. Az említett vizsgálat elismeri, hogy a Wiener Wohnennek lehetősége volt befolyásolnia a projekttervezést.
36. Az Osztrák Köztársaság elismerte, hogy a „Gate 2” épület felépítése kétséges lett volna, ha a Wiener Wohnen nem kötötte volna meg a vitatott szerződést.
37. A Wiener Wohnen volt az – mintha az ingatlanfejlesztőről lett volna szó –, amely megbízta az építési projektek kidolgozásával foglalkozó Bauprojektierung GmbH‑t az építmény kivitelezésének ellenőrzésével.
38. Válaszában a Bizottság azt állítja, hogy:
– A szerződés fő tárgya az épület felépítése volt, a bérbeadás szükséges feltételeként. Az építési kötelezettség jelentősége például a késedelmes átadás miatt kiszabott súlyos kötbérben (napi 30 000 euró, korlátozás nélkül) nyilvánul meg.
– Az épületet a Wiener Wohnen által meghatározott leírásoknak megfelelően építették fel. A szerződés megkötése előtt az épületet még nem tervezték meg teljesen, és nem is engedélyezték véglegesen. Jelentős kiigazításokat végeztek rajta, és éppen a Wiener Wohnen által támasztott követelmények miatt.
– Nem egy „szabványos épületről” volt szó, mint bármely más irodaépület. Bár a „Kiegészítés” egyes leírásai ilyen jellegűek,(25) a Wiener Wohnen volt az, amely a műszaki megoldásokat nagy részben kiválasztotta, és ily módon meghatározta az épület végleges koncepcióját. Bár e leírások közül több is utal az ÖNORM‑szabványokra,(26) azok csupán ajánlások, amelyek csak akkor kötelezőek, ha a szerződés ekként rendelkezik.
– A „Kiegészítésben” szereplő leírások a számuknál és részletességük mértékénél fogva messze túlmutatnak a bérlők szokásos követelményein.(27)
– E körülmények között nem meglepő, hogy az Eine Zentrale nach Maß (Személyre szabott központ) című újságcikk a „Gate 2” épület felépítésére vonatkozó közbeszerzési szabályoknak a Wiener Wohnen általi lehetséges megkerülésére utalt.(28)
– Az A és B szárnyak közötti összekötő híd megépítését a „Leírás” opcióként írta elő, a „Kiegészítésben” viszont megkerülhetetlen követelménnyé vált. A Wiener Wohnen határozata, három nappal a szerződés aláírása előtt, döntő jelentőségű volt annak megvalósítása szempontjából.
– Az Osztrák Köztársaság azon állítása, amely szerint a B szárny 6–8. szintjét mindenképpen felépítették volna, nem áll összhangban a szerződésben foglalt 1.9 sz. feltétellel. A híd és e szintek felépítése kizárólag a Wiener Wohnentől függött.
– Az irodahelyiségeknek a Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH” részére történő rendelkezésre bocsátása nem meglepő, mivel a Wiener Wohnen azokat albérletbe adhatta a bécsi önkormányzat szolgálatainak, vagy azon jogi személyeknek, amelyekben ez utóbbi többségi részesedéssel rendelkezik.
– A szerződés hosszú időtartama arra utal, hogy az ingatlanfejlesztő az épület felépítése beruházási költségeinek megtérülését kívánja biztosítani.
2. Az Osztrák Köztársaság állításai
39. Az Osztrák Köztársaság a szerződés megkötését megelőző összefüggések kifejtésével arra mutat rá, hogy a Wiener Wohnen Európa legnagyobb önkormányzati lakáskezelője, és e minőségében körülbelül 200 000 önkormányzati lakásban élő több mint 500 000 személy vonatkozásában tartozik felelősséggel.
40. A vállalkozás stratégiai átszervezése keretében úgy döntöttek, hogy a korábban Bécs városa által elosztott valamennyi irodahelyiségüket egyetlen helyszínre összpontosítják. Az új székhelynek az új szervezeti felépítés hatálybalépésének időpontjában (2014 végén) kellett volna rendelkezésre állnia, és legalább 750, a tervezett bővítés megépítése esetén pedig 1000 munkavállalót kellett volna befogadnia.
