ÜLDKOHTU OTSUS (üheksas koda)
14. detsember 2017(*)
Euroopa Liidu kaubamärk – Kehtetuks tunnistamise menetlus – Euroopa Liidu sõnamärk BET 365 – Absoluutne keeldumispõhjus – Kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime – Tõend – Kaubamärgi kasutamine mitmel otstarbel – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 7 lõige 3 ja artikli 52 lõige 2 (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 7 lõige 3 ja artikli 59 lõige 2)
Kohtuasjas T‑304/16,
bet365 Group Ltd, asukoht Stoke-on-Trent (Ühendkuningriik), esindajad: S. Malynicz, QC, solicitor R. Black ja solicitor J. Bickle,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: S. Hanne,
kostja,
teine pool EUIPO apellatsioonikoja menetluses, menetlusse astuja Üldkohtus oli
Robert Hansen, elukoht München (Saksamaa), esindaja: advokaat M. Pütz-Poulalion,
mille ese on hagi EUIPO viienda apellatsioonikoja 21. märtsi 2016. aasta otsuse (asi R 3243/2014‑5) peale, mis käsitleb vastulausemenetlust R. Hanseni ja bet365 Groupi vahel,
ÜLDKOHUS (üheksas koda),
koosseisus: koja president S. Gervasoni, kohtunikud L. Madise (ettekandja) ja R. da Silva Passos,
kohtusekretär: ametnik I. Dragan,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 15. juunil 2016,
arvestades EUIPO vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 12. augustil 2016,
arvestades menetlusse astuja seisukohti, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 7. septembril 2016,
arvestades 17. mail 2017 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1 Hageja bet365 Group Ltd esitas 23. mail 2007 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud redaktsioonis (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) muudetud redaktsioonis, omakorda asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)).
2 Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk BET 365.
3 Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist pärast EUIPO menetluse ajal loetelu piiramist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) (edaspidi „Nizza kokkulepe”) klassidesse 9, 28, 35, 36, 38, 41 ja 42 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
– klass 9: „arvutitarkvara; kihlveoteenuste, mängude ja hasartmängude tarkvara ning andmebaasihaldus; elektrooniline avaldamine; arvutimängud; interaktiivsed elektroonilised mängud ja arvutimängud; kihlveoteenuste ja arvutimängude kasutajatele levitamiseks ja neile kasutamiseks mõeldud tarkvara ja arvutiprogrammid; allalaaditavad arvutimänguprogrammid (tarkvara); arvutimängude tarkvara; arvutimängude programmid; veebist allalaaditav tarkvara; CDd ja DVDd; mänguseadmed teleriga kasutamiseks; andmete, sh audio- ja videoandmete laadimise, edastamise, vastuvõtmise, toimetamise, otsimise, kodeerimise, dekodeerimise, taasesitamise, salvestamise ja organiseerimise tarkvara“;
– klass 28: „mängud, mänguasjad; mänguseadmed (mis ei ole mõeldud teleriga kasutamiseks); mängud, sh hasartmängud“;
– klass 35: „reklaam; ärijuhtimine; ärihaldus; kontoriteenused; veebipõhised andmetöötlusteenused“;
– klass 36: „finantsteenused; kihlveo, mängude, hasartmängude, loteriide või kihlveo vahendamisega seotud finantsteenused; finantsteabe pakkumine seoses kihlveoteenuste, õnnemängude, hasartmängude, loteriide ja hobuste võiduajamistega; teave, nõustamine ja abi seoses kõigi eelnimetatud teenustega“;
– klass 38: „ühisjuurdepääsu pakkumine arvutivõrku, mis võimaldab saada veebis, muudes ülemaailmsetes võrkudes või telefoni teel (sh mobiiltelefoni side kaudu) olemasolevat teavet ja teenuseid mängude ja kihlvedude kohta; sideteenused; raadio- ja telesaadete edastamine; info levitamise teenused; televisiooni- ja raadioprogrammide otseülekanne; veebivideo teenus, kultuuri-, ajaviite- ja spordiürituste otseülekanne veebis; interneti jututubade teenuse pakkumine; interneti jututubade kättesaadavaks tegemine; ülekande- ja sideteenused; heli ja pildi ülekandmine; sõnumite ja pildi edastus arvuti teel; elektronposti teenus; interneti ja telefoni (sh mobiiltelefoni) side teenused; teabe (sh veebisaitide) side teenused; elektrooniliste sidelinkide pakkumine, mis suunavad veebiandmebaasidele või veebisaitidele või telefoninumbrite, sh mobiiltelefoninumbriteni; sideteenused; sideteenustega seotud faktiteabe teenused“;
– klass 41: „kihlveo-, hasartmängu- ja mänguteenused füüsiliselt olemasolevates panustamispunktides ja veebisaitidel ning telefonikeskustes; kihlveo-, loterii- ja kihlveovahenduse teenused; kihlveoteenused, õnnemängud, hasartmängud, loteriid või hobuste võiduajamised krediitkaardi abil; loteriide korraldamine ja läbiviimine; elektroonilised ülemaailmse arvutivõrgu põhised kihlveoteenused, hasartmängud ja loteriid, mida pakutakse arvutivõrkudes olevatest andmebaasidest veebis, telefoni, sh mobiiltelefoni teel või teatava televisioonikanali kaudu, sh selle, mis levib maapealse levi, satelliidi või kaabli vahendusel; interaktiivsed mängud ja hasartmängud nagu pokker, bingo ning osavus- ja tegevusmängud, sh mängud ühe või enama mängijaga formaadis; pokkeri ja bingo võistluste, turniiride ja mängude esitlemine ja läbiviimine; meelelahutus, spordi- ja kulutuuritegevus; võistluste korraldamine ja läbiviimine; kaugmängude pakkumine sideteenuste abil; teave hasartmängude kohta, mida pakutakse veebis arvutiandmebaasi abil või interneti kaudu; meelelahutuseks mõeldud mängude teenused; interneti teel pakutavad elektroonilised mängud; mängude korraldamine; veebipõhised mängud; bingo ning osavus- ja tegevusarvutimängude kasutustoe teenused; veebipõhise meelelahutuse kohta veebis arvutiandmebaasi või interneti põhjal teabe edastamise teenused; teave ja nõustamine seoses kõigi eelnimetatud teenustega; spordivaldkonna faktiteabe teenused“;
– klass 42: „arvutiprogrammeerimine, tarkvara, arvutiprogrammide ja arvutitega seotud nõustamine, abi, projekteerimine, laenutus ja liising“.
4 Kontrollija teavitas hagejat oma kavatsusest lükata registreerimistaotlus tagasi põhjusel, et taotletav kaubamärk on inglise keelt kõneleva keskmise tarbija silmis asjaomaseid kaupu ja teenuseid kirjeldav, kuna element „bet“ viitab kihlveole ja element „365“ päevade arvule aastas, mis tähendab, et kaubamärk puudutab aastaringset kihlvedude pakkumist. Seetõttu kuulub see tema sõnul määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti c (seejärel määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt c, nüüd määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkt c) kohaldamisalasse, milles on sätestatud, et kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu või kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi, ei registreerita. Kontrollija lisas, et samuti puudub taotletaval kaubamärgil eristusvõime, mistõttu see kuulub määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b (seejärel määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b, nüüd määruse 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punkt b) kohaldamisalasse, ning ka see takistab tähise registreerimist.
5 Hageja vaidles kontrollija esialgsele hinnangule vastu, kuid väitis ka seda, et taotletav kaubamärk oli registreerimistaotluse esitamise ajaks omandanud kasutamise käigus eristusvõime, mis määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 3 (seejärel määruse nr 207/2009 artikli 7 lõige 3, nüüd määruse 2017/1001 artikli 7 lõige 3) alusel muudab selle igal juhul registreeritavaks. Hageja esitas selle tõendamiseks oma juhataja C avalduse ning hasartmängude ja kihlvedude korraldajate ühenduse Remote Gambling Associationi juhataja H avalduse. Nende avaldustega, millel olid ka lisad, sooviti tõendada taotletava kaubamärgi suurt turuosa, geograafilist ulatust, kauaaegset kasutamist, tutvustamiseks tehtud investeeringuid, tõendada, et selle kasutamist tunnustatakse vastavas teenuseharus ja kaubanduses ning hageja on ainus, kes seda tähist asjaomaste kaupade ja teenuste jaoks kasutab.
6 Kontrollija nentis 29. septembri 2008. aasta kirjas, et hageja esitatud tõendid tõendavad, et taotletav kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime. Ta märkis sellega seoses, et esitatud dokumentidest nähtuvalt on elementi „bet365“ kasutatud eri kontekstides ja stiilides ning C avaldus näitab, et seda on järjepidevalt ja üha ulatuslikumalt kasutatud alates 1991. aastast, kuivõrd hageja haldab praegu enam kui kaht miljonit kihlvedu nädalas ja on Ühendkuningriigi suuruselt 16. eraettevõtja. Ajakirjandusväljavõtetest nähtub muu hulgas, et Iirimaal ja Ühendkuningriigis on asjaomast tähist avalikkuse jaoks kasutatud kaubamärgina seoses veebipõhiste spordikihlveo ning hasartmängude toodete ja teenustega. Samuti on kontrollija sõnul tõendatud, et seda on reklaamitud Euroopa Liidus, eelkõige Iirimaal ja Ühendkuningriigis, aga ka Taani, Saksa, Hispaania ja Rootsi ajalehtedes, kusjuures reklaamieelarve on võrreldes 2001. aastaga (48 000 naelsterlingit) kasvanud 2007. aastaks 6 000 000 naelsterlingini.
7 Kaubamärgi registreerimise taotlus avaldati 13. oktoobri 2008. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 2008/041. Kolmandate isikute vastuväidete puudumisel ja selle tulemusel, et esitatud vastulause lükati tagasi, registreeriti kaubamärk 15. veebruaril 2012 eespool punktis 3 loetletud taotletud kaupade ja teenuste jaoks, mis kuuluvad klassidesse 9, 28, 35, 36, 38, 41 ja 42. Kaubamärgiregistreering avaldati 17. veebruari 2012. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 2012/034.
