SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (deveti senat)
z dne 14. decembra 2017(*)
„Znamka Evropske unije – Postopek za ugotovitev ničnosti – Besedna znamka Evropske unije BET 365 – Absolutni razlog za zavrnitev – Razlikovalni učinek, pridobljen z uporabo – Dokaz – Uporaba znamke za več namenov – Člen 7(3) in člen 52(2) Uredbe (ES) št. 207/2009 (postala člen 7(3) in člen 59(2) Uredbe (EU) 2017/1001)“
V zadevi T‑304/16,
bet365 Group Ltd s sedežem v Stoke-on-Trentu (Združeno kraljestvo), ki jo zastopajo S. Malynicz, QC, R. Black in J. Bickle, solicitors,
tožeča stranka,
proti
Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO), ki ga zastopa S. Hanne, agent,
tožena stranka,
druga stranka v postopku pred odborom EUIPO za pritožbe, intervenient pred Splošnim sodiščem, je
Robert Hansen, stanujoč v Münchnu (Nemčija), ki ga zastopa M. Pütz-Poulalion, odvetnik,
zaradi tožbe zoper odločbo petega odbora za pritožbe pri EUIPO z dne 21. marca 2016 (zadeva R 3243/2014‑5) v zvezi s postopkom za ugotovitev ničnosti med R. Hansnom in družbo bet365 Group,
SPLOŠNO SODIŠČE (deveti senat),
v sestavi S. Gervasoni, predsednik, L. Madise (poročevalec) in R. da Silva Passos, sodniki,
sodni tajnik: I. Dragan, administrator,
na podlagi tožbe, vložene v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 15. junija 2016,
na podlagi odgovora na tožbo, ki ga je EUIPO v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložil 12. avgusta 2016,
na podlagi odgovora na tožbo, ki ga je intervenient v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložil 7. septembra 2016,
na podlagi obravnave z dne 17. maja 2017
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1 Tožeča stranka, družba bet365 Group Ltd, je 23. maja 2007 pri Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 146), kakor je bila spremenjena (nadomeščena z Uredbo Sveta (ES) št. 207/2009 z dne 26. februarja 2009 o blagovni znamki Evropske unije (UL 2009, L 78, str. 1), kakor je bila spremenjena in nato nadomeščena z Uredbo (EU) 2017/1001 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. junija 2017 o blagovni znamki Evropske unije (UL 2017, L 154, str. 1)), vložila zahtevo za registracijo znamke Evropske unije.
2 Znamka, za katero je bila zahtevana registracija, je besedni znak BET 365.
3 Blago in storitve, za katere je bila zahtevana registracija, po zožitvi seznama, do katere je prišlo v postopku pred EUIPO, spadajo v razrede 9, 28, 35, 36, 38, 41 in 42 v smislu Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen, in za vsakega izmed teh razredov ustrezajo tem opisom:
– razred 9: „Programska oprema; računalniška programska oprema za storitve stav, iger in iger na srečo ter upravljanje podatkovnih zbirk; elektronske publikacije; računalniške igre; elektronske interaktivne računalniške igre; računalniška programska oprema in računalniški programi za distribucijo uporabnikom storitev stav, iger in iger na srečo ter za njihovo uporabo; programi za računalniške igre, naloženi z interneta (programska oprema); programska oprema za igrice; programi za računalniške igre; računalniška programska oprema, naložena z interneta; DVD‑ji, zgoščenke in diski; igralne naprave za uporabo s televizijskimi sprejemniki; računalniška programska oprema za nalaganje, prenos, sprejemanje, izdajanje, pridobivanje, kodiranje, dekodiranje, branje, shranjevanje in organizacijo podatkov, vključno z avdio in video podatki“;
– razred 28: „Igre, igrače; igralni aparati, razen tistih prirejenih za uporabo s televizijskimi sprejemniki; igre, ki vključujejo igre na srečo“;
– razred 35: „Oglaševanje in oglaševalske storitve; poslovno upravljanje; poslovna administracija; pisarniški posli; storitve spletne obdelave podatkov“;
– razred 36: „Finančne storitve; finančne storitve v zvezi s stavami, igranjem, igrami na srečo, loterijo in svetovanjem v zvezi s stavami; nudenje finančnih informacij v zvezi s stavami, igranjem, igrami na srečo, loterijo in konjskimi dirkami; informacije, posvetovalne in svetovalne storitve v zvezi z omenjenimi storitvami“;
– razred 38: „Nudenje dostopa do večuporabniških omrežnih sistemov, ki omogočajo dostop do informacij in storitev v zvezi z igrami in stavami prek interneta, drugih globalnih omrežij ali prek telefonije (vključno z mobilnimi telefoni); telekomunikacijske storitve; prenašanje radijskih in/ali televizijskih programov; storitve oddajanja podatkov; pretakanje televizijskih in radijskih programov v živo; storitev spletnega videa, ki ponuja pretakanje kulturnih, razvedrilnih in športnih prireditev v živo; nudenje storitev internetnih klepetalnic; nudenje spletnih forumov; storitve prenosa in komunikacijske storitve; prenos zvoka in/ali slik; računalniško podprto prenašanje sporočil in slik; elektronska pošta; telekomunikacijske storitve v zvezi z internetom ali prek telefonije, vključno z mobilnimi telefoni; telekomunikacija informacij (tudi spletnih strani); nudenje telekomunikacijskih povezav z računalniškimi podatkovnimi zbirkami in spletnimi stranmi na internetu ali prek telefonije, vključno z mobilnimi telefoni; telekomunikacijske storitve; informacijske storitve o dejstvih v zvezi s telekomunikacijami“;
– razred 41: „Nudenje storitev stav, igranja na srečo in igranja prek fizičnih in elektronskih mest ter telefonskih središč; storitve stav, loterije ali pobiranja stav; stavne, igralne, hazarderske, loterijske storitve ali storitve v zvezi s stavami s kreditnimi karticami; organizacija in vodenje loterij; storitve elektronskih stav, igranja, igranja na srečo in loterije, nudene z internetom ali prek globalnega računalniškega omrežja ali spletno iz podatkovne zbirke računalniškega omrežja ali prek telefonije, vključno z mobilnimi telefoni, ali prek televizijskega kanala, ki se predvaja prek satelitskega, zemeljskega ali kabelskega televizijskega oddajanja; interaktivne igre pokra, tombole in sposobnosti, vključno z oblikami za enega in več igralcev; predstavitev in produkcija tekmovanj v pokru in tomboli, turnirjev, iger in igranja; razvedrilo, športne in kulturne aktivnosti; prirejanje in vodenje tekmovanj; storitve igranja na daljavo, nudene prek telekomunikacijskih zvez; informacije o igranju na srečo, nudene spletno iz računalniške podatkovne zbirke ali prek interneta; igralniške storitve za razvedrilne namene; storitve elektronskih iger, nudene preko interneta; prirejanje iger; storitve spletnega igranja; storitve za vodenje računalniško podprtih tombol in spretnostnih iger; informacije v zvezi z igranjem, nudene spletno iz računalniške podatkovne zbirke ali interneta; svetovalne in informacijske storitve v zvezi z vsemi naštetimi storitvami; informacijske storitve o dejstvih v zvezi s športom“;
– razred 42: „Računalniško svetovanje, posvetovanje in oblikovalske storitve, lizing, izposoja in najem računalniške programske opreme, računalniško programiranje“.
4 Preizkuševalec je tožečo stranko obvestil, da namerava zavrniti zahtevo za registracijo, ker je prijavljena znamka zadevne proizvode in storitve opisovala za povprečnega potrošnika, ki govori angleško, saj naj bi element „bet“ pomenil napotitev na stavo, element „365“, pa na število dni v letu, kar bi pomenilo, da se je znamka nanašala na ponudbo stav, ki je na voljo celo leto. Ta bi tako spadala na področje uporabe člena 7(1)(c) Uredbe št. 40/94 (postal člen 7(1)(c) Uredbe št. 207/2009, ki je postal člen 7(1)(c) Uredbe 2017/1001), v skladu s katerim se registracija znamk, ki jih sestavljajo izključno znaki ali podatki, ki lahko v gospodarskem prometu označujejo vrsto, kakovost, količino, namen, vrednost, geografski izvor ali čas proizvodnje blaga ali opravljanja storitve ali druge lastnosti blaga ali storitve, zavrne. Preizkuševalec je dodal, da je znamka, katere registracija je bila zahtevana, tudi brez razlikovalnega učinka, zaradi česar je spadala na področje uporabe člena 7(1)(b) Uredbe št. 40/94 (postal člen 7(1)(b) Uredbe št. 207/2009, ki je postal člen 7(1)(b) Uredbe 2017/1001), kar je tudi iz tega naslova preprečevalo njeno registracijo.
5 Tožeča stranka je izpodbijala predhodno presojo preizkuševalca, poleg tega pa je trdila, da je registrirana blagovna znamka na datum zahteve za registracijo z uporabo pridobila razlikovalni učinek, zaradi česar bi moralo biti ob upoštevanju člena 7(3) Uredbe št. 40/94 (postal člen 7(3) Uredbe št. 207/2009, ki je postal člen 7(3) Uredbe 2017/1001) vsekakor mogoče, da se jo registrira. Tožeča stranka je v utemeljitev svojih trditev v zvezi s tem predložila izjavo svojega generalnega direktorja, J. F. C., ter izjavo C. H., ki je generalni direktor družbe Remote Gambling Association, združenja, ki združuje prireditelje iger na srečo in stav. Namen teh izjav, skupaj s prilogami, je bil podpreti dejstvo, da je imela znamka, za katero je bila vložena prijava, znaten tržni delež, dokazati geografski obseg in trajanje njene uporabe ter naložbe za njeno promocijo, dokazati, da je bila njena uporaba v industriji in trgovini priznana ter da je bila tožeča stranka edina, ki jo je uporabljala za navedeno blago in storitve.