41. A szükségleteinek megfelelő épület vásárlásának vagy felépítésének lehetősége hiányában(29) a Wiener Wohnen számára az egyetlen megoldást egy létező, vagy olyan szabványos irodaépület bérlése jelentette, amelynek terve már elkészült.
42. 2012 elején a Wiener Wohnen – annak érdekében, hogy általános képet kapjon a bécsi piacon rendelkezésre álló azon irodaépületekről, amelyek megfelelnek az általa meghatározott követelményeknek – az Immovementet bízta meg e piac átfogó elemzésével.
43. A kiválasztási kritériumok bizonyos minimumkövetelményeket tartalmaztak: több mint 20 000 m² hasznos terület; az alsó szint használatának lehetősége az ügyfélszolgálat működtetésére; elegendő számú parkolóhely (legalább 300); valamint az irodák átadása legkésőbb 2014 harmadik negyedévének végén.
44. Az Immovement elemzése tíz irodaépületet azonosított, amelyek közül egyeseket már felépítettek, vagy építésük folyamatban volt, míg mások esetében a terv elkészült, azonban még nem épültek fel. E tíz közül hat eleget tett a Wiener Wohnen által meghatározott követelményeknek, és a „Gate 2” volt a legmegfelelőbb.
45. Ezen elemzés elvégzésekor a „Gate 2” épület tervezése már befejeződött. A tervei készek voltak, azonban a projektet még nem valósították meg.
46. Az alapterülettel és a parkolóhelyek számával kapcsolatos bizonyos kérelmeken kívül a bérleti szerződéssel kapcsolatos tárgyalások elsősorban a bérleti díj és a működési költségek összegére vonatkoztak.
47. Az azon munkálatokkal kapcsolatos egyedüli szempontok, amelyekbe a Wiener Wohnen beavatkozhatott, a helyiségek felosztására, az irodák kihasználtságára, valamint a bérelt területek alapfelszereltségére vonatkoztak. Ezt a beavatkozást az épület szerkezete korlátozta, és az a felszereltség kevésbé jelentős részleteire vonatkozott.
48. A „Leírás” és a „Kiegészítés” egyaránt csak azokat a követelményeket határozta meg, amelyeknek a kötelező előírások értelmében minden modern irodaépületnek meg kell felelnie.
49. A szerződés megkötésének időpontjában az Ausztriában elfogadott jogelméleti álláspont és ítélkezési gyakorlat szerint az olyan irodaépületek bérbeadására, amelyek építése még nem fejeződött be, de amelyeket már teljes egészében megterveztek, a BVergG 2006 10. §‑ának 8. pontjában [amely a 2004/18 irányelv 16. cikke a) pontjának felel meg] foglalt kizárás vonatkozott.
50. Ugyanezen jogelméleti álláspont szerint az építési tervre gyakorolt tényleges hatás mértéke döntő jelentőségű annak meghatározása szempontjából, hogy bérleti szerződésről vagy építési beruházásra irányuló szerződésről van‑e szó. Ebben az összefüggésben jelentős szerepet játszik az a tény, hogy léteznek‑e befejezett projektek, illetve a bérleti díjakról szóló tárgyalások megkezdése előtt kiadott építési engedély.
51. Ami a „Gate 2” épületet illeti, azt általános irodaépületként tervezték meg, anélkül hogy az bérlők sajátos csoportjainak vagy különleges igényeknek felelt volna meg.
52. A Wiener Wohnen nem az egyetlen bérlője volt az irodaépületnek.(30) Ezenkívül, egészen mostanáig, egyes területeket albérletbe adtak a Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH‑nak.
53. Ami a szerződés időtartamát illeti, a szerződés rendes felmondására általános jelleggel nem kerülhet sor 2040. október 1‑jéig, a B szárnyban opcionálisan bérelt területek esetében pedig 2041. április 1‑jéig. A Wiener Wohnen általi egyoldalú felmondás tehát – a rendkívüli felmondás esetein kívül – nem lenne lehetséges a bérbeadó hozzájárulása nélkül.
