URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)
6. Juli 2011(*)
„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke BETWIN – Absolute Eintragungshindernisse – Beschreibender Charakter – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Begründungspflicht – Gleichbehandlung – Art. 49 EG“
In der Rechtssache T‑258/09
i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwalt A. Nordemann, dann Rechtsanwälte A. Nordemann und T. Boddien,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch S. Schäffner als Bevollmächtigten,
Beklagter,
betreffend eine Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 4. Mai 2009 (Sache R 1528/2008‑4) über die Anmeldung des Wortzeichens BETWIN als Gemeinschaftsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz (Berichterstatter), der Richterin I. Labucka und des Richters K. O’Higgins,
Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 6. Juli 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 7. Oktober 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund der am 6. Januar 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2010
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 20. April 2008 meldete die Klägerin, die i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) das Wortzeichen BETWIN als Gemeinschaftsmarke an.
2 Die Marke wurde für folgende Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 35: „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Unternehmensberatung; Büroarbeiten; Wirtschaftsprognosen und -analysen; Verhaltensforschung; Marketing; Direktmarketing; Absatzforschung; Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations); Wertermittlungen in Geschäftsangelegenheiten; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Verkaufsförderung (Sales promotion) (für Dritte); Anzeigenvermarktung; Dienstleistungen einer Agentur, nämlich Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und die Veräußerung von Waren; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Handels- und Geschäftsangelegenheiten (Erteilung von Auskünften in -); Buchführung; Buchhaltung; Vermietung von Werbezeit in Kommunikationsmedien; Werbeanzeigen (Verbreitung von -); Reproduktion von Dokumenten; Meinungsforschung; Herausgabe von Werbetexten; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Textverarbeitung; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte; Betreiben eines Call-Centers zum Zwecke des Verkaufs, der Beratung oder Kundenbetreuung; betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Projektentwicklung; Sponsoring zu Werbezwecken; betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Rundfunk- und Fernsehsendungen; Organisation und Veranstaltung von Ausstellungen für wirtschaftliche und Werbezwecke; betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben; betriebswirtschaftliche und organisatorische Entwicklung von Kommunikationssystemen, EDV-Netzwerken, Datenbanken und Algorithmen, insbesondere im und für das Internet; Werbematerial (Vermietung von -); Beratung (Personalmanagement-); wirtschaftliche Nachforschungen und Untersuchungen; Veranstaltung von Auktionen; Ermittlungen in Geschäftsangelegenheiten; Versandwerbung; Erstellung betriebswirtschaftlicher Gutachten, Wertschätzungen; Kosten-Nutzen-Analysen; Dienstleistungen einer Preisagentur; betriebswirtschaftliche Beratung; Fernsehwerbung; Informationen in Geschäftsangelegenheiten; Markt- und Marketingstudien; Geschäftsplanung; Vervielfältigung von Dokumenten; Veröffentlichung von Werbetexten; computergestützte Datenbankverwaltung; Dokumente (Vervielfältigung von -); Überwachung der Geschäfte; Dateienverwaltung mittels Computer; Im- und Exportagentur (Betrieb einer -); Unternehmensforschung; Sammeln, Erstellen und Verbreiten von Wirtschaftsauskünften, Statistiken, Computerdatenbanken und sonstigen Wirtschaftsinformationen; Marktanalyse; Vermietung von Werbeflächen; Marktforschung; Vermietung von Werbematerial; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Werbeagentur (Dienstleistungen einer -); Plakatanschlagwerbung; Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke (Organisation von -); Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Vermietung von Verkaufsautomaten; Wirtschaftsprognosen (Erstellung von -); Erstellung von Anzeigen für Dritte; Online‑Werbung in einem Computernetzwerk; Transkriptionen (Durchführung von -); Beschaffungsdienstleistungen für Dritte (Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen); Mannequindienste für Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Nachforschung in Computerdateien (für Dritte); Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; heliografische Vervielfältigungsarbeiten; Anwerbung (Personal-); Personalauswahl mit Hilfe von psychologischen Eignungstests; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Platzierung von Anzeigen für Dritte; Daten (Zusammenstellen von -) in Computerdatenbanken; Abrechnung; Direktwerbung; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Rundfunkwerbung; Fotokopieren; audiovisuelle Präsentation für Werbezwecke; Werbeschriften (Werbung durch -); Werbematerial (Verteilung von -) (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben)“;
– Klasse 38: „Telekommunikation; Ausstrahlung von Radio- und Fernsehprogrammen, auch über Kabelnetze; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Presseagenturen; Abwicklung oder Bereitstellung von Kommunikationsprotokollen zur Ermöglichung des Datenaustauschs oder der Datenübermittlung zwischen zwei oder mehr Kommunikationspartnern; Bereitstellung einer elektronischen Mailbox; Übermittlung von Nachrichten; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Verschaffen von Zugang auf eine Datenbank zum Herunterladen von Daten und Informationen über elektronische Medien (Internet); Bereitstellung von E‑Mail-Diensten; Rundfunksendungen (Ausstrahlung von -); Durchführung von Telefondiensten und Teletextservice; Bildschirmtextdienst; Ausstrahlung, Verbreitung und Übertragung von Bildern, Toninformationen, Grafiken, Daten und anderen Informationen über Funk, Telekommunikationsapparate, elektronische Medien oder das Internet; Vermittlung von Zugriffen auf Datenbanken im Internet; Elektronische Anzeigenvermittlung (Telekommunikation); Bereitstellung von Telekommunikationseinrichtungen für die Bestellung von Produkten und Dienstleistungen mittels elektronischer Datenkommunikation; Satellitenübertragung; Orts-, Fern-, Rückruf-, Auslands- und Mobiltelefondienste; Ausstrahlung von Teleshopping-Sendungen; Telekommunikation (Auskünfte über -); Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; Versenden von Nachrichten über Computernetze; Betrieb von Netzwerken für die Übertragung von Nachrichten, Bildern, Texten, Sprache, Signalen und Daten; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; Verschaffen von Zugriff auf Datenbanken; Ausstrahlung von Programmen über das Internet; Empfangen und Senden von Nachrichten, Dokumenten und Daten durch elektronische Übertragung; Weiterleitung von Telefonanrufen oder Telekommunikationsnachrichten; Nachrichtenübermittlung (elektronische ‑); Anzeigetafeln und elektronische Nachrichtentafeln zu Themen von allgemeinem Interesse; Videoübertragungsdienste; Ausstrahlung und Übertragung von Informationen über Netze oder über das Internet; Telekonferenzdienstleistungen; drahtlose elektronische Übertragung von Sprache, Daten, Faksimiles, Bildern und Informationen; Ausstrahlung von Kinofilmen und audiovisuellen Programmen; Ausstrahlung und Übertragung von Text, Nachrichten, Informationen, Ton, Bild und Daten; Bildtelefondienste; Hörfunksendungen (Ausstrahlung von ‑); Ausstrahlung von Pay-TV-Programmen; Online-Dienste und Online-Übermittlungen, nämlich Übertragung von Sprach-, Bild- und Videodaten sowie Bereitstellung von Bildtelefonkonferenzen und Videokonferenzen“;