8 Menetlusse astuja Robert Hansen esitas 19. juunil 2013 pärast seda, kui ta oli 18. veebruaril 2013 esitanud sõnamärgi b365 registreerimise taotluse ja hageja oli edukalt esitanud selle peale vastulause, kaubamärgi BET365 kehtetuks tunnistamise taotluse, väites, et vastav kaubamärk on sellega hõlmatavaid kaupu ja teenuseid kirjeldav ning sellel puudub eristusvõime.
9 Sellele järgnenud võistlevas menetluses esitas hageja uued avaldused C‑lt (34 lisaga) ja H‑lt (ühe lisaga), mille kuupäevaks oli märgitud vastavalt 2. jaanuar 2014 ja 20. detsember 2013. Kuigi ta kaitses veel ideed, et vaidlusalune kaubamärk iseenesest ei ole kirjeldav ja on eristav, väitis ta ka, et alates registreerimistaotluse esitamisest 2007. aastal ja eelkõige kuni kehtetuks tunnistamise taotluseni 2013. aastal on selle kaubamärgina kasutamine, mille käigus on tähis omandanud eristusvõime, pidevalt suurenenud. Selle kohta esitas hageja ajakohastatud kujul uuesti tõendid, mille ta oli esitanud varem ja millega ta soovis tõendada vaidlusaluse kaubamärgi suurt turuosa, geograafilist ulatust ja kauaaegset kasutamist, tutvustamiseks tehtud investeeringuid, tõendada, et selle kasutamist tunnustatakse vastavas teenuseharus ja kaubanduses ning hageja on ainus, kes seda tähist asjaomaste kaupade ja teenuste jaoks kasutab.
10 Menetlusse astuja omalt poolt vaidles vastu sellele, et kasutamise käigus eristusvõime omandamise kohta esitatud hageja tõendid on asjakohased. Ta väitis nimelt, et hageja on tegutsenud eelkõige Iirimaal ja Ühendkuningriigis ning ta on kasutanud elementi „bet365“ üksnes äriühingu nimena ja domeeninimena, et suunata kliente hageja veebisaidile, mitte aga selleks, et identifitseerida neile klientidele pakutavaid teenuseid kui selliseid, kuivõrd neid identifitseeritakse muude tähiste abil, välja arvatud ainsa erandina mäng bet365 bingo.
11 Pärast seda, kui tühistamisosakond oli hageja täiendavad vastuväited kätte saanud, lükkas ta kehtetuks tunnistamise taotluse 24. novembri 2014. aasta otsusega tagasi. Tühistamisosakond nentis, et kuigi vaidlusalune kaubamärk kui selline on asjaomaseid kaupu ja teenuseid liidu vähemalt ühes suures osas kirjeldav ja nimetatud tähis oli seetõttu algselt mitte eristav, on kaubamärk kasutamise käigus omandanud eristusvõime. Sisuliselt rõhutas ta, et hageja on tõendanud, et tema tegevus on nime BET365 kandes oluliselt kasvanud ning menetlusse astuja ei ole vaielnud vastu sellele, et hageja on kasutanud kõnealust nime äriühingu nimena ning tema veebisaidi domeeninime ühe osana. Kuigi teoorias saab teatava sõna kasutamist kaubamärgina kaupade ja teenuste jaoks ning äriühingu nimena suurepäraselt eristada, võib praktikas avalikkus nende eristamisel siiski eksida, kui sama sõna kasutatakse kahel otstarbel. Käesoleval juhul on väga ebatõenäoline, et keskmine tarbija neid niimoodi eristab, kui ta kasutab hageja veebisaiti mängimiseks või kihlveo sõlmimiseks, isegi kui pakutavatel mängudel või kihlvedudel on konkreetsed eri nimed. On eriti ebatõenäoline, et keskmine tarbija kahtleb selles, et neid mänge ja kihlvedusid korraldab hageja, kellele viitab vaidlusalune kaubamärk, seda enam, et läbi on viidud mahukaid kaubamärgi reklaamikampaaniaid ja seda on ajakirjanduses palju kordi mainitud.
12 Menetlusse astuja esitas EUIPO-le tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse, milles taotles uuesti vaidlusaluse kaubamärgi kehtetuks tunnistamist. Sisuliselt kritiseeris ta seda, et tühistamisosakond oli elemendi „bet365“ mainimise põhjal Iirimaal ja Ühendkuningriigis levitatavas ajakirjanduses (tema sõnul selleks, et identifitseerida hagejat või tema pakutavaid võidukoefitsiente), mille kohta on esitatud väljavõtted, ning selle elemendi kasutamise põhjal hageja veebisaidi domeeninimena ning nimetatud saidi veebilehtede nurgas, teinud järelduse sellise kasutamise esinemise kohta, mille käigus on vaidlusalune kaubamärk omandanud eristusvõime, mis võimaldab kogu liidus identifitseerida tähistatavate kaupade ja teenuste kaubanduslikku päritolu.
13 EUIPO viies apellatsioonikoda rahuldas 21. märtsi 2016. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) kaebuse, nõustudes sellega, et vaidlusalune kaubamärk on asjaomase avalikkuse inglise keelt kõneleva osa jaoks kirjeldav ega ole olemuselt eristav, ning eitades seda, et kaubamärk oli registreerimistaotluse esitamise aja seisuga omandanud kasutamise käigus eristusvõime asjakohase territooriumi märkimisväärsel osal, millel tal olemuslik eristusvõime puudus, nimelt Taanis, Iirimaal, Madalmaades, Soomes, Rootsis ja Ühendkuningriigis (asjakohast territooriumi puudutavas osas vaidlustatud otsuse punktid 52–55).
14 Sisuliselt leidis apellatsioonikoda, et kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamine nõuaks selle tõendamist, et asjaomase avalikkuse vähemalt teatav märkimisväärne osa tajub asjaomast tähist vastavate kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tähisena. Kuigi hageja on tõendanud kaubanduslikku edu, ei ole ta siiski tõendanud seost selle edu või nende reklaamialaste tegevuste ning selle vahel, kuidas avalikkus vaidlusalust kaubamärki tajub.
15 Selle kohta puuduvad piisavad otsesed tõendid (eelkõige vaidlustatud otsuse punktid 66–68, 71 ja 73–75). Täpsemini märkis apellatsioonikoda, et tõendid, mille hageja esitas vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta, on peamiselt ajakirjandusartiklid, mis ei puuduta enamjaolt asjakohast territooriumi, ning kaubamärk, mis on esitatud inglise keeles koostatud dateerimata dokumentidel, vastab tegelikult elemendi „bet365“ kolmele värvilisele kujutisele, mille on küll registreerinud hageja, kuid ei vasta vaidlusalusele kaubamärgile (vaidlustatud otsuse punkt 56).
16 Apellatsioonikoda nentis, et hageja esitatud tõendid on ka Taani, Rootsi ja Ühendkuningriigi televisioonis ülekantud reklaamid, Ühendkuningriigi raadios ülekantud reklaamid, mis tema sõnul on siiski seotud mänguga bet365 bingo, mitte vaidlusaluse kaubamärgiga, lisaks reklaamplakatid, mis on liidus eri kohtades paigutatud spordiväljakutele, kus toimuvad Rootsis ja Ühendkuningriigis televisioonis ülekantud jalgpallimatšid, ja tõendid, mis on seotud hobuste võiduajamiste sponsoreerimisega eelkõige Ühendkuningriigis, ja jalgpalliklubi Stoke City FC sponsoreerimisega, ning reklaami investeeritud summad. Rõhutades, et esitatud tõendid puudutavad peamiselt Ühendkuningriiki, mitte asjakohase territooriumi muid riike, tunnistas apellatsioonikoda samas, et need vastavad ajavahemikule, mille kohta tuleb kontroll läbi viia (vaidlustatud otsuse punktid 57–63 ja 66). Apellatsioonikoda tunnistas samuti, et hageja on teda oma enam kui 21 miljoni kliendiga 200 riigis veennud kaubanduslikus edus ja eelkõige selles, et tema kihlveoveebisaidi turuosa on muljetavaldav (vaidlustatud otsuse punkt 64).
17 Siiski väljendas apellatsioonikoda kahtlust, kas hageja edu tõendab vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõimet. Nagu menetlusse astuja väitis, puudutavad hageja esitatud tõendid elemendi „bet365“ kasutamist tema enda või tema veebisaidi tähistamiseks, mitte selle kasutamist kaubamärgina vastava registreeringuga hõlmatud kaupade ja teenuste identifitseerimise otstarbel (vaidlustatud otsuse punktid 68 ja 69 ning 77 ja 79). Apellatsioonikoda rõhutas, et käive, reklaamiinvesteeringud ja muud hageja esitatud asjaolud ei jagunenud kõigi kaupade ja teenuste vahel, mille jaoks vaidlusalune kaubamärk on registreeritud, ning seetõttu ei ole võimalik aru saada, kuidas tarbija tajub kaubamärki nende kaupade ja teenustega seoses. Selle kohta ei anna teavet näiteks arvamusküsitlus, kaubanduskoja, tarbijate ühenduse või konkurentide seisukoht ning esitatud tõendid puudutavad üksnes teenuseid, mis kuuluvad klassi 41, mis puudutab kihlvedusid ja hasartmänge kui selliseid (vaidlustatud otsuse punktid 70–76). Apellatsioonikoda lisas, et teatava sõna kohta internetis tehtud otsingute arvust ei piisa selle sõna eristusvõime omandamise tõendamiseks, kuna sellisest teabest ei ilmne „eelnevalt kindlaks määratud kriteeriumid, mis puudutavad selle kasutamise intensiivsust ja tunnustamist asjaomase avalikkuse poolt kui eristavat tähist“ (vaidlustatud otsuse punkt 78). Vaidlustatud otsuse punktis 80 on lõpetuseks märgitud, et „esitatud tõendid ei tõenda vaidlusaluse kaubamärgi üldtuntust tarbijate seas“.
Poolte nõuded
18 Hageja palub Üldkohtul:
– tühistada vaidlustatud otsus;
– jätta EUIPO ja menetlusse astuja kohtukulud nende endi kanda ning mõista neilt välja hageja kohtukulud.