6 Preizkuševalec je v dopisu z dne 29. septembra 2008 priznal, da so elementi, ki jih je predložila tožeča stranka, dokazovali pridobitev razlikovalnega učinka prijavljene znamke z uporabo. V zvezi s tem je poudaril, da so predloženi dokumenti dokazovali, da je bil element „bet365“ uporabljen v različnih okvirih in stilih, ter da naj bi izjava J. F. C. dokazovala stalno in od leta 1991 vedno večjo uporabo tega elementa, saj tožeča stranka od takrat obravnava več kot dva milijona stav tedensko in je šestnajsta zasebna družba Združenega kraljestva. Povzetki iz tiskanih medijev naj bi med drugim kazali na to, da se je znamka na Irskem in v Združenem kraljestvu v javnosti uporabljala kot blagovna znamka za blago in storitve športnih stav ter spletnih denarnih iger. Prav tako naj bi bilo dokazano, da je bila predmet oglaševanja v Evropski uniji, zlasti na Irskem in v Združenem kraljestvu, pa tudi v časopisih na Danskem, v Nemčiji, v Španiji in na Švedskem, pri čemer je proračun oglaševanja med letoma 2001 in 2007 z 48.000 narasel na 6.000.000 britanskih funtov (GBP).
7 Zahteva za registracijo je bila zato objavljena v Biltenu znamk Skupnosti št. 2008/041 z dne 13. oktobra 2008. Ker tretje osebe niso predložile pripomb, vendar po zavrnitvi ugovora, je bila znamka 15. februarja 2012 registrirana za zahtevano blago in storitve, ki so našteti v točki 3 zgoraj in ki spadajo v razrede 9, 28, 35, 36, 38, 41 in 42. Registracija znamke je bila zato objavljena v Biltenu znamk Skupnosti št. 2012/034 z dne 17. februarja 2012.
8 Intervenient, R. Hansen, je 19. junija 2013, potem ko je 18. februarja 2013 vložil zahtevo za registracijo besedne znamke b365, zoper katero je tožeča stranka vložila ugovor in je bilo temu ugovoru ugodeno, vložil zahtevo za ugotovitev ničnosti znamke BET 365, pri čemer je trdil, da je opisovala blago in storitve, na katere se je nanašala, in da ni imela razlikovalnega učinka.
9 V kontradiktornem postopku, ki je sledil, je tožeča stranka predložila novi izjavi J. F. C. in C. H. z dne 2. januarja 2014 (s 34 prilogami) in z dne 20. decembra 2013 (z eno prilogo). Čeprav je še vedno zagovarjala idejo, da izpodbijana znamka kot taka ni bila opisna in je imela razlikovalni učinek, pa je ob tem trdila, da se je od vložitve zahteve za registracijo leta 2007, natančneje do dneva vložitve zahteve za ugotovitev ničnosti leta 2013, njena uporaba kot znamka, zaradi česar ima razlikovalni učinek, povečala. Tožeča stranka je v zvezi s tem ponovila elemente – pri čemer jih je posodobila – ki jih je navedla predhodno in katerih namen je podpreti dejstvo, da je imela izpodbijana znamka velik tržni delež, dokazati geografski obseg in trajanje njene uporabe ter poudariti naložbe za njeno promocijo in dokazati, da je bila njena uporaba v industriji in trgovini priznana ter da je bila ona edina, ki jo je uporabljala za navedeno blago in storitve.
10 Intervenient pa je med drugim izpodbijal upoštevnost dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka, da bi dokazala, da je izpodbijana znamka z uporabo pridobila razlikovalni učinek. Med drugim je trdil, da je bila tožeča stranka dejavna predvsem na Irskem in v Združenem kraljestvu ter da je element „bet365“ uporabljala le kot firmo in kot ime spletne domene za usmeritev strank na svojo spletno stran, ne pa za opredelitev storitev, ki se ponujajo tem strankam in ki so opredeljene z drugimi znaki, razen igre „bet365 bingo“.
11 Po prejemu dodatnih pripomb tožeče stranke je oddelek za izbris z odločbo z dne 24. novembra 2014 v celoti zavrnil zahtevo za ugotovitev ničnosti. Čeprav je potrdil, da je izpodbijana znamka kot taka opisovala zadevne proizvode vsaj v večjem delu Unije in da je bila zato prvotno brez razlikovalnega učinka, pa je oddelek za izbris priznal, da je ta znamka z uporabo pridobila razlikovalni učinek. V bistvu je poudaril, da je tožeča stranka dokazala velik razvoj svojih dejavnosti pod imenom BET 365 ter da intervenient ni izpodbijal uporabe tega imena s strani tožeče stranke kot firme in kot imena spletne domene njene spletne strani. Vendar čeprav sta teoretično uporaba izraza kot znamke za proizvode in storitve ter kot imena družbe lahko v praksi popolnoma ločeni, pa se v javnosti to razlikovanje lahko zabriše, če se isti izraz uporablja za dva namena. V obravnavanem primeru bi bilo zelo malo verjetno, da bi povprečni potrošnik ob uporabi spletne strani tožeče stranke za igranje ali vplačevanje stav to razlikoval, čeprav imajo različne igre ali stave, ki so ponujene, različna specifična imena. Zlasti bi bilo zelo malo verjetno, da bi povprečni potrošnik dvomil o tem, da te igre in stave ponuja tožeča stranka, ki jo označuje izpodbijana znamka, saj je bila zadnjenavedena predmet obširnih promocijskih kampanj in naj bi bila v veliki meri povzeta v tisku.
12 Intervenient je 16. decembra 2013 pri EIUPO zoper odločbo oddelka za izbris vložil pritožbo, s katero je ponovno predlagal ugotovitev ničnosti izpodbijane znamke. V bistvu je izpodbijal to, da oddelek za izbris lahko na obstoj uporabe, na podlagi katere je izpodbijana znamka pridobila razlikovalni učinek, ki je v celotni Uniji omogočal opredelitev trgovinskega izvora različnih zadevnih proizvodov in storitev, sklepa na podlagi navedbe elementa „bet365“ v izvlečkih iz tiska, objavljenih na Irskem in v Združenem kraljestvu (po njegovem mnenju za opredelitev tožeče stranke ali stavnih kvot, ki jih je ta predlagala), in na podlagi uporabe tega elementa kot imena spletne domene tožeče stranke ter v kotu njenih spletnih strani.
13 Z odločbo z dne 21. marca 2016 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) je peti odbor za pritožbe pri EUIPO ugodil pritožbi ter potrdil opisnost in z njo neločljivo povezan neobstoj razlikovalnega učinka izpodbijane znamke za angleško govoreči del zadevne javnosti ter zanikal, da bi ta z uporabo pridobila razlikovalni učinek na znatnem delu upoštevnega ozemlja, na katerem razlikovalnega učinka ni imela, in sicer po mnenju tega odbora za pritožbe ob upoštevanju datuma vložitve zahteve za registracijo na ozemlju Danske, Irske, Nizozemske, Finske, Švedske in Združenega kraljestva (točke od 52 do 55 izpodbijane odločbe glede upoštevnega ozemlja).
14 Odbor za pritožbe je v bistvu navedel, da je treba za dokaz pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo dokazati, da bi vsaj pomemben delež upoštevne javnosti zadevni znak dojemal kot označbo trgovskega izvora zadevnih proizvodov ali storitev. Vendar čeprav je tožeča stranka dokazala poslovni uspeh, kljub temu ni dokazala povezave med tem uspehom ali njenim oglaševanjem ter dojemanjem izpodbijane znamke s strani javnosti.
15 V zvezi s tem naj ne bi bilo dovolj neposrednih dokazov (zlasti točke od 66 do 68, 71 ter od 73 do 75 izpodbijane odločbe). Natančneje, odbor za pritožbe je navedel, da so bili elementi, ki jih je tožeča stranka predložila, da bi dokazala, da je izpodbijana znamka z uporabo pridobila razlikovalni učinek, v glavnem časopisni članki, ki se povečini niso nanašali na upoštevno ozemlje, in da je znamka, navedena v pisanjih v angleškem jeziku brez datuma, dejansko ustrezala trem slikovnim in barvnim prikazom, ki zajemajo element „bet365“, ki jih je prav tako registrirala tožeča stranka, ni pa ustrezala izpodbijani znamki (točka 56 izpodbijane odločbe).
16 Odbor za pritožbe je priznal, da so elementi, ki jih je predložila tožeča stranka, zajemali tudi oglaševanje, ki ga je predvajala televizija na Danskem, na Švedskem in v Združenem kraljestvu, oglaševanje, ki je bilo radijsko predvajano v Združenem kraljestvu, pri čemer so se ti vseeno nanašali na igro „bet365 bingo“, in ne na izpodbijano znamko, oglaševalske panoje, nameščene na športnih igriščih na različnih mestih v Uniji, kjer potekajo nogometne tekme, ki se predvajajo na televiziji na Švedskem in v Združenem kraljestvu, elemente, povezane s sponzorstvom konjskih dirk, povečini v Združenem kraljestvu, sponzorstvo nogometnega kluba Stoke City FC in zneske naložb v oglaševanje. Odbor za pritožbe je poudaril, da so se predloženi elementi v glavnem nanašali na Združeno kraljestvo, in ne na druge države upoštevnega ozemlja, vendar pa je priznal, da so bili ustrezni za obdobje, med katerim je bilo treba opraviti preizkus (točke od 57 do 63 in 66 izpodbijane sodbe). Odbor za pritožbe je še priznal, da ga je tožeča stranka prepričala o svojem poslovnem uspehu z več kot 21 milijoni strank v 200 državah in predvsem da je tržni delež njene spletne stavnice naredil močan vtis (točka 64 izpodbijane odločbe).
