RETTENS DOM (Anden Afdeling)
17. april 2013 (*)
»EF-varemærker – ansøgning om EF-ordmærket CONTINENTAL – absolut registreringshindring – beskrivende karakter – artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning (EF) nr. 207/2009«
I sag T-383/10,
Continental Bulldog Club Deutschland eV, Berlin (Tyskland), først ved advokat S. Vollmer, derefter ved advokat U. Rühl,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM), først ved S. Schäffner, derefter ved D. Walicka, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 23. juni 2010 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 300/2010-1) vedrørende en ansøgning om registrering af ordmærket CONTINENTAL som EF-varemærke,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, N.J. Forwood, og dommerne F. Dehousse og J. Schwarcz (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 7. september 2010,
under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. december 2010,
og under henvisning til den skrivelse, hvormed sagsøgeren frafaldt anmodningen om fastsættelse af et retsmøde, og Retten derfor på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til artikel 135a i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 7. september 2009 indgav sagsøgeren, Continental Bulldog Club Deutschland eV, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).
2 Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var ordmærket CONTINENTAL.
3 De varer og tjenesteydelser, for hvilke der blev ansøgt om registrering, henhører under klasse 31 og 44 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 31: »levende dyr, nemlig hunde«
– klasse 44: »hold og opdræt af hunde, navnlig hvalpe og avlsdyr«.
4 Ved afgørelse af 9. februar 2010 afslog undersøgeren i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 registrering af det ansøgte varemærke for alle de omhandlede varer og tjenesteydelser.
5 Den 1. marts 2010 påklagede sagsøgeren undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.
6 Ved afgørelse af 23. juni 2010 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at ordmærket CONTINENTAL var beskrivende for de ansøgte varer og tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, og at det manglede fornødent særpræg i henhold til denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra b).
Parternes påstande
7 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelse, for så vidt som den vedrører »varer og tjenesteydelser« i klasse 44.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
8 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
9 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat to anbringender om en tilsidesættelse af henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 og samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b).
Det første anbringende
10 Ifølge sagsøgeren var det med urette, at appelkammeret fastslog, at ordmærket CONTINENTAL var beskrivende for de omhandlede varer og tjenesteydelser.
11 Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumenter.
12 Det bemærkes i denne forbindelse, at det følger af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«, er udelukket fra registrering.
13 Ifølge fast retspraksis forfølger artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 et mål af almen interesse, som kræver, at de angivelser eller tegn, der betegner egenskaber ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, kan bruges frit af alle (Rettens dom af 12.6.2007, sag T-339/05, MacLean-Fogg mod KHIM (LOKTHREAD), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
14 Endvidere anses tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne egenskaberne ved den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, i medfør af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 for uegnede til at opfylde varemærkets væsentligste funktion, nemlig at angive varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse, således at forbrugeren, der erhverver den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, ved en senere erhvervelse kan gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller undgå den, hvis den er negativ (jf. dommen i sagen MacLean-Fogg mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 13, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
15 Det følger heraf, at for at et tegn kan falde ind under forbuddet i denne bestemmelse, er det nødvendigt, at det har en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse til de omhandlede varer eller tjenesteydelser til, at den berørte kundekreds straks og uden yderligere overvejelse kan opfatte det som en beskrivelse af de omhandlede varer eller tjenesteydelser eller af en af deres egenskaber (jf. dommen i sagen MacLean-Fogg mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 13, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
16 Det skal endvidere bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende, kun kan vurderes dels i forhold til, hvordan den berørte kundekreds opfatter tegnet, dels i forhold til de omhandlede varer eller tjenesteydelser (jf. dommen i sagen MacLean-Fogg mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 13, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
17 Det er på baggrund af disse betragtninger, at det skal undersøges, om Harmoniseringskontoret, således som sagsøgeren har gjort gældende, tilsidesatte artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 ved at fastslå, at det ansøgte varemærke af den relevante kundekreds vil blive opfattet som beskrivende.
Den relevante kundekreds og dens opmærksomhedsniveau
18 Det skal i lighed med appelkammerets vurdering (den anfægtede afgørelses punkt 12) fastslås, at de omhandlede varer og tjenesteydelser henvender sig til både gennemsnitsforbrugere generelt, såsom dyrevenner, der er interesserede i tjenesteydelser i forbindelse med hundehold, og til erhvervskredse, såsom hundeopdrættere eller indehavere af dyrehandler. Hvad angår den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau skal der tages hensyn til den definition, som appelkammeret fremhævede i den anfægtede afgørelses punkt 14, hvorefter dette opmærksomhedsniveau er »højere«, henset til, at denne kundekreds er særligt opmærksom på hundenes stamtavle, avlsmetode samt egenskaber, og desuden som følge af den omstændighed, at der er tale om »varer«, der ikke bliver købt hver dag, eller tjenesteydelser, som der ikke gøres brug af dagligt. Selv om sagsøgeren i sin stævning udelukkende henviser til »gennemsnitsforbrugere, som er almindeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede«, må det fastslås, at sagsøgeren ikke har fremført noget argument til støtte for en sådan begrænsning af den relevante kundekreds, og en sådan begrænsning må således forkastes som ugrundet.