19 EUIPO palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
20 Menetlusse astuja palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud, sealhulgas tema enda menetluskulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
21 Hageja esitab ühe väite, mille kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõiget 3, ning seda toetavad mitu argumenti. Esiteks väidab ta, et apellatsioonikoda ei ole õigesti hinnanud tõendeid vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise kohta, eelkõige mis puudutavad nimetatud kasutuse territoriaalset ulatust. Teiseks ei ole apellatsioonikoda nõuetekohaselt arvestanud tõenditega, mille esitas Remote Gambling Associationi juhataja H. Kolmandaks leidis apellatsioonikoda ekslikult, et esitatud tõendid ei tõenda vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist või selle kasutamist kaubamärgina. Neljandaks ja viiendaks märgib ta, et apellatsioonikoda heitis talle ekslikult ette, et ta ei ole kasutamise kohta esitatud tõendite seas esitanud arvamusküsitlusi ega kaubanduskojalt pärinevaid tõendeid.
22 Kõigepealt tuleb rõhutada, et hageja ei vaidlusta Üldkohtu hagimenetluse staadiumis seda, et vaidlusalune kaubamärk on kõigi kaupade ja teenustega seoses, mille jaoks selle registreerimist on taotletud, olemuselt kirjeldav, mitte eristav. Seega puudutab Üldkohtu läbiviidav kontroll üksnes küsimust, kas asjaomane kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime.
23 Peale selle tuleb nentida, et kuigi hageja on otsesõnu väitnud üksnes seda, et rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 7 lõiget 3, mis puudutab eelkõige selliste kaubamärkide registreerimist, mis iseenesest on kirjeldavad, mitte eristavad, kuid mis on omandanud registreerimistaotluse esitamise ajaks eristusvõime kasutamise käigus, siis see väide puudutab ka rikkumist seoses määruse artikli 52 lõikega 2 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 59 lõige 2), mis on kohaldatav kehtetuks tunnistamise menetlustele nagu käesolev asi ning mille kohaselt ei või kaubamärki, mis iseenesest on kirjeldav, mitte eristav ning mille registreerimisel on rikutud määruse nr 207/2009 artiklit 7, siiski kehtetuks tunnistada, kui kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime seoses nende kaupade või teenustega, mille jaoks see on registreeritud. Nagu 28. septembri 2016. aasta kohtuotsuses European Food vs. EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (T‑476/15, edasi kaevatud, EU:T:2016:568, punkt 64) on sisuliselt rõhutatud, viitab määruse nr 207/2009 artiklis 52 ette nähtud absoluutsetel põhjustel kehtetuks tunnistamise menetlus nimelt otseselt nii sama määruse artiklis 7 ette nähtud absoluutsetele keeldumispõhjustele kui ka neid pehmendavale kasutamise käigus omandatud eristusvõime erandile, ja ainus võimalik sisuline erinevus nende kahe menetluse vahel puudutab aega, mille seisuga tuleb eristusvõime omandamist hinnata. Sellega seoses kinnitas Üldkohus 15. detsembri 2016. aasta kohtuotsuses Mondelez UK Holdings & Services vs. EUIPO – Société des produits Nestlé (Šokolaaditahvli kuju) (T‑112/13, ei avaldata, edasi kaevatud, EU:T:2016:735, punkt 117), et absoluutsetel keeldumispõhjustel põhinevas kehtetuks tunnistamise menetluses võib vaidlustatud kaubamärgi omanik tõendada, et see on kasutamise käigus omandanud eristusvõime enne registreerimist, või tõendada, et tähis on omandanud eristusvõime registreerimise ja kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise vahele jäänud ajal.
24 Käesoleval juhul piisab kehtetuks tunnistamise menetluse raames sellest, kui eespool punktides 22 ja 23 märgitut arvestades võtta otsuse tegemisel arvesse kehtetuks tunnistamise taotluse esitamise aja ehk 19. juuni 2013 seisu, nagu märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 53.
25 Väljakujunenud kohtupraktikas on rõhutatud, et määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 3 alusel ei takista selle määruse artikli 7 lõike 1 punktides b–d (nüüd määruse nr 2017/1001 artikli 7 lõike 1 punktid b–d) sätestatud absoluutsed keeldumispõhjused kaubamärgi registreerimist, kui viimane on seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist on taotletud, omandanud kasutamise käigus eristusvõime, seetõttu, et asjaolu, et asjaomane avalikkus tajub kõnealust kaubamärki tegelikult kui teatava kauba või teenuse kaubandusliku päritolu tähist, on kaubamärgitaotleja majandusliku pingutuse tulemus. Sellest tulenevalt on põhjendatud jätta arvesse võtmata määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktide b–d aluseks olevad üldise huvi kaalutlused, mis nõuavad sellise pingutuse puudumise korral, et nende sätetega hõlmatud kaubamärke peavad kõik saama vabalt kasutada, selleks et vältida üheleainsale ettevõtjale õigusvastase konkurentsieelise loomist (vt kohtuotsus, 24.2.2016, Coca-Cola vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Rillimata kontuurpudeli kuju), T‑411/14, EU:T:2016:94, punkt 66 ja seal viidatud kohtupraktika). Need kaalutlused on asjakohased ka kaubamärgi osas, mis on registreeritud määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkte b–d eirates, kuid mis on omandanud kasutamise käigus eristusvõime pärast registreerimist, nagu nähtub sama määruse artikli 52 lõikest 2.
26 Mis puutub territooriumisse, millega seoses peab kasutamise käigus omandatud eristusvõime olema tõendatud, et kohaldatavad oleksid määruse nr 207/2009 artikli 7 lõikes 3 ja artikli 52 lõikes 2 nimetatud erandid, siis tuleb meenutada, et vastavalt määruse artikli 1 lõikele 2 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 1 lõige 2) on ELi kaubamärk ühtne, mis tähendab, et selle mõju on kogu liidus ühetaoline. Selle tulemusel, et ELi kaubamärk on ühtne, saab tähise kaubamärgina registreerida siis, kui tähisel on eristusvõime kogu liidus. Seega tuleb vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 7 lõikele 2 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 7 lõige 2) keelduda kaubamärgi registreerimisest, kui kaubamärgil puudub liidu teatavas osas eristusvõime (kohtuotsus, 30.3.2000, Ford Motor vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (OPTIONS), T‑91/99, EU:T:2000:95, punktid 23–25). Seetõttu on vaja teha kindlaks eristusvõime omandamine kasutamise käigus kogu territooriumil, millel asjaomasel kaubamärgil algul puudus selline võime, kusjuures selline territoorium võib olenevalt asjaoludest koosneda ühestainsast liikmesriigist (kohtuotsus, 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C–25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 83; vt ka kohtuotsus, 16.3.2016, Työhönvalmennus Valma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Puuklotse sisaldava mängukarbi kuju), T‑363/15, ei avaldata, EU:T:2016:149, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika). Siiski on leitud, et liigne oleks nõuda tõendit eristusvõime omandamise kohta iga liikmesriigi kohta eraldi (kohtuotsus, 24.5.2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, punkt 62). Teatavates liikmesriikides kasutamise käigus omandatud eristusvõime ülekandmist muudele liikmesriikidele ei saa välistada, kui objektiivne ja usaldusväärne teave annab alust järeldada, et need turud on selle poolest, kuidas asjaomane avalikkus vaidlusalust kaubamärki tajub, sarnased (vt selle kohta kohtuotsus, 24.2.2016, Rillimata kontuurpudeli kuju, T–411/14, EU:T:2016:94, punkt 80).
27 Selle tuvastamine, et kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, eeldab, et tänu kaubamärgile identifitseerib vähemalt teatav märkimisväärne osa asjaomasest avalikkusest asjaomased kaubad või teenused konkreetselt ettevõtjalt pärinevana. Siiski ei või kasutamise käigus omandatud eristusvõime tingimuse täitmist tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel. Arvestada tuleb selliste teguritega nagu kaubamärgi turuosa, kaubamärgi kasutamise intensiivsus, geograafiline ulatus ja kestus, ettevõtja poolt kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute maht, suhteline osa asjaomasest avalikkusest, kes kaubamärgi põhjal identifitseerivad kaupa ühelt kindlalt ettevõtjalt pärinevana ning kaubandus- ja tööstuskodade ja teiste erialaliitude seisukohad (vt kohtuotsused, 21.4.2010, Schunk vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Padruniosa kujutis), T‑7/09, ei avaldata, EU:T:2010:153, punktid 39 ja 41 ja seal viidatud kohtupraktika, ja 24.2.2016, Rillimata kontuurpudeli kuju, T‑411/14, EU:T:2016:94, punktid 69 ja 70 ning seal viidatud kohtupraktika).
28 Samuti tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt tuleb kaubamärgi eristusvõimet, sealhulgas kasutamise käigus omandatud eristusvõimet, hinnata lähtuvalt kaupadest või teenustest, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse või mille jaoks see on registreeritud, võttes arvesse seda, kuidas asjaomast liiki kaupade või teenuste keskmine tarbija, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, eeldatavalt seda kaubamärki tajub (vt kohtuotsused, 21.4.2010, Padruniosa kujutis, T‑7/09, ei avaldata, EU:T:2010:153, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika, ja 24.2.2016, Rillimata kontuurpudeli kuju, T‑411/14, EU:T:2016:94, punkt 71 ja seal viidatud kohtupraktika).
29 Kohtupraktikast nähtub samuti, et kasutamise käigus omandatud eristusvõimet ei saa tõendada eraldiseisvate tõenditega nagu üksnes asjaomaste kaupade või teenuste müügimahtu puudutava teabe või reklaammaterjali esitamine. Samuti ei piisa ainuüksi asjaolust, et tähist on liidu territooriumil teatavat aega kasutatud, selle tõendamiseks, et avalikkus, kellele asjaomased kaubad või teenused on suunatud, tajub seda kui kaubandusliku päritolu tähist (vt selle kohta kohtuotsused, 12.9.2007, Glaverbel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Klaasi pinna tekstuur), T‑141/06, ei avaldata, EU:T:2007:273, punktid 41 ja 42, ning 24.2.2016, Rillimata kontuurpudeli kuju, T‑411/14, EU:T:2016:94, punkt 72).
30 Sellega seoses tuleb eristusvõime omandamist kasutamise käigus tõendada „kaubamärgi kaubamärgina kasutamise“ tõendamise kaudu, see tähendab tõendada, et sihtrühm identifitseerib kaubamärgiga hõlmatud kaupu või teenuseid seda kaubamärki kasutavalt ettevõtjalt pärinevana (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsus, 7.7.2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punktid 26 ja 29).
