STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
VERICI TRSTENJAK
přednesené dne 24. března 20101(1)
Věc C‑540/08
Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG
proti
„Österreich“-Zeitungsverlag GmbH
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Oberster Gerichtshof (Rakousko)]
„Směrnice 2005/29/ES – Harmonizace – Ochrana spotřebitele – Nekalé obchodní praktiky podniků – Vázané nabídky – Pojem ‚obchodní praktiky‘ – Vnitrostátní úprava, která zakazuje bezplatné výhody k periodickým tiskovinám – Ochrana plurality sdělovacích prostředků a ochrana soutěžitelů“
Obsah
I – Úvod
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
B – Vnitrostátní právo
III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky
IV – Řízení před Soudním dvorem
V – Hlavní argumenty zúčastněných
A – K první předběžné otázce
B – Ke druhé předběžné otázce
VI – Právní posouzení
A – Úvodní poznámky
B – K první předběžné otázce
1. Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29
2. Osobní působnost směrnice 2005/29
a) Oblast pokrytá směrnicí 2005/29
b) Ochranný účel zákazu stanoveného v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG
i) K rozdílné důležitosti jednotlivých chráněných zájmů
ii) Přezkum příslušných vnitrostátních ustanovení a judikatury
c) Výsledek
3. Přezkum struktury obou právních předpisů
a) Ustanovení směrnice 2005/29
i) Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy
ii) Struktura směrnice 2005/29
b) Ustanovení UWG
i) Popis struktury úpravy zákazu v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG
4. Slučitelnost sporné úpravy se směrnicí 2005/29
a) Psané vnitrostátní právo
i) Obrácení systematiky úpravy
ii) Nedostatečnost výjimek stanovených v § 9a odst. 2 UWG
iii) Dílčí výsledek
b) Možnost výkladu slučitelného se směrnicí
i) Přezkoumání podle ustanovení směrnice
– Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29
– Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29
c) Výsledek
5. Závěr
C – Ke druhé předběžné otázce
VII – Závěry
I – Úvod
1. V tomto řízení o předběžné otázce podle článku 234 ES(2) předkládá rakouský Oberster Gerichtshof (dále jen „předkládající soud“) Soudnímu dvoru dvě předběžné otázky k výkladu směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu(3) (dále jen „směrnice 2005/29“). Podstatou otázky je přitom slučitelnost vnitrostátní úpravy s právem Společenství, podle kterého jsou oznámení, nabídky a poskytnutí bezplatných výhod k periodickým tiskovinám a oznámení bezplatných výhod k jinému zboží či službám nepřípustné, aniž by musel být v jednotlivém případě prověřen klamavý charakter této obchodní praktiky.
2. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vychází z návrhu společnosti Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG (dále jen „žalobkyně v původním řízení“) na vydání předběžného opatření, kterým by společnosti „Österreich“-Zeitungsverlag GmbH (dále jen „žalovaná v původním řízení“) bylo uloženo zdržet se použití výhody, která je podle vnitrostátních soutěžních předpisů zásadně nepřípustná.
3. Projednávaná věc je po spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(4), jakož i věci C‑304/08 (Plus)(5) již třetí v řadě žádostí, ve kterých vnitrostátní soudy Soudnímu dvoru kladou otázku slučitelnosti zákazů vázaných nabídek stanovených členskými státy se směrnicí 2005/29. Jednou z hlavních otázek, která projednávanou věc odlišuje od dřívějších věcí a která musí být pečlivě právně přezkoumána, je, zda je takový přezkum slučitelnosti možný také tehdy, když je údajným cílem dotčené právní úpravy jak ochrana plurality sdělovacích prostředků, tak ochrany soutěžitelů.
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
4. Článek 1 směrnice 2005/29 zní:
„Účelem této směrnice je přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů.“
5. Článek 2 směrnice 2005/29 stanoví:
„Pro účely této směrnice se rozumí:
[…]
d) ‚obchodními praktikami vůči spotřebiteli‘ (dále také jen ‚obchodní praktiky‘) jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli;
[…]“
6. Článek 3 odst. 1 směrnice stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům, jak je stanoveno v článku 5, před obchodní transakcí týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní.“
7. Článek 4 směrnice zní:
„Členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje.“
8. Článek 5 směrnice s nadpisem „Zákaz nekalých obchodních praktik“ stanoví:
(1) Nekalé obchodní praktiky jsou zakázány.
(2) Obchodní praktika je nekalá, pokud
a) je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče
a
b) podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.
(3) Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.
(4) Obchodní praktiky jsou nekalé zejména tehdy, jsou-li
a) klamavé ve smyslu článků 6 a 7
nebo
b) agresivní ve smyslu článků 8 a 9.
(5) V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice.“
9. Oznámení, nabídky nebo poskytnutí bezplatných výhod k periodickým tiskovinám nejsou uvedeny v příloze I směrnice jako jedna z obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností.
B – Vnitrostátní právo
10. Ustanovení § 9a odst. 1 rakouského zákona proti nekalé soutěži (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dále jen „UWG“)(6) zní následovně:
„Po osobě, která v obchodním styku za účelem hospodářské soutěže
1. ve veřejných oznámeních nebo jiných sděleních, která jsou určena pro větší okruh osob, uvede, že spotřebitelům budou poskytnuty vedle zboží nebo služeb bezplatné výhody (prémie), nebo spotřebitelům vedle periodického tisku nabídne nebo oznámí bezplatné výhody (prémie) či je poskytne, nebo
2. nabídne, oznámí nebo poskytne podnikatelům vedle zboží nebo služeb bezplatné výhody (prémie), může být požadováno, aby se tohoto jednání zdržela a aby nahradila vzniklou škodu. Uvedené platí také tehdy, pokud je bezplatnost výhody zastírána prostřednictvím celkové ceny za zboží či služby, prostřednictvím fiktivní ceny za výhodu nebo jiným způsobem.“
III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky
11. Podle údajů předkládajícího soudu rozhoduje tento soud o sporu dvou soutěžitelů na rakouském trhu s denním tiskem, který vznikl tím, že žalovaná v původním řízení ve svých novinách vyhlásila volbu „fotbalisty roku“.V tučně vytištěném úvodníku k článku bylo uvedeno „Účast se vyplatí: vyhrajete večeři s vítězem velkého hlasování o nejlepšího fotbalistu.“ Vlevo od článku se nacházel „hlasovací kupón“ s nápisem „Vystřihnout a odeslat“. Vpravo bylo poukázáno na možnost hlasování na internetu. Podobné články vyšly v následujících devíti dnech.
12. Na návrh žalobkyně rozhodl soud prvního stupně, že oznámení představuje nepřípustnou výhodu ve smyslu § 9a odst. 1 bodu. 1 UWG, a vyhověl návrhu na uložení zdržení se oznámení předběžným opatřením. Odvolací soud oproti tomu rozhodl, že oznámení nemá na trh žádný podstatný vliv, proti čemuž žalobkyně podala u předkládajícího soudu návrh obnovit předběžné opatření vydané soudem prvního stupně. Podle předběžného posouzení předkládajícím soudem by bylo třeba na základě § 9a odst. 1 bodu 1 UWG návrhu žalobkyně vyhovět. Tento soud měl nicméně pochybnosti, zda směrnice nebrání použití § 9a odst. 1 bodu 1 UWG, což závisí na výkladu rozsahu působnosti směrnice.
13. Oberster Gerichtshof tedy přerušil řízení a položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
1) Brání čl. 3 odst. 1 a čl. 5 odst. 5 směrnice 2005/29/ES nebo jiná ustanovení této směrnice vnitrostátní právní úpravě, podle které jsou oznámení, nabídky a poskytnutí bezplatných výhod k periodickým tiskovinám a oznámení týkající se bezplatných výhod k jinému zboží či službám mimo taxativně stanovené výjimky nepřípustné, aniž by musel být v jednotlivém případě prověřen klamavý, agresivní či jinak nepřípustný charakter této obchodní praktiky, také tehdy, pokud tato právní úprava neslouží pouze k ochraně spotřebitele, ale také jiným cílům, které nespadají do věcné působnosti této směrnice, například k zachování plurality sdělovacích prostředků nebo k ochraně slabších soutěžitelů?
2) V případě kladné odpovědi na první otázku:
Představuje možnost účasti na výherní hře, která je vázána na koupi novin, nekalou obchodní praktiku ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES již z toho důvodu, že možnost účasti na této hře je přinejmenším pro část osloveného segmentu veřejnosti sice nikoliv jediným, nicméně však rozhodujícím motivem ke koupi těchto novin?
IV – Řízení před Soudním dvorem
14. Předkládací usnesení ze dne 18. listopadu 2008 došlo kanceláři Soudního dvora dne 4. prosince 2008.
15. Písemná vyjádření předložily ve lhůtě stanovené v článku 23 statutu Soudního dvora účastnice původního řízení, vlády Rakouské republiky a Belgického království, jakož i Evropská komise.
16. Na jednání konaném dne 19. ledna 2010 přednesli zástupci účastnic původního řízení, zmocněnci vlád Rakouské republiky a Spolkové republiky Německo, jakož i zmocněnec Komise ústní vyjádření.
V – Hlavní argumenty zúčastněných
A – K první předběžné otázce
17. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda ustanovení členského státu, které v zásadě zakazuje prodej zboží za použití výhod, spadá do rozsahu působnosti směrnice 2005/29, i když účelem tohoto ustanovení není výlučně ochrana spotřebitele.