– Klasse 41: „Übersetzungen; Erziehung; Ausbildung; Schulung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Organisation und Veranstaltung von Kolloquien, Konferenzen, Kongressen, Seminaren, Symposien, Workshops und Ausstellungen jeder Art für kulturelle und Unterrichtszwecke; Entertainment-Veranstaltungen; Produktion, Organisation und Veranstaltung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben jeder Art; Filmproduktion; Produktion von Shows, Radio- und Fernsehprogrammen; Veröffentlichung von Texten und Büchern; Betrieb von Golfplätzen, Vergnügungs-, Urlaubs- und Freizeitparks; Betrieb eines Theaters, einer Sportanlage, einer Sporthalle, eines Stadions und einer Veranstaltungsstätte für musikalische, sportliche und andere unterhaltende Darbietungen; Vermietung von Einrichtungen und Gegenständen, die dem Bereich der Erziehung, Ausbildung, Schulung, Unterhaltung, dem Sport oder der Kultur dienen; Veröffentlichung, Verbreiten und Herausgabe von Informationsschriften aller Art; Betrieb von Fitnessclubs; Spielhallen; Kasinobetrieb; Musikproduktion; Aufzeichnung von Bild und Ton; Dienstleistungen von Sport-, Spiel-, Wett- und Lotterie-Einrichtungen, auch im und über das Internet; Bereitstellung von Sport-, Spiel-, Wett- und Lotterie-Einrichtungen, auch im und über das Internet; Bereitstellung von Online-Informationen in Bezug auf Spiele, insbesondere Computer- und Online-Spiele sowie Computererweiterungen für Spiele; Organisation von Ticketreservierungen für Shows und andere Unterhaltungsveranstaltungen; Nachrichtenberichterstattung; Sport- und Erholungsdienstleistungen; Produktion und Präsentation von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Filmen, Shows und Live- Unterhaltungssendungen; Lotteriedienste; Bereitstellung von Computerspielen, auf die Benutzer über ein globales Computernetz und/oder das Internet zugreifen können; Dienstleistungen von Sportparks; Produktion von Teleshopping-Sendungen; Nachrichtenprogrammdienste für Rundfunk oder Fernsehen; Bereitstellung von Freizeitinformationen; computergestützte Ausbildungs- und Schulungsdienste; Betrieb von Musik-, Ton-, Film-, Video- und Fernsehstudios; Dienstleistungen in Bezug auf Gesundheits- und Fitnessclubs; Film-, Musik-, Sport-, Video- und Theaterunterhaltung; Organisation von Golfturnieren; Betrieb von Spielbanken; elektronische Veröffentlichung von Online-Büchern und Magazinen; Buchungen für Unterhaltungsveranstaltungen; Nachrichtenprogramme für die Übertragung über das Internet; Direktverkauf von Fernsehprogrammen an mehrere Sender; interaktive Spiele, interaktive Unterhaltung und Wettbewerbe sowie elektronische Ratespiele und Glücksspiele, alle über ein globales Computernetz oder das Internet bereitgestellt; Organisierung und Durchführung von Veranstaltungen und Wettbewerben im Sport- und Kulturbereich; Dienstleistungen eines Fernsehstudios; Dienstleistungen eines Fotografen; Betrieb von Spielhallen; Dienstleistungen einer Redaktion; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Unterhaltung über Computernetze; Betrieb und Organisation von Fanclubs; Fitnessclubdienste; Organisation von Live-Auftritten; Bereitstellung von interaktiven Computerspielen für mehrere Mitspieler über das Internet und elektronische Kommunikationsnetze; Verleih von audiovisuellen Aufzeichnungen; Organisation von Sportereignissen und Bereitstellung von Einrichtungen dafür; Informationen in Bezug auf Sport, Sportveranstaltungen und andere aktuelle Ereignisse; über das Internet bereitgestellte elektronische Spiele und Wettbewerbe; Betreuungsdienstleistungen im Sportbereich; Betrieb, Durchführung und Veranstaltung von Kasinos, Glücksspielen, Kartenspielen, Wetten, Sportwetten, Geschicklichkeitsspielen und Spielen allgemein; Spiele, die online über ein Computernetz angeboten werden; Organisation von Spielen und Wettkämpfen: Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Videospiele, Computerspiele, Spielautomaten, Vergnügungszentren oder Vergnügungsparks über Telekommunikations- oder Computernetze; Bereitstellung von Online-Informationen in Bezug auf Unterhaltung aus einer Computerdatenbank oder dem Internet; Kartenreservierung und Buchungen für Unterhaltungs-, Sport- und Kulturveranstaltungen; Veranstaltung von Pferderennen; Kasinobetrieb; Bereitstellung von Online-Computerspielen; Betrieb von Spielhallen mit Unterhaltungsautomaten und Kasinos sowie von Annahmestellen für Wetten und Lotterien jeder Art; Herausgabe von Statistiken“.
3 Mit Entscheidung vom 10. September 2008 wies der Prüfer die Anmeldung für alle in Rede stehenden Dienstleistungen gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009) zurück.
4 Am 22. Oktober 2008 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) gegen die Entscheidung des Prüfers Beschwerde ein.
5 Mit Entscheidung vom 4. Mai 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde mit der Begründung zurück, dass das Zeichen BETWIN für sämtliche betroffenen Dienstleistungen beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sei und ihm keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zukomme.
6 In Bezug auf den beschreibenden Charakter führte die Beschwerdekammer aus, dass sie sich insoweit auf die Bedeutung des Wortzeichens im Englischen gestützt habe und somit auf den englischsprachigen Teil der Union. Sie stellte im Wesentlichen fest, dass die Kombination der Wörter „bet“ und „win“ bedeute, dass man „wetten und gewinnen“ könne, und dass diese Wortzusammenstellung den englischen Sprachregeln entspreche, bei der die Weglassung des Wortes „and“ (und) nichts an dem unmittelbar eingängigen Sinngehalt ändere. Die Bedeutung der Wortzusammenstellung sei außerdem unmittelbar verständlich, da das in Rede stehende Wortzeichen den allgemeinen Endverbraucher, dem Wetten und Gewinnspiele angeboten würden, sofort und ohne analysierendes Nachdenken darauf bringe, dass er mit Zuhilfenahme der angebotenen Dienstleistungen Wetten tätigen und etwas gewinnen könne (Randnrn. 15 bis 17 der angefochtenen Entscheidung). Es handele sich um eine Zusammenfügung zweier Verben, die, inhaltlich aufeinander bezogen, über die Art, Zweckbestimmung oder Umstände der Benutzung der Waren oder Dienstleistungen informierten, und daher ohne Weiteres beschreibend seien (Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer wies im Übrigen die andere Lesart des angemeldeten Zeichens als „be twin“ zurück, da „sei ein Zwilling“ keine sinnvolle Aussage in Bezug auf die betreffenden Dienstleistungen ergebe (Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung).
7 Zu den von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen stellte die Beschwerdekammer in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung fest, dass diese im Wesentlichen solche im Bereich des Glücksspiels und der Wetten beträfen, die zum Ziel hätten, es dem Endverbraucher zu ermöglichen, Wetten zu platzieren und Gewinne einzustreichen. In Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung führte sie auch aus, dass im modernen Marketing aleatorische Gewinnchancen in vielfältiger Weise in den Produktabsatz mit eingebaut würden, und verwies hierzu u. a. auf Fernsehkanäle und Internetangebote, die Elemente des Glücksspiels und der Wette zur Verkaufsförderung implementierten, sowie auf Shoppingkanäle. Die Beschwerdekammer stellte ferner in Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung fest, dass der Bereich der Wetten und Gewinnspiele inzwischen sehr umsatzstark sei und nicht alle Angebote in diesem Bereich seriös zu nennen seien. Außerdem ergibt sich aus Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung, dass nach Ansicht der Beschwerdekammer die angemeldeten Dienstleistungen solche umfassen, die für die Durchführung und den Absatz von Wetten und Gewinnspielen in technischer Hinsicht erforderlich seien und für die das angemeldete Zeichen ebenfalls beschreibend sei, da sie die technischen Voraussetzungen für die Durchführung von Wetten und Gewinnspielen erst schüfen, die außerdem wesentliches Element von Spiel- und Unterhaltungsveranstaltungen, beispielsweise auch in der Ausstrahlung über das Fernsehen, sein könnten. In Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 35 führte die Beschwerdekammer in Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung u. a. aus, diese umfassten solche, die betriebswirtschaftliche und statistische Erhebungen zum Gegenstand hätten, die aus der Sicht des Anbieters einer Wette unabdingbar seien, um das Risiko, also das Verhältnis zwischen der ausgelosten Gewinnchance und der Wahrscheinlichkeit des zugrunde liegenden Ereignisses, berechnen zu können. In Bezug auf die anderen Dienstleistungen, insbesondere die der Klasse 35, stellte sie in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung fest, dass sie ganz allgemein die Absatzförderung beträfen und dass, da die Anmeldung die in Rede stehenden Dienstleistungen ganz allgemein betreffe, die Zurückweisung für den allgemeinen Oberbegriff zu bestätigen sei; überdies stünden alle Dienstleistungen untereinander in einem untrennbaren Zusammenhang.
8 Die Beschwerdekammer führte außerdem in Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung aus, dass sich die Klägerin im Verfahren vor ihr nicht mehr auf die Eintragung möglicherweise vergleichbarer Marken berufen habe und dass der Prüfer jedenfalls berechtigt gewesen sei, diese zu würdigen, ohne ihnen Bindungswirkung beizumessen.