31 Hagi ainsat väidet tuleb hinnata neid põhimõtteid arvestades, olles siiski täpsustanud ühelt poolt asjakohast territooriumi ja teiselt poolt asjaomaseid kaupu ja teenuseid.
32 Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse osas, milles tuvastati vaidlusaluse kaubamärgi kirjeldavus ja olemusliku eristusvõime puudumine, et arvestades elemendi „bet“ tähendust inglise keeles, tuvastatakse kirjeldavus ja olemusliku eristusvõime puudumine seoses liidu inglise keelt kõnelevate tarbijatega, täpsustamata, milliste riikidega on tegemist (punktid 16 ja 32). Siiski leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse selles osas, mis puudutas kontrollimist, kas vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, et asjakohane territoorium, mida hinnati registreerimistaotluse esitamise aja seisuga 2007. aastal, koosnes Taanist, Iirimaast, Madalmaadest, Soomest, Rootsist ja Ühendkuningriigist, kus kõneldakse inglise keelt või osatakse seda laialdaselt (vaidlustatud otsuse punktid 52 ja 55). Käesolevas hagimenetluses väidavad EUIPO ja menetlusse astuja oma vastustes, et asjakohane territoorium oleks pidanud olema suurem. Nii väidab EUIPO, et tõend selle kohta, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, oleks tulnud esitada kõigi liikmesriikide kohta, kus asjaomasel avalikkusel on vähemalt passiivne inglise keele oskus. Menetlusse astuja väidab omalt poolt, et enamikul liidu tarbijatest on vähemalt inglise keele algteadmised ning seetõttu oleks kasutamise käigus eristusvõime omandamise analüüs pidanud puudutama kõiki liikmesriike.
33 Sellega seoses tuleb märkida, et apellatsioonikoda ei eksinud, kui leidis vastavat küsimust puudutavas otsuse osas sisuliselt, et selle kontrollimine, kas vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, peab piirduma liidu nende liikmesriikidega, milles suur osa tarbijaid kasutab inglise keelt või saab sellest aru ning seega on võimeline mõistma väljendi „bet365“ tähendust. EUIPO ja menetlusse astuja vastavate argumentidega ei saa nõustuda, kuna nendes eeldatakse ekslikult, et sellest väljendist saab niimoodi aru ka suurem osa nende riikide asjaomasest avalikkusest, kus tarbijad inglise keelt laialt ei kasuta või ei saa sellest aru.
34 Siiski tuleb ka märkida, et apellatsioonikoda rõhutas vaidlustatud otsuse punktis 54, et arvesse tuleb võtta asjaolu, et 1. mail 2004 ühinesid Euroopa Ühendusega Küprose Vabariik ja Malta Vabariik. Leides, et neis kahes liikmesriigis kasutatakse laialdaselt inglise keelt või saadakse sellest keelest aru, täpsustas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 55 siiski, et ei ole alust lugeda neid asjakohase territooriumi hulka selle analüüsimisel, kas vaidlusalune kaubamärk on omandanud kasutamise käigus eristusvõime. Ta tugines selles seisukohas määruse nr 207/2009 artikli 165 lõike 4 punktile a (nüüd määruse 2017/1001 artikli 209 lõike 4 punkt a), leides, et sellest sättest tuleneb, et ELi kaubamärki ei saa nimetatud määruse artikli 52 alusel kehtetuks tunnistada, kui kehtetuks tunnistamise põhjused olid muutunud kohaldatavaks üksnes uue liikmesriigi ühinemise tõttu.
35 Selles analüüsis Küprose Vabariigi ja Malta Vabariigi kohta on rikutud õigusnormi. Nimelt nähtub määruse nr 207/2009 artikli 165 lõigetest 1 ja 4 (artikli 165 lõige 1, nüüd määruse 2017/1001 artikli 209 lõige 1) tõesti, et tõend kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta tuleb esitada üksnes seoses riikidega, kes olid liidu liikmed vaidlusaluse kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise ajal (vt kohtuotsus, 23.2.2016, Consolidated Artists vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Body Cosmetics International (MANGO), T‑761/14, ei avaldata, EU:T:2016:91, punkt 16 ja seal viidatud kohtupraktika). See tuleneb asjaolust, et määruse nr 207/2009 artikli 165 lõike 4 punktis a ette nähtud põhimõte on kohaldatav kaubamärkidele, mis kuuluvad nimetatud määruse artikli 165 lõike 1 kohaldamisalasse, nimelt kaubamärkidele, mis on registreeritud või mille registreerimise taotlus on esitatud vastavalt määrusele nr 207/2009 enne asjaomase liikmesriigi või asjaomaste liikmesriikide ühinemise kuupäeva. See põhimõte ei ole aga käesoleval juhul kohaldatav Küprose Vabariigi ja Malta Vabariigi ühinemise suhtes, kuna need kaks liikmesriiki olid juba Euroopa Ühenduse liikmesriigid 23. mail 2007, mis on kuupäev, mil hageja esitas vaidlusaluse kaubamärgi ELi kaubamärgina registreerimise taotluse.
36 Mis puutub vaidlusaluse kaubamärgiga hõlmatud eri kaupadesse ja teenustesse, siis ei ole hageja, nagu apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 76, ilma et käesolevas hagis oleks sellele vastu vaieldud, esitanud tõendeid selle kohta, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime klassidesse 9, 28, 35, 36, 38 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes. Isegi kui teatav hulk neid kaupu ja teenuseid on registreeringus loetletud klassi 41 kuuluvate kihlveo- ja hasartmängude teenustega seotud, ei ole olukorras, kus ei ole esitatud ühtki tõendit selle kohta, et asjaomast kaubamärki on nende kaupade ja teenuste jaoks kasutatud, mõeldav laiendada mõnele sellisele kaubale või teenusele allpool esitatud hinnanguid eespool nimetatud kihlveo- ja hasartmänguteenuste kohta, mille suhtes seevastu on tõendeid selle kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta esitatud. Neil asjaoludel on juba selge, et vaidlustatud otsust ei saa tühistada niivõrd, kuivõrd see puudutab klassidesse 9, 28, 35, 36, 38 ja 42 kuuluvaid kaupu ja teenuseid, mida on vaidlustatud registreeringus loetletud, ning Üldkohtu järgnev analüüs puudutab seetõttu üksnes selles registreeringus loetletud kihlveo- ja hasartmängude teenuseid, mis kuuluvad klassi 41.
37 Eespool punktides 25–30 meenutatud põhimõtetest johtuvalt tuleb kõigepealt kontrollida, kas käesolevas asjas aluseks võetava asjakohase territooriumi ulatusest sõltumatult saab hageja esitatud asjaolude kui sellistega tõendada vaidlustatud kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõimet. Kui saab, siis tuleb kontrollida, kas hageja esitatud asjaolud on oma sisult piisavad järeldamaks, et apellatsioonikoda on neid asjaolusid puudutavate võimalike õigusnormi rikkumiste või väära õigusliku kvalifitseerimise tõttu eksinud järelduses vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime puudumise kohta.
38 Mis puutub esimesse aspekti, siis on kõigepealt küsimus selles, kas vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõimet saab tõendada kujutismärkide või mitmest sõnalisest osast koosneva, sõnamärki sisaldava kaubamärgi, käesoleval juhul vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisele tuginedes. Apellatsioonikoda vastas vaidlustatud otsuse punktides 56 ja 57 sellele küsimusele eitavalt, märkides, et teatavatel hageja esitatud tõenditel on kujutatud tema registreeritud värvilised kujutismärgid või kaubamärk bet365 Bingo, mitte vaidlusalune kaubamärk. Hageja vaidleb sellele seisukohale eespool punktis 21 osutatud kolmanda argumendi raames vastu, vaidlustades väite, et vaidlusaluse kaubamärgi graafilise või „laiendatud“ kuju kasutamise puhul ei ole tegemist vastava kaubamärgi kasutamisega.
39 Apellatsioonikoja seisukohas ei võeta arvesse seda, et – nagu hageja õigesti rõhutas ja nagu EUIPO oma vastuses möönab – kasutamise käigus eristusvõime omandamine ei eelda tingimata, et seda on kasutatud iseseisvalt, vaid see võib tuleneda selle kasutamisest muu registreeritud kaubamärgi osana või selle kasutamisest koos muu registreeritud kaubamärgiga, tingimusel et mõlemal juhul on nende kasutamine tinginud selle, et sihtrühm tajub kaupu ja teenuseid, mida tähistab üksnes analüüsitav kaubamärk, pärinevana teatavalt kindlalt ettevõtjalt, kes kasutab seda muu kaubamärgi osana või koos muu kaubamärgiga (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsused, 7.7.2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punktid 27–32, ja 16.9.2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punktid 64 ja 66). Käesoleval juhul sisaldavad teatavad hageja esitatud tõendid sõnalist osa „bet365“, mis on vaidlusalune kaubamärk, kas algsel kujul, muus kirjatüübis ja eri värvidega, või teatava väljendi või kujutise nagu „bet365bingo“ ja „bet365.com“ osana, või sisaldavad kujutisi, milles see sõnaline osa on ühendis värvide, graafika või konkreetsete kujutiselementide ja taustavärviga, mis on hageja muud registreeritud kaubamärgid (vt nt vaidlustatud otsuse punktis 56 esitatud kujutised). Ei ole alust asuda seisukohale, et nende elemendi „bet365“ kasutuste kui sellistega ei saa tõendada vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõimet, seda enam, et vaidlusalune kaubamärk on sõnamärk, mille esitamine ja kasutamine on lubatud mis tahes kujul niivõrd, kuivõrd selle puhul on tegemist vaidlusaluse tähise kasutamisega kaubamärgina, mida kontrollitakse allpool. Näiteks on vaevalt vaidlustatav asjaolu, et elemendist „bet365“ koosneva värvilise kujutismärgi kasutus kaubamärgina muu värvi taustal võimaldab avalikkusel, kui ta loob seose selle kujutismärgi ning hageja kaupade ja teenuste vahel, luua sama seose ühelt poolt samal otstarbel eraldi kasutatava vaidlusaluse kaubamärgi ja teiselt poolt asjaomaste kaupade ja teenuste vahel.