19 Retten bemærker endvidere, at der ved vurderingen af, om det var med rette, at appelkammeret fastslog, at det ansøgte varemærke havde en beskrivende karakter, skal tages hensyn til, hvordan den relevante kundekreds i hele Unionen opfatter varemærket, eftersom en EF-varemærkeansøgning i henhold til artikel 7, stk. 1 og 2, i forordning nr. 207/2009 skal afslås, såfremt der i det mindste i en del af Unionen foreligger en registreringshindring. Det var således med rette, at undersøgeren fastslog, at der skulle tages hensyn til alle de relevante forbrugere i Unionen; denne vurdering blev gentaget af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 3.
Den beskrivende karakter af ordet »continental«
20 Det skal undersøges, om det var med rette, at appelkammeret fastslog, at der for en således fastlagt relevant kundekreds foreligger en direkte og konkret forbindelse mellem ordmærket CONTINENTAL og de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkeansøgningen.
21 I denne forbindelse skal det først fastslås, at sagsøgeren ikke har anfægtet appelkammerets bedømmelse i den anfægtede afgørelses punkt 16, hvorefter ordet »continental« henviser til »adjektiver såsom »europæisk, kontinental, ikke insulær««.
22 Det fremgår endvidere af den anfægtede afgørelse, navnlig af dens punkt 17 ff., at appelkammeret, da det fastslog, at det af varemærkeansøgningen omfattede ord var beskrivende, anså det for afgørende, at det ville blive opfattet som en betegnelse for en bulldog-race. Appelkammeret støttede sig herved bl.a. på flere hjemmesider på internettet, herunder sagsøgerens hjemmesider. Appelkammeret fastslog i det væsentlige, at det i tilstrækkeligt retligt omfang fremgik heraf, at udtrykket »continental bulldog« (anført på engelsk på de nævnte hjemmesider) henviste til en hunderace, der allerede er anerkendt i Schweiz af Schweizerische Kynologische Gesellschaft (SKG), hvis oprettelse og opdræt svarer til formålet med sagsøgerens forening. Appelkammeret støttede sig ligeledes på sagsøgerens hjemmesider på internettet, da det fastslog dels, at det ovennævnte udtryk var blevet valgt for en ny hunderace for klart at kunne adskille denne sidstnævnte fra racen »English bulldog«, dels at det fremgik deraf, at sagsøgeren, når de forskellige af Fédération cynologique internationale (FCI) opstillede betingelser var opfyldt, havde til hensigt at indgive en ansøgning om anerkendelse af denne nye race til denne organisation (den anfægtede afgørelses punkt 20 og 23).
23 Efterfølgende drog appelkammeret deraf den konklusion, at ordet »continental« vækker forestilling om hundeopdræt eller endog en bulldog-race. Når en opdrætter af en ny race giver denne race et navn, bliver dette navn ifølge appelkammeret navnet på denne type hund. Appelkammeret fastslog, at denne situation havde visse ligheder med området for fastlæggelse af plantesorter. Appelkammeret fastslog endvidere, at det var uden betydning, at sagsøgeren tilsigtede at praktisere et »lukket opdræt«, for så vidt som selv hunde, der ikke stammede direkte fra et sådant opdræt, ifølge appelkammeret biologisk set kunne blive ved med at være hunde af denne »race« eller »art«. Af samme grund fastslog appelkammeret, at det var uden betydning, at hjemmesiderne på internettet, der tilhørte visse opdrættere af »continental bulldog«-hunde, henviste til sagsøgeren (den anfægtede afgørelses punkt 24-27).
24 Endelig fastslog appelkammeret, at det ansøgte varemærke ligeledes skulle udelukkes fra registrering for så vidt angik tjenesteydelserne hold og opdræt af hunde, navnlig hvalpe og avlsdyr, eftersom der er tale om specialiserede tjenesteydelser, som mere præcist fastlægges efter hundeopdrætterens navn (den anfægtede afgørelses punkt 28).
25 Sagsøgeren har anfægtet appelkammerets vurderinger. For det første har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret begik en retlig fejl ved at sidestille det ansøgte varemærke med udtrykket »continental bulldog«. For det andet tilsigtede lovgiver at gøre det muligt for varemærkeindehavere ved hjælp af deres registrering at beskytte oprindelsesangivelserne, og lovgiver bestemte for så vidt angår »levende dyr« endog udtrykkeligt, at disse kan nyde den beskyttelse, som et varemærke giver. Endvidere har appelkammeret tidligere allerede registreret en hunderace med navnet »elo« som EF-varemærke. For det tredje tog appelkammeret hensyn til en absolut registreringshindring, som ikke er fastsat i EF-varemærkeretten, nemlig brug inden registrering af det ansøgte tegn, for at afslå registrering på grund af den omstændighed, at det pågældende tegn risikerede i fremtiden at få en beskrivende karakter. For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at det ikke er muligt ved hjælp af en analogi at tage udgangspunkt i det, der er fastsat på området for fastsættelse af plantesorter, da der gælder en lex specialis for disses beskyttelse. Inden for disse rammer begik appelkammeret ligeledes fejl i relation til begrebshierarkiet. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at registreringsansøgningen ikke udgør et forsøg på at få registreret et varemærke, der tilsigter beskyttelse af en eksisterende race.