18. Žalobkyně v původním řízení, jakož i rakouská a belgická vláda, navrhují Soudnímu dvoru, aby tuto otázku zodpověděl záporně.
19. Přitom jednak poukazují na to, že podpora prodeje byla předmětem návrhu nařízení, který právní režim takových opatření na podporu prodeje jasně odlišil od režimu nekalých obchodních praktik, které jsou nyní upraveny směrnicí 2005/29. Komise nicméně uvedený návrh stáhla v roce 2006, a sice rok poté, kdy byla přijata směrnice. Proto nelze říci, že podpora prodeje implicitně spadá do rozsahu působnosti směrnice. Dále nemůže směrnice s ohledem na skutečnost, že podle jejího šestého bodu odůvodnění je jejím účelem přímá ochrana ekonomických zájmů spotřebitelů, být použita na takové právní úpravy členských států, jako je úprava dotčená v projednávané věci, jejichž prvořadý cíl je jiný, a sice ochrana spolusoutěžitelů a zachování plurality sdělovacích prostředků a jen nepřímo ochrana spotřebitelů.
20. Pro všechny případy prohlašují žalobkyně v původním řízení a rakouská vláda, že zákaz prodeje s využitím výhod stanovený v čl. 9a odst. 1 bodu 1 UWG je v každém případě slučitelný se směrnicí.
21. Směrnice 2005/29 totiž členským státům dovoluje prohlásit na základě čl. 5 odst. 2 za nekalé a tedy zakázat takové obchodní praktiky, které jsou v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a jsou schopny podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele. Zákaz členského státu, který je předmětem sporu, se však použije pouze v případě, že vnitrostátní soud určí, že spotřebitel tiskovinu zakoupil z nevěcných důvodů spojených s vyhlídkou na možnost dodatečných výhod, a pokud takové výhody nespadají mezi výjimky uvedené v čl. 9a odst. 2 UWG. Nadto je odpovídající posouzení v jednotlivých případech prováděno vnitrostátními soudy.
22. Podle názoru žalobkyně v původním řízení se rakouská úprava odlišuje zásadně od úprav, které byly předmětem spojených věcí C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea), jakož i věci C‑304/08 (Plus) tím, že posledně uvedené úpravy obsahovaly obecné zákazy, a proto nepřihlížely ke zvláštním okolnostem konkrétního případu.
23. Žalovaná v původním řízení oproti tomu uvádí, že podle šestého bodu odůvodnění se směrnice 2005/29 nevztahuje pouze na ty vnitrostátní právní předpisy, které „pouze“ poškozují ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které se týkají obchodování mezi obchodníky. To přitom jednoznačně není případ sporné úpravy, neboť účelem čl. 9a odst. 1 bodu 1 UWG je přednostně a přímo ochrana spotřebitelů.
24. Dále zastává názor, že zákaz stanovený touto úpravou není slučitelný s konceptem regulace směrnice, neboť i když podpora prodeje prostřednictvím výhod není uvedena v příloze I ke směrnici 2005/29 v seznamu obchodních praktik, které jsou za všech okolností považovány za nekalé, podléhá obecnému zákazu stanovenému rakouským právem, jak konstatoval Oberster Gerichtshof ve svém předkládacím rozhodnutí.
25. Německá vláda se na jednání odvolala na věc C‑304/08 (Plus) a poukázala na to, že bez ohledu na plnou harmonizaci, která byla účelem směrnice 2005/29, zůstává rozhodovací prostor členských států k provedení nedotčen. To platí právě s ohledem na provedení pojmů, které potřebují upřesnění, jak jsou obsaženy v legálních definicích směrnice 2005/29, do vnitrostátního práva. Německá vláda dále zaujala stanovisko, že směrnice 2005/29 nebrání vnitrostátní úpravě tehdy, když posledně uvedená sleduje jiný cíl než směrnice.
26. Komise zastává oproti tomu vlastní právní pojetí, když jednak prohlašuje, že směrnice 2005/29 brání obecnému a abstraktnímu zákazu, jako je zákaz obsažený ve sporném právním předpise, na druhou stranu ale dochází k závěru, že se na tento právní předpis směrnice nevztahuje, neboť tento předpis slouží v první řadě jiným cílům, totiž zachování plurality sdělovacích prostředků a jen v menší míře ochraně spotřebitelů a poctivých obchodních praktik.
B – Ke druhé předběžné otázce
27. Pro případ, že Soudní dvůr odpoví na první otázku kladně, táže se předkládající soud, zda prodej s použitím výhod musí být považován za nekalou obchodní praktiku ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES již z toho důvodu, že možnost účasti na této hře je přinejmenším pro část osloveného segmentu veřejnosti sice nikoliv jediným, nicméně však rozhodujícím motivem ke koupi hlavního zboží.
28. Jelikož jak rakouská, tak belgická vláda odpověděly na první otázku záporně, nezaujímají ke druhé otázce stanovisko, zatímco žalobkyně v původním řízení a Komise pro všechny případy uvádějí svá vyjádření.
29. Žalobkyně v původním řízení se omezuje na konstatování, že sporné jednání žalované v původním řízení představuje nekalou obchodní praktiku, nijak však toto tvrzení nedokládá.
30. Podle názoru Komise neumožňuje samotná okolnost, že možnost účasti na výherní hře představuje rozhodující motiv spotřebitele pro nákup tiskoviny, závěr, že se jedná o nekalou obchodní praktiku ve smyslu směrnice 2005/29, ale představuje jen jeden z prvků, který by mohl vnitrostátní soud v rámci posouzení jednotlivého případu zohlednit.
31. Žalovaná v původním řízení zdůrazňuje, že pojem „obchodní praktiky“ odkazuje na průměrného spotřebitele, který je v judikatuře Soudního dvora popsán jako „běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný průměrný spotřebitel“. Takto popsaný spotřebitel si je vědom skutečnosti, že účelem reklamy a podpory prodeje na svobodném trhu je získat zákazníky, a sice nikoliv pouze cenou a kvalitou výrobku, ale rovněž příslibem dalších výhod. Prodej s použitím výhod by tedy mohl pouze výjimečně představovat nekalou obchodní praktiku, a sice v případě, že je nabídka formulována tak, že by mohla spotřebitele přimět k tomu, aby hlavní výrobek koupil nikoliv po věcné úvaze, ale pouze na základě vyhlídky na dodatečnou výhodu.
VI – Právní posouzení
A – Úvodní poznámky
32. Projednávaná věc je již třetí v řadě žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce, kterými vnitrostátní soudy žádají Soudní dvůr o rozhodnutí o tom, do jaké míry mohou být ještě zákazy vázaných nabídek stanovené členskými státy slučitelné s právem Společenství v současném stavu. Relevance této otázky plyne v neposlední řadě ze skutečnosti, že účelem směrnice 2005/29 přijaté dne 11. května 2005 Evropským parlamentem a Radou je vytvořit jednotný právní rámec pro úpravu nekalých obchodních praktik vůči spotřebiteli.
33. Vzhledem ke směrnicí sledované plné harmonizaci pravidel pro nekalé obchodní praktiky mezi podniky a spotřebiteli(7) v členských státech Společenství je třeba přezkoumat slučitelnost s právem Společenství nejen těch právních předpisů, které členské státy nově vydaly za účelem provedení směrnice, ale právě i takových právních předpisů, které – jako v případě sporného ustanovení v § 9a odst. 1 UWG – sice byly již účinné před vydáním směrnice, slouží však z pohledu dotyčného členského státu také k provedení směrnice.
34. Vzhledem k úzkému prostoru pro uvážení, který plná harmonizace zpravidla členským státům při provedení směrnice ponechává, je zachování takových starších ustanovení z právního hlediska mnohdy problematické. I když tato ustanovení spadají do rozsahu působnosti dotyčné směrnice, často totiž neodpovídají požadavkům směrnice. To byl, jak ukázaly věci VTB‑VAB a Galatea, jakož i věc Plus, případ provedení směrnice 2005/29 v Belgii(8) a Německu(9).
35. V platnost vstoupila směrnice 2005/29 podle svého článku 20 již prvním dnem po vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie, tj. dne 12. června 2005. Podle jejího čl. 19 odst. 1 byly členské státy povinny je přijmout do vnitrostátního práva přijetím nezbytných právních a správních předpisů do 12. června 2007, nicméně s další šestiletou přechodnou lhůtou pro některé přísnější vnitrostátní právní předpisy. Tyto právní a správní předpisy však musely být používány až od 12. prosince 2007.
36. Rakouská republika splnila tuto povinnost formálně přijetím spolkového zákona, kterým se mění spolkový zákon proti nekalé soutěži z roku 1984 (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG-Novelle 2007), který nabyl účinnosti dne 12. prosince 2007(10). Sporné ustanovení v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG nebylo nicméně, jak již bylo uvedeno, vydáno k provedení směrnice 2005/29, nýbrž pochází z dřívější vnitrostátní právní úpravy(11). Ve svém předkládacím rozhodnutí vyjadřuje předkládající soud pochybnosti ohledně slučitelnosti tohoto ustanovení s právem Společenství(12).