54. Ami az építmény kivitelezésének ellenőrzését illeti, a SET Bauprojektierung GmbH‑nak adott megbízás célja az ingatlan rendelkezésre bocsátására előírt határidők teljesítésének biztosítása volt az esetleges késedelmek vagy hiányosságok kellőképpen korai észlelése révén. Ily módon a Wiener Wohnen olyan megfelelő intézkedéseket hozhatott, mint például a még használatban lévő ingatlanokra vonatkozó bizonyos bérleti szerződések meghosszabbítása.
55. Ez az ellenőrzés kizárólag a bérleti szerződés tárgyát képező helyiségekre terjedt ki, kizárva az épület más részeit, mint például a hőközpontokat, a felvonókkal, az épületautomatizálással vagy a közös vagy külső részekkel kapcsolatos berendezéseket.
56. Az Osztrák Köztársaság álláspontját e további érvekkel támasztja alá, amelyek közül egyesek a viszonválaszában is szerepelnek:
– Az Immovement elemzése nem utal arra, hogy a Wiener Wohnen előírásai túlmutattak volna a bérlők szokásos kívánságain. Természetes, hogy egy olyan bérlő, akinek az a szándéka, hogy kötelezettséget vállaljon egy nagy irodaépület hosszú időn keresztül történő használatára, döntésének meghozatala előtt egyértelműen meg kívánja ismerni, hogy a bérbeadó milyen mértékben fogadja el a bérlő által szükségesnek tartott esetleges átalakításokat.
– A „Leírást” a bérbeadó fogalmazta, a „Kiegészítés” pedig nem tartalmaz semmilyen más feltételt, mint amelyet egy irodaépületre vonatkozóan szokásosan előírnak. Ez utóbbi dokumentum a technika állásának megfelelő szabályozási követelmények összefoglalását tartalmazza, amelyeket valamennyi irodaépületre alkalmazni kell, amelyek hatálya nem korlátozódik Bécs városára,(31) és amelyeket minden esetben tiszteletben kellett volna tartani.
– Ami az építési engedélyt illeti, a Wiener Wohnen bérlői minőségében nem vett részt az építési engedély kérelmezésének eljárásában, és nincs lehetősége megismerni az építési engedély iratait, sem pedig arra, hogy ezen eljárásból származó dokumentumokat nyújtson be.
– Kezdettől fogva ismert volt, hogy nem a Wiener Wohnen az épület egyetlen bérlője. Az, hogy más személyek is béreltek az épületben található helyiségeket, és azokat továbbra is használták, azt bizonyítja, hogy az irodahelyiségek szabványos modelleknek felelnek meg, amelyeket a szokásos piaci feltételek mellett közvetlenül harmadik személyek is bérelhetnek, nem csak – amint azt a Bizottság állítja – a Wiener Wohnen albérlői.
– A szerződés időtartama (25 év) megfelel az ingatlanpiac valós helyzetének. A bérbeadók kizárólag ilyen körülmények között készek megfizethető áron bérbe adni jelentős területeket.
– A Wiener Wohnen szerint a szerződés felmondásának lehetőségéről való lemondás lényegtelen kérdés volt, mivel az 1000 alkalmazott ismételt költözése – annak költségei és a megfelelő alternatív telephelyek hiánya miatt – kivitelezhetetlen volt.
– A Bizottság leegyszerűsítve állítja azt, hogy a 20 éves szerződéses időtartam elegendő az építési költségek amortizációjához, mivel nem veszi figyelembe azt a tényt, hogy a bérbeadó felelős az összes karbantartási és javítási munkáért is, viselnie kell a finanszírozási költségeket, fedeznie kell az igazgatási költségeket, stb.
– Úgy tűnik, hogy a Bizottság figyelmen kívül hagyja azt a tényt, hogy az ingatlanfejlesztő által végzett munka ellenőrzésén túl a szokásosan a bérlő is végez ellenőrzést, amennyiben bonyolult költöztetési tervről van szó.