26 Retten skal indledningsvis bemærke, at det fremgår af stævningen, at sagsøgeren ikke har bestridt, at der foreligger en vis forbindelse mellem udtrykket »continental bulldog« og en »kommende« hunderace, dvs. en race, for hvilken anerkendelsesprocessen endnu ikke er afsluttet. I denne forbindelse skal der særligt henvises til den passage i stævningen, hvormed sagsøgeren gør gældende, at den relevante kundekreds, såfremt den skulle betegne en hunderace, ikke ville anvende ordet »continental«, men udtrykket »continental bulldog«, hvilket ifølge sagsøgeren godtgøres af de uddrag fra internetsider, der blev fremlagt i sagen for Harmoniseringskontoret. I samme retning har sagsøgeren i stævningen gjort gældende, at denne kundekreds vil være opmærksom på de tjenesteydelser, som er omfattet af ansøgningen, idet disse vil omtale »klubben »Continental Bulldog«’s hold og opdræt«. Dette bekræftes kun af sagsøgerens erklæring i stævningen i forbindelse med sagsøgerens andet anbringende, ifølge hvilket sagsøgeren ved at ansøge om registrering af det omhandlede varemærke har haft til formål »at adskille sig fra andre opdrætterforeninger for bulldogs, som på lang sigt tilsigter at skabe en race«, såsom bl.a. Allgemeiner Club für Englische Bulldogs eV, Bulldog Club für American Bulldogs eller Internationaler Klub für Französische Bulldoggen eV (IFKB).
27 Sagsøgeren har i stævningen derudover anvendt udtrykket »continental bulldog« for at henvise til en hunds særlige stamtavle, som bekræfter, at denne stammer fra et »lukket opdræt«. Ifølge sagsøgeren gør dette udtryk det muligt således at angive hundens oprindelse og herkomst.
28 Sagsøgeren har imidlertid i det væsentlige gjort gældende, at en anerkendelsesproces for en hunderace, der foretages af organisationer som FCI, kan vare i årtier uden nødvendigvis at føre til et resultat, og at det under alle omstændigheder var ordet »continental« og ikke det ovennævnte udtryk, som blev ansøgt registreret som EF-varemærke.
29 Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at det rent faktisk fremgår af de forskellige uddrag fra internetsider, som appelkammeret har henvist til i den anfægtede afgørelse, navnlig afgørelsens punkt 3 og 19-22, at udtrykket »continental bulldog« kunne betegne en hunderace, der var anerkendt i det mindste i Schweiz, nemlig af organisationen SKG. Endvidere betegnes den nævnte anerkendelse, der allerede skete i 2004, dér som »officiel«.
30 For det andet fremgår det ligeledes af de pågældende uddrag fra internetsider, at opdrætterne af de hunde, der betegnes »continental bulldog«, anså disse for at repræsentere en »selvstændig« race, som forbedres eller i hvert fald forsøges forbedret konstant. Der henvises i uddragene til denne nye hunderaces egenskaber samt til en sammenligning med den anerkendte race »English bulldog«, i hvilken forbindelse der med den nye schweiziske race ifølge oplysningerne fra de pågældende internetsider tilføjes »en betydelig forbedring af sundhed og udholdenhed«. Endvidere er det ovennævnte udtryk i de pågældende uddrag ligeledes anvendt til at betegne tjenesteydelserne vedrørende »opdræt« af hunde.
31 For det tredje skal det fastslås, at internetsiderne blandt de forskellige mål, der skal nås af de ovennævnte opdrættere, anførte »FCI’s anerkendelse [af racen]« (den anfægtede afgørelses punkt 3, den sidst nævnte internetside, in fine).
32 Det skal dernæst bemærkes, at det allerede er blevet fastslået for det første, at undersøgelsen af registreringsansøgninger ikke må være minimal, men skal være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker, og at det af hensyn til retssikkerheden og god forvaltningsskik må sikres, at varemærker, hvis brug med held vil kunne anfægtes for domstolene, ikke registreres (jf. analogt Domstolens dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 58 og 59).
33 For det andet kræves det ikke, for at Harmoniseringskontoret kan afslå registrering med hjemmel i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at de i denne artikel omhandlede tegn eller angivelser, som udgør varemærket på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering, faktisk anvendes til at beskrive varer eller tjenesteydelser som dem, for hvilke ansøgningen er indgivet, eller deres egenskaber. Det er tilstrækkeligt, hvilket fremgår af selve bestemmelsens ordlyd, at disse tegn og angivelser kan anvendes til sådanne formål. Et ordmærke kan således udelukkes fra registrering i henhold til denne bestemmelse, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. i denne retning Domstolens dom af 23.10.2003, sag C-191/01 P, KHIM mod Wrigley, Sml. I, s. 12447, præmis 32).
34 I det foreliggende tilfælde skal det med henblik på anvendelse af ovennævnte retspraksis bemærkes, at to af de fem uddrag fra internetsider, som undersøgeren tog hensyn til, og som appelkammeret også henviser til i sin vurdering af den relevante kundekreds’ opfattelse af ordet »continental«, er sider, hvis domænenavn afsluttes med forkortelsen ».ch«, hvilket vil sige, at de først og fremmest er rettet mod den schweiziske kundekreds. Eftersom Det Schweiziske Forbund hverken er medlem af Unionen eller af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), skal der foretages en vurdering af betydningen af disse beviser i forbindelse med analysen af, om det ansøgte varemærke er beskrivende i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009.