9 Zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 stellte die Beschwerdekammer in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung fest, dass dem angemeldeten Wortzeichen als beschreibende Angabe, deren Bedeutung sich für jedermann ohne Fachkenntnisse und ohne analysierende gedankliche Schritte erschließe, auch keine Unterscheidungskraft zukomme. Es werde damit lediglich ein allgemeiner Anreiz gegeben, an bestimmten Wetten oder Spielen teilzunehmen oder wirtschaftliche Vorteile in Form von Gewinnen zu erzielen, ohne dass erkennbar werde, dass dies mit einem bestimmten Anbieter in Beziehung stehen könnte, und es habe daher keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.
Anträge der Parteien
10 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung und die Entscheidung des Prüfers aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
11 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
12 In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin in Beantwortung einer Frage des Gerichts erklärt, dass sie ihren ersten Antrag insoweit zurückziehe, als er auf die Aufhebung der Entscheidung des Prüfers gerichtet sei.
Rechtliche Würdigung
13 Die Klägerin stützt ihre Klage auf vier Gründe, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, einen Verstoß gegen Art. 83 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung sowie den Art. 6 und 14 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und viertens einen Verstoß gegen Art. 49 EG rügt.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009
Vorbringen der Parteien
14 Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer sei zu Unrecht zu dem Schluss gekommen, dass die angemeldete Marke beschreibend sei. Sie macht geltend, die angemeldete Marke sei eine lexikalische Erfindung, die in ihrer Gesamtheit nicht beschreibend und in ihrer Struktur ungewöhnlich sei, da die Kombination zweier Verben im Englischen ungewöhnlich sei. Es ließen sich keine Beispiele dafür finden, dass das Wort „bet“ unmittelbar mit einem nachfolgenden Verb oder Substantiv zur Konstruktion eines zusammengesetzten Wortes verbunden werde. Die angemeldete Marke bestehe auch nicht aus einer Aneinanderreihung von Wörtern, die auf eine in der englischen Sprache übliche Weise miteinander verbunden seien, wie die Kombination der Wörter „bet“ (wetten, Wette) und „win“ (gewinnen, Gewinn).
15 Der angeblich beschreibende Charakter der angemeldeten Marke lasse sich nicht damit rechtfertigen, dass der Bereich der Wetten und Gewinnspiele inzwischen sehr umsatzstark sei.
16 Außerdem habe die Beschwerdekammer ihr Vorbringen nicht zutreffend geprüft, wonach die angemeldete Marke auch als eine Kombination der Wörter „be“ und „twin“ gelesen werden könne, wie im Fall der Software beTwin, und sie habe sich von der unzutreffenden Annahme leiten lassen, der Durchschnittsverbraucher untersuche eine Marke immer zuerst auf die beschreibende Bedeutung hin.
17 Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Annahme eines eventuellen beschreibenden Charakters sei allenfalls für solche Dienstleistungen gerechtfertigt, die direkt die Erbringung von Dienstleistungen der Wetten und Gewinnspiele beträfen.
18 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und macht geltend, dass der Begriff „betwin“ beschreibend sei.
19 Was insbesondere die Dienstleistungen betrifft, die Gegenstand der Anmeldung sind, weist das HABM darauf hin, dass das Wortzeichen BETWIN einen beschreibenden Charakter habe für die Dienstleistungen im Bereich des Glücksspiels und für die von der Markenanmeldung erfassten Dienstleistungen, die für die Durchführung und den Absatz von Wetten und Gewinnspielen in technischer Hinsicht erforderlich seien. Alle angemeldeten Dienstleistungen in den Klassen 35, 38 und 41 stünden untereinander in untrennbarem Zusammenhang bzw. mit Sportwetten und anderen Wetten, Glücksspielen, Lotterien, Gewinnspielen oder ähnlichem zumindest in einem engen und untrennbaren Zusammenhang, wenn sie nicht gar ausdrücklich die Durchführung derselben beinhalteten.
Würdigung durch das Gericht
20 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sind „Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“, von der Eintragung ausgeschlossen. Gemäß Art. 7 Abs. 2 finden die „Vorschriften des Absatzes 1 … auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen“.
21 Nach ständiger Rechtsprechung steht Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 dem entgegen, dass die dort genannten Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden. Die Bestimmung verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass solche Zeichen oder Angaben von jedermann frei verwendet werden können (vgl. Urteil des Gerichts vom 20. November 2007, Tegometall International/HABM – Wuppermann [TEK], T‑458/05, Slg. 2007, II‑4721, Randnr. 77 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnr. 86).
22 Die unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 fallenden Zeichen werden als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es so dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (vgl. Urteil des Gerichts vom 27. November 2003, Quick/HABM [Quick], T‑348/02, Slg. 2003, II‑5071, Randnr. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Mozart, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 87, vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichtshofs vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, Slg. 2003, I‑12447, Randnr. 30).
23 Unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 fallen solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Ware oder Dienstleistung entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2005, Metso Paper Automation/HABM [PAPERLAB], T‑19/04, Slg. 2005, II‑2383, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Mozart, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 88).
24 Folglich fällt ein Zeichen unter das in dieser Bestimmung aufgestellte Verbot, wenn es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteil PAPERLAB, oben in Randnr. 23 angeführt, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
25 Es ist ferner zu beachten, dass sich der beschreibende Charakter eines Zeichens nur danach, wie die angesprochenen Verkehrskreise es verstehen, und im Hinblick auf die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beurteilen lässt (vgl. Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/HABM [MunichFinancialServices], T‑316/03, Slg. 2005, II‑1951, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer im Wesentlichen festgestellt, dass die Verkehrskreise, auf die für die Beurteilung des in Rede stehenden absoluten Eintragungshindernisses abzustellen ist, aus Durchschnittsverbrauchern bestehen, was im Übrigen von der Klägerin nicht bestritten wird. Außerdem hat die Beschwerdekammer, im Hinblick darauf, dass das Wortzeichen BETWIN aus Wörtern der englischen Sprache besteht, zu Recht seinen beschreibenden Charakter insbesondere aus der Sicht des englischsprachigen Publikums festgestellt.
27 Somit ist zu prüfen, ob aus der Sicht dieser Verkehrskreise ein hinreichend direkter und konkreter Bezug zwischen dem fraglichen Wortzeichen und den von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen besteht.
28 In Bezug auf die betroffenen Dienstleistungen ergibt sich aus Randnr. 2 des vorliegenden Urteils, dass sie zu den Klassen 35, 38 und 41 gehören. Zwischen den Parteien besteht zu Recht Einigkeit darüber, dass sie einerseits Dienstleistungen, die das Angebot von Wetten und Gewinnspielen zum Gegenstand haben, und andererseits Dienstleistungen umfassen, die keinen Bezug zu diesem Bereich haben. Die Klägerin macht hilfsweise geltend, dass die angemeldete Marke jedenfalls in Bezug auf die zuletzt genannten Dienstleistungen nicht als beschreibend angesehen werden könne. Nach Auffassung des Gerichts ist es zweckmäßig, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zunächst in Bezug auf die erste Gruppe von Dienstleistungen zu prüfen, die das Angebot von Wetten und Gewinnspielen zum Gegenstand haben.
– Zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke in Bezug auf Dienstleistungen, die das Angebot von Wetten oder Gewinnspielen zum Gegenstand haben
29 Um eine Marke, die aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, als beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 ansehen zu können, genügt es nicht, dass für jeden dieser Bestandteile gegebenenfalls ein beschreibender Charakter festgestellt wird. Ein solcher Charakter muss auch für die Neuschöpfung oder das Wort selbst festgestellt werden (Urteile des Gerichts PAPERLAB, oben in Randnr. 23 angeführt, Randnr. 26, vom 14. Juni 2007, Europig/HABM [EUROPIG], T‑207/06, Slg. 2007, II‑1961, Randnr. 28, und vom 25. März 2009, allsafe Jungfalk/HABM [ALLSAFE], T‑343/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 22).
30 Eine Marke, die aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, ist selbst für die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 beschreibend, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung oder dem Wort und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht. Dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung oder das Wort infolge der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck bewirkt, der hinreichend stark von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Insoweit ist auch die Analyse des fraglichen Ausdrucks anhand der maßgeblichen lexikalischen und grammatikalischen Regeln von Bedeutung (vgl. Urteil ALLSAFE, oben in Randnr. 29 angeführt, Randnr. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31 Nach dem Verständnis der angemeldeten Marke durch die im vorliegenden Fall maßgebenden Verkehrskreise besteht die angemeldete Marke aus den englischen Begriffen „bet“ (wetten, Wette) und „win“ (gewinnen, Gewinn), wie die Beschwerdekammer unter Bestätigung der Auffassung des Prüfers in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat. Es handelt sich dabei um gebräuchliche Begriffe der englischen Sprache, was die Klägerin im Übrigen nicht bestreitet.