3. Értékelés
57. A Bíróság ítélkezési gyakorlatának (különösen az Impresa Pizzarotti ítéletben lefektetett ítélkezési gyakorlatnak) a jelen ügyre történő alkalmazásához azt kell tisztázni az előadott érvek és benyújtott bizonyítékok elemzése segítségével, hogy egy még fel nem épült épület bérbeadása mellett egy, valójában a szerződés fő tárgyát képező építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés is fennállt‑e.
58. E minősítéshez azt kell megvizsgálni, hogy a véglegesen jóváhagyott építési projekt és az épület későbbi kivitelezése keretében a Wiener Wohnen „meghatározó befolyást” gyakorolt‑e, és hogy ezen épületet az „ajánlatkérő szerv által meghatározott szükségleteknek” megfelelően építették‑e fel.(32)
a) A Wiener Wohnen meghatározó befolyása az építési munkák végleges terveire és az azt követő kivitelezésére
59. A szerződés megkötésének időpontjában (2012. május 25.) a földterület tulajdonosának minősülő vállalkozás nem kezdett hozzá semmilyen építési munkához. Ezenkívül nem rendelkezett engedéllyel az épület felépítésére.(33)
60. Azon állítással szemben. miszerint az épület tervezésére a szerződés megkötését követően került sor, az Osztrák Köztársaság arra hivatkozik, hogy a Wiener Wohnen nem befolyásolta ezt a tervet, és az ingatlan tervei a szerződés aláírásának időpontjában már elkészültek.
61. Ha ez így lett volna, az lett volna a logikus, hogy az Osztrák Köztársaság benyújtja az eredeti építészeti projektet (és adott esetben az építési engedélyt), amelyben az általa meghatározott leírások és a terv jóváhagyásának időpontja szerepel. Ezzel az alperes számára könnyen hozzáférhető bizonyítékkal igazolható lett volna, hogy 2012. május 25‑én már a teljes projekt létezett, és ellenőrizhető lenne, hogy a felépített épület azzal összhangban állt‑e.
62. Ilyen bizonyíték hiányában az ügy irataiból merített azon objektív értékelési szempontok alapján, amelyeket az alábbiakban fogok ismertetni, úgy vélem, hogy ez a terv nem vált véglegessé, és a Wiener Wohnen akarata döntő jelentőségű volt az épület végleges kialakítása és felépítése tekintetében.
63. Még azt elfogadva is, hogy a földterület tulajdonosa 2012 májusában rendelkezett egy kezdeti építési projekttel, nem vitatott, hogy az olyan, kifejezetten jelentős módosításokon esett át, amelyeket a Wiener Wohnen követelt meg a szerződés aláírásához, vagy a szerződés aláírását követően, és azok épület felépítésében valósultak meg.
64. A „Leírás” és „Kiegészítés”(34) című dokumentumok (a szerződés 1.3 sz. melléklete) együttes vizsgálata rámutat, hogy a Wiener Wohnen nem csupán meghatározó feltételeket írt elő az épület tervezésével kapcsolatban, hanem jogosult volt eldönteni (és ténylegesen döntött is arról), hogy milyen legyen az épület végleges szerkezete.
65. Ily módon a szerződés 1.9 sz. feltétele egy arra vonatkozó opciót állapított meg, hogy a Wiener Wohnennek lehetőséget biztosít a B szárnyban a 6–8. szint felépítéséhez. Ezen opcióval 2012. október 25‑én éltek.(35)
66. Ugyanez volt a helyzet az épület két szárnyát összekötő híddal. A Wiener Wohnen azt a lehetőséget is választhatta, hogy az A és a B szárnyat híddal kössék össze, és így az épület egy zárt rendszerű építmény legyen.
67. E két módosítás kétségtelenül az épület szerkezetét érintő fontos építészeti kiegészítésnek minősül, amelyet a szerződés értelmében(36) nem építhettek volna meg anélkül, hogy arról a Wiener Wohnen ne rendelkezett volna. E közjogi intézmény szándéka tehát meghatározó volt az épületnek az általa kívánt formában és jellemzők szerint történő felépítése szempontjából.