17 Vendar pa je odbor za pritožbe izrazil dvom o tem, da je uspeh tožeče stranke dokazoval pridobitev razlikovalnega učinka z uporabo izpodbijane znamke. Kot je trdil intervenient, naj bi se elementi, ki jih je predložila tožeča stranka, nanašali na uporabo elementa „bet365“ za poimenovanje tožeče stranke ali njene spletne strani, ne pa na uporabo tega elementa kot znamke za opredelitev registriranih proizvodov in storitev (točke 68 in 69 ter 77 in 79 izpodbijane odločbe). Odbor za pritožbe je poudaril, da promet, naložbe v oglaševanje in drugi elementi, ki jih je sporočila tožeča stranka, niso bili razporejeni med vse proizvode in storitve, za katere je bila izpodbijana znamka registrirana, in da zato ni bilo mogoče vedeti, kako je potrošnik dojemal to znamko v zvezi z različnimi proizvodi in storitvami. Natančneje, nobena raziskava mnenja niti nobena ocena gospodarske zbornice, potrošniškega združenja ali konkurentov ni vsebovala navedbe v zvezi s tem, predloženi elementi pa so se nanašali le na storitve iz razreda 41 v zvezi s stavami in igrami na srečo v pravem pomenu besede (točke od 70 do 76 izpodbijane odločbe). Odbor za pritožbe je dodal, da število iskanj nekega izraza na spletu ne more zadostovati za ugotovitev, da je postal razlikovalen, saj naj takšen podatek ne bi vseboval navedbe „o vnaprej določenih merilih za oceno stopnje njegove uporabe in njegovo priznanje kot razlikovalnega znaka s strani upoštevne javnosti“ (točka 78 izpodbijane odločbe). V točki 80 izpodbijane odločbe je nazadnje navedeno, da „poznanost izpodbijane znamke pri potrošnikih s predloženimi elementi ni bila dokazana“.
Predlogi strank
18 Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– izpodbijano odločbo razveljavi;
– EUIPO in intervenientu naloži plačilo svojih stroškov in stroškov, ki jih je priglasila.
19 EUIPO Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
20 Intervenient Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov, vključno s stroški postopka, ki jih je priglasil.
Pravo
21 Tožeča stranka navaja en tožbeni razlog v zvezi s kršitvijo člena 7(3) Uredbe št. 207/2009, ki je podprt z več sklopi trditev. Prvič, odbor za pritožbe naj ne bi pravilno presodil dokazov o uporabi izpodbijane znamke, zlasti kar zadeva ozemeljski obseg te uporabe. Drugič, odbor za pritožbe naj ne bi ustrezno upošteval dokazov, ki jih je predložil C. H., generalni direktor družbe Remote Gambling Association. Tretjič, odbor za pritožbe naj bi napačno štel, da predloženi dokazi ne dokazujejo uporabe izpodbijane znamke ali njene uporabe kot blagovne znamke. Četrtič in petič, odbor za pritožbe naj bi napačno kaznoval tožečo stranko za to, da med elementi, ki jih je predložila kot dokaz uporabe, ni bilo raziskav in elementov, ki bi izhajali iz gospodarske zbornice.
22 Najprej je treba poudariti, da tožeča stranka v fazi tožbe pred Splošnim sodiščem ne izpodbija opisnosti in nerazlikovalnosti izpodbijane znamke za vse proizvode in storitve, za katere se je zahtevala njena registracija. Preučitev Splošnega sodišča se torej nanaša le na vprašanje pridobitve razlikovalnega učinka te znamke z uporabo.
23 Poleg tega je treba priznati, da se edini tožbeni razlog tožeče stranke – čeprav je v njem izrecno navedena le kršitev člena 7(3) Uredbe št. 207/2009, ki se med drugim nanaša na registracijo znamk, ki so kot take opisne in nimajo razlikovalnega učinka, ki pa so do datuma zahteve za registracijo pridobile razlikovalni učinek z uporabo – nanaša tudi na kršitev člena 52(2) te uredbe (postal člen 59(2) Uredbe 2017/1001), ki se uporablja za postopek za razglasitev ničnosti, kakršen je obravnavani, na podlagi katerega znamke, ki je kot taka opisna in nima razlikovalnega učinka in ki naj bi bila registrirana ob kršitvi člena 7 Uredbe št. 207/2009, kljub temu ni mogoče razglasiti za nično, če je ta z uporabo po registraciji pridobila razlikovalni učinek za proizvode ali storitve, za katere je registrirana. Kot je bilo namreč poudarjeno v sodbi z dne 28. septembra 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (T‑476/15, v pritožbenem postopku, EU:T:2016:568, točka 64), postopek za ugotovitev ničnosti iz absolutnih razlogov, ki je določen v členu 52 Uredbe št. 207/2009, napotuje neposredno na absolutne razloge za zavrnitev registracije, ki so navedeni v členu 7 te uredbe, ter na izjemo pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo, ki jih omili, pri čemer je treba presojati morebitno edino vsebinsko razliko med postopkoma, ki se nanaša na trenutek pridobitve takšnega razlikovalnega učinka. V zvezi s tem je Splošno sodišče v sodbi z dne 15. decembra 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (oblika čokoladne tablice), (T‑112/13, neobjavljena, v pritožbenem postopku, EU:T:2016:735, točka 117), potrdilo, da v okviru postopka za ugotovitev ničnosti iz absolutnih razlogov za zavrnitev imetnik znamke, ki se izpodbija, lahko ali dokaže, da je ta znamka pridobila razlikovalni učinek z uporabo pred njeno registracijo, ali pa dokaže, da je ta učinek pridobila med datumom njene registracije in datumom zahteve za ugotovitev ničnosti.
24 V obravnavanem primeru ob upoštevanju tega, kar je navedeno v točkah 22 in 23 zgoraj, v okviru postopka za ugotovitev ničnosti zadostuje, da se odloči ob upoštevanju položaja, ki je obstajal na dan vložitve zahteve za ugotovitev ničnosti, to je 19. junija 2013, kot je odbor za pritožbe navedel v točki 53 izpodbijane odločbe.
25 Kot je poudarjeno v ustaljeni sodni praksi, čeprav v skladu s členom 7(3) Uredbe št. 207/2009 absolutni razlogi za zavrnitev, navedeni v členu 7(1), od (b) do (d), iste uredbe (postal člen 7(1), od (b) do (d), Uredbe 2017/1001), ne nasprotujejo registraciji znamke, če je ta za blago ali storitve, za katere se zahteva registracija, z uporabo pridobila razlikovalni učinek, pa je v tem primeru dejstvo, da upoštevna javnost zadevno znamko dejansko dojema kot označbo trgovinskega izvora blaga ali storitve, posledica ekonomskih prizadevanj prijavitelja znamke. Ta okoliščina upravičuje neupoštevanje preudarkov splošnega interesa iz člena 7(1), od (b) do (d), Uredbe št. 207/2009, na podlagi katerih lahko – če ni takšnega prizadevanja – znamke, na katere se nanašajo te določbe, prosto uporabljajo vsi, da bi se izognili ustvarjanju nedovoljenega konkurenčnega položaja v korist enega samega gospodarskega subjekta (glej sodbo z dne 24. februarja 2016, Coca-Cola/UUNT (Oblika steklenice s konturo brez žlebov), T‑411/14, EU:T:2016:94, točka 66 in navedena sodna praksa). Ti preudarki veljajo tudi glede znamke, ki je bila registrirana ob kršitvi določb člena 7(1), od (b) do (d), Uredbe št. 207/2009, a je pridobila razlikovalni učinek z uporabo po registraciji, kot izhaja iz člena 52(2) te uredbe.
26 Kar zadeva ozemlje, za katero je treba dokazati razlikovalni učinek, pridobljen z uporabo, da se uporabita izjemi, navedeni v členu 7(3) in členu 52(2) Uredbe št. 207/2009, je treba opozoriti, da je v skladu s členom 1(2) te uredbe (postal člen 1(2) Uredbe 2017/1001) znamka Evropske unije enotna, kar pomeni, da ima na celotnem območju Unije enak učinek. Iz enotnega značaja blagovne znamke Evropske unije izhaja, da mora imeti znak, da bi ga bilo mogoče registrirati, razlikovalni učinek v celotni Uniji. Zato je treba v skladu s členom 7(2) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 7(2) Uredbe št. 2017/1001) zavrniti registracijo znamke, če je brez razlikovalnega učinka v delu Unije (sodba z dne 30. marca 2000, Ford Motor/UUNT (OPTIONS), T‑91/99, EU:T:2000:95, točke od 23 do 25). Zato je treba dokazati razlikovalni učinek, pridobljen z uporabo, na vsem ozemlju, kjer ga znamka ni imela že od začetka, pri čemer lahko to ozemlje sestavlja, glede na primer, le ena država članica (sodba z dne 22. junija 2006, Storck/UUNT, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, točka 83; glej tudi sodbo z dne 16. marca 2016, Työhönvalmennus Valma/UUNT (oblika zaboja za igrače z lesenimi kosi), T‑363/15, neobjavljena, EU:T:2016:149, točka 35 in navedena sodna praksa). Vendar je bilo razsojeno, da bi bilo pretirano zahtevati, da se pridobitev razlikovalnega učinka z uporabo dokaže za vsako zadevno državo članico posebej (sodba z dne 24. maja 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/UUNT, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, točka 62). V zvezi s tem ekstrapolacije pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo v nekaterih državah članicah v druge države članice ni mogoče izključiti, če je na podlagi objektivnih in verodostojnih elementov mogoče sklepati, da so ti trgi primerljivi glede tega, kako upoštevna javnost dojema izpodbijano znamko (glej v tem smislu sodbo z dne 24. februarja 2016, Oblika steklenice s konturo brez žlebov, T‑411/14, EU:T:2016:94, točka 80).
27 Za priznanje pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo znamke mora vsaj pomemben delež upoštevne javnosti proizvode ali storitve na podlagi znamke povezovati z izvorom iz nekega podjetja. Vendar okoliščin, v katerih je mogoče šteti, da je pogoj za pridobitev razlikovalnega učinka z uporabo izpolnjen, ni mogoče ugotoviti izključno na podlagi sklicevanja na splošne in abstraktne podatke. Upoštevati je treba dejavnike, kot so tržni delež znamke, intenzivnost, geografsko območje in trajanje uporabe te znamke, obseg naložb podjetja za promocijo znamke, delež upoštevne javnosti, ki zaradi znamke prepozna proizvod, kot da izvira iz nekega podjetja, ter pojasnila trgovinskih in industrijskih zbornic ali drugih poklicnih združenj (glej sodbi z dne 21. aprila 2010, Schunk/UUNT (Upodobitev dela vpenjalne glave), T‑7/09, neobjavljena, EU:T:2010:153, točki 39 in 41 ter navedena sodna praksa, in z dne 24. februarja 2016, Oblika steklenice s konturo brez žlebov, T‑411/14, EU:T:2016:94, točki 69 in 70 ter navedena sodna praksa).