32 Zur Kombination dieser beiden Wörter hat die Beschwerdekammer in den Randnrn. 16 und 17 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass sie in ihrer Gesamtheit betrachtet bedeute, dass man „wetten und gewinnen“ könne. Diese Kombination sei für die maßgebenden Verkehrskreise unmittelbar verständlich, und zudem seien die beiden Wörter inhaltlich eng aufeinander bezogen: Man wette, um zu gewinnen, und um zu gewinnen, müsse man zunächst etwas eingesetzt haben. Diese Beurteilung ist zu bestätigen. Wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, ändert nämlich die Weglassung des Wortes „and“ nichts am unmittelbar eingängigen Sinngehalt des zusammengesetzten Begriffs „betwin“. Bei diesem handelt es sich nämlich, unabhängig davon, ob er als eine Abfolge von zwei Substantiven, zwei Infinitiven oder zwei Verben im Imperativ verstanden wird, nicht um eine ungewöhnliche oder willkürliche Zusammenstellung, deren Sinngehalt von dem der bloßen Summe seiner Bestandteile abwiche.
33 Was die in Rede stehenden Dienstleistungen betrifft, führt die Beschwerdekammer in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung beispielhaft die folgenden an: „Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben; Produktion, Organisation und Veranstaltung von Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben jeder Art; Spielhallen; Kasinobetrieb; Dienstleistungen von Sport-, Spiel-, Wett- und Lotterie-Einrichtungen, auch im und über das Internet; Bereitstellung von Sport-, Spiel-, Wett- und Lotterie-Einrichtungen, auch im und über das Internet; Betrieb von Spielhallen; Bereitstellung von interaktiven Computerspielen; Durchführung und Veranstaltung von Kasinos, Glücksspielen, Kartenspielen, Wetten, Sportwetten, Geschicklichkeitsspielen; Spielautomaten; Kasinobetrieb, Betrieb von Spielhallen; Betrieb von Annahmestellen für Wetten und Lotterien jeder Art“ (im Folgenden: die in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten Dienstleistungen).
34 In Bezug auf die drei oben in Randnr. 2 angeführten Dienstleistungsklassen, die von der Markenanmeldung erfasst sind, d. h. die Klassen 35, 38 und 41, ist zu bemerken, dass das Verzeichnis der Dienstleistungen der Klasse 35 die Dienstleistungen „betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben“ enthält, für die, da sie mit den in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten Dienstleistungen praktisch identisch sind, die Argumente gelten, die die Beschwerdekammer in dieser Randnr. 20 dargelegt hat, auch wenn dies in der angefochtenen Entscheidung nicht ausdrücklich angegeben wird. Was die Klasse 38 betrifft, entspricht keine der dort aufgezählten Dienstleistungen den in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten. In Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 41 ist festzustellen, dass es sich zum Teil um in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung erwähnte Dienstleistungen handelt (siehe oben, Randnr. 33).
35 Es ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Bezug auf die in den beiden vorstehenden Randnummern beschriebenen Dienstleistungen des Bereichs der Wetten und Gewinnspiele in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Recht angenommen hat, dass sie zum Ziel hätten, dem Endverbraucher zu ermöglichen, Wetten zu platzieren und Gewinne einzustreichen. In Bezug auf diese Dienstleistungen trifft daher die oben in Randnr. 32 angestellte Erwägung voll und ganz zu, dass zwischen der Wortneuschöpfung „betwin“ und der bloßen Summe ihrer Bestandteile kein merklicher Unterschied besteht. Wie nämlich die Beschwerdekammer in Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, informieren die Begriffe „bet“ und „win“, inhaltlich aufeinander bezogen, klar über die Zweckbestimmung und die Umstände der Benutzung der in Rede stehenden Dienstleistungen, so dass sie in Bezug auf diese beschreibend sind. Ebenso bedeutet für derartige Dienstleistungen der zusammengesetzte Begriff „betwin“ für die maßgebenden Verkehrskreise, dass man wetten und gewinnen kann.
36 Diese Beurteilung wird durch keines der von der Klägerin vorgebrachten Argumente in Frage gestellt.
37 Daraus, dass die Kombination zweier Verben im Englischen ungewöhnlich ist und kein lexikalischer Nachweis für die Kombination des Begriffs „bet“ mit einem anderen Wort existiert, folgt entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht, dass die Kombination der Wörter „bet“ und „win“ im vorliegenden Fall nicht einen für die maßgebenden Verkehrskreise unmittelbar erkennbaren Sinngehalt hätte oder dass diese Kombination das Verständnis irgendwie erschweren könnte. Angesichts der engen Beziehung zwischen der jeweiligen Bedeutung beider Begriffe hindert nämlich das Weglassen des Wortes „und“ oder des Und-Zeichens die Verkehrskreise nicht daran, zu verstehen, dass die angebotenen Dienstleistungen es ihnen ermöglichen, zu wetten, um zu gewinnen. Jedenfalls kommt es, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, nicht darauf an, ob es sich um eine Wortkombination handelt, die in einem Wort ohne Bindestrich oder Leerstelle geschrieben wird, und im Übrigen auch nicht darauf, ob es sich um einen lexikalisch nicht nachweisbaren Begriff handelt (vgl. entsprechend in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 26. Oktober 2000, Harbinger/HABM [TRUSTEDLINK], T‑345/99, Slg. 2000, II‑3525, Randnr. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38 Zum Argument der Klägerin, die beschreibende Bedeutung der angemeldeten Marke lasse sich nicht damit rechtfertigen, dass der Bereich der Wetten und Gewinnspiele inzwischen sehr umsatzstark geworden sei, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zwar tatsächlich in Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass die in Rede stehende Branche große Umsätze erziele und verbraucherschutzrechtliche Rechtsfragen aufwerfe, hieraus jedoch keinerlei Folgen für die Beurteilung des beschreibenden Charakters der angemeldeten Marke in Bezug auf die zum Bereich der Wetten und Gewinnspiele gehörenden Dienstleistungen abgeleitet hat.
39 In Bezug auf das Argument, es gebe eine Software mit der Bezeichnung „beTwin“ und die angemeldete Marke könne daher von den maßgebenden Verkehrskreisen als Kombination der Wörter „be“ und „twin“ gelesen werden, ist daran zu erinnern, dass ein Wortzeichen, wie das HABM festgestellt hat, nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 von der Eintragung ausgeschlossen werden muss, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (Urteile des Gerichtshofs HABM/Wrigley, oben in Randnr. 22 angeführt, Randnr. 32, und vom 12. Februar 2004, Campina Melkunie, C‑265/00, Slg. 2004, I‑1699, Randnr. 38). Berücksichtigt man zudem die Tatsache, dass die besondere Schreibweise der Bezeichnung der fraglichen Software, „beTwin“, im Rahmen der Anmeldung einer Wortmarke, die auf verschiedene Weise geschrieben werden kann, außer Acht gelassen werden muss, ergibt sich aus dieser Rechtsprechung, dass eine besondere tatsächliche Benutzung der fraglichen Wortkombination in einem speziellen Bereich nicht ausschließt, dass der Begriff „betwin“ bei Dienstleistungen mit einem unmittelbaren Bezug zum Bereich der Wetten und des Glücksspiels als Hinweis auf die Möglichkeit, zu wetten und zu gewinnen, verstanden werden kann.
40 Nach alledem ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass die angemeldete Marke BETWIN für Dienstleistungen, die das Anbieten von Wetten oder Glücksspielen zum Gegenstand haben, beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 ist.
– Zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke in Bezug auf Dienstleistungen, die nicht das Anbieten von Wetten oder Glücksspielen zum Gegenstand haben
41 Die Beschwerdekammer führt in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung aus, dass die angemeldeten Dienstleistungen so formuliert seien, dass sie untereinander in einem untrennbaren Zusammenhang stünden. Zudem sei es nicht möglich, aus der sehr umfangreichen Liste der Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 41 solche zu identifizieren, die mit Wetten oder Gewinnspielen in keinem oder nur in einem bloß zufälligen Zusammenhang stünden.