68. Egyebekben a projektben foglalt grafikus dokumentumoknak (modellek és tervek fényképei) – ahogyan azok a „Leírásban” szerepelnek – a ténylegesen felépített épülettel történő összehasonlítása első ránézésre jelentős eltéréseket mutat. E dokumentumban az épület A és B szárnya azonos magasságú volt, és nem volt összekötő híd: a Wiener Wohnen volt az, amely saját belátása szerint módosíthatta az ingatlan e szerkezeti leírásait.
69. A Wiener Wohnen tehát jogosult volt jelentősen befolyásolni (és ténylegesen befolyásolta is) az eredeti építési projekt módosítását, előírva az általa megfelelőnek tartott építészeti változtatásokat.
70. Ugyanez állapítható meg a Wiener Wohnen által megrendelt azon piackutatás tanulmányozását követően is,(37) amelynek eredményeként a „Gate 2” épület felépítésére szánt földterületet kiválasztották.
71. Az igaz, hogy e dokumentum (amelyet, ismétlem, az Osztrák Köztársaság nyújtott be) nem hivatalos jellegű, azonban tükrözi azt, hogy a Wiener Wohnen által a helyszín kiválasztása céljából megbízott vállalkozás miként értelmezte megbízójának pozícióját, logikusan az utóbbi által adott utasításokból vagy információkból kiindulva.
72. E dokumentum „Management Summary”‑je a következő megállapításokat tartalmazza:
– „A bérlőnek [Wiener Wohnen] továbbra is lehetősége van befolyásolni a megkövetelt leírásokhoz igazított projekt tervezését.”
– „E szempont [A10] alapján kell értékelni a tervezéssel összefüggő alapvető kérdések befolyásolásának lehetőségét. E befolyás alatt nemcsak a bérlő belső kialakítással kapcsolatos szándékának figyelembevételét kell érteni, hanem azt is, hogy olyan alapvető tervezési elvárásoknak kell megfelelni, mint például a hozzáférést biztosító utak a külső‑belső infrastruktúra‑fejlesztéssel, az épület szerkezete a (tengelyraszter, a homlokzat hossza stb.), a földszint térszerkezete, a vízvezetéki és csatornarendszer, valamint az épületgépészeti koncepció” (5.2.10 pont).
– „Ebben a projektben még nem határoztak meg végleges építészeti megoldást a homlokzatra […] Az épület egésze csupán két tömbből (A és B tömb) áll, amelyek egy e célra épített híd által összeköthetők.”
– „A bérlőnek a hozzáférést biztosító utakkal, a külső‑belső infrastruktúra‑fejlesztéssel, az épület szerkezetével, valamint annak koncepciójával kapcsolatos alapvető szempontokra vonatkozó igényei a projekttervezés állapotától függően még gond nélkül beépíthetők a tervbe és figyelembe vehetők.”
73. Ezen értékelési szempontok megerősítik, hogy a Wiener Wohnen szerződéses helyzete nem az egyszerű bérlő, hanem egy valóságos építtető tipikus helyzetének felel meg, aki saját megoldásait írja elő az építési projekt és annak végrehajtása tekintetében.
74. A Wiener Wohnen által megfogalmazott „Kiegészítésbe” e szervezet az építményre vonatkozó annyira részletes és egyes esetekben annyira jelentős leírásokat vezet be, amelyek meghaladják azt, amiről a bérbeadó és a bérlő egymás között szokásosan megállapodik. Az Osztrák Köztársaság állításával ellentétben e leírások nem korlátozódnak a településrendezési szabályok szerinti szigorúan kötelező leírásokra.
75. Kétségtelen, hogy – amint arra az Osztrák Köztársaság is hivatkozik – egy, még építés előtt álló, nagyszabású ingatlanfejlesztés során a (jövőbeni) bérlő a tulajdonossal tárgyalhat arról, hogy az épületen bizonyos, számára megfelelő kiigazításokat hajtsanak végre. Márpedig a jelen ügyben a megkövetelt feltételek olyan terjedelműek voltak, a Wiener Wohnen szerepe pedig annyira jelentős volt, hogy azok meghaladják a bérbeadó és a bérlő közötti jogviszonyban szokásos mértéket.