B – K první předběžné otázce
37. Nejprve je nutno připomenout, že Soudní dvůr není příslušný rozhodovat na základě článku 234 ES o slučitelnosti vnitrostátního ustanovení s právem Společenství. Může však předkládajícímu soudu poskytnout všechny prvky výkladu práva Společenství, které mu mohou umožnit posoudit otázku slučitelnosti, aby rozhodl v řízení, které je před ním vedeno(13).
38. První předběžná otázka směřuje k určení, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jakým je § 9a odst. 1 bod 1 UWG. Za tímto účelem musí být zkoumáno, zda takové ustanovení vzhledem ke svému předmětu úpravy spadá do věcné a osobní působnosti směrnice 2005/29. Dále je třeba zkoumat, zda musí být směrnice 2005/29 vykládána tak, že se vztahuje i na právní následky, které stanoví rakouské právo pro porušení tohoto ustanovení.
1. Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29
39. Jak uvádí předkládající soud, zakazuje § 9a odst. 1 bod 1 UWG podnikům, aby oznamovaly spotřebitelům bezplatné výhody ke zboží nebo službám. Je tedy třeba vycházet z existence zákazu vázaných nabídek.
40. Dále by se musel tento zákaz vztahovat také na obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29. Toto ustanovení definuje pojem „obchodní praktiky“ zvláště široce(14) jako „jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní sdělení včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli“.
41. Jak jsem uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea)(15) a jak Soudní dvůr potvrdil v rozsudku v těchto věcech(16), představují vázané nabídky komerční jednání, které je jednoznačně součástí obchodní strategie obchodníka a přímo směřuje k propagaci nebo prodeji. Z toho vyplývá, že vázané nabídky představují obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29, a v důsledku toho spadá zákaz vázaných nabídek v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG do věcné působnosti této směrnice(17).
2. Osobní působnost směrnice 2005/29
42. Zda sporné vnitrostátní ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG spadá do osobní působnosti směrnice, závisí na tom, zda je jeho účelem stejně jako v případě směrnice ochrana spotřebitele.
a) Oblast pokrytá směrnicí 2005/29
43. Směrnice totiž upravuje pouze oblast B2C (business to consumer), tj. vztahy mezi obchodníky a spotřebiteli. To vyplývá jednak z čl. 3 odst. 1, podle kterého se tato směrnice vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům, před obchodní transakcí týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní. Zvláště zdůrazněna je tato souvislost v osmém bodě odůvodnění, podle kterého směrnice přímo chrání pouze ekonomické zájmy spotřebitele před nekalými obchodními praktikami vůči spotřebitelům(18).
44. Považuji nicméně za mylnou domněnku, že směrnice považuje hospodářské zájmy soutěžitelů jednajících v souladu s právem za méně hodné ochrany(19). Na to jsem poukázala naposledy ve svém stanovisku ze dne 3. září 2009 ve věci C‑304/08 (Plus) v souvislosti s takovým názorem rakouské vlády(20). Jak jednoznačně vyplývá z osmého bodu odůvodnění, směrnice totiž nepřímo chrání také oprávněné podniky před soutěžiteli, kteří nedodržují pravidla této směrnice. Normativně je to vyjádřeno v čl. 11 odst. 1 směrnice, ze kterého vyplývá závazek členských států dát při chování neslučitelném se směrnicí též soutěžitelům aktivní legitimaci k podání žaloby proti používání nekalých obchodních praktik.
45. Centrální význam má výrok v šestém bodě odůvodnění, podle kterého směrnice 2005/29 sbližuje právní předpisy členských států o nekalých obchodních praktikách, jež přímo poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů, a tím nepřímo poškozují ekonomické zájmy oprávněných soutěžitelů. Směrnice tak přihlíží k okolnosti, že zájmy spotřebitelů a soutěžitelů nelze vždy jasně oddělit, neboť se často překrývají(21). Mnoho podnikatelských obchodních praktik má vliv jak na zájmy spotřebitelů, tak na zájmy soutěžitelů. Při vědomí této úzké souvislosti se rozhodl zákonodárce Společenství vyhovět zájmům ochrany spotřebitele úpravou z oblasti hospodářské soutěže, jaká je provedena směrnicí 2005/29(22). Mezi orientací směrnice na oblast hospodářské soutěže a podmínky fungování společného trhu a normativním cílem ochrany orientovaným na standardizované zájmy evropského spotřebitele neexistuje žádný metodický rozpor(23). Např. poskytnutí aktivní legitimace stanovené v čl. 11 odst. 1 směrnice, které dotčené soutěžitele zmocňuje ke vznesení zdržovací žaloby proti nekale jednajícím soutěžitelům, může být na prospěch ochraně spotřebitele(24).
46. Bez ohledu na to rozlišuje směrnice za účelem lepšího vymezení svého rozsahu působnosti jasně jednak mezi takovými obchodními praktikami, které poškozují jak spotřebitele, tak soutěžitele, a jednak praktikami, které mohou ovlivnit zájmy pouze jedné z těchto skupin osob. Osmý bod odůvodnění např. uvádí, že je zřejmé, že mohou existovat jiné obchodní praktiky, jež sice nepoškozují spotřebitele, ale mohou poškozovat soutěžitele a zákazníky z řad podniků.
47. Tento druhý případ nespadá, jak Soudní dvůr konstatoval v rozsudku ze dne 14. ledna 2010 ve věci Plus, do rozsahu působnosti směrnice(25), neboť podle šestého bodu odůvodnění se nevztahuje na vnitrostátní právní předpisy, které se týkají nekalých obchodních praktik poškozujících pouze ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které se týkají obchodování mezi obchodníky, ani se jich nedotýká. Slovu „pouze“ přísluší sémanticky, jak také vyplývá z porovnání několika jazykových verzí směrnice 2005/29(26), typicky význam výlučnosti. Šestý bod odůvodnění tedy také uvádí, že při plném respektování zásady subsidiarity budou členské státy, pokud se tak rozhodnou, moci i nadále v souladu s právem Společenství regulovat tyto praktiky.
b) Ochranný účel zákazu stanoveného v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG
i) K rozdílné důležitosti jednotlivých chráněných zájmů
48. Vyvstává tedy otázka, zda se u sporného zákazu vázaných nabídek v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG jedná o takový vnitrostátní právní předpis, který chce zabránit obchodním praktikám, které poškozují pouze ekonomické zájmy soutěžitelů. Předkládající soud(27) a rakouská vláda(28) poukazují na to, že sporný zákaz vázaných nabídek v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG má další cíl sledovaný zákonodárcem, který přesahuje cíl ochrany spotřebitele sledovaný směrnicí.
49. Zákaz totiž slouží kromě ochrany spotřebitele rovněž zachování fungující hospodářské soutěže, jakož i ochraně plurality sdělovacích prostředků. Zabráněním vzájemnému předhánění se soutěžitelů dalšími vedlejšími plněními by měli být chráněni především takoví soutěžitelé, kteří z důvodu svých menších hospodářských prostředků nejsou schopni podporovat odbyt svých výrobků bezplatnými výhodami. Tato ochrana je oprávněná vzhledem k významu sdělovacích prostředků jako faktoru, který utváří názory v demokratické společnosti. To již uvedla rakouská vláda ve věci C‑368/95, Heinrich Bauer Verlag(29), ve které šlo o slučitelnost tohoto zákazu s volným pohybem zboží, a Soudním dvorem to také nebylo zpochybněno, vzhledem k tomu, že se jednalo o legitimní zákonodárný cíl, který v zásadě může odůvodnit omezení uvedené základní svobody.
50. Je však nutno konstatovat, že posouzení ohledně významnosti jednotlivých zájmů chráněných UWG se v jednotlivostech rozcházejí.
51. Z pohledu předkládajícího soudu slouží § 9a odst. 1 bod 1 UWG podle pravděpodobného záměru rakouského zákonodárce nikoliv převážně účelům ochrany spotřebitele, nýbrž „přinejmenším stejně“ také ochraně soutěžitelů a zachování fungujícího trhu(30). To naproti tomu výslovně popírá rakouská vláda, která uvádí, že zákaz vázaných nabídek slouží „primárně“ ochraně fungující hospodářské soutěže v odvětví sdělovacích prostředků(31), aniž by nicméně předložila přesvědčivé důkazy pro toto právní pojetí, zvláště když ve svých vyjádřeních ke spojení časopisu s výherní hrou opakovaně varuje před nepřípustným ovlivňováním spotřebitele využitím jeho hráčské vášně(32). Podle mého názoru lze sotva pochybovat o tom, že obava, kterou zde rakouská vláda vyjadřuje, vychází v první řadě z ochrany spotřebitele.
52. K těmto odchylným vyjádřením ohledně výkladu vnitrostátního práva je třeba uvést následující.
53. Jednak je třeba připomenout, že řízení podle článku 234 ES je založeno na spolupráci Soudního dvora a vnitrostátních soudů, v rámci které nepřísluší Soudnímu dvoru, aby se vyjadřoval k výkladu vnitrostátních ustanovení ani aby rozhodoval, zda je jejich výklad provedený předkládajícím soudem správný(33). Soudnímu dvoru procesně spíše v zásadě přísluší, aby vzal v rámci rozdělení pravomocí mezi soudy Společenství a vnitrostátními soudy v úvahu takový skutkový a legislativní kontext, do něhož jsou předběžné otázky zasazeny, tak jak vyplývá ze zjištění předkládajícího soudu(34).