42 Hierzu hat der Gerichtshof festgestellt, dass zum einen die Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse sich auf alle Waren oder Dienstleistungen erstrecken muss, für die die Eintragung der Marke beantragt wird, und dass zum anderen die Entscheidung, mit der das HABM die Eintragung einer Marke ablehnt, grundsätzlich in Bezug auf jede dieser Waren oder Dienstleistungen zu begründen ist (vgl. Beschluss des Gerichtshofs vom 18. März 2010, CFCMCEE/HABM, C‑282/09 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
43 Zwar kann sich, wenn dasselbe Eintragungshindernis einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird, das HABM auf eine pauschale Begründung für alle betroffenen Waren oder Dienstleistungen beschränken (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 15. Februar 2007, BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, Slg. 2007, I‑1455, Randnr. 37).
44 Allerdings darf diese Befugnis insbesondere die Erfüllung des grundlegenden Erfordernisses nicht beeinträchtigen, dass jede Entscheidung, mit der die Gewährung eines vom Unionsrecht eingeräumten Rechts verweigert wird, gerichtlich überprüft werden kann; diese Prüfung soll einen effektiven Schutz des entsprechenden Rechts gewährleisten und hat sich somit auf die Rechtmäßigkeit der Begründung dieser Verweigerung zu erstrecken (vgl. Beschluss CFCMCEE/HABM, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
45 In dieser Hinsicht ist bei verschiedenen Waren und Dienstleistungen eine pauschale Begründung der Beschwerdekammer nur für Waren und Dienstleistungen möglich, zwischen denen ein so hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang besteht, dass sie eine Kategorie bilden, die so homogen ist, dass der gesamte Komplex der tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, die die Begründung der in Rede stehenden Entscheidung darstellen, zum einen die Erwägungen der Beschwerdekammer für jede Ware oder Dienstleistung dieser Kategorie hinreichend deutlich macht und zum anderen ohne Unterschied auf jede der betreffenden Waren oder Dienstleistungen angewandt werden kann (vgl. Urteil vom 2. April 2009, Zuffa/HABM [ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP], T‑118/06, Slg. 2009, II‑841, Randnr. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Insbesondere reicht die bloße Tatsache, dass die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zur selben Klasse des Abkommens von Nizza gehören, für die Feststellung einer solchen Homogenität nicht aus, da die Waren oder Dienstleistungen dieser Klassen oft sehr verschieden sind und nicht zwangsläufig ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen ihnen besteht (Beschluss CFCMCEE/HABM, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 40).
46 Im Übrigen ist das Fehlen oder die Unzulänglichkeit einer Begründung, was eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Sinne von Art. 253 EG darstellt, ein Gesichtspunkt, der von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 17. April 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./HABM – Pelikan [Darstellung eines Pelikans], T‑389/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 85 und die dort angeführte Rechtsprechung).
47 Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass sich aus der in der vorstehenden Randnummer angeführten Rechtsprechung ergibt, dass das vom HABM in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Argument, die Rüge der fehlenden oder unzureichenden Begründung der angefochtenen Entscheidung sei verspätet, zurückzuweisen ist.
48 Außerdem hat das HABM in Beantwortung der ihm vom Gericht in der mündlichen Verhandlung gestellten Frage, auf welche der von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungsklassen die in den Randnrn. 20 ff. der angefochtenen Entscheidung genannten Gründe anzuwenden seien, geltend gemacht, dass sich die Randnrn. 20 bis 22 dieser Entscheidung auf die Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 bezögen und dass die Beschwerdekammer von Randnr. 24 an die Klasse 35 behandele. Zudem erlaube es die Rechtsprechung, die Dienstleistungen in Kategorien einzuteilen, so dass nicht alle Dienstleistungen, die in der Anmeldung genannt würden, wörtlich aufgegriffen werden müssen.
49 Es ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung nur wenige Anhaltspunkte bietet, um die verschiedenen Gründe für die Zurückweisung den in Randnr. 2 des vorliegenden Urteils aufgezählten sehr zahlreichen Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 41 zuzuordnen, die von der angemeldeten Marke erfasst sind, und dass die in der vorausgegangenen Randnummer dargestellte Auffassung des HABM nach einer eingehenden Prüfung dieser Entscheidung nicht bestätigt werden kann.
50 Zunächst ist festzustellen, dass, wie insbesondere oben in Randnr. 34 erörtert worden ist, ein Teil der Dienstleistungen, die in die Klassen 35 und 41 fallen, eindeutig den in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten Gründen zugeordnet werden kann.
51 Was darüber hinaus, erstens, die Dienstleistungen der Klasse 35 betrifft, umfassen diese Dienstleistungen aus dem Bereich Werbung im weiten Sinne. Außer den oben in Randnr. 34 genannten Dienstleistungen enthält diese Klasse 35 aber auch eine Reihe von Dienstleistungen, die zwar zum Bereich der Werbung im weiten Sinne gehören, aber trotzdem sehr heterogen sind, da es sich um so unterschiedliche Dienstleistungen wie „Unternehmensberatung“, „Buchführung, Buchhaltung“, „wirtschaftliche Nachforschungen und Untersuchungen“, „Im- und Exportagentur (Betrieb einer -)“, „Vermietung von Werbematerial“, „Plakatanschlagwerbung“, „Vermietung von Verkaufsautomaten“, „Anwerbung (Personal-)“, „Personalauswahl mit Hilfe von psychologischen Eignungstests“ oder „Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken“ handelt.
52 Die in Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Begründung, wonach aleatorische Gewinnchancen im modernen Marketing in vielfältiger Weise in den Produktabsatz eingebaut würden, erlaubt es nicht, alle in Rede stehenden Dienstleistungen als zu einer homogenen Kategorie gehörend zusammenzufassen.
53 Die in Randnr. 24 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Feststellung, die Klasse 35 umfasse Dienstleistungen, die für das Anbieten von Wetten unabdingbare betriebswirtschaftliche und statistische Erhebungen zum Gegenstand hätten, ist sehr allgemein und allenfalls auf einen Teil der zu dieser Klasse gehörenden Dienstleistungen anwendbar. Es ist im Übrigen nicht Sache des Gerichts, zu ermitteln, auf welche Dienstleistungen der Klasse 35 dieses Argument anwendbar sein kann.
54 Ebenso hat die Beschwerdekammer in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung eine Reihe von Dienstleistungen geprüft, insbesondere solche der Klasse 35. Sie hat geltend gemacht, dass diese „einerseits in der Form der Förderung des Absatzes der Sportwetten selbst, andererseits des gezielten Einsatzes von Sportwetten zur Förderung des Absatzes anderer Produkte oder Dienstleistungen“ ganz allgemein die Absatzförderung beträfen. Beispielhaft werden die Dienstleistungen Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Sammeln von Presseartikeln und Sponsoring angeführt. Auch diese Begründung reicht nicht aus, um darzutun, dass die heterogenen Dienstleistungen der Klasse 35, wie sie oben in Randnr. 51 aufgezählt worden sind, eine hinreichend homogene Kategorie bilden, so dass eine pauschale Begründung des beschreibenden Charakters der angemeldeten Marke im Hinblick auf diese Dienstleistungen verwendet werden könnte.
55 Die Beschwerdekammer hat in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung hinzugefügt, dass die Zurückweisung, da die Anmeldung die in Rede stehenden Dienstleistungen ganz allgemein beanspruche, für den allgemeinen Oberbegriff dieser Dienstleistungen zu bestätigen sei. Sie verweist insofern auf Randnr. 33 des Urteils vom 7. Juni 2001, DKV/HABM (EuroHealth) (T‑359/99, Slg. 2001, II‑1645), in dem das Gericht entschieden hat, dass, da die Klägerin die Eintragung des Zeichens für sämtliche Dienstleistungen des Bereichs „Versicherungswesen“ ohne Unterscheidung nach einzelnen Dienstleistungen begehrt, die Beurteilung der Beschwerdekammer, die sich auf die Gesamtheit dieser Dienstleistungen bezieht, aufrechtzuerhalten ist. Der Fall, dass eine Klasse in der Anmeldung mit einem so allgemeinen Begriff wie Versicherungs- und Finanzwesen beschrieben wird, ist aber nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, in dem ein Verzeichnis sehr verschiedener Dienstleistungen vorgelegt wurde.
56 Zweitens ist in Bezug auf die den Telekommunikationssektor betreffenden Dienstleistungen der Klasse 38 festzustellen, dass es möglich ist, sie für den Zweck einer pauschalen Begründung als in eine homogene Dienstleistungskategorie fallend anzusehen, obwohl auch sie verschiedene Dienstleistungen wie u. a. Ausstrahlung von Radio- und Fernsehprogrammen, auch über Kabelnetze, Presseagenturen, Telekonferenzdienstleistungen, Satellitenübertragung, Telefondienste oder Ausstrahlung von Teleshopping-Sendungen umfassen.