28 Prav tako je treba opozoriti, da iz sodne prakse izhaja, da je treba razlikovalni učinek znamke, vključno s tistim, ki je pridobljen z uporabo, prav tako presoditi glede na proizvode ali storitve, za katere se registracija znamke zahteva ali za katere je bila znamka registrirana, ob upoštevanju, kako kategorijo zadevnih proizvodov ali storitev domnevno dojema povprečni potrošnik, ki je običajno obveščen ter razumno pozoren in preudaren (glej sodbi z dne 21. aprila 2010, Schunk/UUNT, Upodobitev dela vpenjalne glave, T‑7/09, neobjavljena, EU:T:2010:153, točka 42 in navedena sodna praksa, ter z dne 24. februarja 2016, Oblika steklenice s konturo brez žlebov, T‑411/14, EU:T:2016:94, točka 71 in navedena sodna praksa).
29 Poleg tega iz sodne prakse izhaja, da razlikovalnega učinka, pridobljenega z uporabo, ni mogoče dokazati z osamljenimi podatki, kot je zgolj navedba obsega prodaje zadevnih proizvodov in storitev ter predložitev oglaševalskega gradiva. Prav tako zgolj dejstvo, da se je znak na območju Unije uporabljal že nekaj časa, ne zadošča za dokaz, da ga javnost, ki so ji zadevni proizvodi ali storitve namenjeni, prepozna kot označbo tržnega izvora (glej v tem smislu sodbi z dne 12. septembra 2007, Glaverbel/UUNT (Vzorec na površini stekla), T‑141/06, neobjavljena, EU:T:2007:273, točki 41 in 42, ter z dne 24. februarja 2016, Oblika steklenice s konturo brez žlebov, T‑411/14, EU:T:2016:94, točka 72).
30 Dokazovanje pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo se opravi z „uporabo znamke kot znamke“, to pomeni uporabo znamke z namenom, da upoštevna javnost proizvode ali storitve, na katere se znamka nanaša, identificira, kot da izvirajo iz podjetja, ki jo uporablja (glej v tem smislu in po analogiji sodbo z dne 7. julija 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, točki 26 in 29).
31 Ob upoštevanju teh načel je treba presojati edini tožbeni razlog tožbe, vendar po tem, ko so podana pojasnila glede, prvič, upoštevnega ozemlja in, drugič, različnih zadevnih proizvodov in storitev.
32 V delu izpodbijane odločbe, v katerem sta bila ugotovljena opisnost in neobstoj razlikovalnega učinka izpodbijane znamke, je odbor za pritožbe navedel, da sta bila glede na pomen besede „bet“ v angleščini opisnost in z njo povezan neobstoj razlikovalnega učinka ugotovljena za angleško govoreče potrošnike Unije, pri tem pa ni bilo navedeno, na katere države se je to nanašalo (točki 16 in 32). Vendar pa je v delu izpodbijane odločbe, v katerem je bil opravljen preizkus pridobitve oziroma nepridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo odbor za pritožbe presodil, da je zadevno upoštevno ozemlje na podlagi presoje na datum vložitve zahteve za registracijo leta 2007 zajemalo Dansko, Irsko, Nizozemsko, Finsko, Švedsko in Združeno kraljestvo, kjer se govori angleško ali pa je ta jezik splošno znan (točki 52 in 55 izpodbijane odločbe). V okviru obravnavane tožbe EUIPO in intervenient v odgovoru na tožbo trdita, da bi moralo biti upoštevno ozemlje določeno širše. EUIPO tako trdi, da bi se moral dokaz pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo nanašati na vse države članice, v katerih ima upoštevna javnost vsaj pasivno znanje angleščine. Intervenient pa trdi, da ima večina potrošnikov Unije vsaj osnovno znanje angleščine in da bi se morala zato preučitev pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo nanašati na vse države članice.
33 V zvezi s tem je treba poudariti, da odbor za pritožbe ni storil napake s tem, da je v bistvu v delu izpodbijane odločbe, ki se na to nanaša, štel, da bi moral biti preizkus pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo omejen le na države članice Unije, v katerih večji del potrošnikov uporablja ali razume angleško, in je zato lahko razumel pomen izraza „bet365“. Trditev, ki sta jih EUIPO in intervenient navedla v zvezi s tem, ni mogoče upoštevati, saj bi se napačno štelo, da tako razumevanje tega izraza obstaja tudi pri bistvenem delu upoštevne javnosti v državah, v katerih se angleščina splošno ne uporablja in je potrošniki ne razumejo.
34 Vendar pa je treba ugotoviti tudi, da je odbor za pritožbe v točki 54 izpodbijane odločbe poudaril, da bi bilo treba upoštevati pristop Republike Ciper in Republike Malte k Evropski uniji 1. maja 2004. Ob upoštevanju, da se je angleščina v teh dveh državah članicah splošno uporabljala ali je bila tam splošno razumljena, je odbor za pritožbe v točki 55 izpodbijane odločbe pojasnil, da ju ni bilo treba vključiti v upoštevno ozemlje za preučitev pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo. Ta pristop je oprl na člen 165(4)(a) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 209(4)(a) Uredbe št. 2017/1001), pri čemer je menil, da iz te določbe izhaja, da se blagovna znamka Evropske unije ne sme razglasiti za nično v skladu s členom 52 navedene uredbe, če so se razlogi za ničnost začeli uporabljati zgolj zaradi pristopa nove države članice.
35 Vendar pa je bilo pri tej preučitvi glede Republike Ciper in Republike Malte napačno uporabljeno pravo. Iz člena 165(1) in (4) Uredbe št. 207/2009 (člen 165(1) je postal člen 209(1) Uredbe št. 2017/1001) namreč izhaja, da je treba dokaz razlikovalnega učinka, pridobljenega z uporabo, predložiti le za države, ki so bile članice Unije ob vložitvi zahteve za registracijo izpodbijane znamke (glej sodbo z dne 23. februarja 2016, Consolidated Artists/UUNT – Body Cosmetics International (MANGO), T‑761/14, neobjavljena, EU:T:2016:91, točka 16 in navedena sodna praksa). To izhaja iz dejstva, da se načelo, ki je določeno v členu 165(4)(a) Uredbe št. 207/2009, uporablja za znamke iz člena 165(1) navedene uredbe, in sicer znamke, ki so bile registrirane ali prijavljene v skladu z Uredbo št. 207/2009 pred datumom pristopa zadevne države članice ali zadevnih držav članic. Vendar pa v obravnavanem primeru tega načela ni mogoče uporabiti v zvezi s pristopom Republike Ciper in Republike Malte, saj sta bili ti državi 23. maja 2007, na datum, na katerega je tožeča stranka zahtevala registracijo izpodbijane znamke kot blagovne znamke Evropske unije, že članici Evropske unije.
36 Kar zadeva različne proizvode in storitve, na katere se nanaša izpodbijana znamka, kot je poudaril odbor za pritožbe v točki 76 izpodbijane odločbe – pri čemer temu v okviru obravnavane tožbe nihče ni nasprotoval – tožeča stranka ni predložila dokazov pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo za proizvode in storitve iz razredov 9, 28, 35, 36, 38 in 42. Vendar čeprav je določeno število teh proizvodov ali storitev povezanih s storitvami stav in iger na srečo iz razreda 41, ki so naštete v registraciji, pa je ob neobstoju elementov, ki bi dokazovali, da se je ta znamka uporabljala za te proizvode ali storitve, nepredstavljivo, da se presoja – opravljena v nadaljevanju v zvezi z zgoraj navedenimi storitvami stav in iger na srečo, za katero pa so nasprotno bili navedeni elementi, namenjeni dokazovanju pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo – razširi na posamezen proizvod oziroma storitev. V teh okoliščinah je že zdaj očitno, da izpodbijane odločbe ni mogoče razveljaviti v delu, v katerem se nanaša na proizvode in storitve, ki so našteti v izpodbijani registraciji in ki spadajo v razrede 9, 28, 35, 36, 38 in 42, preučitev Splošnega sodišča, ki sledi, pa se zato nanaša zgolj na storitve stav in iger na srečo iz razreda 41, naštete v tej registraciji.
37 Načela, na katera je bilo opozorjeno v točkah od 25 do 30 zgoraj, vodijo najprej do preučitve, ali so, ne glede na obseg upoštevnega ozemlja, ki ga je treba upoštevati v obravnavanem primeru, nekateri elementi, ki jih navaja tožeča stranka, primerni za dokazovanje pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo. Po potrebi se bo ugotavljalo, ali elementi, ki jih je navedla tožeča stranka, zadostujejo – glede na njihovo vsebino – za ugotovitev, da je morebitna napačna uporaba prava oziroma njihova napačna pravna opredelitev s strani odbora za pritožbe, lahko ogrozila njegovo ugotovitev glede neobstoja razlikovalnega učinka izpodbijane znamke, pridobljenega z uporabo.
38 Kar zadeva prvi vidik, se takoj pojavlja dvom o možnosti opiranja na uporabo figurativnih znamk ali znamk, ki jih sestavlja več besednih elementov, ki zajemajo besedno znamko, v obravnavanem primeru izpodbijano znamko, za dokazovanje pridobitve razlikovalnega učinka zadnjenavedene znamke z uporabo. V točkah 56 in 57 izpodbijane odločbe je odbor za pritožbe v zvezi s tem podal nikalen odgovor, pri čemer je navedel, da so nekateri dokumenti, ki jih je predložila tožeča stranka, kazali figurativne ali barvne znake, ki jih je registrirala, ali znamko bet365 Bingo, in ne izpodbijane znamke. Tožeča stranka graja to stališče v okviru tretjega sklopa trditev, navedenega v točki 21 zgoraj, tako da nasprotuje temu, da bi uporaba figurativnih ali „razširjenih“ oblik izpodbijane znamke pomenila uporabo te znamke.