40 Niisiis rikkus apellatsioonikoda õigusnormi, kui ta ei võtnud selle hindamisel, kas vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, arvesse tõendeid, mis sisaldavad kujutismärke või mitmest sõnalisest osast koosnevaid kaubamärke, mis sisaldavad vaidlusalust kaubamärki.
41 Peale selle on eespool punktis 21 osutatud hageja kolmanda argumendiga seoses küsimuse all ka järeldused, mis tuleb teha sellest, et hageja kasutab sõnalist osa „bet365“ ka oma aadressil „www.bet365.com“ kättesaadava veebisaidi nime osana, ja see, milline ulatus tuleb omistada tõenditele, mille ta esitas oma veebisaidi kasutamise kohta, või sellelt veebisaidilt saadud andmetele. Muu hulgas märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 77, et „asjaomase kaubamärgi kasutamine domeeninimena […] ei kujuta endast vastava kaubamärgiomaniku kaupu ja teenuseid identifitseeriva ja eristava kaubamärgi kasutamist“. Hageja möönab, et vaidlusaluse kaubamärgi kasutamisest pelgalt domeeninimena ei piisa selle kui kaubamärgi kasutamise tuvastamiseks, kuid väidab, et käesoleval juhul on ta esitanud palju tõendeid oma kaubamärgi sellise kasutamise kohta, mis võimaldab identifitseerida tema veebipõhiste kihlveo- ja hasartmänguteenuste kaubanduslikku päritolu.
42 Sellega seoses nähtub väljakujunenud kohtupraktikast, et võimatu ei ole ühe ja sama elemendi kasutamine nii kaubamärgina kui ka muul otstarbel, näiteks veebisaidi nime või selle osana. Siiski on tähis, mis täidab ka muid kui kaubamärgi ülesandeid, määruse nr 207/2009 artikli 7 või artikli 52 lõike 2 tähenduses eristav ainult juhul, kui lisaks võib asjaomane avalikkus seda vahetult tajuda asjaomaste kaupade või teenuste kaubandusliku päritolu tähisena, mis võimaldab asjaomasel avalikkusel ilma võimaliku segiajamiseta eristada kaubamärgi omaniku kaupu või teenuseid muu kaubandusliku päritoluga kaupadest või teenustest (kohtuotsused, 5.12.2002, Sykes Enterprises vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), T‑130/01, EU:T:2002:301, punkt 20, ja 21.11.2012, Getty Images vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (PHOTOS.COM), T‑338/11, ei avaldata, EU:T:2012:614, punkt 58). Samuti tuleb meenutada, et tähise eristusvõimet tuleb hinnata üksnes esiteks seoses nende kaupade või teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse või mille jaoks need on registreeritud, ja teiseks seoses sellega, kuidas avalikkus seda tajub (kohtuotsus, 5.12.2002, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS, T‑130/01, EU:T:2002:301, punkt 21). Need kaalutlused on asjakohased nii olemusliku eristusvõime kui ka kasutamise käigus omandatud eristusvõime osas, millest üks on nõutav, et kaubamärki oleks võimalik õiguspäraselt registreerida.
43 Käesoleval juhul rikkus apellatsioonikoda õigusnormi, kui välistas vaidlustatud otsuse punktis 77 võimaluse, et vaidlusaluse kaubamärgi kasutamine domeeninimena võib vastata kaubamärgi kasutamisele „kaubamärgina“. Tegelikult sõltub kõik selle kohta esitatud dokumentidest ja teabest ning nendest nähtuvate asjaolude mõjust hinnangule selle kohta, mida asjaomane avalikkus tajub, kui ta näeb või kasutab internetti kasutades elementi „bet365“ või „bet365.com“.
44 Sellega seoses tuleb arvestada esiteks asjaoluga, et hageja on ainus, kes kasutab elementi „bet365“ hasartmängude ja kihlvedude turustamiseks, teiseks asjaoluga, et nagu ta kohtuistungil kinnitas ja ilma, et sellele oleks vastu vaieldud, sisaldub see element kõigis kaubamärkides, mida ta oma teenuste tähistamiseks üldiselt kasutab, kolmandaks asjaoluga, et tema veebisait on tema peamine hasartmängu- ja kihlveoteenuste müügi kanal, neljandaks asjaoluga, et selles sektoris on enamik veebis tegutsevate ettevõtjate kasutatavaid kaubamärke, nagu ka vaidlusalune kaubamärk, olemuslikult kirjeldavad, ja viiendaks üldteada asjaoluga, et enamik kihveo sõlmijaid ja mängureid on püsikliendid. Seetõttu on mõistlik leida, et välja arvatud teatavate uute mängurite ja kihlveo sõlmijate puhul, kes saavad oma esimesi kogemusi, ei satu klient, kes avab hageja veebisaidi aadressil „www.bet365.com“, sinna mitte juhuslikult ning kasutab vaidlusalust kaubamärki või sellest tuletatud kaubamärke selles tähenduses, et need tähistavad hageja pakutavaid teenuseid vastandina konkurentide pakutavatele teenustele, sama moodi nagu klient, kes siseneb kauplusesse, mille silt vastab nende kaupade või teenuste kaubamärgile, mida ta otsib ja mida seal müüakse.
45 See olukord ei ole analoogne olukordadega, mida analüüsiti kohtuasjades, milles tehti 13. mai 2009. aasta kohtuotsus Schuhpark Fascies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (T‑183/08, ei avaldata, EU:T:2009:156), ja 18. jaanuari 2011. aasta kohtuotsus Advance Magazine Publishers vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Capela & Irmãos (VOGUE) (T‑382/08, ei avaldata, EU:T:2011:9), millele EUIPO osutas kohtuistungil ning milles see, et kaupluste sissepääsu juurde oli paigutatud neis kohtuasjades käsitletud kaubamärkidele vastanud sildid, ei näidanud, et need kaubamärgid tähistavad ka neis kauplustes müüdavaid kaupu, vastaval juhul jalanõusid, millega seoses tugineti selles asjas kaubamärkide kasutamise käigus eristusvõime omandamisele.
46 Seetõttu on käesoleva asja kontekstis ja asjaoludel selline teave nagu hageja veebisaidiga loodud ühenduste arv, tema koht veebisaitide külastatavuse järjestuses eri riikides või vaidlusaluse kaubamärgi või sellest tuletatud kaubamärkide veebiotsingumootoritesse sisestamise arv andmed, mis muu hulgas tõendavad, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime. Sama võib kehtida hagejale kuuluvate või muude eri keeltes veebisaitide väljavõtete kohta, millel on esitatud vaidlusalune kaubamärk või sellest tuletatud kaubamärgid niivõrd, kuivõrd osutatud asjaolude ulatus võib tõendada vaidlusaluse kaubamärgi märkimisväärset kasutamist kaubamärgina.
47 Lisaks tuleb rõhutada, et veebisaite puudutavates kohtuasjades, milles tehti EUIPO vastuses osutatud kohtuotsused (kohtuotsused, 21.6.2012, Fruit of the Loom vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Blueshore Management (FRUIT), T‑514/10, ei avaldata, EU:T:2012:316, punktid 59–67; 21.11.2012, PHOTOS.COM, T‑338/11, ei avaldata, EU:T:2012:614, punktid 48–61, ja 19.11.2014, Out of the blue vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dubois ja teine (FUNNY BANDS), T‑344/13, ei avaldata, EU:T:2014:974, punktid 26–31), olid nii kaubamärkide või õiguste omanike esitatud tõendid kui ka kohtuasjade kontekst ja asjaolud väga erinevad käesoleva kohtuasja omadest. Nimelt oli esimeses eelnimetatud kohtuasjas, mis puudutas ELi kaubamärgi FRUIT kehtetuks tunnistamise menetlust, kaubamärgiomanikul tõepoolest veebisait aadressiga „www.fruit.com“, kuid ta ei olnud esitanud ühtki tõendit selle kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta, sealhulgas teabe põhjal, mis on nimetatud veebisaidil, kus oli esitatud muu kaubamärk. Seega ei täitnud asjaomane veebisait vastava kaubamärgiga hõlmatud kaupade suhtes kaubanduslikku või isegi nende reklaamimise ülesannet. Nimetatud teises kohtuasjas, mis puudutas ELi kaubamärgi PHOTOS.COM registreerimisest keeldumist olukorras, kus taotleja turustas fotosid aadressil „www.photo.com“ asuva veebisaidi kaudu, leidsid apellatsioonikoda ja Üldkohus, et tõendid, mille taotleja oli esitanud kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime kohta, olid geograafilisest, kvantitatiivsest või ajalisest küljest ebapiisavad või tulemusetud või siis asjakohatud seose loomiseks nimetatud saidi kasutamise ja sellel turustatud ja teatavatel juhtudel müüdud fotode kaubandusliku päritolu identifitseerimise vahel. Samas märkis Üldkohus, et domeeninime tähistamiseks kasutatavatest märkidest või tähistest koosnevate kaubamärkide registreerimine ei ole välistatud. Lõpuks kolmandas nimetatud kohtuasjas esitati ELi kaubamärgi FUNNY BANDS registreerimise suhtes vastulause seetõttu, et on olemas varasem identne registreerimata ärinimi, mis sisaldub domeeninimes „www.funny-bands.com“, ning vastulause esitaja soovis tõendada, et vastava ärinime kasutamine on olnud ulatuslikum kui vaid kohalik kasutamine. Samas tõendas ta vastava veebisaidi aadressi suhtes üksnes selle olemasolu ning esitas mõned materjalid selle sisu kohta, kuid mitte ühtki tõendit, mis võimaldaks hinnata selle kaubandusliku kasutuse intensiivsust. Sellega seoses märkis Üldkohus, et viimast oleks võimalik tõendada muu hulgas selle veebisaidiga loodud ühenduste arvuga, selle veebisaidi kaudu saadud e‑kirjadega või selle kaudu sõlmitud tehingute arvuga.
48 Niisiis jättis apellatsioonikoda õigusrikkumise tõttu, mis puudutas vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist domeeninimena, ekslikult arvestamata tõenditega, mis puudutasid hageja veebisaidi kasutamist või mis seisnesid veebisaidilt saadud andmetes.