35 I denne forbindelse skal det for det første understreges, at forordning nr. 207/2009, der, selv om den er en »EØS-relevant tekst«, i henhold til anden betragtning til forordningen udgør et instrument, der tilsigter at fremme en harmonisk udvikling af den økonomiske virksomhed »i Fællesskabet som helhed«, bl.a. ved hjælp af varemærker, der gør det muligt for virksomhederne at identificere deres varer eller tjenesteydelser uden at skulle tage hensyn til grænser. Forordningen fastsætter en fællesskabsordning for varemærker, »som nyder ensartet beskyttelse og har retsvirkning på hele Fællesskabets område«.
36 For det andet bestemmer artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, at »[s]tk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Fællesskabet«.
37 Eftersom den eventuelt beskrivende karakter af det ansøgte varemærke skal bedømmes i forhold til den relevante kundekreds i Unionen, er de betragtninger, der vedrører beviser, som kommer fra en stat, der ikke er medlem heraf, således kun relevante, for så vidt som de har en direkte indvirkning på opfattelsen hos den nævnte kundekreds.
38 Retten bemærker på denne baggrund først, at også forbrugerene i Unionen har adgang til de internetsider, hvis domænenavn afsluttes med forkortelsen ».ch«, som omhandlet i præmis 34 ovenfor, navnlig vedrørende hunderacer eller nærmere bestemt »bulldogs«, i forbindelse med diverse søgninger, der foretages ved hjælp af søgemaskiner. Sådanne sider kan ikke anses for at være uden relevans ved bedømmelsen af den relevante kundekreds’ forståelse af betydningen af det ord, som det ansøgte varemærke udgøres af.
39 Det skal dernæst bemærkes, at blandt de internetsider, som undersøgeren og efterfølgende appelkammeret har taget hensyn til, har tre af disse domænenavne, der afsluttes med forkortelsen ».de«, og de er således først og fremmest rettet mod den tyske kundekreds. En undersøgelse af disse tre sider gør det muligt at konkludere, at de i det væsentlige indeholder samtlige de relevante henvisninger, der er nævnt i præmis 29-31 ovenfor, og navnlig, at det på disse sider anføres, at racen »continental bulldog« allerede var anerkendt i Schweiz af SKG, med hensyn til hvilken organisation det ligeledes specificeres, at den er medlem af FCI. Endvidere henviser appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20 ligeledes til et uddrag fra sagsøgerens internetside, hvis domænenavn afsluttes med forkortelsen ».eu«, dvs. som navnlig retter sig mod hele Unionens relevante kundekreds. Denne side indeholder i det væsentlige detaljerede oplysninger om de særlige egenskaber ved de hunde, der betegnes som »continental bulldog«.
40 Det var følgelig med rette, at appelkammeret i forbindelse med en streng og fuldstændig undersøgelse af registreringsansøgningen i overensstemmelse med Libertel-dommen, nævnt ovenfor i præmis 32, fastslog, at udtrykket »continental bulldog« såvel i Tyskland som i resten af Unionen allerede på tidspunktet for registreringsansøgningen i det mindste af den del af den relevante kundekreds, som udgøres af fagfolk, såsom hundeopdrættere eller indehavere af dyrehandler, kunne anvendes til at betegne en hunderace, der var anerkendt i Schweiz.
41 Der skal nemlig i denne forbindelse tages hensyn til en sådan kundekreds’ højere opmærksomhedsniveau og til dens videnskabelige og sproglige kendskaber. Denne kundekreds må anses for at have kendskab til den seneste udvikling på området for anerkendelse af nye hunderacer og til igangværende sager for de kompetente organer. Det skal ligeledes understreges, at den »officielle« anerkendelse af hunderacen i Schweiz, som de omhandlede tyske og europæiske internetsider ligeledes henviser til, skete allerede i 2004, dvs. fem år inden tidspunktet for ansøgningen om registrering af EF-varemærket. Endvidere skal det fastslås, at de internetsider, som appelkammeret har støttet sig på, og som er affattet på tysk og for visses vedkommende også på engelsk, altid indeholder fotos af hunde, som tilhører den nye hunderace, ved siden af hvilke navnet på denne race står, hvilket gør det lettere at opfatte forbindelsen mellem de pågældende hunde og udtrykket »continental bulldog«. Det er således rimeligt at antage, at oplysningen om selve eksistensen af racen »continental bulldog« samt oplysningen om opdrætternes aktiviteter, der tilsigter en konstant udvikling i deres opdræt af de nævnte hunde, i vidt omfang har kunnet spredes i de omhandlede erhvervskredse.
42 Retten anser det herefter for irrelevant, at sagsøgeren har anført, at anerkendelsen af en ny hunderace for FCI ikke var et »definitivt faktum« på tidspunktet for ansøgningen om registrering af EF-varemærket, at det endvidere ikke var godtgjort, at en i givet fald indgivet ansøgning om anerkendelse til den nævnte organisation nødvendigvis ville resultere i en anerkendelse, og endelig, at den proces, der skulle føre til en definitiv anerkendelse af en race, under alle omstændigheder ville kunne tage adskillige år. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede race vil blive anerkendt af FCI, udgør de øvrige faktuelle forhold, som appelkammeret støttede sig på, og navnlig SKG’s anerkendelse samt de oplysninger, der vedrører beskrivelsen af egenskaberne ved hunden »continental bulldog«, som fremgår af de nævnte internetsider, nemlig i den foreliggende sag tilstrækkelige beviser til at understøtte den konklusion, at i det mindste en del af den relevante kundekreds opfatter udtrykket »continental bulldog« som en henvisning til en hunderace (jf. præmis 40 ovenfor).