76. Azt a meggyőződést, hogy a Wiener Wohnen építtetőként járt el, megerősíti az a körülmény, hogy a projekt végrehajtásának ellenőrzésére céljából a saját szakembereit jelölte ki a tulajdonossal párhuzamosan. Ez sem tartozik azon feladatok közé, amelyeket rendszerint egy, még építésre váró épület bérlőjének lát el, mivel nem szokványos, hogy egy olyan építési beruházást ellenőriz, amely nem az övé.
77. Az Osztrák Köztársaság e tekintetben olyan magyarázatot ad, amely számomra nem meggyőző. Azt állítja, hogy ezen ellenőrzés célja az épület átadására vonatkozó határidő tiszteletben tartásának biztosítása volt. Ezért egy külső vállalkozást (SET Bauprojektierung GmbH) vett igénybe annak érdekében, hogy kellően korán észlelje az esetleges késedelmeket annak érdekében, hogy a Wiener Wohnen cselekedhessen.
78. Az Osztrák Köztársaság ellenkérelmében azt állítja, hogy a SET Bauprojektierung GmbH feladata ténylegesen a határidők betartásának felügyelete, valamint a berendezések kivitelezése minőségének szúrópróbaszerű ellenőrzése is volt. Az ellenőrzés magában foglalta az Épületleírásban előírt minőség és mennyiség felügyeletét, valamint a Wiener Wohnen számára történő rendszeres jelentéstételt.(38)
79. E feladatok túlmutatnak az építési beruházás ütemezése betartásának egyszerű értékelésén. Ráadásul az Osztrák Köztársaság az átadási határidők jelentőségét hangsúlyozó érvelése kiemeli, hogy a késedelmi kötbér napi 30 000 euró volt: tehát olyan kártérítésről van szó, amely kellően magas ahhoz, hogy ellentételezze az átmeneti megoldásokat, ha a tulajdonos nem adja át időben az ingatlant.
b) Az épület felépítése „az ajánlatkérő szerv által meghatározott szükségleteknek” megfelelően
80. A Bizottság azzal érvelt, hogy a szerződés aláírása nélkül az épületet nem építették volna fel. Az Osztrák Köztársaság elismeri, hogy a szerződés megkötése meghatározó volt az ingatlan felépítése tekintetében: „a már megtervezett és megvalósításra kész irodaépület bérbeadása végeredményben az építés kiváltó oka [volt]”.(39)
81. Ezen elismerés arra utal, hogy valójában az ajánlatkérő szerv ingatlanszükségletei érvényesültek az építési munkák kivitelezése során. Ez önmagában talán nem elegendő az Osztrák Köztársaságnak felrótt kötelezettségszegés megerősítéséhez, azonban mindehhez hozzáadódik az, hogy az épület szerkezeti és egy egyéb elemeit éppen e szükségletekhez igazították, ahogyan azt már kiemeltem.
82. Válaszának C5. mellékletében a Bizottság egy olyan vállalkozás (IC‑csoport) által kibocsátott dokumentumot nyújtott be, amelyet az épület új vevője (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) bízott meg szakértői vélemény elkészítésével. E dokumentumban az szerepel, hogy „a 1030 Bécs, Guglgasse 2–4. sz. alatt található Gate 2 irodaépület tervezése és kivitelezése teljes egészében megfelel az egyedüli bérlő, a Wiener Wohnen szükségleteinek”.(40)
83. Az Osztrák Köztársaság viszonválaszában arra szorítkozik, hogy e dokumentumnak jogi jelentőséget tulajdonít, illetve annak megerősítésére, hogy az IC‑csoport nem állt szerződéses kapcsolatban a Wiener Wohnennel. E válasz nem kielégítő, amikor is a dokumentumból az tűnik ki, hogy az IC‑csoport beavatkozása 2013. január 15‑től 2015. március 31‑ig tartott, amely időszak lefedi az építési beruházásnak a Wiener Wohnen által történő ellenőrzését.
84. Ha az IC‑csoport ugyanezen feladatokat látta el, alaposan ismerte azt a projektet, amelynek kivitelezését felügyelnie kellett, és lehetősége volt arra, hogy e tekintetben megalapozott véleményt adjon.