39 Stališče odbora za pritožbe ne upošteva dejstva, da je bilo razsojeno, kot je to pravilno poudarila tožeča stranka in to v odgovoru na tožbo priznava EUIPO, da pridobitev razlikovalnega učinka znamke z uporabo ne pomeni nujno, da se je ta znamka samostojno uporabljala, temveč je lahko posledica njene uporabe kot dela druge registrirane znamke, ali njene uporabe skupaj z drugo registrirano znamko, če v obeh primerih zaradi te uporabe zainteresirane osebe blago in storitve, označene le z obravnavano znamko, dojemajo tako, da izvirajo iz določenega podjetja, ki jo uporablja kot del druge znamke ali skupaj z drugo znamko (glej v tem smislu in po analogiji sodbi z dne 7. julija 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, točke od 27 do 32, in z dne 16. septembra 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, točki 64 in 66). V obravnavanem primeru določeno število elementov, ki jih je navedla tožeča stranka, vsebuje besedni element „bet365“, ki sestavlja izpodbijano znamko, in je uporabljen bodisi tako, da je natisnjen v različnih stilih in barvah, bodisi kot del besed ali slikovnih prikazov, kot sta „bet365 bingo“ in „bet365.com“, ali pa vsebuje prikaze, ki navedeni besedni element združujejo s posebnimi barvami, pisavami ali figurativnimi elementi, in z barvno podlago, ki sestavlja druge znamke, ki jih je registrirala tožeča stranka (glej na primer prikaze, navedene v točki 56 izpodbijane odločbe). Ni razloga, da bi se štelo, da so te uporabe elementa „bet365“ po naravi neprimerne za dokazovanje pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo, zlasti zato, ker je zadnjenavedena besedna znamka, za katero že po naravi ni mogoče predvideti vseh prikazov in uporab, če ti spadajo v okvir uporabe izpodbijanega znaka kot znamke, kar bo preverjeno. Na primer, ni sporno, da uporaba figurativne znamke, ki jo sestavlja barvni element „bet365“ na podlagi v drugi barvi, kot znamke, javnosti – če vzpostavi povezavo med to figurativno znamko ter proizvodi in storitvami tožeče stranke – omogoča, da vzpostavi enako povezavo med, prvič, izpodbijano znamko, ki se uporablja le za isti namen, in drugič, navedenimi proizvodi in storitvami.
40 Odbor za pritožbe je tako napačno uporabil pravo, ker ni upošteval dokazov, ki zajemajo figurativne znamke ali znamke, sestavljene iz več besednih elementov, ki zajemajo izpodbijano znamko, za presojo pridobitve razlikovalnega učinka zadnjenavedene znamke z uporabo.
41 Poleg tega se pojavlja dvom, tudi ob upoštevanju tretjega sklopa trditev, ki jih navaja tožeča stranka in je naveden v točki 21 zgoraj, o ugotovitvah na podlagi dejstva, da tožeča stranka tako uporablja besedni element „bet365“ kot del imena svoje spletne strani, na voljo na naslovu www.bet365.com, ter pomena, ki ga je treba dati elementom, ki jih je predložila v zvezi z uporabo svoje spletne strani ali ki iz nje izhajajo. Natančneje, odbor za pritožbe je v točki 77 izpodbijane odločbe navedel, da „uporaba zadevne znamke kot domenskega imena […] n[i] pomeni[la] uporabe znamke kot znamke, ki označuje in ločuje proizvode in storitve imetnika“. Tožeča stranka priznava, da zgolj uporaba izpodbijane znamke kot spletne domene ne bi zadostovala za ugotovitev njene uporabe kot znamke, vendar trdi, da je v obravnavani zadevi predložila več dokazov o uporabi svoje znamke za označitev trgovskega izvora svojih storitev stav in iger na srečo, ki jih ponuja na spletu.
42 V zvezi s tem iz ustaljene sodne prakse izhaja, da ni mogoče uporabiti istega elementa kot znamko in v okviru druge uporabe, na primer kot celo ime ali del imena spletne strani. Vendar ima znak, ki izpolnjuje tudi druge funkcije znamke, razlikovalni učinek za namene člena 7 ali člena 52(2) Uredbe št. 207/2009 le, če ga upoštevna javnost lahko takoj zazna kot označbo trgovskega izvora zadevnih proizvodov in storitev, tako da ji omogoči, da lahko brez verjetnosti zmede razlikuje proizvode in storitve imetnika znamke od proizvodov in storitev drugega trgovskega izvora (sodbi z dne 5. decembra 2002, Sykes Enterprises/UUNT (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), T‑130/01, EU:T:2002:301, točka 20, in z dne 21. novembra 2012, Getty Images/UUNT (PHOTOS.COM), T‑338/11, neobjavljena, EU:T:2012:614, točka 58). Poleg tega je treba opozoriti, da se razlikovalni učinek nekega znaka lahko presoja le, prvič, glede na proizvode ali storitve, za katere se zahteva registracija ali je bila ta dovoljena, in drugič, glede na to, kako ga dojema upoštevna javnost (sodba z dne 5. decembra 2002, REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS, T‑130/01, EU:T:2002:301, točka 21). Te ugotovitve veljajo tako glede lastnega razlikovalnega učinka kot glede razlikovalnega učinka, pridobljenega z uporabo, ki se alternativno zahtevata, da se znamka lahko veljavno registrira.
43 V obravnavanem primeru je odbor za pritožbe napačno uporabil pravo, ker je v točki 77 izpodbijane odločbe izključil, da bi uporaba izpodbijane znamke kot ime spletne domene lahko pomenila uporabo znamke „kot znamke“. Vse je namreč odvisno od dokumentov in podatkov, ki se predložijo v zvezi s tem, ter od tega, kar lahko doprinesejo k presoji dojemanja upoštevne javnosti, kadar vidi ali uporablja elementa „bet365“ ali „bet365.com“ v okviru uporabe spleta.
44 V zvezi s tem je treba upoštevati dejstvo, da, prvič, je tožeča stranka edina, ki uporablja element „bet365“ za trženje iger na srečo in stav, drugič, kot je tožeča stranka potrdila na obravnavi in ji nihče ni ugovarjal, je ta element v vseh znamkah, ki jih uporablja za splošno označevanje svojih storitev, tretjič, je njena spletna stran njen glavni prodajni kanal iger na srečo in stav, četrtič, je v tem sektorju večina znamk, ki jih uporabljajo spletni ponudniki, tako kot izpodbijana znamka, nujno opisnih, in petič, je splošno znano, da so vlagatelji stav in udeleženci iger na srečo v veliki večini primerov stalne stranke. Zato je razumno sklepati, da, razen kar zadeva nekatere nove igralce na srečo ali vlagatelje stav, za katere so to prve izkušnje, stranka, ki se poveže na spletno stran tožeče stranke na naslov „www.bet365.com“, tega ne stori slučajno in izpodbijano znamko ali njene izvedene znamke uporablja kot označbo storitev, ki jih ponuja tožeča stranka, drugače od storitev, ki jih ponujajo njeni konkurenti, tako kot stranka, ki bi vstopila v trgovino z napisom, ki ustreza znamki proizvodov ali storitev, ki jih išče in ki se tam prodajajo.
45 Položaja ni mogoče enačiti s položaji, ki so bili preučeni v zadevah, v katerih sta bili izdani sodbi z dne 13. maja 2009, Schuhpark Fascies/UUNT – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (T‑183/08, neobjavljena, EU:T:2009:156), in z dne 18. januarja 2011, Advance Magazine Publishers/UUNT – Capela & Irmãos (VOGUE) (T‑382/08, neobjavljena, EU:T:2011:9), na kateri se je na obravnavi skliceval EUIPO in v katerih pritrditev – na izložbena okna trgovin – znakov, ki ustrezajo znamkam, ki so bile predmet teh zadev, ni dokazovala, da so bile te znamke tudi znamke proizvodov, ki so se prodajali v teh trgovinah, v tem primeru čevljev, za katere se je zahtevala pridobitev razlikovalnega učinka teh znamk.
46 Zato so v okviru in ob upoštevanju okoliščin obravnavanega primera informacije, kot je število povezav na spletno stran tožeče stranke, njena uvrstitev na podlagi obiska v različnih državah ali število iskanj izpodbijane znamke ali njenih izvedenih znamk v spletnih iskalnikih, podatki, ki lahko prispevajo k dokazovanju pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo. Enako velja za povzetke s spletnih strani tožeče stranke ali drugih spletnih strani v različnih jezikih, na katerih so prikazane izpodbijana znamka ali njene izvedene znamke, če obseg elementov, ki so predloženi, lahko prikazuje pomembno uporabo izpodbijane znamke kot znamke.
47 Poleg tega je treba poudariti, da so bili v zadevah, ki se nanašajo na spletne strani in v katerih so bile izdane sodbe, ki jih je EUIPO navedel v odgovoru na tožbo (sodbe z dne 21. junija 2012, Fruit of the Loom/UUNT – Blueshore Management (FRUIT), T‑514/10, neobjavljena, EU:T:2012:316, točke od 59 do 67; z dne 21. novembra 2012, PHOTOS.COM, T‑338/11, neobjavljena, EU:T:2012:614, točke od 48 do 61, in z dne 19. novembra 2014, Out of the blue/UUNT – Dubois in drugi (FUNNY BANDS), T‑344/13, neobjavljena, EU:T:2014:974, točke od 26 do 31), elementi, ki so jih navedli imetniki zadevnih znamk ali pravic, oziroma okvir in okoliščine zelo drugačni od okvira in okoliščin obravnavanega primera. V prvi od teh zadev, ki se je nanašala na postopek za razveljavitev znamke Evropske unije FRUIT, je imel namreč imetnik te znamke res spletno stran na naslovu „www.fruit.com“, vendar mu ni uspelo predložiti nobenega dokaza resne in dejanske uporabe te znamke, vključno s podatki, ki so na voljo na tej spletni strani, ki bi kazali na drugo znamko. Spletna stran torej za proizvode, ki so označeni z zadevno znamko, ni imela poslovne niti zgolj reklamne funkcije. V drugi od teh zadev, ki se je nanašala na zavrnitev registracije blagovne znamke Evropske unije PHOTOS.COM, sta odbor za pritožbe in Splošno sodišče, čeprav je prijavitelj tržil fotografije po spletu na naslovu „www.photo.com“, presodila, da so dokazi, ki jih je predložil navedeni prijavitelj, da bi dokazal, da je zadevna znamka z uporabo pridobila razlikovalni učinek, bodisi nezadosten ali neupošteven z ozemeljskega, količinskega ali časovnega vidika, bodisi neustrezen za dokazovanje povezave med uporabo te strani in označbo trgovskega izvora fotografij, ki so se tam ponujale in po potrebi prodajale. Vendar pa je Splošno sodišče navedlo, da registracija znamke, ki jo sestavljajo znaki ali navedbe, ki so bili poleg tega uporabljeni za označbo imena domene, ni bila izključena. Nazadnje, v tretji zadevi, ki se je nanašala na postopek z ugovorom zoper registracijo blagovne znamke Evropske unije FUNNY BANDS zaradi prejšnjega obstoja enakega neregistriranega trgovskega imena, ki je povzeto v imenu domene „www.funny-bands.com“, je stranka, ki je ugovarjala, skušala dokazati uporabo navedenega imena, katerega obseg ni bil zgolj lokalen. Vendar pa je, kar zadeva spletno stran na ustreznem naslovu, dokazala le njen obstoj ter predložila nekaj slik njene vsebine, vendar nobenega elementa, ki bi omogočal presojo intenzivnosti njene poslovne uporabe. Splošno sodišče je v zvezi s tem navedlo, da bi bilo zadnjenavedeno lahko med drugim dokazati z določenim številom povezav na stran, elektronskih sporočil, prejetih prek spletne strani, ali z obsegom ustvarjenega poslovanja.