49 Eespool punktis 21 esitatud hageja kolmanda argumendiga seoses on küsimuse all ka asjaolu, et hageja on valinud elemendi „bet365“, mis vastab vaidlusalusele kaubamärgile, ärinimeks. Apellatsioonikoja sõnul näitavad hageja esitatud ajakirjandusväljavõtted üksnes seda, et asjaomast elementi on kasutatud ärinimena, mitte aga kaubamärgina, nagu on märgitud vaidlustatud otsuse punktis 79. Hageja väidab, et nagu tühistamisosakond leidis, ei kahtle kihlveo- ja hasartmänguteenuste kasutajad vaidlusaluse kaubamärgiga kokku puutudes, et asjaomane kaubamärk identifitseerib hageja pakutavate teenuste kaubanduslikku päritolu ega osuta pelgalt hagejale kui äriühingule.
50 Siinkohal kuuluvad kohaldamisele samad põhimõtted kui need, millele on viidatud eespool punktis 42 seoses ühe ja sama elemendi kasutamisega kaubamärgina ja muul otstarbel samal ajal.
51 Käesoleval juhul on keeruline tõendada vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist üldteabe, eelkõige majandusajakirjanduses ilmunud finantsteabega hageja kohta või isikulooliste kirjutistega selle äriühingu juhtide kohta, olgugi et need materjalid võivad vastavalt olukorrale anda kaudset teavet selle kaubamärgi ning sellest tuletatud kaubamärkide edu kohta, kuna kõigis kaubamärkides, mida hageja oma teenuste tähistamiseks üldiselt kasutab, on kasutatud elementi „bet365“, nagu eespool punktis 44 on nenditud. Selle elemendi esinemine spordiajakirjanduses või hasartmängu- ja kihlveoteenustele spetsialiseerunud väljaannetes näiteks seoses võidukoefitsientide, erinevate teenusepakkujate teenuste võrdluse või nende spordisündmuste sponsoreerimisega, millega seoses kihlvedusid sõlmitakse, mille kohta esitatud tõendid on võetud apellatsioonikoja menetlustoimikusse, tõendab aga selgesti selle kasutamist kaubamärgina pakutavate või nimetatud teenuste päritolu tähistamiseks, nende teenuste eristamiseks hageja konkurentide omadest ning vastavalt olukorrale nende reklaamimiseks.
52 Seega tegi apellatsioonikoda talle esitatud asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel vea, kui välistas vaidlustatud otsuse punktis 79 võimaluse, et hageja esitatud ajakirjandusväljavõtted võivad vähemalt osaliselt tõendada vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist kaubamärgina.
53 Eespool punktis 21 esitatud esimest argumenti arvestades tuleb analüüsida ka vaidlustatud otsuse punktides 70–73 esitatud ja hageja vaidlustatud hinnangut, millega apellatsioonikoda seadis kahtluse alla selle, et asjakohased on hageja poolt käibeandmete, panuste summade ja reklaamiinvesteeringute summade kohta esitatud tõendid, mis hageja väitel tõendavad muu hulgas seda, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, kuna need ei viita konkreetsetele kaupadele ja teenustele, olgugi et vaidlusalune kaubamärk on registreeritud terve rea kaupade ja teenuste jaoks, mis ei piirdu üksnes hasartmängu- ja kihlveoteenustega stricto sensu.
54 Põhimõtteliselt ei ole alust apellatsioonikoja asjaomasele hinnangule etteheiteid teha. Arvestades aga asjaolu, et nagu eespool punktis 44 on nenditud, on vaidlusalune kaubamärk ja sellest tuletatud kaubamärgid ainsad, mida hageja üldiselt oma hasartmängu- ja kihlveoteenuste tähistamiseks kaubamärgina kasutab, siis tuleb vastavaid summasid, kui neid on mõistlikult võimalik hasartmängude ja kihlvedudega seostada, nende teenustega seoses arvesse võtta. Näiteks panuste summad, reklaamiinvesteeringute, eelkõige sponsoreerimise summad või tasud ühendveebisaitidele, mis suunavad mängureid ja kihlvedude sõlmijaid hageja veebisaidile, puudutavad täielikult või peamiselt hageja poolt vaidlusaluse kaubamärgiga või sellest tuletatud kaubamärkidega turustatavaid hasartmänge või kihlveoteenuseid. Seetõttu võivad need andmed kõnealuste teenuste puhul aidata tõendada asjaolu, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime.
55 Seega tegi apellatsioonikoda vea ka asjaolude õiguslikul kvalifitseerimisel, kui jättis hindamisel nende asjaoludega arvestamata.
56 Olles lõpetanud nende põhimõtteliste küsimuste käsitlemise, tuleb analüüsida hageja esitatud kriitikat vaidlustatud otsuse aadressil seoses konkreetsete tema poolt apellatsioonikojale esitatud tõenditega.
57 Hageja väidab eespool punktis 21 kindlaks tehtud esimese argumendi raames, et apellatsioonikoda ei ole võtnud piisalt arvesse ajakirjandusväljavõtteid, mis tõendavad vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist asjakohase territooriumi mitmes riigis, mitte üksnes Ühendkuningriigis.
58 Lisa JC 16, mille hageja esitas EUIPO menetluses, sisaldab mitut ajakirjandusväljavõtet, mis pärinevad ajavahemikust mai 2001 kuni juuli 2007 ning milles on mainitud võidukoefitsiente või märgitud ajakirjanike või kihlveokontorite kommentaarid, milles hagejat identifitseeritakse nimega „bet365“ või vastavalt olukorrale nimega „bet365.com“. Neis artiklites on mainitud ka sponsoreeritud spordisündmusi, mille nimetuses sisaldub element „bet365“. Asjaomase elemendi esinemine nimetud kujul tõendab selle kasutamist kaubamärgina, kuna selle äramärkimine võimaldab identifitseerida, milline ettevõtja on vastava võidukoefitsiendi välja pakkunud või esitanud kommentaari teatavast sündmusest osavõtja kohta või milline kihlveokontor sponsoreerib spordisündmust, mille põhjal sõlmitakse kihlvedusid (näiteks Inglise ajakirjanduse kohta esitatud 431 väljavõttest dokumendid 4, 209 ja 248 või Iiri ajakirjanduse kohta esitatud 163 väljavõttest dokumendid 2, 4, 33 ja 115). Kuigi muud selles lisas esitatud ajakirjandusväljavõtted viitavad tõepoolest elemendi „bet365“ kasutamisele „ärinimena“, on need selges vähemuses (näiteks Inglise ajakirjanduse kohta esitatud 431 väljavõttest dokument 6, milles on esitatud miljonäride järjestus, kelle hulka kuuluvad ka hageja omanikud, või Inglise ajakirjanduse kohta esitatud 431 väljavõttest dokumendid 76 ja 77, mis sisaldavad teavet ja kommentaare eri äriühingute kohta).
59 Hageja poolt EUIPO menetluses esitatud lisa JC 17 sisaldab ajakirjandusväljavõtteid, mis pärinevad ajavahemikust jaanuar 2007 kuni november 2013. Kuigi selle hulka kuuluvad Inglise ajakirjanduse kohta esitatud väljavõtete seas mitu dokumenti, millest nähtub elemendi „bet365“ kasutamine ärinimena (näiteks 231 dokumendi seas dokumendid 13, 31, 46, 68, 105 ja 156), kuulub väljavõtete hulka ka suur arv dokumente, milles viidatakse spordisündmustele, mille nimetus sisaldab elementi „bet365“, eelkõige hobuste võiduajamised, milles viidatakse hageja pakutavatele võidukoefitsientidele (231 dokumendi seas dokumendid 120–125, 157, 179–185 ja 204), ja vähemalt üks artikkel, milles on nimetatud mobiilirakendust „bet365“, mis võimaldab mängimist ja kihlvedu mobiiltelefonil (231 dokumendi seas dokument 14). Lisas JC 17 esitatud 231 dokumendist ülejäänud Iiri ajakirjanduse väljavõtted sisaldavad eeskätt dokumente, milles viidatakse spordisündmustele, mille nimetus sisaldab elementi „bet365“, aga ka dokumente, mis puudutavad hageja pakutavaid võidukoefitsiente ning milles on esitatud ka teatavad hageja kui kihlveokontori kommentaarid (231 dokumendi seas dokumendid 43 ja 68).
60 Lisades JC 16 ja JC 17 on seetõttu esitatud arvukalt tõendeid elemendi „bet365“ kasutamise kohta kaubamärgina Iiri ja Ühendkuningriigi asjaomase avalikkuse seas ajavahemikul juuli 2001 kuni november 2013.
61 Hageja poolt EUIPO menetluses esitatud lisad JC 18 (a) – JC 18 (g) sisaldavad väljavõtteid seitsme muu liikmesriigi veebipõhisest või trükis avaldatud ajakirjandusest. Nende dokumentide hulka kuulub seitsme mängude vahendamise ja kihlveoteenuste ettevõtja kvaliteedi dateerimata võrdlus. Selles tähistatakse hagejat vaidlusaluse kaubamärgi ning ühe tema graafilise kujutise abil. Nende hulka kuuluvad ka aastatel 2007–2013 avaldatud artiklid ning teatav jalgpalli käsitlev dateerimata artikkel, milles on märgitud kihlveod, mida hageja pakub nime „bet365“ all, või mis sisaldab vaidlusaluse kaubamärgi või veebisaidi bet365.com reklaami. Muu hulgas lisa JC 18 (c) sisaldab mõnd väljavõtet Rootsi spordiajakirjanduses aastatel 2008–2012 avaldatud artiklitest, milles on esitatud hageja poolt nime „bet365“ all avaldatud kommentaarid ning tema pakutavad kihlveokoefitsiendid. Nimetatud lisa sisaldab ka artiklit teatava reklaamikampaania kohta, mille hageja viis läbi 2013. aastal.
62 Lisad JC 18 (a) – JC 18 (g) sisaldavad seega tõendeid vaidlusaluse kaubamärgi kaubamärgina kasutamise kohta ‐ eelkõige Rootsis ‐, mis võivad aidata tõendada asjaolu, et vaidlusalune kaubamärk on omandanud seal kasutamise käigus eristusvõime.