54. Mimoto se toto rozdílné posouzení ukazuje nakonec z hmotněprávního hlediska jako irelevantní, neboť je každopádně nesporné, že účelem ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG není zakázat nekalé praktiky, které poškozují ve smyslu šestého bodu odůvodnění směrnice pouze ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které se týkají obchodování mezi obchodníky. Naopak existuje shoda o tom, že účelem ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG je zákaz nekalých obchodních praktik, které mají vždy vliv na oblast B2C. Ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG spadá tedy každopádně ještě do oblasti působnosti směrnice 2005/29, aniž by bylo rozhodné, zda tento zákaz vázaných nabídek slouží primárně ochraně určitých právních zájmů, ochraně zájmů spotřebitelů, soutěžitelů nebo veřejnosti, např. v podobě zachování plurality sdělovacích prostředků. Do té míry není pro účely tohoto řízení o předběžné otázce z právního hlediska důležité, zda a v jaké míře sporná vnitrostátní úprava krom toho sleduje cíl zachování plurality médií, jak uplatnila rakouská vláda.
ii) Přezkum příslušných vnitrostátních ustanovení a judikatury
55. S ohledem na nezbytnost odpovědět užitečně předkládajícímu soudu(35) a zároveň s ohledem na povinnost generálních advokátů stanovenou článkem 222 ES, předkládat zcela nestranně a nezávisle odůvodněná stanoviska(36), poukazuji pro všechny případy na to, že přezkum dotčené úpravy včetně přípravných materiálů k UWG ukazuje, že pro rakouského zákonodárce musela být ochrana spotřebitele přinejmenším stejně důležitá jako ochrana soutěžitelů. Z důvodové zprávy k vládnímu návrhu novely UWG z roku 2007 (UWG-Novelle 2007)(37) lze například vyvodit, že UWG v podstatě neupravuje oblast B2B jinak než oblast B2C, neboť ochrana soutěžitelů a ochrana spotřebitele podle názoru rakouského zákonodárce „nejsou oddělitelné“.
56. To odpovídá převažujícímu názoru v právnické literatuře, která v neposlední řadě z tohoto důvodu v UWG spatřuje vedle ochrany zájmů soutěžitelů a veřejnosti ve stejné míře také ochranu zájmů spotřebitelů, a vychází proto z „triády cílů ochrany“(38). To platí také pro úpravu v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG, která je středem pozornosti projednávané věci a jejíž povaha ochrany spotřebitele v právní literatuře není zpochybňována(39).
57. Nadto je třeba konstatovat, že také podle judikatury Oberster Gerichtshof(40) – částečně s poukazem na stanoviska zastávaná právní vědou – je účel zákazu výhod v § 9a odst. 1 UWG spatřován zejména v ochraně spotřebitele. Úsudek spotřebitelů – např. při umožnění účasti na výherní hře – by neměl být kalen hráčskou vášní a snahou o výhru.
58. Po přezkumu příslušných rakouských ustanovení a judikatury lze tedy vycházet z toho, že zákaz výhod stanovený v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG slouží přinejmenším ve stejné míře ochraně spotřebitele.
c) Výsledek
59. Vzhledem k výše uvedeným úvahám docházím k závěru, že vnitrostátní právní úprava obsažená v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG patří do rozsahu působnosti směrnice 2005/29. Je tedy třeba ji posuzovat s ohledem na požadavky směrnice(41).
3. Přezkum struktury obou právních předpisů
a) Ustanovení směrnice 2005/29
60. Ke zjištění, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jakým je § 9a odst. 1 UWG, je nezbytné posoudit oba právní předpisy s ohledem na jejich normativní cíle a strukturu a v návaznosti na to je porovnat.
i) Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy
61. Jak bylo uvedeno výše(42), je cílem směrnice 2005/29 úplná harmonizace právních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik. Krom toho je cílem, na rozdíl od dosavadních právních nástrojů specifických pro harmonizaci právních předpisů v oblasti ochrany spotřebitelů, nejen minimální harmonizace právních předpisů, ale i maximální sblížení vnitrostátních právních předpisů, které členským státům, až na určité výjimky, brání, aby zachovaly nebo zavedly přísnější ustanovení, a sice nezávisle na tom, zda je jejich účelem dosažení vyšší úrovně ochrany spotřebitelů(43). Obojí vyplývá jak z preambule, tak i z obecných ustanovení této směrnice.
62. Vyplývá to jednak z jedenáctého bodu odůvodnění směrnice, podle něhož má být sbližováním vnitrostátních právních předpisů dosaženo vysoké společné úrovně ochrany spotřebitele. Kromě toho hovoří její dvanáctý bod odůvodnění o tom, že spotřebitelé i podniky se budou moci spolehnout na jednotný právní rámec vycházející z jasně vymezených právních pojmů upravujících veškerá hlediska nekalých obchodních praktik v celé Evropské unii. Na metodu sbližování právních předpisů se znovu odkazuje v článku 1 směrnice, z něhož vyplývá, že má sloužit účelu zlepšení ochrany spotřebitelů a zdokonalení vnitřního trhu.
63. Cíl obsáhlé a maximální právní úpravy na úrovni Společenství v oblasti spadající do působnosti směrnice je opět zdůrazněn výpověďmi v jejím čtrnáctém a patnáctém bodě odůvodnění, v nichž se výslovně hovoří o úplné harmonizaci. Kromě toho vyplývá tato skutečnost z ustanovení o vnitřním trhu v článku 4 směrnice, podle něhož členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje.
64. Jakožto výjimku stanoví čl. 3 odst. 5 směrnice, že po dobu šesti let ode dne 12. června 2007 mohou členské státy v oblasti harmonizované touto směrnicí i nadále uplatňovat vnitrostátní předpisy, které stanoví více omezení nebo požadavků než tato směrnice. Tato výjimka je nicméně omezena na ty vnitrostátní předpisy, kterými se provádějí směrnice obsahující ustanovení o minimální harmonizaci(44). Další výjimka z úplné harmonizace právních předpisů je konečně obsažena v čl. 3 odst. 9 ve vztahu k finančním službám vymezeným ve směrnici 2002/65/ES a k nemovitostem.
ii) Struktura směrnice 2005/29
65. Ústřední částí směrnice 2005/29 je generální klauzule v čl. 5 odst. 1, která stanoví zákaz nekalých obchodních praktik. Co je nutno konkrétně chápat pod pojmem „nekalý“, je upřesněno v čl. 5 odst. 2. Podle tohoto ustanovení je obchodní praktika nekalá, pokud je jednak v rozporu s požadavky „náležité profesionální péče“, a jednak je schopná „podstatně narušit“ ekonomické chování spotřebitele. Podle odstavce 4 jsou obchodní praktiky nekalé zejména tehdy, jsou-li klamavé (články 6 a 7) nebo agresivní (článek 8 a 9). Odstavec 5 odkazuje na přílohu I a tam uvedené obchodní praktiky, které „jsou považovány za nekalé za všech okolností“. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí směrnice.
66. Pro použití vnitrostátními soudy a správními orgány z toho vyplývá, že je nejprve třeba vycházet z výčtu 31 případů nekalých obchodních praktik uvedeného v příloze I. Pokud lze obchodní praktiku zahrnout pod některou z uvedených praktik, musí být zakázána; další přezkum, například jejich dopadů, není relevantní. Pokud konkrétní skutkový stav nespadá pod tento výčet, je nutno zkoumat, zda je dán jeden z příkladů upravených generální klauzulí – klamavé a agresivní obchodní praktiky. Pouze pokud tomu tak není, použije se přímo generální klauzule v čl. 5 odst. 1 směrnice(45).
b) Ustanovení UWG
67. Podle ustálené judikatury mají všechny členské státy, jimž je směrnice určena, povinnost ve svém vnitrostátním právním řádu přijmout veškerá opatření nezbytná k zajištění plné účinnosti směrnice v souladu s cílem, jejž sleduje(46). S tím je spojena povinnost vnitrostátního zákonodárce provést dotyčnou směrnici řádně do vnitrostátního práva(47). Podle svého znění ponechává čl. 249 třetí pododstavec ES volbu formy a prostředků vnitrostátním orgánům. Tato volba přísluší zvláště vnitrostátnímu zákonodárci.
68. Z tohoto důvodu je judikaturou uznáno, že řádné provedení směrnice nutně nevyžaduje doslovné převzetí ustanovení směrnice do výslovného a zvláštního právního předpisu(48). Spíše je třeba, aby vnitrostátní právní předpis, který je uváděn v platnost při provádění směrnice, splňoval požadavky právní jasnosti a právní jistoty, aby bylo zajištěno, že při uplatňování vnitrostátního práva soudy a orgány příslušného členského státu bude uskutečněn celý program směrnice(49).
i) Popis struktury úpravy zákazu v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG
69. Jak uvádí předkládající soud, zakazuje § 9a odst. 1 bod 1 UWG podnikům, aby oznamovaly spotřebitelům bezplatné výhody ke zboží nebo službám. Pokud je hlavní zboží tvořeno periodickými tiskovinami (noviny, časopisy), rozšiřuje se tento zákaz i na pouhé nabízení nebo poskytování výhod. Za výhodu se považuje podle judikatury Oberster Gerichtshof(50) zvláště možnost účasti na výherní hře spojená s nabytím hlavního zboží.