57 Selbst wenn die Klasse 38 nicht ausdrücklich erwähnt wird, bezieht sich die in Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Argumentation doch eindeutig auf diese Dienstleistungskategorie. Die Beschwerdekammer weist an dieser Stelle u. a. darauf hin, dass die angemeldeten Dienstleistungen solche umfassten, die für die Durchführung und den Absatz von Wetten und Gewinnspielen in technischer Hinsicht erforderlich seien, nämlich die Ausstrahlung von Fernsehsendungen, insbesondere sogenannte Pay-TV-Kanäle, das Internet, entsprechende Software und Computerspiele. Ferner könnten solche Wetten und Gewinnspiele wesentliches Element von Spiel- und Unterhaltungsveranstaltungen, auch in der Ausstrahlung über das Fernsehen, sein. Auch werde bei der Ausstrahlung von Sportereignissen häufig auf bestimmte Wettquoten eines privaten Anbieters hingewiesen.
58 Der Umstand, dass verschiedene Telekommunikationsdienstleistungen für die Durchführung und den Absatz von Wetten und Gewinnspielen in technischer Hinsicht erforderlich sind oder dass solche Wetten und Gewinnspiele ein wesentliches Element von über das Fernsehen ausgestrahlten oder sonstigen Spiel- und Unterhaltungsveranstaltungen sein können, ist kein Beweis für einen hinreichend direkten und konkreten Bezug zwischen der angemeldeten Marke BETWIN, für die dargetan wurde, dass sie den maßgebenden Verkehrskreisen vermittelt, dass gewettet und gewonnen werden kann, und diesen Dienstleistungen, die, auch wenn sie als technisches Hilfsmittel im Bereich der Glücksspiele und Wetten dienen können, für sich genommen weder die Durchführung von Wetten noch das Streben nach Gewinnen auf diesem Wege zum Gegenstand haben. Darüber hinaus kann, was die Erwähnung des Beispiels der Fernsehkanäle und Internetangebote, die Elemente des Glücksspiels und der Wette zur Verkaufsförderung implementierten, und das der zur Verkaufsförderung auf wettähnliche aleatorische Elemente zurückgreifenden Teleshopping-Kanäle in der Marketingdienstleistungen betreffenden Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung angeht, das Gericht mangels irgendeiner konkreten Bezugnahme in dieser Randnummer auf die Klasse 38 nicht bestimmen, ob diese Argumentation dem Nachweis der beschreibenden Bedeutung der angemeldeten Marke für die in dieser Klasse enthaltenen Dienstleistungen diente, so dass auch in dieser Hinsicht ein Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung festzustellen ist.
59 Somit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass die angemeldete Marke für die Dienstleistungen der Klasse 38 beschreibend ist, so dass dem Klagegrund des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, was diese Dienstleistungen betrifft, zu folgen ist.
60 Drittens ist in Bezug auf die Klasse 41 festzustellen, dass diese in der angefochtenen Entscheidung nur in der dort in Randnr. 25 enthaltenen Schlussfolgerung zum beschreibenden Charakter erwähnt wird (siehe oben, Randnr. 41). Wie bereits in Randnr. 34 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, hat ein Teil der Dienstleistungen dieser Klasse eindeutig einen Bezug zum Bereich der Spiele und Wetten. Diese Klasse enthält ferner bestimmte mit dem Computer- und Telekommunikationsbereich sowie mit dem Sportbereich in Zusammenhang stehende Dienstleistungen. Im Übrigen betreffen die Dienstleistungen der Klasse 41 eine Reihe heterogener Dienstleistungen, wie Übersetzung, Erziehung, Ausbildung, Organisation und Veranstaltung von Kolloquien, Konferenzen, Kongressen, Seminaren, Symposien, Workshops und Ausstellungen aller Art für kulturelle und Unterrichtszwecke, Veröffentlichung von Texten und Büchern, Dienstleistungen eines Fotografen und Fitnessclubdienste.
61 Selbst wenn bestimmte Begründungselemente der angefochtenen Entscheidung so auszulegen wären, dass sie für bestimmte, insbesondere die mit dem Computer- und Telekommunikationsbereich sowie mit dem Sportbereich in Zusammenhang stehende Dienstleistungen der Klasse 41 gelten, müsste angesichts der Heterogenität der Dienstleistungen dieser Klasse und des Fehlens von ausdrücklichen Erörterungen in Bezug auf diese Dienstleistungen in der angefochtenen Entscheidung für die anderen als die in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich genannten Dienstleistungen der Klasse 41 gemäß der oben in Randnr. 46 angeführten Rechtsprechung von Amts wegen festgestellt werden, dass die Beschwerdekammer diese Entscheidung nicht rechtlich hinreichend begründet hat, indem sie nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, darauf hingewiesen hat, dass es sich um eine homogene Kategorie von Dienstleistungen handelte, für die sie eine pauschale Begründung in Bezug auf den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke für diese Dienstleistungen hätte geben können.
62 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Beschwerdekammer den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke für die in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten Dienstleistungen sowie für die Dienstleistungen „betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben“ der Klasse 35 ordnungsgemäß nachgewiesen hat. Dem ersten Klagegrund ist jedoch zu folgen, was die Dienstleistungen der Klasse 38 betrifft, und die angefochtene Entscheidung ist auch aufgrund eines von Amts wegen festgestellten Begründungsmangels für die übrigen Dienstleistungen der Klasse 35 sowie für die anderen als die in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich erwähnten Dienstleistungen der Klasse 41 aufzuheben.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
Vorbringen der Parteien
63 Die Klägerin trägt vor, dass die angemeldete Marke BETWIN das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft aufweise, um eingetragen werden zu können, da der Durchschnittsverbraucher, aber auch die Fachkreise darin angesichts ihrer ungewöhnlichen und unüblichen Form einen Herkunftshinweis sähen. Hilfsweise macht sie geltend, dass die beteiligten Verkehrskreise der angemeldeten Marke jedenfalls für Dienstleistungen, die in keiner Verbindung zu Wetten und Gewinnspielen stünden, wie z. B. Telekommunikationsdienstleistungen, Unterscheidungskraft im Sinne eines Herkunftshinweises beimäßen.
64 Nach Ansicht des HABM fehlt dem in Rede stehenden Zeichen aufgrund seines beschreibenden Charakters auch die Unterscheidungskraft. Es tritt dem Vorbringen entgegen, wonach die angemeldete Marke BETWIN das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft aufweise. Mit der Marke werde lediglich ein allgemeiner Anreiz gegeben, an bestimmten Wetten oder Spielen teilzunehmen, und sie sei deshalb nicht geeignet, die Dienstleistungen der Klägerin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
Würdigung durch das Gericht
65 In Bezug auf die Dienstleistungen, für die die beschreibende Bedeutung der angemeldeten Marke im Rahmen der Prüfung des ersten Klagegrundes festgestellt worden ist, insbesondere die in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten Dienstleistungen sowie die Dienstleistungen „betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben“ der Klasse 35, ist der zweite Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht zu prüfen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Zeichen nämlich bereits dann von der Eintragung als Gemeinschaftsmarke ausgeschlossen, wenn nur eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 aufgeführten Eintragungshindernisse vorliegt (Urteil des Gerichts vom 2. April 2008, Eurocopter/HABM [STEADYCONTROL], T‑181/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 56).
66 In Bezug auf die anderen Dienstleistungen ist daran zu erinnern, dass gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen sind.
67 Der Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde liegende Begriff des Allgemeininteresses und die Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung dadurch zu garantieren, dass sie ihm die Unterscheidung dieser Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft ermöglicht, gehen ineinander über (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 8. Mai 2008, Eurohypo/HABM, C‑304/06 P, Slg. 2008, I‑3297, Randnr. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung). So besitzt Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung eine Marke, die geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 34).