43 Hvad dernæst angår det af sagsøgeren anførte, hvorefter hunderacen under alle omstændigheder vil blive betegnet med det ovennævnte samlede udtryk og ikke blot det første ord i udtrykket, skal der foretages en vurdering af dets betydning under hensyntagen til fast retspraksis, i henhold til hvilken vurderingen af, hvorvidt et tegn er beskrivende, kun kan foretages dels i forhold til, hvordan den berørte kundekreds opfatter tegnet, dels i forhold til de omhandlede varer eller tjenesteydelser (jf. præmis 16 ovenfor).
44 I denne forbindelse skal det fastslås, at såfremt det i denne sag omhandlede ansøgte varemærke registreres, vil den relevante kundekreds hovedsageligt opfatte det under omstændigheder, hvor det betegner enten varerne »levende dyr, nemlig hunde« eller tjenesteydelserne »hold og opdræt af hunde, navnlig hvalpe og avlsdyr«. I en sådan sammenhæng vil ordet »continental« af en oplyst professionel kundekreds, der består af eksperter på det omhandlede område, og som er hjemmevante i relation til anerkendelsesordninger for racehunde, direkte og uden yderligere overvejelse blive opfattet som en henvisning til racen »continental bulldog«, dvs. som en beskrivelse af de omhandlede varer og tjenesteydelser eller disses egenskaber. Det skal ligeledes fastslås, at selv visse dyrevenner vil forstå ordet »continental« således, bl.a. når de leder efter tjenesteydelser i forbindelse med hundehold til deres hunde af samme race, eller når de vil købe en »bulldog«. Som det blev fastslået af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 35, er det nemlig rimeligt at antage, at dyrevennerne eller de potentielle købere af hunde generelt kender de hunde, som de ønsker at erhverve.
45 I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, kan det heller ikke anses for godtgjort, at den relevante kundekreds ikke uden angivelse af »art« vil forstå, hvilke hunderacer der er tale om ved udtryk som »jack russel terrier«, »airedale terrier«, »cocker spaniel« eller som i det foreliggende tilfælde »continental bulldog«. De ovennævnte omstændigheder, hvorunder udtrykkene og ordene »jack russel«, »airedale«, »cocker« eller »continental« vil blive opfattet, gør det åbenlyst lettere for den nævnte kundekreds at skabe en tilstrækkelig direkte forbindelse mellem disse ord og de omhandlede hunderacer.
46 Det skal endvidere tilføjes, at selv om ordet »continental« har forskellige betydninger, såsom de betydninger, der er nævnt ovenfor i præmis 21, kan denne omstændighed ikke anses for at gøre det umuligt eller vanskeligere for den relevante kundekreds at skabe en forbindelse mellem en af disse potentielle betydninger af det nævnte ord og betegnelsen af den omhandlede race »continental bulldog«. Det bemærkes navnlig, at eftersom det fremgår af de uddrag fra internetsider, som er nævnt i den anfægtede afgørelse, at den nye race netop havde fået denne betegnelse for at kunne adskilles fra den velkendte race »English bulldog«, kunne som minimum en del af den kundekreds, der udgøres af fagfolk, hvis gode kendskab til det pågældende område og sprogkundskaber, der skal tages hensyn til, opfatte dette terminologiske modsætningsforhold mellem »continental« og »English« (engelsk) og så meget desto lettere opfatte en henvisning til den nye hunderace i det ord, der udgør det ansøgte varemærke, som skal betegne hunde og tjenesteydelser vedrørende opdræt og hold af hunde. På denne baggrund må også sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke anvendte begrebshierakiet, hvormed dyrene, deres arter, typer og racer betegnes, korrekt eller sidestiller begreberne, forkastes som irrelevant.
47 Det af sagsøgeren anførte om, at appelkammeret begik en retlig fejl ved at sidestille omstændighederne ved fastlæggelsen af et nyt navn til en hunderace på den ene side med fastlæggelsen af en plantesort på den anden side, kan heller ikke anses for begrundet. Sagsøgeren gør bl.a. gældende, at den anerkendelsesordning for hunderacer, som opdrætterne af de hunde, der stammer fra opdrættet »continental bulldog«, deltager i eller ønsker at deltage i, rent faktisk henhører under handlinger, der foretages af private sammenslutninger, som ikke har nogen bindende retsvirkninger, idet der ikke foreligger nogen beskyttelses- eller anerkendelsesordning, som er fastsat af den nationale eller europæiske lovgiver.
48 Uden at det er nødvendigt at udtale sig om de eventuelle analogier mellem beskyttelsesordningen for plantesorter og nærværende sag, er det tilstrækkeligt at fastslå, at det fremgår af det af sagsøgeren hævdede og af den dokumentation, som appelkammeret støttede sig på i den anfægtede afgørelse, at både visse nationale eller internationale hundeorganisationer, såsom SKG eller FCI, og de hunderacer, der er anerkendt af disse organisationer, respekteres af adskillige professionelle og amatør-hundeopdrættere.