85. Mindezek után meg kell jegyezni, hogy egy olyan közintézmény, mint a Wiener Wohnen (a létezését igazoló közérdek megvalósítása érdekében) rendelkezhet a szükségleteihez igazított épületekkel, mi több, rendelkeznie is kell azokkal. Nincs ebben semmi rendkívüli, és például az lenne a logikus, hogy e szervezet ezen, egy közbeszerzési dokumentáció feltételeiként megjelenített szükségletek függvényében dönt a kiválasztásra alkalmas bármely ingatlan mellett.
86. A neki felróható (és végső soron a Bizottság által megfogalmazott) kifogás az, hogy e választás szempontjából mellőzi azt a nyilvános közbeszerzési eljárást, amelynek során az összes garanciával együtt és a benyújtott ajánlatokra tekintettel ezen ajánlatokat összehasonlíthatja egymással annak érdekében, hogy a közérdek számára legelőnyösebbet válassza. Végeredményben éppen ez a 2004/18 irányelv célja.
c) Egyéb szempontok
1) A szerződés időtartama
87. A Bizottság szerint a szerződés hosszú időtartama (amelynek rendes felmondására nem kerülhet sor 2040‑ig)(41) további jele annak, hogy valamivel többről van szó, mint bérletről. Egy meghatározott időszak alatt felhalmozott bérleti díjak összege az épület felépítésének munkálatai halasztott kifizetéseként is értelmezhető.
88. Ez az érv azonban alaposabb közgazdasági vizsgálatot tett volna szükségessé, amely figyelembe veszi az építmény megtérülési idejét, valamint a tulajdonosnak a minimális szerződési időszak alatt az épület karbantartásával kapcsolatban felmerült költségeit. Ezen adatok hiányában ennek az érvnek nem lehet helyt adni.
2) Az épület használata
89. Az a tény, hogy a „Gate 2” épület célja a Wiener Wohnen szükségleteinek kielégítése volt, magyarázatul szolgál arra, hogy e közintézmény miért foglalta el azt gyakorlatilag szinte teljes egészében, ami egybevág az épület tervezésébe és felépítésébe való beavatkozásával.
90. Az Osztrák Köztársaság annak bizonyítékaként, hogy nem ő volt az ingatlan kizárólagos használója, arra hivatkozik, hogy annak egyes irodáiban más bérlők is voltak.
91. Márpedig ez az érv nem meggyőző, miután megállapítást nyert, hogy a szerződésben foglalt egyik feltételben kifejezetten arra feljogosított Wiener Wohnen átengedhette irodáinak használatát a bécsi önkormányzat szolgálatainak, vagy olyan jogi személyeknek, amelyekben ez utóbbi többségi részesedéssel rendelkezik.(42) Ez kizárólag azt bizonyítja, hogy az épület egészét Bécs városa közszükségleteinek kielégítésére használták, szervezeteinek és segédszerveinek szükségleteit is ideértve.
92. E kizárólagosságot nem kérdőjelezi meg az a tény sem, hogy az épületben van egy, az önkormányzati alkalmazottak szakszervezetének információs központként bérbe adott kisméretű iroda (158,45 m²), illetve a Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH részére albérletbe adott egyéb helyiségek (2590,15 m²).(43) Ezen, a főbérlővel kapcsolatban álló jogalanyoknak albérletbe adott terület az egész épületnek csak 9,1%‑át teszi ki.
3) Építési engedély
93. Mindkét fél megvitatta azt, amit az Osztrák Köztársaság a keresetre adott válaszában (építési) „alapengedélynek” nevezett.(44)
94. A Bizottság azon ismétlődő érvével szemben, hogy az építési engedélyt nem a szerződés megkötésekor adták ki,(45) az Osztrák Köztársaság nem hozott fel egyetlen szilárd érvet sem, ehelyett olyan általános állításokat tett, amelyek nem tisztázták ezt a ténybeli kérdést.
95. Válaszában a Bizottság azt a kérdést tette fel, hogy az Osztrák Köztársaság miért nem csatolta az építési engedélyeket, ez utóbbi pedig a viszonválaszában azt válaszolta, hogy a Wiener Wohnen bérlői minőségében nem vett részt félként az ezen engedélyek kiállítására irányuló eljárásban, és nem jogosult az ügy irataiba betekinteni vagy ezen eljárás dokumentumait benyújtani.