68 Schließlich ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen zu prüfen, für die sie angemeldet wurde, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen maßgeblichen Verkehrskreise (vgl. Urteil des Gerichts vom 10. Oktober 2008, Inter-IKEA/HABM [Darstellung einer Palette], T‑387/06 bis T‑390/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
69 Im vorliegenden Fall ist die Begründung für die Feststellung des Fehlens der Unterscheidungskraft bei der angemeldeten Marke in der angefochtenen Entscheidung sehr knapp. Die Beschwerdekammer hat sich nämlich darauf beschränkt, in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung darauf hinzuweisen, dass der angemeldeten Marke als beschreibender Angabe, „deren Bedeutung sich für jedermann ohne Fachkenntnisse und ohne analysierende gedankliche Schritte erschließt“, auch keine Unterscheidungskraft zukomme, so dass sie gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 von der Eintragung ausgeschlossen sei. Außerdem werde mit dem Begriff „betwin“ lediglich ein allgemeiner Anreiz gegeben, an bestimmten Wetten oder Spielen teilzunehmen oder wirtschaftliche Vorteile in Form von Gewinnen zu erzielen, ohne dass erkennbar werde, dass dies mit einem bestimmten Anbieter in Beziehung stehen könnte; deshalb erlaube das fragliche Zeichen es dem angesprochenen Verbraucher nicht, es als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit Wett- und Gewinnmöglichkeiten stehenden Dienstleistungen zu verstehen und es in einer Weise zu verstehen, dass es sich um ein Individualzeichen eines ganz bestimmten Anbieters im Bereich der Wetten oder Gewinnspiele handele.
70 Unter diesen Umständen ist für die anderen Dienstleistungen als die direkt mit dem Bereich der Wetten und Gewinnspiele zusammenhängenden Dienstleistungen, die oben in Randnr. 65 genannt worden sind, gemäß der oben in Randnr. 46 angeführten Rechtsprechung von Amts wegen ein Begründungsmangel festzustellen. Es ist nämlich nicht vorstellbar, dass die in der vorstehenden Randnummer wiedergegebene pauschale Begründung auf alle übrigen verschiedenartigen Dienstleistungen anwendbar sein kann, die Gegenstand der Anmeldung sind und von denen einige keinerlei Bezug zu Wetten und dem Streben nach Gewinn haben. Die angefochtene Entscheidung ist somit auch unter diesem Gesichtspunkt aufzuheben.
Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 83 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und gegen die Art. 6 und 14 EMRK
Vorbringen der Parteien
71 Die Klägerin macht geltend, dass die Markenanmelder nach Art. 83 der Verordnung Nr. 207/2009, dem gemäß die allgemein anerkannten Grundsätze des Verfahrensrechts die in der Verordnung enthaltenen Verfahrensvorschriften ergänzen, nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz und nach den Art. 6 und 14 EMRK über das Recht auf ein faires Verfahren bzw. das Verbot jeglicher Diskriminierung einen Anspruch auf Gleichbehandlung in den Verfahren vor dem HABM hätten. Auf dieser Grundlage habe sie Anspruch darauf, dass die Prüfungs- und Eintragungspraxis des HABM konsistent sei, damit Ungerechtigkeiten vermieden würden und alle Anmelder die gleiche Chance hätten, bei vergleichbarem Sachverhalt eine Gemeinschaftsmarke zu erhalten. Zwar seien die Entscheidungen der Beschwerdekammern gebundene Entscheidungen, und der Grundsatz der Gleichbehandlung müsse mit der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, doch habe sie einen Anspruch darauf, dass die Stellen des HABM in jedem Fall die gleichen Kriterien anwendeten und dass ihre Prüfung nicht in ihrem Fall strenger sei als im Fall anderer Anmelder.
72 Außerdem seien Löschungsverfahren aufgrund ihrer erschwerten Verfahrensvoraussetzungen und ihrer Kosten nicht geeignet, die ursprüngliche Ungleichheit, die sich aus der Ungleichbehandlung vergleichbarer Marken ergebe, wieder zu beseitigen.
73 Die Klägerin führt verschiedene Beispiele für vergleichbare Gemeinschaftsmarken an, die die Stellen des HABM im Rahmen des Grundsatzes der Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hätten berücksichtigen müssen. Es handelt sich insbesondere um Wortmarken, die aus dem Begriff „bet“ mit einem weiteren beschreibenden Wort eine Wortneuschöpfung gebildet haben, von denen einige für Dienstleistungen eingetragen worden seien, die in einem direkten Zusammenhang mit Wetten und Gewinnen stünden: Gemeinschaftswortmarken BETFAIR (Nr. 003161205 und Nr. 003580255), MYBET (Nr. 00437885), BETMAX (Nr. 004272159), ULTIMATEBET (Nr. 004685681), YOUBET.COM (Nr. 001499185), BETLINK (Nr. 001738525), MEGA-BET (Nr. 004103644), MULTI‑BET (Nr. 004104766), BET UNITED (Nr. 004173472), BETWAY (Nr. 004832325), BET‑AT‑HOME (Nr. 003844073) und GAMEBOOKERS (Nr. 005829056). In Bezug auf das Argument des HABM, sie habe die fraglichen Gemeinschaftsmarken nicht im Verfahren vor dem HABM geltend gemacht, macht die Klägerin geltend, dass das HABM gemäß Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 an den Grundsatz der Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen gebunden sei.
74 Sie macht schließlich geltend, dass nach der Rechtsprechung die für die Eintragung zuständige nationale Behörde im Rahmen der Prüfung einer Markenanmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen müsse und dass diese Verpflichtung analog für das HABM gelte. Hierzu verweist sie auf den Beschluss des Gerichtshofs vom 12. Februar 2009, Bild digital und ZVS (C‑39/08 und C‑43/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht).
75 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
76 Aus Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich die Klägerin im Verfahren vor der Beschwerdekammer nicht mehr auf die Registrierungen angeblich vergleichbarer Marken berufen hat, die sie vor dem Prüfer geltend gemacht hat. Trotzdem hat die Beschwerdekammer in dieser Randnummer bestätigt, dass der Prüfer berechtigt gewesen sei, diese älteren Eintragungen zu würdigen, ohne ihnen Bindungswirkung beizumessen.
77 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Nach der Rechtsprechung sind nämlich die von den Beschwerdekammern gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen, was die Klägerin im Übrigen nicht bestreitet. Die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ist daher ausschließlich auf der Grundlage dieser Verordnung in der Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter zu überprüfen und nicht auf der Grundlage einer vor Erlass der Entscheidungen bestehenden Entscheidungspraxis (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T‑106/00, Slg. 2002, II‑723, Randnr. 66).
78 Nach der Rechtsprechung kommen daher zwei Fälle in Betracht. Hat die Beschwerdekammer in einer früheren Sache die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke bejaht und damit die einschlägigen Vorschriften der Verordnung Nr. 207/2009 richtig angewandt, in einer späteren, der ersten gleichartigen Sache aber eine gegenteilige Entscheidung getroffen, so hebt der Gemeinschaftsrichter die zuletzt genannte Entscheidung wegen Verstoßes gegen die einschlägigen Vorschriften der Verordnung Nr. 207/2009 auf. In diesem ersten Fall wäre die Rüge eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot somit nicht geeignet, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu führen (Urteil STREAMSERVE, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 67).
79 Hat die Beschwerdekammer dagegen in einer früheren Sache die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke rechtsfehlerhaft bejaht und in einer späteren, der ersten gleichartigen Sache eine gegenteilige Entscheidung erlassen, so kann die erste Entscheidung nicht mit Erfolg zur Begründung einer Klage auf Aufhebung der zuletzt genannten Entscheidung angeführt werden. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich nämlich, dass die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nur im Rahmen der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns geltend gemacht werden kann, dem gemäß sich niemand zu seinem Vorteil auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 9. Oktober 1984, Witte/Parlament, 188/83, Slg. 1984, 3465, Randnr. 15, und vom 4. Juli 1985, Williams/Rechnungshof, 134/84, Slg. 1985, 2225, Randnr. 14). Auch in diesem zweiten Fall wäre die Rüge eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot daher nicht geeignet, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu führen (Urteile des Gerichts STREAMSERVE, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 67, vom 30. November 2006, Camper/HABM – JC [BROTHERS by CAMPER], T‑43/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 94 und 95, und Mozart, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnrn. 65 bis 69).
80 Wie sich jedoch aus der Prüfung des ersten Klagegrundes ergibt, hat die Beschwerdekammer zu Recht entschieden, dass die angemeldete Marke nicht eingetragen werden konnte, da sie für die Dienstleistungen, die das Angebot von Wetten oder Gewinnspielen zum Gegenstand haben, beschreibend ist.