49 I denne forbindelse og for det første har sagsøgeren selv i stævningen henvist til adskillige hunderacer, der er anerkendt af de pågældende organisationer. For det andet gør de internetsider, som appelkammeret støtter sig på i den anfægtede afgørelse, det muligt på retligt tilstrækkelig måde at fastslå, at opdrætterne af »continental bulldog«-hundene tillægger de nævnte organisationers anerkendelse af denne race en vis betydning, for det første for så vidt som de henviste til SKG’s anerkendelse ved at betegne denne som »officiel«, for det andet understregede de den omstændighed, at denne organisation var medlem af FCI, for det tredje nævnte de nogle tests for avlsegnethed, som var bestået for en »FCI-dommer«, nemlig M.N., for at en hund kan anses for at tilhøre den omhandlede race, og endelig fremhævede de den »langt fra uvæsentlige« betydning, som FCI’s anerkendelse af hunderacen havde.
50 Det skal i samme retning understreges, at yderligere forhold, som indikerer, at den relevante kundekreds opfatter hundeorganisationernes procedurer for anerkendelse af hunderacer enten som officielle eller som tilstrækkeligt officielle til at tillægge dem en reel værdi, og som Retten ikke kan se bort fra ved bedømmelsen af det ansøgte varemærkes beskrivende karakter, er sagsøgerens forskellige henvisninger til de »vanskeligheder«, der er forbundet med FCI’s procedure for anerkendelse af en race med en tilstrækkeligt stabil takson, samt til den tid, som kan hengå, inden en sådan ansøgning kan imødekommes. Disse henvisninger viser nemlig den betydning, der tillægges de nævnte procedurer.
51 Under sådanne omstændigheder ville det være fuldstændig kunstigt at vurdere virkningerne af anerkendelsen af en hunderace foretaget af organisationer som SKG eller FCI udelukkende på grundlag af eventuelle »bindende« retsvirkninger, som ville være knyttet til dem i henhold til de forskellige nationale lovgivninger eller EU-retten, som sagsøgeren synes at foreslå uden i øvrigt i det foreliggende tilfælde at godtgøre, at der ikke foreligger sådanne bindende retsvirkninger. Tværtimod tilkommer det appelkammeret og i tilfælde af, at der anlægges en sag til prøvelse af dettes afgørelse, Retten i henhold til den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 16, at vurdere, hvad der er den omhandlede kundekreds’ reelle opfattelse af ordet »continental«, som er ansøgt registreret som varemærke, og en sådan analyse gør det nødvendigt at vurdere samtlige relevante forhold i den forbindelse, hvilket kan omfatte en hensyntagen til situationer, hvor denne opfattelse påvirkes af den omstændighed, at den pågældende kundekreds tager hensyn til selv uofficielle omstændigheder eller oplysninger, uden at tillægge deres retsvirkninger vægt. I denne forbindelse skal det også understreges, at det navnlig på forenings- eller på hobby- og sportsområdet ikke er usædvanligt, at handlinger fra ikke-statslige forbund tillægges en vis anerkendelse. I det foreliggende tilfælde er de forhold, der er nævnt i de to ovenstående præmisser samt ovenfor i præmis 26, imidlertid tilstrækkelige til at godtgøre, at de forskellige omhandlede hundeorganisationers handlinger, såsom de handlinger, der vedrører anerkendelsen af hunderacer, kan have reelle virkninger på opfattelsen af det pågældende område hos den relevante kundekreds.
52 Det må således lægges til grund, at når en proces vedrørende anerkendelse af en hunderace, der foretages af en eller flere af de ovennævnte organisationer, er afsluttet, udgør navnet på denne race en generisk betegnelse for de hunde, der tilhører racen, i det mindste hos en del af den relevante kundekreds.
53 På baggrund af det ovenstående og under hensyntagen til dommen i sagen KHIM mod Wrigley, nævnt ovenfor i præmis 33, hvorefter det er tilstrækkeligt, at et ordmærke i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser for at blive udelukket fra registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, må det fastslås, at appelkammeret ikke begik en fejl ved at fastslå, at det ansøgte varemærke, som består af ordet »continental«, af den relevante kundekreds forstås direkte som en beskrivelse af en bulldograce eller for så vidt angår de omhandlede tjenesteydelser som en specificering, således at de vedrører hunde af denne samme race.
54 Det i øvrigt af sagsøgeren anførte kan ikke ændre denne konklusion.
55 Under de i sagen omhandlede omstændigheder må for det første sagsøgerens argumentation om, at lovgiver netop ønskede at tillade indehavere af registrerede varemærker til deres fordel at beskytte oprindelsesangivelser, for det andet argumentationen om, at lovgiver udtrykkeligt bestemte, at »levende dyr« kunne nyde den beskyttelse, som et varemærke giver, og for det tredje argumentationen om, at et registreret varemærke, der beskytter et dyr, i henhold til gældende ret kun kunne anvendes til at betegne dyr, som hidrører fra den stamme, der er genstand for den pågældende beskyttelse, og at sagsøgeren selv havde til hensigt at holde sit hundeopdræt »lukket«, forkastes.
56 Det skal nemlig for det første fastslås, at artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med syvende betragtning til forordningen, netop udgør en af lovgiver fastsat undtagelse fra det formål, der forfølges med forordningen, som bl.a. i henhold til anden, tredje og ottende betragtning til forordningen består i at gøre det muligt for virksomheder og andre indehavere at identificere deres varer og tjenesteydelser ved hjælp af et EF-varemærke og således bl.a. at garantere deres oprindelse.