48 Tako naj bi napačna uporaba prava s strani odbora za pritožbe v zvezi z uporabo izpodbijane znamke kot imena spletne domene, tega vodila, da naj neupravičeno ne bi upošteval dokazov v zvezi z uporabo spletne strani tožeče stranke ali tistih, ki iz njih izhajajo.
49 Prav tako je – glede na tretji sklop trditev tožeče stranke, ki so navedene v točki 21 zgoraj – sporno dejstvo, da je tožeča stranka za firmo izbrala element „bet365“, ki ustreza izpodbijani znamki. Po mnenju odbora za pritožbe izvlečki iz časopisov, ki jih je predložila tožeča stranka, dokazujejo le uporabo tega elementa kot firme, ne pa kot znamke, kot je bilo to navedeno v točki 79 izpodbijane odločbe. Tožeča stranka trdi, kot je menil oddelek za izbris, da prejemniki njenih storitev stav in iger na srečo v zvezi z izpodbijano znamko nimajo dvomov o tem, da označuje trgovski izvor storitev, ki jim jih ponuja tožeča stranka, in ne da se zgolj sklicuje nanjo kot družbo.
50 V zvezi s tem se glede istočasne uporabe istega elementa kot znamke in v okviru druge uporabe lahko uporabljajo enaka načela, kot so tista, ki so navedena v točki 42 zgoraj.
51 V obravnavanem primeru splošne informacije, zlasti finančne, o tožeči stranki v gospodarskem tisku, ali bolj osebne informacije o poslovodjih te družbe težko prikažejo uporabo izpodbijane znamke, čeprav lahko, če je to primerno, dajo posredne podatke o uspehu te znamke in izvedenih znamkah, saj vse znamke, ki jih tožeča stranka splošno uporablja za označbo svojih storitev uporabljajo element „bet365“, kot je bilo že ugotovljeno v točki 44 zgoraj. Nasprotno pa pojav tega elementa, ki je prikazan v spisu, predloženem odboru za pritožbe, v športnem tisku ali v tisku, ki je specializiran za igre in stave, na primer v zvezi s stavnimi kvotami, za primerjavo storitev, ki jih ponujajo različni ponudniki, ali v okviru sponzoriranja športnih dogodkov, ki tvorijo podporo stav, jasno kaže na njegovo uporabo kot znamko za označbo izvora predlaganih ali navedenih storitev, za ločitev od storitev konkurentov tožeče stranke, in, glede na primer, za njihovo promocijo.
52 Odbor za pritožbe je torej napačno pravno opredelil dejstva, ki so mu bila predložena, ker je v točki 79 izpodbijane odločbe izključil, da bi lahko vsaj nekateri izvlečki iz tiska, ki jih je predložila tožeča stranka, prikazali uporabo izpodbijane znamke kot znamke.
53 Na podlagi prvega sklopa trditev tožeče stranke, ki je naveden v točki 21 zgoraj, je treba poleg tega preveriti presojo iz točk od 70 do 73 izpodbijane odločbe, ki jo tožeča stranka izpodbija in s katero je odbor za pritožbe izrazil pomisleke glede upoštevnosti prometa in zneskov vložkov ali oglaševalskih naložb, ki jih je tožeča stranka navedla kot elemente, ki bi lahko prispevali k dokazovanju pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo, ker se niso nanašali na izbrane proizvode ali na storitve, čeprav je bila registracija izpodbijane znamke dovoljena za celo vrsto proizvodov in storitev ter ni bila omejena le na igre na srečo ter na stave stricto sensu.
54 Te splošne presoje odbora za pritožbe načeloma ni mogoče grajati. Vendar pa glede tega, da so izpodbijana znamka in njene izvedene znamke edine, ki jih je tožeča stranka uporabljala kot znamke, ki so omogočale splošno prepoznavo njenih iger na srečo ter njenih stav, kot je bilo ugotovljeno v točki 44 zgoraj, če se pridobljena sredstva lahko razumno pretežno namenijo igram na srečo in stavam, jih je treba zato za te storitve upoštevati. Na primer zneski vložkov, oglaševalske naložbe, zlasti tiste v zvezi s sponzorstvom, ali zneski, ki se izplačajo na pridruženih spletnih straneh, ki napotujejo igralce in vlagatelje stav na spletno stran tožeče stranke, so popolnoma ali povečini igre na srečo in stave, ki jih trži tožeča stranka pod izpodbijano znamko ali znamkami, ki so iz nje izvedene. Zato so za te storitve zadevni podatki takšni, da lahko dokazujejo pridobitev razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo.
55 Odbor za pritožbe je torej storil napako tudi pri pravni opredelitvi dejstev, ker je te podatke izključil iz elementov svoje presoje.
56 Po obravnavi teh načelnih vprašanj je treba preučiti očitke, ki jih je tožeča stranka navedla zoper izpodbijano odločbo, ob upoštevanju konkretnih elementov, ki jih je predložila odboru za pritožbe.
57 Tožeča stranka v okviru prvega sklopa trditev, navedenega v točki 21 zgoraj, trdi, da odbor za pritožbe ni v zadostni meri upošteval izvlečkov iz časopisov, ki so se nanašali na uporabo izpodbijane znamke v več državah na upoštevnem ozemlju, in ne le v Združenem kraljestvu.
58 Priloga JC 16, ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO, vsebuje številne izvlečke iz časopisov od julija 2001 do maja 2007, v katerih so navedene stavne kvote ali komentarji novinarjev ali posrednikov stav, v zvezi s katerimi je tožeča stranka navedena pod imenom „bet365“, ali, glede na primer, imenom „bet365.com“. V teh člankih so poleg tega navedeni sponzorirani športni dogodki, ki nosijo ime, ki vsebuje element „bet365“. Takšni prikazi tega elementa kažejo na njegovo uporabo kot znamko, saj tovrstne navedbe omogočajo določiti, kateri ponudnik je ponudil eno ali drugo stavno kvoto ali je podal takšen komentar o tem tekmovalcu, ki sodeluje na tem dogodku, ali kateri ponudnik stav sponzorira neki športni dogodek, ki tvori podporo stav (na primer dokumenti 4, 209 ali 248 od 431, ki izhajajo iz angleškega tiska, ali dokumenti 2, 4, 33 ali 115 od 163, ki izhajajo iz irskega tiska). Čeprav se drugi izvlečki iz tiska, ki so del te priloge, res nanašajo na uporabo elementa „bet365“ „kot firme“, pa je njihovo število izrazito manjše (na primer dokument 6 od 431, ki izhaja iz angleškega tiska, v katerem je naveden seznam milijonarjev, med katerimi so tudi lastniki tožeče stranke, ali dokumenta 76 in 77 od 431 iz angleškega tiska, ki vsebujeta podatke in komentarje o različnih družbah).
59 Priloga JC 17, ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO, vsebuje izvlečke iz tiska za obdobje od januarja 2007 do novembra 2013. Čeprav ta priloga med izvlečki iz angleškega tiska vsebuje številne dokumente, ki kažejo na uporabo elementa „bet365“ kot firme (na primer dokumenti 13, 31, 46, 68, 105, 156 od 231), pa je med temi izvlečki zelo veliko število dokumentov, ki se sklicujejo na športne dogodke, ki nosijo ime, ki vsebuje element „bet365“, zlasti konjske dirke, dokumente, v katerih so navedene stavne kvote tožeče stranke (na primer dokumenti od 120 do 125, 157, od 179 do 185, in 204 od 231), ter vsaj en članek, v katerem je navedena uporaba „bet365“, ki omogoča igranje na srečo ali oddajanje stav prek prenosnega telefona (dokument 14 od 231). 231 drugih izvlečkov iz časopisov iz priloge JC 17, ki izhajajo iz irskega tiska, vsebuje predvsem dokumente, ki se nanašajo na športne dogodke, ki nosijo ime, ki vsebuje element „bet365“, poleg tega pa tudi dokumente, ki se nanašajo na stavne kvote tožeče stranke, tudi z nekaj komentarji tožeče stranke kot posrednice stav (na primer dokumenta 43 in 68 od 231).
60 Prilogi JC 16 in JC 17 zato vsebujeta več dokazov o uporabi elementa „bet365“ kot znamke pri upoštevni javnosti na Irskem in v Združenem kraljestvu od julija 2001 do novembra 2013.