81 Was ferner Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 betrifft, geht aus dieser Vorschrift hervor, dass die Prüfer des HABM und, auf Beschwerde, seine Beschwerdekammern von Amts wegen den Sachverhalt zu ermitteln haben, um festzustellen, ob die angemeldete Marke unter eines der Eintragungshindernisse nach Art. 7 der Verordnung fällt. Im Hinblick auf die oben in Randnr. 77 angesprochene gebundene Entscheidungsbefugnis und das Gebot rechtmäßigen Handelns, auf das oben in Randnr. 79 hingewiesen worden ist, ist diese Prüfung aber auf die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 zu richten und kann aus der Vorschrift des Art. 76 Abs. 1 Satz 1 nicht abgeleitet werden, dass die Stellen des HABM durch die Bedingungen der Eintragung älterer Marken gebunden sind.
82 In Bezug auf die von der Klägerin aus dem Beschluss Bild digital und ZVS (oben in Randnr. 74 angeführt) hergeleiteten Argumente ist festzustellen, dass der Gerichtshof in Randnr. 17 dieses Beschlusses ausgeführt hat, dass eine für die Eintragung zuständige nationale Behörde im Rahmen der Prüfung einer Anmeldung, soweit sie in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht. Auch wenn der Schluss zulässig ist, dass eine solche Erwägung analog auf die von den Stellen des HABM im Rahmen der Verordnung Nr. 207/2009 durchgeführte Prüfung anwendbar ist, ist doch darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof auch klargestellt hat, dass die betreffende Behörde keinesfalls an diese Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen gebunden ist. Darüber hinaus hat er in Randnr. 18 dieses Beschlusses darauf hingewiesen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden muss. Unter diesen Umständen stellt diese Rechtsprechung die oben in den Randnrn. 77 bis 81 vorgenommene Beurteilung nicht in Frage.
83 Darüber hinaus ist zu dem Urteil des Gerichtshofs vom 9. September 2010, HABM/Borco-Marken-Import Matthiesen (C‑265/09 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden ist und aus dem sie eine Verpflichtung des HABM zur Prüfung älterer Eintragungen von Amts wegen ableitet, festzustellen, dass der Gerichtshof in Randnr. 45 dieses Urteils, auf die die Klägerin Bezug nimmt, ausgeführt hat, dass sich die Prüfung der Anmeldungen nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und umfassend sein muss, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern und aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung sicherzustellen, dass Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht eingetragen werden. Abgesehen davon jedoch, dass dieses Urteil nicht die Frage der möglichen Berücksichtigung älterer Eintragungen betrifft, weist der Gerichtshof in diesem Urteil auch darauf hin, dass das HABM bei seiner Prüfung das Gebot rechtmäßigen Handelns beachten muss. Auch diese Rechtsprechung steht somit der oben in den Randnrn. 77 bis 81 vorgenommenen Beurteilung nicht entgegen.
84 Schließlich ist unter Berücksichtigung des gebundenen Ermessens der Stellen des HABM und des Gebots rechtmäßigen Handelns und ohne dass über die Zulässigkeit einer Rüge eines Verstoßes gegen eine Vorschrift der EMRK im vorliegenden Rechtsstreit entschieden werden müsste, darauf hinzuweisen, dass es ausgeschlossen ist, dass der Umstand allein, dass zuvor angeblich vergleichbare Marken eingetragen worden sind, zu einem Verstoß gegen den Anspruch der Klägerin auf ein faires Verfahren hätte führen können, wenn keine konkreten Behauptungen von Verfahrensfehlern vor den Stellen des HABM vorliegen, denen die Klägerin ausgesetzt gewesen wäre. Aus den gleichen Gründen sind insoweit auch die Umstände der Nichtigkeitsverfahren unerheblich.
85 Aus dem Vorstehenden folgt, dass der dritte Klagegrund zurückzuweisen ist.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 49 EG
Vorbringen der Parteien
86 Die Klägerin rügt, dass sich das HABM geweigert habe, das in Rede stehende Wortzeichen einzutragen, während es ihren Mitbewerbern erlaubt habe, deren Dienstleistungen mit einer vergleichbaren Marke unterscheidbar zu machen und Dritte von der Benutzung dieser Marken auszuschließen; dies habe zur Folge, dass der Wettbewerb verfälscht, der freie Dienstleistungsverkehr eingeschränkt und ihre gewerbliche Tätigkeit behindert werde.
87 Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
88 Nach der Rechtsprechung ist das Markenrecht ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der Vertrag aufrechterhalten will (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 6. Mai 2003, Libertel, C‑104/01, Slg. 2003, I‑3793, Randnr. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
89 Außerdem gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber für bestimmte Waren und Dienstleistungen ein ausschließliches Recht, das es ihm ermöglicht, das eingetragene Zeichen unbefristet als Marke zu monopolisieren; jedoch kann die Möglichkeit der Eintragung einer Marke Beschränkungen unterliegen, die auf dem öffentlichen Interesse beruhen (vgl. in diesem Sinne Urteil Libertel, oben in Randnr. 88 angeführt, Randnrn. 49 und 50).
90 So verlangt, wie bereits oben in Randnr. 21 dargelegt, das mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 verfolgte im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet werden, beschreibend sind, von jedermann frei verwendet werden können. Das Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde liegende Allgemeininteresse bezieht sich, wie oben in Randnr. 67 ausgeführt worden ist, auf die Notwendigkeit, zum einen die Verfügbarkeit des angemeldeten Zeichens für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen wie diejenigen anbieten, für die die Eintragung beantragt wird, nicht ungerechtfertigt einzuschränken und zum anderen dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 16. September 2004, SAT.1/HABM, C‑329/02 P, I‑8317, Randnrn. 23, 26 und 27 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Eurohypo/HABM, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnrn. 59 und 62).
91 Hieraus folgt, dass eine Entscheidung wie die im vorliegenden Fall ergangene für Dienstleistungen, die das Angebot von Wetten oder Gewinnspielen zum Gegenstand haben, mit der eine Beschwerdekammer zu Recht gemäß den Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 feststellt, dass ein Zeichen nicht als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden kann, kein Hindernis für den freien Wettbewerb darstellt und auch nicht die Dienstleistungsfreiheit im Sinne von Art. 49 EG beeinträchtigt oder die gewerbliche Tätigkeit der Markenanmelderin behindert. Im Gegenteil beschränkt die Rolle der Stellen des HABM, die darin besteht, zu prüfen, ob eine Markenanmeldung mit den Rechtsvorschriften über die Eintragung von Gemeinschaftsmarken in Einklang steht, nicht den Wettbewerb, sondern dient vielmehr der Sicherstellung eines unverfälschten Wettbewerbs, wie das HABM in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat.
92 Unter diesen Umständen ist der vierte Klagegrund zurückzuweisen.
93 Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie die anderen als die in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung genannten Dienstleistungen und die Dienstleistungen „betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben“ der Klasse 35 betrifft.
Kosten
94 Nach Art. 87 § 3 seiner Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da im vorliegenden Fall dem Antrag der Klägerin nur für einen Teil der betroffenen Dienstleistungen stattgegeben worden ist, ist zu entscheiden, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 4. Mai 2009 (Sache R 1528/2008‑4) wird in Bezug auf alle Dienstleistungen mit Ausnahme der Dienstleistungen „Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben; Produktion, Organisation und Veranstaltung von Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben jeder Art; Spielhallen; Kasinobetrieb; Dienstleistungen von Sport-, Spiel-, Wett- und Lotterie-Einrichtungen, auch im und über das Internet; Bereitstellung von Sport-, Spiel-, Wett- und Lotterie-Einrichtungen, auch im und über das Internet; Betrieb von Spielhallen; Bereitstellung von interaktiven Computerspielen; Durchführung und Veranstaltung von Kasinos, Glücksspielen, Kartenspielen, Wetten, Sportwetten, Geschicklichkeitsspielen; Spielautomaten; Kasinobetrieb, Betrieb von Spielhallen; Betrieb von Annahmestellen für Wetten und Lotterien jeder Art“ der Klasse 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung und der Dienstleistungen „betriebswirtschaftliche, organisatorische und werbliche Konzeption und Entwicklung von Shows, Spielen, Lotterien, Wettbewerben, Bällen, Verlosungen, Preisausschreiben“ der Klasse 35 des Abkommens von Nizza aufgehoben.
2. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 6. Juli 2011.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
– Zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke in Bezug auf Dienstleistungen, die das Angebot von Wetten oder Gewinnspielen zum Gegenstand haben
– Zum beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke in Bezug auf Dienstleistungen, die nicht das Anbieten von Wetten oder Glücksspielen zum Gegenstand haben
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 83 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und gegen die Art. 6 und 14 EMRK
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 49 EG
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Kosten