63 Vastupidi sellele, mida EUIPO väitis kohtuistungil, oleks apellatsioonikoda pidanud kontrollima nimetatud lisasid piisavalt täielikult, vähemalt neid, mis puudutasid tema poolt aluseks võetud asjakohasele territooriumile vastavaid riike. Nimelt ei piirdunud hageja sadade ajakirjandusväljavõtete esitamisega ilma ühegi kommentaarita, vaid C avalduse punktis 11 oli märgitud mitte üksnes nende päritolu, vaid ka see, et need tõendavad vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist kaubamärgina, märkides vastavalt olukorrale, et teatavad väljavõtted on tõlgitud inglise keelde. Peale selle on määruse nr 207/2009 artikli 76 lõikes 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 95 lõige 1) märgitud, et asju menetledes kontrollib EUIPO fakte omal algatusel. Selle eeskirja erandid, mis on seotud suhteliste registreerimisest keeldumise põhjustega, ei ole käesoleval juhul kohaldatavad, kuna menetlusse astuja esitas vaidlusaluse kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse, tuginedes absoluutsele kehtetuks tunnistamise põhjusele, mitte suhtelisele kehtetuks tunnistamise põhjusele. Kui apellatsioonikoda oleks leidnud, et hageja esitatud tõendite seast asjakohaste kindlakstegemine on liiga keeruline, arvestades esitatud lisade mahtu, oleks ta määruse nr 207/2009 artikli 78 lõikes 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 97 lõige 1) ette nähtud menetlustoimingute hulgas vähemalt saanud paluda hagejal identifitseerida need täpsemalt.
64 Hageja esitab lisaks ‐ ikka eespool punktis 21 kindlaks tehtud esimese argumendi raames ‐ mitmesugused tõendid oma veebisaidi kasutamise kohta selle tõenduseks, et vaidlusalune kaubamärk on eri riikides kasutamise käigus omandanud eristusvõime.
65 Ta väidab kõigepealt, et tema veebisait, millel pakutakse hasartmänge ja kihlvedusid, on mitmekeelne. Nagu nähtub hageja poolt EUIPO menetluses esitatud lisast JC 4, eksisteerib hageja veebisait 2006. aastast alates ning seda inglise, taani ja rootsi keeles. Need asjaolud kujutavad endast kaudseid tõendeid selle kohta, et hagejal on märkimisväärne hulk kliente vähemalt ühes riigis, kus neid keeli kõneldakse, kuna interaktiivse veebisaidi loomine ja igapäevane haldamine teatavas keeles toob kaasa kulusid, mis vastasel korral ei oleks põhjendatud.
66 Hageja rõhutab ka oma veebisaidi kohta veebisaitide külastatavuse järjestuses eri riikides, nagu nähtub tema poolt EUIPO menetluses esitatud lisast JC 5. Sellega seoses tuleb nentida, et külastatavuse kõrge järjekoht võib aidata kaasa selle tõendamisele, et vaidlusalune kaubamärk, mida on kasutatud ka hageja veebisaidi nimes, on omandanud asjaomastes riikides kasutamise käigus eristusvõime, kuna peale oma esimesi kogemusi saavate mängurite ja kihlveo sõlmijate tegevuse ei looda hasartmängude ja kihlveoteenuste ettevõtja veebisaidiga ühendust juhuslikult – nagu eespool punktis 44 juba märgitud –, vaid see vastab soovile näha just selle ettevõtja pakkumisi ja teha võimaluse korral seal panuseid. Seega on käesoleval juhul järjekohad 33 ja 74, mis lisast JC 5 nähtuvalt vastavalt Rootsis ja Ühendkuningriigis veebisaidil on, kaudsed tõendid selle kohta, et vaidlusalune kaubamärk on omandanud seal kasutamise käigus eristusvõime.
67 Selliseid tõendeid saab tuletada ka andmetest hageja veebisaidi uute registreeritud kasutajate kohta, mis nähtub lisast JC 6 (b), mille hageja esitas apellatsioonikojale. Igal hooajal alates hooajast 2008/2009 on mitu sada tuhat mängurit ja kihlveo sõlmijat registreerinud end Ühendkuningriigis veebisaidi kasutajaks (735 122 hooajal 2012/2013). Taanis on vastav arv mitukümmend tuhat (85 183 uut registreerunut hooajal 2012/2013). Vastav arv liidu ülejäänud osa kohta (välja arvatud Hispaania, mille kohta on vastavad arvud samuti eraldi välja toodud) on esitatud koguarvuna ning see on mitu sada tuhat mängurit ja kihlveo sõlmijat iga hooaja kohta (901 835 uut registreerunut hooajal 2012/2013). Hageja poolt EUIPO menetluses esitatud lisa JC 6 (a) andmed on varasemad (hooaeg 2006/2007), kuid selles on esitatud andmed riikide lõikes „liidu ülejäänud osas“, nimelt 7062 uut registreerinud kasutajat Soomes, 8291 uut registreerinud kasutajat Iirimaal, 462 uut registreerinud kasutajat Madalmaades ja 59 322 uut registreerinud kasutajat Rootsis. Nimetatud teave puudutab seega uusi mängureid ja kihlveo sõlmijaid, kes asjaomasel hooajal on registreerunud hageja saidi kasutajaks, ja kuigi on võimalik, et mõni neist on registreerunud juhuslikult sellel hasartmängude ja kihlveoteenuste saidil, selle asemel et seda teha mõnel muul saidil, on siiski mõistlik eeldada, et enamik ei ole registreerunud juhuslikult, vaid teevad seda kas teiste mängurite või kihlveosõlmijate nõuandel või pärast pakkumistega tutvumist ja vastavalt olukorrale pärast selle võrdlemist muude pakkumistega, või ka selleks, et nad soovivad olla mitme ettevõtja veebisaitide registreeritud kasutaja, et omada võimalust panustada iga konkreetse pakkumise võrdluses selle kihlveokontori juures, kelle pakkumine annab nende silmis kõige suurema võidu tõenäosuse. Viimati nimetatud olukorras, mis on kõige tõenäolisem juhtum, osutab hageja veebisaidil „www.bet365.com“ registreerumine sellele, et vaidlusalust kaubamärki või sellest tuletatud kaubamärke on kasutatud kaubamärkidena, kuna selline registreerimine võimaldab konkreetselt teha kindlaks nende teenuste päritolu, mida tänu registreerimisele on võimalik kasutada.
68 Sama arutluskäiku järgides tuleb ka märkida, et hageja tugines õigesti teatavatele tema esitatud tõenditele ühendprogrammi kohta, mis suunab kolmanda veebisaidi kasutajaid tema saidile. Kuna kolmas veebisait, mis võimaldab kasutaja sellist suunamist hageja saidile ning seejärel seal registreerumist ja esimese panuse tegemist, saab hagejalt selle eest tasu, võib tasu summa ja jaotus riikide lõikes tõendada vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist. Nimelt on juhul, kui vaidlusalune kaubamärk või sellest tuletatud kaubamärgid koos nendele lisatud reklaamielementidega tõmbavad kolmandat saiti sirvivat veebikasutajat ligi sedavõrd, et viimane registreerib end seejärel hageja saidi kaudu selle kasutajaks ning teeb oma esimese deposiidi, vaidlusalusel kaubamärgil selle kaubamärgi roll, mis identifitseerib sellist teenuste pakkumist, millest asjaomane veebikasutaja soovib osa saada. Hageja poolt EUIPO menetluses esitatud lisast JC 30 nähtub, et Ühendkuningriigis on igal hooajal alates hooajast 2007/2008 mitu miljonit naelsterlingit ühendsaitidele üle kantud. Vastav summa Taani kohta ületab ühe miljoni naelsterlingi suuruse summa hooaja 2012/2013 kohta. Liidu ülejäänud osa (välja arvatud Hispaania) kohta on esitatud koguarv ning see on mitu miljonit naelsterlingit alates hooajast 2010/2011. Vähemalt üksikute riikide lõikes näitavad need summad selgesti, et vaidlusalust kaubamärki või sellest tuletatud kaubamärke kasutatakse hageja hasartmängude ja kihlveoteenuste turustamiseks.
69 Seevastu ei anna kolmandate isikute saitidelt hageja saidile tehtud suunamiste arv iseenesest usaldusväärset teavet selle kohta, et vaidlusalust kaubamärki kasutatakse hageja teenuste tähistamiseks, kuna on võimalik, et selles faasis võib pakkumise sisu täpselt teadmata ning arvestades vaidlusaluse kaubamärgi kirjeldavat laadi olla ühenduse loomine veebikasutaja poolt juhuslik.
70 Hageja tugineb ka kogutud panuste summadele, mis nähtub EUIPO-le esitatud lisast JC 10 (a). Sellega seoses nähtub nimetatud lisast muu hulgas hooaja 2012/2013 kohta, et Ühendkuningriigis makstud summad on mitu miljardit, Taanis mitu sada miljonit ja ülejäänud liidu (välja arvatud Hispaania) osas mitu miljardit naelsterlingit. Vähemalt üksikute riikide osas annavad need summad selgelt tunnistust sellest, et vaidlusalust kaubamärki või sellest tuletatud kaubamärke kasutatakse hageja hasartmängude või kihlveoteenuste turustamiseks, kuna mängur või kihlveo sõlmija peab panuse tegemiseks kasutama elementi „bet365“.