70. Jak vyplývá z předkládajícího rozhodnutí(51), je toto ustanovení nicméně judikaturou vykládáno restriktivně, takže nikoliv každá bezplatná výhoda je považována za nepřípustnou. Např. použití § 9a odst. 1 bodu 1 UWG dle ustálené judikatury Oberster Gerichtshof předpokládá, že v konkrétním případě vytýkané jednání (a) bylo objektivně schopné ovlivnit rozhodnutí spotřebitelů ohledně jejich nabytí hlavního zboží (hlavního plnění)(52) a že toto jednání proto (b) mohlo vést k nikoliv pouze nepatrnému vychýlení poptávky(53). Z tohoto důvodu v jisté míře odpadne konstitutivní prvek stanovený odst. 1 vzhledem k neexistenci nepřípustné „výhody“ ve smyslu tohoto předpisu, pokud nejsou splněny výše uvedené podmínky stanovené judikaturou(54).
71. Bez ohledu na tento restriktivní výklad v rakouské judikatuře je třeba konstatovat, že sporná úprava v § 9a UWG spočívá na principu pravidla a výjimky z pravidla, a sice tak, že spojení dvou různých výrobků nebo služeb za účelem propagace je podle odst. 1 zakázáno, pokud se nejedná o výjimky stanovené v odst. 2. Jinak řečeno zakazuje toto ustanovení spojení dvou různých výrobků nebo služeb za účelem propagace, a tudíž je třeba ji chápat jako zásadní zákaz vázaných nabídek, který nicméně v určitých případech připouští výjimky(55).
4. Slučitelnost sporné úpravy se směrnicí 2005/29
72. Dále je třeba se věnovat otázce slučitelnosti sporné úpravy se směrnicí 2005/29, přičemž v první řadě je třeba přezkoumat strukturu vnitrostátní úpravy. Pokud by mělo být shledáno, že vnitrostátní právo, jak vyplývá ze znění zákona, je neslučitelné, je třeba dále zkoumat, zda toto ustanovení při zohlednění výše uvedeného restriktivního výkladu Oberster Gerichtshof může být přesto považováno za slučitelné se směrnicí.
a) Psané vnitrostátní právo
i) Obrácení systematiky úpravy
73. Co se týče otázky slučitelnosti sporného ustanovení se směrnicí 2005/29, je třeba konstatovat, že sporný zákaz vázaných nabídek v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG představuje zvláštní úpravu v rámci UWG, které neodpovídá žádné ustanovení směrnice 2005/29. Ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG stanoví zásadní zákaz vázaných nabídek, který v samotné směrnici stanoven není.
74. Dále vykazuje toto vnitrostátní ustanovení vzhledem k principu pravidla a výjimky z pravidla, na kterém je založeno, jinou strukturu úpravy než směrnice 2005/29. Je to v první řadě právě toto obrácení systematiky úpravy, které vzbuzuje pochybnosti ohledně slučitelnosti s uvedenou směrnicí, přičemž jde méně o formální strukturu samotného ustanovení – vnitrostátnímu zákonodárci je totiž poskytnuta určitá volnost pro provedení – jako spíše o normativní obsah tohoto vnitrostátního ustanovení. Tento normativní obsah není v souladu s normativním obsahem směrnice 2005/29. Jak jsem již totiž uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C‑261/07 (VTB-VAB) a C‑299/07 (Galatea), sleduje směrnice 2005/29 opačný koncept ve prospěch svobody podnikání obchodníka, který v podstatě odpovídá myšlence „in dubio pro libertate“(56). Na rozdíl od ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG vychází směrnice z poctivosti obchodních praktik, pokud nejsou splněny blíže popsané právní podmínky zákazu(57).
75. Tento liberální koncept má konkrétní právní základ, který spočívá v tom, že je třeba zajistit, aby byl uskutečněn cíl zákonodárce Společenství stanovený ve čtvrtém a pátém bodě odůvodnění směrnice, jakož i v jejím článku 1, jednotnými pravidly na úrovni Společenství odstranit překážky pro volný pohyb služeb a zboží přes hranice a svobodu usazování, které vyplývají z různých vnitrostátních pravidel o nekalých soutěžních praktikách, a sice v takové míře, jak je to nezbytné pro řádné fungování vnitřního trhu a zajištění vysoké úrovně ochrany spotřebitele(58).
ii) Nedostatečnost výjimek stanovených v § 9a odst. 2 UWG
76. Nadto nejsou výjimky ze zásadních zákazů, jako je výjimka v § 9a odst. 2 UWG, vhodné k tomu, aby pokryly všechny případy, kdy je nutno podle ustanovení směrnice 2005/29 konstatovat nepřípustné obchodní praktiky, neboť neumožňují hodnocení jednotlivých případů příslušnými vnitrostátními soudy a orgány(59). To potvrdil Soudní dvůr také v rozsudku VTB-VAB a Galatea(60).
77. Jelikož vázané nabídky nepatří k obchodním praktikám uvedeným v příloze I, které je nutno považovat za všech okolností za nekalé, mohou být v podstatě zakázány jen tehdy, jestliže představují nekalé obchodní praktiky například proto, že jsou klamavé nebo agresivní ve smyslu směrnice. Nehledě na to přichází podle směrnice 2005/29 zákaz v úvahu jen tehdy, jestliže je nutno obchodní praktiku kvalifikovat jakožto nekalou, neboť odporuje požadavkům náležité profesionální péče nebo podstatně narušuje či je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele.
78. Zda se jedná o tento případ ve vztahu k vázaným nabídkám, však nelze určit s obecnou platností, ale je k tomu třeba spíše hodnocení konkrétní obchodní praktiky v jednotlivém případě. To vyplývá jasně ze sedmého bodu odůvodnění směrnice, podle kterého při uplatňování této směrnice, a zejména jejích obecných ustanovení, je třeba brát plně v úvahu souvislosti daného jednotlivého případu. Slovo „zejména“ ukazuje také, že hodnocení jednotlivého případu se neomezuje na uplatnění obecného ustanovení čl. 5 odst. 1, ale vztahuje se rovněž na uplatnění ustanovení článků 5 až 9 směrnice, které jej konkretizují. Z nutnosti hodnocení jednotlivých případů na základě ustanovení článků 5 až 9 směrnice pro případ, že obchodní praktika nespadá pod obchodní praktiky uvedené v příloze I, ostatně vychází i zákonodárce Společenství, jak vyplývá ze 17. bodu odůvodnění. To vyplývá z výkladu a contrario třetí věty 17. bodu odůvodnění, kde se uvádí, že pouze obchodní praktiky uvedené ve výčtu v příloze I „lze pokládat za nekalé, aniž by bylo třeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle článků 5 až 9“.
iii) Dílčí výsledek
79. Sporné ustanovení tak, jak vyplývá ze znění zákona, není slučitelné se směrnicí 2005/29.
b) Možnost výkladu slučitelného se směrnicí
80. Jak jsem uvedla ve svém stanovisku ve věci Plus(61), je při přezkumu otázky, zda je ustanovení vnitrostátního práva v rozporu s právem Společenství, rozhodné nejen znění tohoto ustanovení, ale musí krom toho být zohledněn i výklad uvedeného ustanovení vnitrostátními soudy(62). Jelikož judikatura členského státu odráží výklad zákona závazný pro všechny právní subjekty, je nevyhnutelným měřítkem pro posouzení konformního provedení a výkladu vnitrostátního práva s právem Společenství(63).
81. Pro slučitelnost se směrnicí by tedy mohla mluvit okolnost, že Oberster Gerichtshof zpravidla provádí restriktivní výklad zásadního zákazu vázaných nabídek. Nelze vyloučit, že je takový zákaz restriktivním výkladem vnitrostátního soudu natolik zeslaben, že je nakonec uveden do souladu se směrnicí. Bez ohledu na to je třeba připomenout, že soud členského státu je podle judikatury Soudního dvora povinen vnitrostátní právo – ať již se jedná o ustanovení přijatá před nebo po přijetí směrnice – vykládat ve světle znění a účelu směrnice(64), aby dosáhl výsledku, který tato směrnice sleduje, a aby tak dosáhl souladu s čl. 249 třetím pododstavcem ES, přičemž soud tento výklad musí provést za plného využití posuzovací pravomoci přiznané mu jeho vnitrostátním právem, v souladu s požadavky práva Společenství(65). S tím je spojena možnost omezení dotčené vnitrostátní normy, které vede ke slučitelnosti se směrnicí, nebo přímo možnost soudcovské tvorby práva, pokud jsou vnitrostátní soudy k ní oprávněny(66).
82. Restriktivní výklad zastávaný Oberster Gerichtshof by nicméně musel vést k rozsáhlému sladění normativního obsahu § 9a odst. 1 bodu 1 UWG s ustanoveními směrnice.
i) Přezkoumání podle ustanovení směrnice
83. Dále je třeba zjistit, zda je sporný zákaz vázaných nabídek v restriktivním výkladu, který mu připisuje rakouská vláda, možno považovat za slučitelný se směrnicí. Za tímto účelem je třeba při přezkoumání vycházet ze schématu popsaného v bodě 66 tohoto stanoviska.
– Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29
Seznam nekalých obchodních praktik v příloze I směrnice
84. Nejdříve je třeba konstatovat, že obchodní praktika, kterou zakazuje § 9a odst. 1 UWG, neodpovídá žádnému případu nekalých praktik uvedených v příloze I směrnice. Zvláště se nejedná o případ uvedený v bodě 16, kdy je prováděna reklama tvrzením, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě. Týká se zvláštní formy reklamy(67), avšak nikoliv samotného užívání vázaných nabídek(68). Bez ohledu na to žalovaná v původním řízení neprovádí reklamu tím, že pouhý nákup zboží již umožňuje výhru. Nabízena je pouze možnost účasti na výherní hře, která je beztak přístupná každému na internetu, aniž by kupujícímu byla slibována vyšší naděje na výhru. Spotřebitel, který se chce účastnit volby „fotbalisty roku“, nemusí tedy nezbytně koupit dotčené noviny, nýbrž může se rozhodnout mezi různými možnostmi účasti. Nenaznačuje se, že by jeho naděje na výhru při jiném způsobu účasti než při nákupu dotčených novin byly nižší než naděje jiných účastníků, ani není nic takového při objektivním pohledu zřejmé.
– Klamavé a agresivní obchodní praktiky ve smyslu čl. 5 odst. 4 směrnice
85. Je sporné, zda obchodní praktika, kterou zakazuje § 9a odst. 1 UWG, může být označena za klamavou nebo agresivní ve smyslu čl. 5 odst. 4 směrnice. To tvrdí rakouská vláda, která spatřuje ve sporném ustanovení také provedení čl. 6 odst. 1 písm. d), popřípadě článků 8 a 9 směrnice(69).
– Klamavé obchodní praktiky ve smyslu článků 6 a 7 směrnice
86. Klamavé obchodní praktiky se vyznačují, jak dokládá výklad článků 6 a 7 směrnice, především prvkem uvedení v omyl ohledně podstatných znaků výrobku. K podstatným znakům výrobku patří podle čl. 6 odst. 1 písm. d) směrnice také cena.
87. V rozsudku Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij(70), na který se odvolává rakouská vláda ve svém vyjádření, Soudní dvůr v souvislosti se slučitelností nizozemského zákazu výhod s volným pohybem zboží konstatoval, že „nabídka prémií, jakožto nástroje propagace, může vyvolat ve spotřebitelích omyl o skutečných cenách výrobků a může zkreslit podmínku hospodářské soutěže založené na plnění“. Soudní dvůr z toho vyvodil, že „právní předpisy, které takové obchodní praktiky z tohoto důvodu omezují nebo dokonce zakazují, jsou způsobilé přispět k ochraně spotřebitelů a k poctivosti obchodního styku“.
88. Tato zjištění, učiněná dlouho před vydáním směrnice 2005/29, neztratila na aktuálnosti, neboť se při správném porozumění výše uvedenému úryvku z rozsudku vlastně vztahují na abstraktní nebezpečí, které vychází z vázání nabídek, které neumožňuje dostatečně rozpoznat hodnotu jednotlivých výrobků. Na to poukazuje použití slovesa „může“ v první větě. Soudní dvůr proto implicitně vycházel z nezbytnosti posouzení jednotlivého případu, jak je též požaduje zákonodárce Společenství ve směrnici 2005/29.
89. Bez ohledu na to z uvedeného rozsudku jednoznačně vyplývá, že Soudní dvůr zaujal stanovisko pouze k otázce slučitelnosti sporného nizozemského zákazu výhod s volným pohybem zboží při zohlednění jeho specifické zákonné struktury. Použití závěrů Soudního dvora na projednávanou věc tedy není bez dalšího možné. Za těchto okolností je nepodložený argument, že každé použití výhod skrývá nezávisle na konkrétním případu klamavý potenciál.
90. V důsledku toho nelze sporné ustanovení, v restriktivním výkladu podaném rakouskou judikaturou, považovat za slučitelné s čl. 6 odst. 1 písm. d) směrnice.
– Agresivní obchodní praktiky ve smyslu článku 8 směrnice
91. Obecné zařazení vázaných nabídek do kategorie agresivních obchodních praktik rovněž nepřipadá v úvahu, neboť zde je vyžadováno podle článku 8 směrnice ovlivnění svobodné volby nebo chování průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu, mj. obtěžováním, donucováním nebo použitím fyzické síly.
92. Tento znak však není pro vázané nabídky typický ani není přítomen v projednávané věci. V důsledku toho není sporné ustanovení přes restriktivní výklad v souladu s článkem 8 směrnice.
– Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29
93. Podle směrnice přichází zákaz v úvahu jen tehdy, jestliže je nutno obchodní praktiku kvalifikovat jakožto nekalou, neboť odporuje požadavkům náležité profesionální péče nebo podstatně narušuje či je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele K tomu musí být kumulativně splněny podmínky uvedené v čl. 5 odst. 2 písm. a) a b)(71).
94. Přezkum slučitelnosti § 9a odst. 1 bodu 1 UWG s čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 probíhá ve dvou krocích. Nejdříve musí být přezkoumáno, zda ustanovení § 9a odst. 1 bodu 1 UWG s ohledem na již uvedený restriktivní výklad upravuje stejné právní požadavky pro zákaz jako směrnice. V kladném případě je nutno zjistit, zda toto ustanovení členského státu zahrnuje výlučně případy, které lze zhodnotit jako nekalé ve smyslu čl. 5 odst. 2.
Schopnost podstatně ovlivnit chování průměrného spotřebitele
– Shoda právních požadavků
95. Obsáhlá obsahová shoda sporného ustanovení s požadavky směrnice 2005/29 existuje v každém případě s ohledem na požadavek čl. 5 odst. 2 písm. b), neboť i podle restriktivního výkladu rakouských soudů je pro existenci nepřípustné výhody ve smyslu § 9a odst. 1 UWG požadováno, aby její oznámení, nabídka a poskytnutí bylo „objektivně schopné ovlivnit chování oslovených spotřebitelů“. Na možnost vyložit tento požadavek vytvořený rakouskou judikaturou ve smyslu čl. 5 odst. 2 písm. b) poukazuje krom toho sám předkládající soud ve svém předkládacím rozhodnutí(72). Proti tomu nelze nic namítat, pokud tomuto v podstatě stejně znějícímu vnitrostátnímu požadavku odpovídá stejný význam jako v právu Společenství.
– Shoda rozsahu působnosti
96. Pojem „podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele“ ve smyslu čl. 2 písm. e) je totiž podle legální definice zde obsažené třeba chápat jako „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil“. Cílem tohoto ustanovení je ochrana svobody rozhodování spotřebitele(73).
97. I když se předkládající soud ve své předběžné otázce táže všeobecně na slučitelnost § 9a odst. 1 bodu 1 UWG se směrnicí, pro rozhodnutí v původním řízení není významná slučitelnost § 9a odst. 1 bodu 1 UWG ve všech případech, na které se vztahuje (časopisy a prémie), nýbrž pouze s ohledem na spojení časopisů a výherních her. Také zúčastněné strany se ve svých vyjádřeních zabývají v první řadě touto specifickou, z pohledu ochrany spotřebitele nikoliv neproblematickou formou vázaných obchodů. Z tohoto důvodu je třeba dále pouze bližšího pohledu na účinky této konkrétní obchodní praktiky na chování spotřebitele.
98. Rakouská vláda má za to, že výše uvedený požadavek je v souvislosti s vázáním zboží a výherních her splněn(74). Vysvětluje, že právě u periodického tisku s poměrně nízkou jednotkovou cenou jako ve věci v původním řízení by se spotřebitel na základě naděje na výhru rozhodl pro nabytí hlavního zboží z nevěcných důvodů. Právě zde by mohla vyhlídka na bezplatnou účast na výherní hře s nadějí na nepřiměřeně velkou výhru podstatně ovlivnit chování při nákupu spotřebitelů v odvětví sdělovacích prostředků.
99. Je třeba souhlasit s rakouskou vládou v tom, že použití výherní hry v reklamním průmyslu může vyvolat chuť ke hře. Jak jsem již uvedla ve svém stanovisku ve věci Plus(75), jsou tyto hry přitažlivé především kvůli možnosti získat za určitých okolností vysoké výhry. Jejich použitím má být upoutána pozornost potenciálních zákazníků, kteří jsou poté prostřednictvím zvolené reklamní strategie směřováni k určitým cílům. Proto nelze obecně odmítnout předložený argument, že by taková obchodní praktika mohla za určitých okolností podstatně ovlivnit nákupní chování spotřebitelů v odvětví sdělovacích prostředků.
100. Je však nejisté, zda je takový zevšeobecňující pohled bez dalšího slučitelný s požadavky práva Společenství, neboť směrnice 2005/29, jak jsme již viděli, požaduje jednak rozsáhlé posouzení okolností jednotlivého případu vnitrostátními soudy a orgány, aby bylo možno dojít k závěru o nekalosti určité obchodní praktiky(76), a jednak toho se za účelem přezkumu účinků reklamního opatření odvolává na vnímání průměrného spotřebitele, popřípadě průměrného člena skupiny spotřebitelů.
101. Jak vyplývá z 18. bodu odůvodnění, odpovídá pojem „průměrný spotřebitel“ použitý ve směrnici 2005/29 přesně vzoru spotřebitele, jak jej rozvinula judikatura Soudního dvora(77), který „je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný“, přičemž musí být zohledněny „sociální, kulturní a jazykové faktory“. V poslední větě 18. bodu odůvodnění se pojem „průměrný spotřebitel“ blíže vysvětluje, přičemž je zdůrazněno, že „není statistickým pojmem“. Dále je stanoveno, že „pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora“.