61 Priloge od JC 18 (a) do JC 18 (g), ki jih je tožeča stranka predložila pred EUIPO, vsebujejo izvlečke iz časopisov, ki izhajajo iz člankov na spletu ali iz običajnega tiska v sedmih drugih državah. V teh dokumentih je primerjalna analiza brez datuma glede kakovosti storitev sedmih organizatorjev iger na srečo ter stav. Tožeča stranka je v njih navedena z izpodbijano znamko in eno od njenih slikovnih prikazov. Tam so tudi članki objavljeni v letih od 2007 do 2013 in članek brez datuma, ki se nanaša na nogomet, v njem pa so navedene stavne kvote, ki jih pod svojim imenom „bet365“ ponuja tožeča stranka, ali pa vsebujejo oglase za izpodbijano znamko ali spletno stran bet365.com. Natančneje, Priloga JC 18 (c) vsebuje nekaj izvlečkov iz športnih časopisov, ki izhajajo iz švedskega tiska, objavljeni pa so bili v letih od 2008 do 2012, in v katerih so navedeni komentarji tožeče stranke, ki je tam označena pod imenom „bet365“, ter stavne kvote, ki jih ponuja. Navedena priloga vsebuje tudi članek o oglaševalski kampanji, ki jo je tožeča stranka izvedla leta 2013.
62 Priloge od JC 18 (a) do JC 18 (g) tako vsebujejo dokaze o uporabi izpodbijane znamke kot znamke, zlasti na Švedskem, ki lahko prispevajo k dokazovanju, da je izpodbijana znamka pridobila razlikovalni učinek z uporabo.
63 V nasprotju s tem, kar je na obravnavi trdil EUIPO, bi moral odbor za pritožbe te priloge preučiti na dovolj celovit način, vsaj tiste, ki so se nanašale na države upoštevnega ozemlja, ki ga je priznal. Tožeča stranka mu ni zgolj predložila na stotine izvlečkov brez komentarja, v točki 11 izjave J. F. C. ni naveden le njihov izvor, temveč tudi, da izkazujejo uporabo izpodbijane znamke kot znamke, s pojasnilom, glede na primer, da so bili nekateri prevedeni v angleščino. Poleg tega je v členu 76(1) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 95(1) Uredbe št. 2017/1001) navedeno, da EUIPO v postopku preveri dejstva po uradni dolžnosti. Izjeme od tega pravila glede postopkov, ki se nanašajo na relativne razloge za zavrnitev registracije, v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti, saj je intervenient sprožil postopek za ugotovitev ničnosti zoper izpodbijano znamko na podlagi absolutnega razloga za ničnost, in ne na podlagi relativnega razloga za ničnost. Čeprav je odbor za pritožbe menil, da je bila opredelitev upoštevnih dokumentov, ki jih je predložila tožeča stranka, pretežka, zaradi količine predloženih prilog, pa bi lahko na podlagi preiskovalnih ukrepov iz člena 78(1) Uredbe št. 207/2009 (postal člen 97(1) Uredbe št. 2017/1001) od nje vsaj zahteval, da jih natančneje opredeli.
64 Tožeča stranka poleg tega v okviru prvega sklopa trditev, navedenega v točki 21 zgoraj, navaja še več elementov, ki se nanašajo na uporabo njene spletne strani kot dokaz, da je izpodbijana znamka pridobila razlikovalni učinek z uporabo v več državah.
65 Najprej opozarja, da spletna stran, na kateri so ponujene igre na srečo in stave, deluje v številnih jezikih. Kot je namreč razvidno iz priloge JC 4, ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO, spletna stran tožeče stranke obstaja od leta 2006, med drugim v angleščini, danščini in švedščini. Ti elementi pomenijo indice, da ima tožeča stranka obsežno mrežo strank vsaj v eni državi, v kateri se govorijo ti jeziki, saj vzpostavitev in dnevno vzdrževanje interaktivne spletne strani pomeni stroške, ki v nasprotnem primeru ne bi bili utemeljeni.
66 Tožeča stranka tako opozarja na uvrstitev njene spletne strani, kar zadeva število obiskov v več državah, kot je razvidno iz priloge JC 5, ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da visok položaj, kar zadeva število obiskov, lahko prispeva k temu, da se ugotovi, da je izpodbijana znamka, ki je navedena v imenu spletne strani tožeče stranke, v zadevnih državah pridobila razlikovalni učinek z uporabo, ker – kot je bilo navedeno v točki 44 zgoraj – razen za igralce na srečo in vlagatelje stav, za katere bi bila to prva izkušnja, do povezave na spletno stran ponudnika iger na srečo in stav ne pride naključno, temveč ustreza želji, da bi tam videli prav ponudbe tega ponudnika in pri igrah morda sodelovali oziroma stavili. V obravnavanem primeru mesti 33 in 74, ki sta na Švedskem in v Združenem kraljestvu, kot izhaja iz priloge JC 5, torej pomenita indica, ki kažeta na to, da izpodbijana znamka tam ima razlikovalni učinek, pridobljen z uporabo.
67 Na takšne indice se lahko sklepa tudi iz podatkov v zvezi z novimi naročniki na spletno stran tožeče stranke, kot so ti razvidni iz priloge JC 6 (b), ki jo je tožeča stranka predložila odboru za pritožbe. Vsako sezono od sezone 2008/2009 se v Združenem kraljestvu na stran prijavi več sto tisoč novih igralcev na srečo in vlagateljev stav (735.122 za sezono 2012/2013). Ustrezajoče številke za Dansko so več deset tisoč (85.183 novih prijav za sezono 2012/2013). Številke za preostali del Unije (razen Španije, v zvezi s katero so bile številke prav tako individualizirane) so posplošene in so več sto tisoč novih igralcev na srečo in vlagateljev stav vsako sezono (901.835 novih prijav za sezono 2012/2013). V prilogi JC 6 (a), ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO, so navedeni starejši podatki (sezona 2006/2007), vendar pa je ta omogočala pridobitev podatkov za „preostali del Unije“, in sicer 7062 novih naročnikov za Finsko, 8291 novih naročnikov za Irsko, 462 novih naročnikov za Nizozemsko in 59.322 novih naročnikov za Švedsko. Ti podatki se torej nanašajo na nove igralce iger na srečo in vlagatelje stav, ki se med sezono naročijo na stran tožeče stranke, in čeprav bi lahko mislili, da se nekateri naključno prijavijo neposredno na to spletno stran iger na srečo in stav, in ne na drugo spletno stran, pa se lahko razumno šteje, da večina tega ne stori naključno, temveč to storijo ali po nasvetu drugih igralcev na srečo ali vlagateljev stav, ali potem ko so preučili ponudbo ter jo morda primerjali z drugimi, ali zato, ker se želijo prijaviti na več strani različnih ponudnikov, da bi lahko svoje vložke oziroma stave vlagali sproti, glede na to, kar bi šteli za ponudbo, ki bi jim dajala največ možnosti za zaslužek v zvezi s posameznim vložkom. V zadnjenavedenih primerih, ki so najbolj verjetni, prijava na spletno stran tožeče stranke na naslovu „www.bet365.com“ pomeni prikaz, da so bile izpodbijana znamka ali njene izvedene znamke uporabljene kot znamke, saj naj bi omogočale natančno določiti izvor storitev, katerih uporabo bo omogočila navedena prijava.
68 Podobno je poleg tega tožeča stranka pravilno navajala nekatere elemente, ki jih je ponujala v programu članstva spletnih strani tretjih subjektov in ki so bili namenjeni spodbudi uporabnikov, ki so uporabljali te strani, da se preusmerijo na njeno spletno stran. Ker tretja stran, ki je omogočila preusmeritev, prijavo in prvo plačilo spletnega uporabnika za igranje oziroma vlaganje stav pri tožeči stranki, od zadnjenavedene prejme provizijo, lahko zneski teh provizij in porazdelitev po državah kažejo na uporabo izpodbijane znamke. Če namreč spletnega uporabnika, ki je obiskal tretjo stran, izpodbijana znamka ali njene izvedene znamke skupaj z oglaševalskimi elementi privlačijo do te mere, da se nato prijavi pri tožeči stranki prek njene spletne strani, ter nato opravi prvo plačilo, izpodbijana znamka uresničuje prav svojo funkcijo kot znamka, ki označuje posebno ponudbo storitev, ki jo uporabnik spleta želi izkoristiti. V zvezi s tem priloga JC 30, ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO, kaže na to, da je bilo v Združenem kraljestvu vsako sezono od sezone 2007/2008 več milijonov britanskih funtov plačanih pridruženim spletnim stranem. Ustrezna številka za Dansko je več kot milijon britanskih funtov za sezono 2012/2013. Številke za preostali del Unije (razen Španije) so posplošene in so več deset milijonov britanskih funtov od sezone 2010/2011. Vsaj za države, za katere so številke določene individualno, ti zneski jasno kažejo, da se izpodbijana znamka in izvedene znamke uporabljajo za trženje iger na srečo in stav tožeče stranke.
69 Nasprotno pa zgolj število preusmeritev s spletnih strani tretjih ponudnikov na spletno stran tožeče stranke ni zanesljiv kazalnik uporabe izpodbijane znamke za označbo storitev tožeče stranke, saj je v tej fazi pristopa spletnega uporabnika ob upoštevanju opisnosti izpodbijane znamke zelo verjetno, da gre z njegove strani za naključno povezavo še pred natančno seznanitvijo z vsebino predlagane ponudbe.
70 Tožeča stranka se opira tudi na zneske zbranih vložkov, kot so razvidni iz priloge JC 10 (a), ki jo je predložila pred EUIPO. V zvezi s tem ta priloga za sezono 2012/2013 zlasti kaže zneske več milijard britanskih funtov v Združenem kraljestvu, več sto milijonov britanskih funtov na Danskem in več milijard britanskih funtov za preostali del Unije (razen Španije). Vsaj za države, za katere so številke določene individualno, ti zneski jasno kažejo, da se izpodbijana znamka in izvedene znamke uporabljajo za trženje iger na srečo in stav tožeče stranke, saj mora igralec na srečo ali vlagatelj stav uporabiti element „bet365“, za vložitev vložkov ali stav.