96. Az Osztrák Köztársaság válasza ismét kevéssé volt kielégítő. Jóllehet már azt is nehéz volt elképzelni, hogy a bécsi önkormányzat építési hatóságai (amelyektől végső soron a Wiener Wohnen függ), még ha utólag is, megtagadják tőle az építési dokumentációba való betekintést, még kevésbé hihető, hogy az Osztrák Köztársaság a Bírósághoz benyújtott kötelezettségszegés megállapítása iránti keresettel szembesülve ne tudná megszerezni (és benyújtani) ezeket a dokumentumokat.
97. Ezért a Bíróság hivatalból kérdést intézett az Osztrák Köztársasághoz e kérdések tisztázása érdekében. Amint azt már kifejtettem,(46) válasza azt bizonyítja, hogy a szerződés aláírásának időpontjában még csak nem is nyújtották be az építési engedély iránti kérelmet.
4) Az osztrák kormány „saját cselekményei”
98. Az Osztrák Köztársaság reakciója a Bizottság felszólító levelére az volt, hogy elismerte a felrótt kötelezettségszegést. Ez volt a valószínű reakció, figyelembe véve az e felszólító levélben kifejtett körülményeket.
99. Ugyanezt az elismerést az Osztrák Köztársaság későbbi beadványaiban is fenntartotta.(47) Kétségtelen, hogy ezen állam később visszaléphet a korábbi álláspontjától, amennyiben tévesnek tartja azt. Mindazonáltal az ilyen változtatás ahhoz, hogy hiteles legyen, az ellenkérelemben és a viszonválaszban kifejtetteknél szilárdabb igazolást követelne meg.
100. Az az állítás, hogy a kötelezettségszegés kezdeti elismerése a Bizottsággal folytatott párbeszéd lehetővé tétele érdekében történt, nem túl meggyőző. A kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset pert megelőző szakaszai egy olyan, kölcsönös megegyezésen alapuló megoldást tesz lehetővé, amely nem függ szükségszerűen a felelősség kezdeti elismerésétől.
101. A tagállamok Bizottsággal való jóhiszemű együttműködésének elve megköveteli, hogy a tagállamok megkönnyítsék a Bizottság feladatainak teljesítését. Nem felel meg ezen elvnek az olyan magatartás, amely az állítólagos jogsértés egyértelmű és többszöri elismerését követően az álláspontnak egy nem megfelelően megindokolt megváltozásához vezet.
D. Összefoglalás
102. A felek érvei és az előterjesztett bizonyítékok együttes vizsgálata arra a meggyőződésre vezet, hogy a Vectigal Immobilien GmbH & Co KG és a Wiener Wohnen által 2012. május 25‑én aláírt szerződés fő tárgya a „Gate 2” épület felépítése volt, amelynek tervezésében és kivitelezésében a közintézmény meghatározó módon részt vett annak érdekében, hogy azt szükségleteihez igazítsa.
103. Ebben az összefüggésben – a Bíróságnak a 2004/18 irányelv 16. cikkének a) pontját értelmező ítélkezési gyakorlatára tekintettel – a Wiener Wohnen cselekményére ezen irányelv 2. cikkének, 28. cikkének és 35. cikke (2) bekezdésének értelmében az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésekre irányadó odaítélési eljárást kellett volna alkalmazni.
V. Végkövetkeztetés
104. A fent kifejtett okok alapján azt javaslom, hogy a Bíróság adjon helyt a Bizottság keresetének, és
– állapítsa meg, hogy az Osztrák Köztársaság nem teljesítette az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. és 28. cikkéből, valamint a 35. cikkének (2) bekezdéséből eredő kötelezettségeit, amennyiben a Stadt Wien‑Wiener Wohnen közvetlenül, hirdetmény közzététele és nyilvános közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül ítélte oda a Bécs, Guglgasse 2–4. sz. alatt található irodaépületre vonatkozó, 2012. május 25‑i szerződést.
– az Osztrák Köztársaságot kötelezze a költségek viselésére.