71 Mis puutub hageja osutatud reklaamikuludesse, mis nähtuvad EUIPO menetluses esitatud lisast JC 19, siis tuleb teha samad järeldused, mis panuste summa kohta (vt eespool punkt 70). Andmed puudutavad hooaegasid alates hooajast 2006/2007 ning need annavad tunnistust selle kohta, et Taanis ja Ühendkuningriigis on igal hooajal olnud reklaamikulusid mitme miljoni või lausa mitme kümne miljoni naelsterlingi väärtuses. Reklaamikulu ülejäänud liidus (välja arvatud Hispaania) vastab samuti mitmele miljonile naelsterlingile hooaja kohta, kuid seda ei ole riikide lõikes välja toodud. Vähemalt nende riikide osas, mille kohta on konkreetne summa välja toodud, annavad summad selgesti tunnistust sellest, et vaidlusalust kaubamärki või sellest tulenevaid kaubamärke kasutatakse hageja hasartmängude ja kihlveoteenuste turustamise edendamiseks, kuna need kaubamärgid on ainsad, mida ta oma hasartmängude ja kihlveoteenuste identifitseerimiseks üldiselt kasutab. Muude tõendite puhul, mille hageja esitas apellatsioonikojas seoses reklaamiga, milles on kasutatud vaidlusalust kaubamärki ja sellest tuletatud kaubamärke, võib olla tegemist kaudsete tõenditega selle kohta, et vaidlusalune kaubamärk on eelkõige Ühendkuningriigist väljaspool omandanud kasutamise käigus eristusvõime. Nii on lisades JC 20 (a) – JC 20 (e), mille hageja esitas EUIPO menetluses, palju koopiaid, mis on tehtud spordikihlvedude reklaamist, mis on ilmunud asjaomaste riikide keeltes ajavahemikul 2007–2013, eelkõige inglise, taani ja rootsi trükiajakirjanduses. Lisa JC 21 (a), mille hageja esitas EUIPO menetluses, sisaldab näiteid telereklaamide stsenaariumide kohta, mida on edastatud inglise keeles või keeles, mida kasutatakse Taanis, Rootsis või Ühendkuningriigis. C avaldus (punktid 14.1–14.22) sisaldab fotosid ja telereklaame, mis on edastatud Taanis, Rootsis ja Ühendkuningriigis, ning hageja poolt apellatsioonikojas esitatud märkustele lisatud DVD sisaldab kaadreid reklaamidest, milles esinevad kuulsused. Lisa JC 21(b), mille hageja esitas EUIPO menetluses, sisaldab mitme ingliskeelse reklaami stsenaariumi, mis põhimõtteliselt on mõeldud Ühendkuningriigi raadios edastamiseks. Lisa JC 25, mille hageja esitas EUIPO menetluses, sisaldab näiteid televisioonis aastatel 2009–2014 Taanis, Rootsis ja Ühendkuningriigis edastatud reklaamsõnumite kohta.
72 Seevastu C avaldus (punktid 17 jj), mida tuleb tõlgendada koos hageja poolt EUIPO menetluses esitatud lisaga JC 23 ning millest saab hageja sõnul järeldada, et jalgpalliväljakutel välja pandud reklaam on televisioonis nähtav kogu liidus, ei anna vastupidi sellele, mida apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 58 leidis, tegelikult piisavalt täpset teavet selle reklaami levi kohta liidu eri riikides. Tegelikult on märgitud üksnes edastamise üldmaht tundides kogu liidu kohta, mis ei võimalda eristamist riikide lõikes. Sama kehtib EUIPO menetluses hageja esitatud tõendite, eelkõige lisas JC 29 esitatud fotode kohta, mis puudutavad vaidlusaluse kaubamärgi või sellest tuletatud kaubamärkide kasutamist reklaamina jalgpalliklubi Stoke City FC tegevuse kaudu. Isegi kui on tõenäoline, et jalgpallimatšid Inglismaa jalgpalli kõrgeimas liigas (Premier League), milles nimetatud klubi osaleb, on nähtavad teataval telekanalil kogu liidu riikides, ei anna jalgpalluritest, väljakutest või neist ümbritsevast tehtud fotod teavet selle reklaami tegeliku leviku kohta liidu eri riikides. Lisas JC 29 (b) esitatud Iiri ja Ühendkuningriigi ajakirjanduses ilmunud artiklid, mille hageja esitas EUIPO menetluses, ei anna samuti sellest tunnistust.
73 Hageja osutab eespool punktis 21 identifitseeritud teise argumendi raames ka teatavatele asjaoludele, mis nähtuvad H avaldusest ja selle lisast CH 1. Need asjaolud ei erine aga asjaoludest, mis nähtuvad C avaldusest ja selle lisadest. H kinnitab näiteks, et hageja on Taanis, Rootsis ja Ühendkuningriigis panustanud reklaami. Selline teave, mis pärineb hagejaga mitteseotud isikult, võib tõesti tugevdada hageja tehtud avalduste ja esitatud tõendite usaldusväärsust, kuid see ei muuda sisulist hinnangut, mida nende põhjal on võimalik anda, eeldades et need avaldused on tõesed. Niisiis on tõenditel jalgpalliklubi Stoke City FC sponsoreerimise kohta, olgugi et neid kinnitavad H avaldused, piiratud väärtus, nagu eespool punktis 72 selgitatud, selle tõendamisel, et vaidlusalune kaubamärk on kogu asjaomasel territooriumil omandanud kasutamise käigus eristusvõime. Lisaks võivad H osutatud tõendid hageja edukuse kohta kaudselt kinnitada kaubanduslikku edukust, mis on samanimelisel kaubamärgil ja sellest tuletatud kaubamärkidel, mida hageja üldiselt oma hasartmängude ja kihlveoteenuste tähistamiseks ainsana kasutab, ilma et need oma üldise laadi tõttu saaksid seda tegelikult tõendada.
74 Peale selle tuleb märkida, et teatavad eespool nimetatud asjaolud ei kätke tõepoolest kogu teavet, mis võimaldaks pidada neid ümberlükkamatuks. Näiteks Taani või Rootsi trükiajakirjanduses avaldatud reklaami koopiad, mis on esitatud lisas JC 20, ei ole esitatud nende ajalehtede terviklehekülgedest tehtud koopiate kujul, millel need on ilmunud, nagu märgib ka C oma avalduses (punkt 13.7), kui ta osutab, et tegemist võib olla tõenditega. Peale selle tulenevad paljud hageja esitatud andmed, eelkõige kogutud panuste või tema reklaamikulude kohta puhtalt ettevõtjasisestest allikatest. Siiski on palju ka tõendeid, mis pärinevad hageja välistest allikatest või mida on keeruline ümber lükata: näiteks Rootsi ajakirjandusest täielikul kujul tehtud väljavõtted; veebisaitide eri riikides kasutamise võrdlev uuring, milles hageja on Rootsis järjestatud 33. ja Ühendkuningriigis 74. järjekohale; asjaolu, et hageja veebisait on inglise, taani ja rootsi keeles; fotod ja kaadrid Taanis, Rootsis ja Ühendkuningriigis levitatud telereklaamidest, kus esinevad mitu kuulsat artisti (C avaldusele (punktid 14.1–14.22) lisatud tõendid ja hageja poolt apellatsioonikojas esitatud märkustele lisatud DVD); arvukad ajakirjandusväljavõtted, mis nagu H avalduse lisas CH 1 esitatud väljaandes Sunday Times avaldatud järjestus annavad tunnistust hageja kaubanduslikust edukusest, mis vaidlustatud otsuses avaldatud apellatsioonikoja seisukoha põhjal on „õitsval järjel ja üldteada, (hõlmates) üle 21 miljoni kliendi 200 riigis“ (punkt 64). Need asjaolud, mille osas ei esine kahtlusi ning mis on kooskõlas muude hageja esitatud asjaoludega, tugevdavad viimaste usaldusväärsust. Seetõttu ja kuna puudub konkreetne kriitika nende usaldusväärsuse suhtes ning arvestades nendega edasiantud teabe tõenäosust, peab Üldkohus usutavaks kõiki asjaolusid, mis on nimetatud eespool punktides 57–73, niivõrd kui tegemist on andmetega, mille hageja on tulemuslikult esitanud vaidlusaluse kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiseks 19. juuni 2013 seisuga asjakohasel territooriumil.
75 Neil asjaoludel ning arvestades kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamise kriteeriume, eelkõige neid, millele on osutatud eespool punktides 27–29, ja arvestades ühelt poolt mitut õigusnormi rikkumist või asjaolude juriidilisel kvalifitseerimisel tehtud viga, millele on osutatud eespool punktides 38–55, ja teiselt poolt mitut tõendit, mille hageja esitas apellatsioonikojas, millele on osutatud eespool punktides 57–74, mis võivad tarvilikult tõendada asjaolu, et vaidlusalune kaubamärk on kasutamise käigus omandanud asjakohasel territooriumil eristusvõime, kuid mida ei ole apellatsioonikoda arvesse võtnud, ei ole vaidlustatud otsuses järeldust kaubamärgiregistreeringus nimetatud klassi 41 kuuluvate hasartmängude ja kihlveoteenuste kohta õiguspäraste põhjendustega piisavalt põhistatud. Seetõttu on tühistamisnõue nende teenustega seoses põhjendatud, ilma et oleks vaja analüüsida hageja viimaseid argumente arvamusküsitluste või kaubanduskojalt pärinevate tõendite puudumise kohta, mida apellatsioonikoda talle ette heitis.
76 Tuleb täpsustada, et arvestades vaidlustatud otsuse tühistamist õigustavaid põhjendusi, ei pea Üldkohus viima läbi üksikasjalikku ja kõikehõlmavat analüüsi kogu asjakohase territooriumi kohta, seda enam, et apellatsioonikoda ise ei ole sellist analüüsi läbi viinud (vt analoogia alusel kohtuotsus, 5.7.2011, Edwin vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punktid 71 ja 72).
77 Eeltoodut arvestades tuleb vaidlustatud otsus tühistada niivõrd, kuivõrd see käsitleb vaidlusaluse kaubamärgi registreeringus loetletud klassi 41 kuuluvaid teenuseid.
Kohtukulud
78 Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 3 kohaselt jäävad kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kui kohtuasja asjaolud seda õigustavad, võib Üldkohus siiski otsustada, et lisaks enda kohtukulude kandmisele mõistetakse poolelt välja ka osa teise poole kohtukuludest.
79 Kuna hageja, EUIPO ja menetlusse astuja on kõik kohtuvaidluse osaliselt kaotanud, tuleb käesoleva asja asjaolusid arvestades jätta kõigi menetlusosaliste kohtukulud nende endi kanda.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (üheksas koda)
otsustab:
1. Tühistada Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) viienda apellatsioonikoja 21. märtsi 2016. aasta otsus (asi R 3243/2014‑5) niivõrd, kuivõrd see käsitleb ELi kaubamärgi BET 365 registreeringus loetletud klassi 41 kuuluvaid teenuseid.
2. Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3. Jätta poolte kohtukulud nende endi kanda.
Gervasoni | Madise | da Silva Passos |
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 14. detsembril 2017 Luxembourgis.
Allkirjad