102. Soudním dvorem rozvinutá metoda přezkumu účinků reklamního opatření na průměrného spotřebitele má základ v zásadě proporcionality. Jejím cílem je vytvořit přiměřenou rovnováhu mezi jednak cílem ochrany spotřebitele a jednak nezbytností podporovat pohyb zboží na vnitřním trhu, který se vyznačuje svobodnou hospodářskou soutěží. Směrnicí 2005/29 kodifikuje zákonodárce Společenství nyní tuto metodu, přičemž úkol přezkumu – v souladu s judikaturou Soudního dvora – svěřuje vnitrostátním soudům a orgánům. Tím má být zabráněno nebezpečí rozdílných hodnocení stejných obchodních praktik mezi jednotlivými členskými státy ve prospěch vyššího stupně právní jistoty pro spotřebitele a soutěžitele(78).
103. Odkaz na „běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného průměrného spotřebitele“ z právního hlediska naznačuje, že k zajištění přiměřeného vztahu mezi oběma požadavky je třeba pro naplnění skutkové podstaty čl. 5 odst. 2 písm. b) klást přiměřeně vysoké požadavky. Nelze tedy každou obchodní praktiku již pouze kvůli její schopnosti ovlivnit rozhodnutí o nákupu považovat za naplňující tuto skutkovou podstatu. Z pohledu práva Společenství je spíše předpokládáno, že spotřebitel umí rozpoznat ohrožující potenciál určitých obchodních praktik a chová se vůči nim odpovídajícím způsobem racionálně(79). To je také důsledné z hlediska legislativního, pokud nechceme každou za určitých okolností sice provokativní, ale obecně neškodnou formu reklamy považovat již za nekalou, a tedy zasluhující si zákazu(80).
104. Jak prohlašuje podle mého názoru správně žalovaná v původním řízení(81), je průměrnému spotřebiteli v současnosti zpravidla známo, že reklama a podpora prodeje ve svobodném tržním hospodářství se nesnaží získat zákazníky pouze cenou a kvalitou zboží, nýbrž slibují řadu přídatných užitků. Ty mohou být emocionální povahy, jako např. při reklamě pocitem svobody a nezávislosti nebo příslušnosti k určité společenské skupině, nebo mít přídatný užitek veskrze hospodářský, jako jsou výhody. Je tedy správné ponechat v rámci právní úpravy Společenství běžně informovanému a přiměřeně pozornému a obezřetnému průměrnému spotřebiteli rozhodnutí, zda výrobek zakoupí na základě předností, které s ním spojuje reklama, nebo z důvodu jeho kvality nebo nízké ceny(82).
105. Předpoklad, který je podstatou každého zákonného zásadního zákazu, že každé spojení mezi zbožím a výherní hrou je bez ohledu na jeho skutečný ohrožující potenciál, jakož i zvláštnosti dotčeného okruhu adresátů nebezpečné a musí tedy být zakázáno, by však nebyl v souladu se vzorem spotřebitele podle práva Společenství. V konečném výsledku by byl vnímán jako nahrazování rozhodnutí spotřebitele(83). Zároveň by nepoměrně omezil svobodu pohybu zboží a služeb. Takový zákaz by totiž překračoval míru nezbytnou k tomu, aby byly zohledněny jak zájmy spotřebitelů, tak volný pohyb zboží a služeb.
– Dílčí výsledek
106. Souhrnem je třeba konstatovat, že zákaz vázaných nabídek obsažený v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG, v restriktivním výkladu provedeným rakouskou judikaturou, spočívá na uvážení zákonodárce, které neodpovídá cílům směrnice 2005/29.
107. I když tento závěr již postačuje k tomu, aby bylo na první předběžnou otázku odpovězeno kladně, přezkoumám dále, v odpovědi na vyjádření předkládajícího soudu a rakouské vlády, podpůrně slučitelnost sporné úpravy s dalšími podmínkami čl. 5 odst. 2 směrnice.
Porušení profesionální péče
– Soulad právních požadavků
108. Zřejmý rozdíl oproti požadavkům směrnice lze spatřovat v tom, že sporné ustanovení i podle restriktivního výkladu zcela upouští od podstatné podmínky porušení náležité profesionální péče, jak je stanovena v čl. 5 odst. 2 písm. a).
109. Rakouská vláda v této souvislosti uvádí, že požadavek náležité profesionální péče je vlastně ve sporném ustanovení inherentně obsažen, neboť jeho účelem je ochrana hospodářské soutěže před nebezpečími využití hráčské vášně spotřebitelů. Dodržení náležité profesionální péče musí být v jednotlivém případě přezkoumáno soudem podle požadavků konkrétní profese(84). Tomuto tvrzení je třeba rozumět v tom směru, že sporné vnitrostátní ustanovení provádí i tento požadavek, byť cestou opravného výkladu příslušným soudem.
110. Tato vysvětlení ohledně vnitrostátního práva nicméně nemohou přesvědčit, neboť předkládající soud výslovně poukazuje na to, že rakouské soudy, jinak než v případě již uvedeného požadavku podstatného vlivu na chování spotřebitele(85), nejsou schopny přezkoumat, zda oznámení, nabídky nebo poskytnutí výhody jsou nekalé také z toho důvodu, protože odporují požadavkům náležité profesionální péče(86). Předkládající soud tedy pochybuje, že obecný zákaz výhod v dnešní podobě může být slučitelný se směrnicí 2005/29.
– Dílčí výsledek
111. Vysvětlení předkládajícího soudu tak potvrzují můj názor, že zákaz vázaných nabídek obsažený v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG neodpovídá požadavkům směrnice ani s ohledem na požadavek stanovený v čl. 5 odst. 2 písm. a). V důsledku toho nelze konstatovat naplnění právních požadavků čl. 5 odst. 2 písm. a) ve sporném ustanovení. Nebylo ani doloženo, že v rakouském právu nekalé hospodářské soutěže existuje jiný požadavek, který by odpovídal právním požadavkům čl. 5 odst. 2 písm. a).
112. S ohledem na skutečnost, že toto již postačuje k závěru, že sporné ustanovení je neslučitelné s čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29, nepovažuji za nutné pokračovat v přezkumu ohledně tohoto ustanovení směrnice.
c) Výsledek
113. Vnitrostátní ustanovení, jako je § 9a odst. 1 bod 1 UWG, tak jak je vykládáno a které stanoví zásadní zákaz vázaných nabídek, aniž by stanovilo možnost zohlednit dostatečně všechny okolnosti dotyčného jednotlivého případu, je ve své podstatě více restriktivní a stanoví více požadavků než ustanovení směrnice 2005/29.
114. V této souvislosti je nutno uvést, že § 9a odst. 1 bod 1 UWG se týká oblasti, na kterou se vztahuje úplná harmonizace právních předpisů a pro niž neplatí přechodná ustanovení čl. 3 odst. 5 směrnice 2005/29. Žádná zúčastněná strana ani neuvedla, že sporné vnitrostátní ustanovení lze přiřadit do jedné z oblastí, které jsou uvedeny v devátém bodě odůvodnění směrnice(87). Stejně tak není použitelná výjimka upravená v čl. 3 odst. 9 směrnice.
115. Zásadní zákaz vázaných nabídek v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG, ve výše popsaném restriktivním výkladu, vede nakonec k tomu, že seznam zakázaných obchodních praktik obsažený v příloze I směrnice je rozšířen, což právě členským státům na základě úplné a maximální harmonizace právních předpisů, vyplývající ze směrnice 2005/29, není dovoleno(88). Jednostranná rozšíření tohoto seznamu ze strany členských států jsou zakázána s ohledem na to, že podle čl. 5 odst. 5 může být tento seznam změněn pouze revizí směrnice samotné, tedy spolurozhodovacím postupem upraveným v článku 251 ES.
116. S ohledem na výše uvedené úvahy docházím k závěru, že takové vnitrostátní ustanovení, jaké je uvedeno v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG, přes restriktivní výklad neodpovídá požadavkům směrnice 2005/29.
Ke stažení návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu
117. Rakouská vláda opírá část své argumentace o jednotlivá ustanovení Komisí nakonec staženého návrhu nařízení o podpoře prodeje na vnitřním trhu(89). Tato obsahovala mj. ustanovení ohledně nabízení bezplatných příspěvků, výhod nebo možností účastnit se soutěží o ceny a výherních her. Rakouská vláda věří, že ze stažení tohoto návrhu je možno vyvodit, že oblast úpravy, na kterou se vztahoval návrh nařízení, zůstává dále neupravena a že se na ni nevztahuje směrnice 2005/29.
118. K následkům stažení tohoto návrhu Komise pro právní zacházení s vázanými nabídkami jsem se již obšírně vyjádřila ve svých stanoviscích ve věci VTB-VAB a Galatea(90) a ve věci Plus(91). Důvodem byla v podstatě stejně znějící argumentace belgické a německé vlády v každé z těchto věcí. Vysvětila jsem, proč podle mého názoru nelze vyvodit z návrhu Komise nařízení o podpoře prodeje na vnitřním trhu ani z pozměňovacích návrhů předložených v rámci legislativního procesu závěry pro výklad směrnice 2005/29.