57 For det andet kan det ganske vist ikke generelt udelukkes, at »levende dyr« under visse betingelser rent faktisk kan opnå beskyttelse ved hjælp af et EF-varemærke, hvilket Harmoniseringskontoret i øvrigt heller ikke har bestridt, men i den foreliggende sag er det eneste spørgsmål, der rejses, spørgsmålet om, hvorvidt appelkammeret med rette afslog en registreringsansøgning vedrørende et ord, der betegner en eksisterende hunderace. Som det imidlertid blev vurderet i præmis 20-53 ovenfor, begik appelkammeret under den foreliggende sags særlige omstændigheder – bl.a. det forhold, at den omhandlede hunderace allerede blev anerkendt i Schweiz i 2004, og at det fremgår af de forskellige internetsider, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, at »continental bulldog«-hundene over for den relevante kundekreds bliver præsenteret som en selvstændig race – ikke en fejl ved at fastslå, at ordet »continental« har en beskrivende karakter for de omhandlede varer og tjenesteydelser.
58 Hvad for det tredje angår det af sagsøgeren anførte om, at selskabets opdræt forbliver et »lukket« opdræt, hvilket indebærer, at alene de hunde, der har en stamtavle, som bevidner, at de kommer fra det pågældende opdræt, har ret til at være omfattet af EF-varemærket, når det er blevet registreret, må det fastslås, at dette anførte ikke kan have forrang for de konsekvenser, som appelkammeret drog af den omstændighed, at den omhandlede hunderace er blevet anerkendt af SKG, og at flere internetsider henviser til hunde med betegnelsen »continental bulldog« som hunde, der tilhører en ny race. Disse oplysninger gør det på retlig tilstrækkelig måde muligt at fastslå, at i det mindste en del af den relevante kundekreds vil opfatte en direkte forbindelse mellem det ovennævnte udtryk og den omhandlede hunderace, uafhængigt af den eventuelt »lukkede« karakter af sagsøgerens opdræt.
59 For så vidt som afgørelsen om at drive et »lukket« opdræt eller at holde det åbent er en afgørelse, som opdrætterne selv træffer, minder denne situation i øvrigt om situationen vedrørende særlige betingelser for markedsføring, som i henhold til fast retspraksis ikke kan anses for relevant inden for varemærkeretten, idet de kan variere over tid og i henhold til varemærkeindehavernes ønsker (jf. analogt Rettens dom af 23.9.2009, sag T-99/06, Phildar mod KHIM – Commercial Jacinto Parera (FILDOR), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).
60 Selv om denne retspraksis vedrører procedurerne vedrørende de relative registreringshindringer, er den analogt anvendelig i forbindelse med absolutte registreringshindringer. I denne forbindelse skal det nemlig bemærkes, at den ovennævnte retspraksis lagde det princip til grund, at den undersøgelse af risikoen for forveksling, som Harmoniseringskontorets instanser skal foretage inden for rammerne af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, er en »fremadrettet« undersøgelse, som forfølger et mål af almen interesse, nemlig at den relevante kundekreds ikke løber risikoen for at blive bragt i vildfarelse med hensyn til de pågældende varers handelsmæssige oprindelse. Denne undersøgelse kan således ikke afhænge af varemærkeindehavernes – gennemførte eller ugennemførte og i sagens natur subjektive – markedsføringsmæssige hensigter (jf. i denne retning Rettens dom af 12.1.2006, sag T-147/03, Devinlec mod KHIM – TIME ART (QUANTUM), Sml. II, s. 11, præmis 104).
61 Den almene interesse, der forfølges med artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, som stiller krav om, at de angivelser eller tegn, der betegner egenskaber ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, kan bruges frit af alle (jf. ovenfor i præmis 13), giver ligeledes anledning til en fremadrettet undersøgelse vedrørende den nævnte beskrivende karakter af de angivelser eller tegn, der er ansøgt registreret som varemærke, således som dette fremgår af dommen i sagen KHIM mod Wrigley, nævnt ovenfor i præmis 33. Det skal fastslås, at en sådan undersøgelse heller ikke kan være afhængig af varemærkeansøgernes kommercielle hensigter, der i sagens natur er subjektive, såsom sagsøgerens hensigt om at holde sit opdræt »lukket«.
62 I samme forbindelse må sagsøgerens argument om, at det, selv hvis det antages, at der foreligger et friholdelsesbehov med hensyn til begrebet »continental«, står enhver frit for at bruge det nævnte ord for at betegne en hund som en »continental bulldog«, for så vidt som denne hund rent faktisk tilhører denne race – dvs. for så vidt som der er tale om en hund med en stamtavle, der bevidner, at den stammer fra det omhandlede »lukkede« opdræt – forkastes som ugrundet. Det må nemlig fastslås, at registreringen af det ansøgte varemærke, også hvis den omhandlede hunderace blev anerkendt af en eller flere kompetente organisationer, ville gøre det muligt for sagsøgeren at drage fordel af de enerettigheder, som forordning nr. 207/2009 og navnlig dennes artikel 9 ff. giver, der kan gøres gældende over for tredjemænd, som tilsigter at bruge det pågældende EF-varemærke erhvervsmæssigt uden sagsøgerens samtykke.
63 Hvad dernæst angår det af sagsøgeren hævdede, hvorefter enhver brug inden registrering af et tegn, der er ansøgt registreret som EF-varemærke, hverken kan gøres gældende mod denne registrering eller særligt i relation til fremtiden kan begrunde, at det pågældende tegn er beskrivende, må dette ligeledes forkastes. Bedømmelsen af den betydning som forhold, der ligger forud for varemærkeansøgningen, hvad enten der er tale om ældre nationale registreringer eller andre forhold, kan have på vurderingen af spørgsmålet, om et ansøgt varemærke kan registreres, for så vidt angår grundene i artikel 7 i forordning nr. 207/2009 afhænger nemlig af omstændighederne i den konkrete sag (jf. analogt Rettens dom af 23.10.2008, sag T-158/06, Adobe mod KHIM (FLEX), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde er der, i modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, imidlertid ikke tale om appelkammerets anvendelse af en ny absolut registreringshindring, som ikke er fastsat i EF-varemærkeretten, men udelukkende en hensyntagen til samtlige relevante forhold med henblik på en vurdering af, hvilken opfattelse den relevante kundekreds havde af det omhandlede tegn på tidspunktet for registreringsansøgningen.
64 Hvad herefter angår det af sagsøgeren hævdede, hvorefter sagsøgeren ikke havde til hensigt at registrere et varemærke, der tilsigtede beskyttelsen af en eksisterende race, er det tilstrækkeligt at henvise til præmis 40 og 41 ovenfor, hvori det blev fastslået, at visse af de relevante forbrugere allerede på tidspunktet for registreringsansøgningen opfattede udtrykket »continental bulldog« og følgelig ordet »continental« brugt i forbindelse med de omhandlede varer og tjenesteydelser som en henvisning til den nye hunderace.
65 Hvad endelig angår sagsøgerens påstand om, at Harmoniseringskontoret tidligere havde fulgt en anden registreringspraksis og navnlig allerede havde registreret et EF-varemærke for hunderacen »elo«, skal det bemærkes, at Harmoniseringskontoret ganske vist har en pligt til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med EU-rettens generelle principper, såsom ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik. Med hensyn til disse to principper skal Harmoniseringskontoret i forbindelse med behandlingen af en EF-varemærkeansøgning tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse (jf. Domstolens dom af 10.3.2011, sag C-51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, Sml. I, s. 1541, præmis 73 og 74).
66 I denne forbindelse skal ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik forliges med legalitetsprincippet. Af denne grund skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og kravet om god forvaltningsskik være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker. Denne undersøgelse skal foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der i den foreliggende sag finder anvendelse under faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at varemærket ikke er omfattet af en registreringshindring (jf. dommen i sagen Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 65, præmis 75 og 77 og den deri nævnte retspraksis).
67 Det er imidlertid ikke blevet godtgjort, at racen »elo« i den af sagsøgeren nævnte sag – i modsætning til hvad der er tilfældet i den foreliggende sag – er blevet anerkendt af SKG eller af en anden sammenlignelig hundeforening, eller at de relevante forbrugere var blevet bekendte med denne som en selvstændig ny hunderace. Under disse omstændigheder kan sagsøgeren ikke gyldigt for at bevise, at den anfægtede afgørelse er ulovlig, støtte sig på Harmoniseringskontorets ældre ovennævnte afgørelse, der i øvrigt vedrørte en ansøgning om et andet varemærke.
68 De henvisninger, som sagsøgeren har foretaget til andre varemærker, der indeholder ordet »continental«, eller som udgøres af dette ord alene, og som sagsøgeren har fremlagt uddrag af som bilag til stævningen, må ligeledes forkastes som irrelevante, og dette gælder navnlig, fordi disse omhandler andre varer og tjenesteydelser end de i det foreliggende tilfælde omhandlede, eller, for visse af disses vedkommende, fordi de er figurmærker og således ikke kan sammenlignes med det foreliggende tilfælde.
69 Henset til alle ovenstående bemærkninger må det konkluderes, at appelkammeret ikke begik en fejl ved at fastslå, at ordet »continental« var beskrivende for de omhandlede varer og tjenesteydelser i henhold til bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009.
70 Det følger heraf, at det første anbringende må forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende
71 Eftersom det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, at det er tilstrækkeligt, at en af de absolutte registreringshindringer, der opregnes i denne bestemmelse, finder anvendelse, for at det pågældende tegn ikke kan registreres som EF-varemærke (jf. Rettens dom af 28.6.2011, sag T-487/09, ReValue Immobilienberatung mod KHIM (ReValue), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis), er det i det foreliggende tilfælde ikke længere nødvendigt at undersøge det andet anbringende om en tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), som sagsøgeren har påberåbt sig.
72 I øvrigt mangler et varemærke, som er beskrivende for egenskaberne ved varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, ifølge fast retspraksis af denne grund nødvendigvis det fornødne særpræg i forhold til de samme varer eller tjenesteydelser i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) (jf. dommen i sagen ReValue Immobilienberatung mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).
73 På denne baggrund kan der under alle omstændigheder ikke gives medhold i det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
74 Af det anførte følger, at Harmoniseringskontoret bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
75 Ifølge artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand pålægges denne at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Continental Bulldog Club Deutschland eV betaler sagens omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 17. april 2013.
Underskrifter