119. Výše uvedený návrh se totiž týká právního předpisu Společenství, který nicméně nikdy nevstoupil v platnost, a tedy nikdy nebyl součástí právního řádu Společenství. Nelze jej tedy bez dalšího použít jako předmět výkladu. To platí tím spíše, že Komise tento návrh, jako v případě uvedeného návrhu nařízení, z vlastního popudu stáhne. Je třeba připomenout, že Komise má právo legislativní iniciativy, a má tedy možnost své návrhy stáhnout. Bez ohledu na to je třeba vzít v úvahu, že tyto návrhy v rámci legislativního procesu mohou dostát mnohých změn provedených Radou a Parlamentem, takže mohou být použity jako pomoc při výkladu jen podmíněně(92). O konečném znění takového nařízení se tedy lze pouze dohadovat. Takový návrh tedy nemůže založit legitimní očekávání.
120. Již vůbec se nemůže členský stát úspěšně dovolávat ochrany legitimního očekávání, když se značnou měrou obou legislativních procesů účastnil. Legislativní jednání ohledně nařízení a směrnice 2005/29 probíhala zčásti současně. Jakožto ústavní zástupkyně členského státu zastoupeného v Radě se rakouská vláda značnou měrou podílela na obou legislativních procesech a byla proto informována o jejich postupu. Nemůže se proto účinně dovolávat neznalosti průběhu obou legislativních procesů.
121. Soudní dvůr podtrhl zvláštní odpovědnost vlád členských států zastoupených v Radě při provádění směrnic. Z okolnosti, že se členské státy účastní přípravných prací na směrnicích, dovodil, že musejí být schopny vypracovat během stanovených lhůt texty zákonů nezbytných k jejich provádění(93).
122. Nejpozději v okamžiku stažení návrhu Komise(94) měla proto rakouská vláda případně zkoumat, do jaké míry bude zahrnovat věcná působnost směrnice 2005/29 oblasti dosud upravené plánovaným nařízením. Nezbytnost takového postupu byla nasnadě, zvláště když byla směrnice 2005/29 podle svého původního konceptu určena k tomu, aby jednak zavedla obecné subsidiární předpisy v oblasti právních předpisů Společenství na ochranu spotřebitelů, a jednak aby dosáhla úplné harmonizace pravidel členských států týkajících se nekalých obchodních praktik(95). Na základě skutečnosti, že stažení bylo provedeno v okamžiku, kdy ještě běžela lhůta pro provedení směrnice 2005/29, bylo povinností rakouského zákonodárce zohlednit tyto poznatky při harmonizaci vnitrostátního práva.
123. Nakonec je třeba poznamenat, že Soudní dvůr v rozsudku VTB-VAB a Galatea nepřijal v podstatě stejnou argumentaci belgické vlády, čímž implicitně vyjádřil, že nezastává tuto názorovou linii. To bylo nakonec potvrzeno v rozsudku Plus(96).
124. Z tohoto důvodu je nutno toto tvrzení odmítnout.
5. Závěr
125. Souhrnem je možno konstatovat, že proti slučitelnosti sporného vnitrostátního ustanovení s požadavky směrnice 2005/29 hovoří nejprve okolnost, že toto ustanovení, koncipované jako zásadní zákaz, má takovou strukturu, která neumožňuje hodnocení poctivosti obchodní praktiky v jednotlivém případě ve stejné míře, jako to umožňuje směrnice(97).
126. Dále je nutno konstatovat, že ve sporném vnitrostátním ustanovení – i při zohlednění restriktivního výkladu, který zastává rakouská judikatura – nelze spatřovat řádné provedení ustanovení čl. 5 odst. 2, 4 a 5 směrnice. To vyplývá z toho, že zákonné podmínky vnitrostátního práva buď neodpovídají podmínkám směrnice pro zařazení obchodní praktiky jako nekalé, nebo nemohou být vyloženy v souladu se směrnicí.
127. Jelikož směrnice 2005/29 brání takovému zákazu vázaných nabídek, jako je zákaz zakotvený v § 9a odst. 1 bodu 1 UWG, není nutno provést posouzení, zda byly popřípadě porušeny základní svobody(98).
128. Za těchto podmínek je na první předběžnou otázku třeba odpovědět, že ustanovení směrnice 2005/29/ES brání vnitrostátní právní úpravě, podle které jsou oznámení, nabídky a poskytnutí bezplatných výhod k periodickým tiskovinám a oznámení týkající se bezplatných výhod k jinému zboží či službám mimo taxativně stanovené výjimky nepřípustné, aniž by musel být v jednotlivém případě prověřen klamavý, agresivní či jinak nepřípustný charakter této obchodní praktiky, také tehdy, pokud tato právní úprava neslouží pouze k ochraně spotřebitele, ale také jiným cílům, které nespadají do věcné působnosti této směrnice, a sice k zachování plurality sdělovacích prostředků nebo k ochraně slabšího soutěžitele.
129. Závěrem je třeba v této souvislosti připomenout, že – jinak, než se zřejmě domnívá předkládající soud(99) – podle judikatury Soudního dvora(100) v žádném případě právo Společenství nepožaduje, aby vnitrostátní soudy neužívaly v právním sporu mezi soukromými osobami vnitrostátní právo, které není slučitelné se směrnicí.
C – Ke druhé předběžné otázce
130. Podstatou přiměřeně vyložené druhé předběžné otázky je, aby Soudní dvůr určil, zda určité obchodní praktiky za okolností, které předkládající soud zřejmě považuje za splněné, mohou být považovány za „nekalé“ ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29. Konkrétně vychází předkládající soud ve svých tvrzeních z předpokladu, že „možnost účasti na výherní hře, která je vázána na koupi novin, je přinejmenším pro část osloveného segmentu veřejnosti sice nikoliv jediným, nicméně však rozhodujícím motivem ke koupi těchto novin“. Tento znak je v první řadě relevantní pro vyjasnění otázky, zda v projednávané věci došlo k podstatnému narušení ekonomického chování průměrného spotřebitele podle čl. 5 odst. 2 písm. b) směrnice.
131. Článek 5 odst. 2 písm. b) směrnice jasně stanoví, že v první řadě záleží na účinku určité obchodní praktiky na chování průměrného spotřebitele, který je jí vystaven nebo na kterého se zaměřuje. Toto ustanovení směrnice však pouze nepřejímá přezkumnou metodu rozvinutou Soudním dvorem, ale zpřesňuje ji tím, že ji přizpůsobuje situacím, ve kterých jsou dotčeny zájmy určitých skupin(101). Pokud se určitá obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, je potom směrodatné, zda tato obchodní praktika narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného člena této skupiny. Při tomto přezkumu je třeba vycházet z pohledu tohoto průměrného spotřebitele, přičemž musí být zohledněny mimo jiné jeho očekávání a předpokládané reakce(102).
132. Vzhledem k tomu, že výzva k účasti na výherní hře zveřejněná žalovanou v původním řízení v jejích novinách se zřejmě objevila ve všeobecných novinách, a nikoliv třeba ve sportovních novinách, přísluší vnitrostátnímu soudu přezkoumat, v jakém rozsahu je tato nabídka v okolnostech projednávané věci zaměřena na zvláštní skupinu čtenářů, a mělo by tedy být použito druhé výše uvedené posuzovací kritérium.
133. Bez ohledu na to je třeba připomenout, že aby bylo možno dojít k závěru, že obchodní praktika je nekalá ve smyslu čl. 5 odst. 2, musí být splněny kumulativně podmínky stanovené v písm. a) a b)(103). V projednávané věci by tedy navíc muselo dojít k porušení požadavků náležité profesionální péče. Pojem „náležitá profesionální péče“ je v čl. 2 písm. h) definován jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti“. Přezkoumání, zda k takovému porušení došlo v projednávané věci, je úkolem vnitrostátního soudu.
134. V důsledku toho je třeba na druhou předběžnou otázku odpovědět, že možnost účasti na výherní hře, která je vázána na koupi novin, nepředstavuje nekalou obchodní praktiku ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES pouze z toho důvodu, že možnost účasti na této hře je přinejmenším pro část osloveného segmentu veřejnosti sice nikoliv jediným, nicméně však rozhodujícím motivem ke koupi těchto novin.
VII – Závěry
135. S ohledem na předchozí úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Oberster Gerichtshof odpověděl následujícím způsobem:
„1. Ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) je třeba vykládat tak, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je § 9a odst. 1 bod 1 UWG, podle které jsou oznámení, nabídky a poskytnutí bezplatných výhod k periodickým tiskovinám a oznámení týkající se bezplatných výhod k jinému zboží či službám mimo taxativně stanovené výjimky nepřípustné, aniž by musel být v jednotlivém případě prověřen klamavý, agresivní či jinak nepřípustný charakter této obchodní praktiky, také tehdy, pokud tato právní úprava neslouží pouze k ochraně spotřebitele, ale také jiným cílům, které nespadají do věcné působnosti této směrnice, a sice k zachování plurality sdělovacích prostředků nebo k ochraně slabšího soutěžitele.
2. Možnost účasti na výherní hře, která je vázána na koupi novin, nepředstavuje nekalou obchodní praktiku ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 pouze z toho důvodu, že možnost účasti na této hře je přinejmenším pro část osloveného segmentu veřejnosti sice nikoliv jediným, nicméně však rozhodujícím motivem ke koupi těchto novin.“