71 Glede oglaševalskih stroškov, ki jih navaja tožeča stranka, kot so tisti, ki izhajajo iz priloge JC 19, ki jo je predložila pred EUIPO, se lahko izpeljejo takšne ugotovitve, kot so tiste, ki se nanašajo na zneske vložkov (glej točko 70 zgoraj). Podatki se nanašajo na različne sezone od sezone 2006/2007, navajajo pa več milijonov britanskih funtov, celo več deset milijonov britanskih funtov oglaševalskih stroškov v vsaki sezoni, tako na Danskem kot v Združenem kraljestvu. Znesek oglaševalskih sredstev v preostalem delu Unije (razen Španije) tako dosega več milijonov britanskih funtov na sezono, vendar pa ni določen za vsako državo posebej. Vsaj za države, za katere so številke določene individualno, ti zneski jasno kažejo, da se izpodbijana znamka in izvedene znamke uporabljajo za spodbujanje trženja iger na srečo in stav tožeče stranke, saj so te znamke edine, ki jih uporablja za splošno označbo svojih iger na srečo in stav. Drugi elementi, ki jih je pred odborom za pritožbe predložila tožeča stranka in ki so se nanašali na oglase, v katerih so bile uporabljene izpodbijana znamka in njene izvedene znamke, lahko pomenijo indice, ki kažejo na pridobitev razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo, zlasti zunaj Združenega kraljestva. Tako priloge od JC 20 (a) do JC 20 (e), ki jih je tožeča stranka predložila pred EUIPO, vsebujejo številne kopije reklam za športne stave, pripravljene v jeziku navedenih držav, ki naj bi bile objavljene med letoma 2007 in 2013, zlasti v angleškem, danskem in švedskem tisku. Priloga JC 21 (a), ki jo je pred EUIPO predložila tožeča stranka, vsebuje primere scenarijev televizijskih oglasov, ki bi morali biti objavljeni v angleščini ali v jeziku ciljnih držav na Danskem, Švedskem ali v Združenem kraljestvu. Izjava J. F. C. (točke od 14.1 do 14.22) vsebuje slike televizijskih oglasnih sporočil, ki bi morala biti objavljena na Danskem, Švedskem in v Združenem kraljestvu, DVD, predložen skupaj s pripombami tožeče stranke pred odborom za pritožbe, pa vsebuje video izvlečke teh reklam, v katerih nastopajo znani umetniki. Priloga JC 21, ki jo je tožeča stranka predložila pred EUIPO, vsebuje nekaj scenarijev reklam v angleščini, predvsem za radijsko predvajanje v Združenem kraljestvu. Priloga JC 25, ki jo je pred EUIPO predložila tožeča stranka, vsebuje primerke kratkih reklamnih televizijskih sporočil, ki so bila v letih od 2009 do 2014 predvajana na Danskem, Švedskem ali v Združenem kraljestvu.
72 Nasprotno pa izjava J. F. C. (točka 17 in naslednje), v povezavi s prilogo JC 23, ki jo je pred EUIPO predložila tožeča stranka, iz katerih bi, po njenem mnenju, lahko sklepali, da je oglaševanje, ki je bilo opravljeno na nogometnih igriščih, po televiziji videno v celotni Uniji, dejansko ne daje dovolj natančnih informacij o predvajanju tega oglaševanja v različnih državah Unije, v nasprotju s tem, kar je očitno menil odbor za pritožbe v točki 58 izpodbijane odločbe. Navedeno je namreč le splošno število ur predvajanja za celotno Unijo, ki ne omogoča nikakršnega razločevanja po državah. Enako velja za elemente, ki jih je tožeča stranka predložila pred EUIPO, da bi prikazala uporabo izpodbijane znamke ali njenih izvedenih znamk v oglaševanju z dejavnostmi nogometnega kluba Stoke City FC, zlasti fotografije iz priloge JC 29. Čeprav je verjetno, da je bilo nogometne tekme „Premier League“, pri katerih sodeluje ta klub, mogoče gledati na televizijskem kanalu v vseh državah Unije, pa te slike igralcev, igrišč ali dodatkov ne dajejo nobenega podatka o dejanskem predvajanju tega oglasa v različnih državah Unije. Časopisni članki iz priloge JC 29 (b), ki jih je pred EUIPO predložila tožeča stranka in ki izhajajo iz časopisov na Irskem in v Združenem kraljestvu, prav tako ne dajejo podatkov v zvezi s tem.
73 Tožeča stranka tako v okviru drugega sklopa trditev, navedenega v točki 21 zgoraj, opozarja na nekatere elemente izjave C. H. in priloge CH 1 k tej izjavi. Ti elementi pa se ne razlikujejo veliko od elementov, ki so bili že navedeni v izjavi J. F. C. in v prilogah k tej izjavi. C. H. je na primer potrdil trud tožeče stranke za promocijo na Danskem, Švedskem in v Združenem kraljestvu. Takšen prispevek s strani osebe, ki je ločena od tožeče stranke, gotovo lahko okrepi verodostojnost izjav ter dokazov, ki jih je navedla tožeča stranka, ne more pa spremeniti vsebinske presoje, ki bi jo bilo mogoče opraviti na njihovi podlagi, če bi se predpostavljalo, da so resnični. Tako imajo predloženi elementi, ki se nanašajo na sponzoriranje nogometnega kluba Stoke City FC, kot je pojasnjeno v točki 72 zgoraj, čeprav jih je potrdil C. H., omejeno vrednost za dokazovanje pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke z uporabo na celotnem zadevnem ozemlju. Predloženi elementi, ki se nanašajo na uspeh tožeče stranke, na katere opozarja C. H., lahko kvečjemu posredno potrdijo poslovni uspeh istoimenske znamke in njenih izvedenih znamk, ki jih tožeča stranka uporablja zgolj za splošno označbo svojih storitev iger na srečo in stav, ne da bi lahko resnično prispevali k temu dokazovanju glede na njihovo splošnost.
74 Poleg tega je treba gotovo opozoriti, da nekateri od elementov, ki so navedeni zgoraj, sami ne vsebujejo podatkov, ki bi omogočali, da se jih takoj označi za neizpodbitne. Na primer kopije reklam za danski in švedski tisk, ki izhajajo iz priloge JC 20, niso predložene kot kopije strani časopisov, v katerih naj bi bile objavljene, na kar poleg tega opozarja J. F. C. v svoji izjavi (točka 13.7), pri čemer navaja, da gre lahko za poskuse. Poleg tega številni podatki, ki jih navaja tožeča stranka, zlasti glede zbranih vložkov ali njenih oglaševalskih stroškov, izhajajo iz popolnoma notranjih virov. Vendar je elementov, ki izhajajo zunaj tožeče stranke ali ki jih je težko izpodbijati, zelo veliko, na primer vsi izvlečki iz švedskega tiska; primerjalna študija o uporabi spletnih strani v različnih državah, na podlagi katere je spletna stran tožeče stranke uvrščena na 33. mesto na Švedskem in 74. mesto v Združenem kraljestvu; dejstvo, da spletna stran tožeče stranke obstaja v angleščini, danščini in švedščini; fotografije in video izvlečki televizijskih reklam, predvajanih na Danskem, Švedskem in v Združenem kraljestvu, v katerih se pojavi veliko znanih umetnikov (kot prikaz točk od 14.1 do 14.22 izjave J. F. C. in na DVD‑ju, ki je priložen stališčem tožeče stranke pred odborom za pritožbe); več izvlečkov iz tiska, kot tisti o uvrstitvi Sunday Times, ki so bili predloženi v prilogi CH 1 k izjavi C. H., se nanaša na poslovni uspeh tožeče stranke, ki ga je odbor za pritožbe v izpodbijani odločbi priznal kot „cvetoč in dobro znan [in ki ima] milijone strank v 200 državah“ (točka 64). Ti dokaj gotovi elementi, ki se skladajo z drugimi elementi, ki jih je predložila tožeča stranka, povečujejo verodostojnost zadnjenavedenih elementov. Ker ni jasnega očitka v zvezi z njihovo resničnostjo in ob upoštevanju gotovosti informacij, ki jih vsebujejo, Splošno sodišče meni, da so vsi elementi, navedeni v točkah od 57 do 73 zgoraj, verodostojni, ker vsebujejo podatke, ki jih je tožeča stranka ustrezno navedla, da bi dokazala, da je imela izpodbijana znamka 19. junija 2013 na upoštevnem ozemlju razlikovalni učinek, pridobljen z uporabo.
75 V teh okoliščinah in ob upoštevanju meril za presojo pridobitve razlikovalnega učinka neke znamke z uporabo, zlasti tistih, ki so navedena v točkah od 27 do 29 zgoraj, in ob upoštevanju, prvič, večkratne napačne uporabe prava ali napačne pravne opredelitve dejstev, navedenih v točkah od 38 do 55 zgoraj, in drugič, več elementov, ki jih je pred odborom za pritožbe navedla tožeča stranka in ki so opredeljeni v točkah od 57 do 74 zgoraj ter ki lahko učinkovito prispevajo k morebitnemu dokazovanju pridobitve razlikovalnega učinka izpodbijane znamke na upoštevnem ozemlju z uporabo, vendar jih odbor za pritožbe ni upošteval v zvezi s tem, je očitno, da izpodbijana odločba ni dovolj utemeljena z veljavnimi razlogi, ki bi omogočali utemeljiti njen izrek, kar zadeva storitve iger na srečo in stav iz razreda 41, ki so naštete v registraciji. Zato je v zvezi s temi storitvami edini tožbeni razlog za razveljavitev utemeljen, ne da bi bilo treba preučiti zadnje trditve, ki jih je tožeča stranka navedla v zvezi z neobstojem raziskav mnenja ali dokazov s strani gospodarske zbornice, kar ji je očital odbor za pritožbe.
76 Ob upoštevanju razlogov, ki utemeljujejo razveljavitev izpodbijane odločbe, je treba pojasniti, da ni naloga Splošnega sodišča, da opravi podrobno in dokončno preučitev za celotno upoštevno ozemlje, in zato tudi sam odbor za pritožbe ni opravil takšne preučitve (glej po analogiji sodbo z dne 5. julija 2011, Edwin/UUNT, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, točki 71 in 72).
77 Glede na navedeno je treba izpodbijano odločbo razveljaviti v delu, v katerem se nanaša na storitve iz razreda 41, ki so naštete v registraciji izpodbijane znamke.
Stroški
78 V skladu s členom 134(3) Poslovnika Splošnega sodišča vsaka stranka nosi svoje stroške, če vsaka uspe samo deloma. Vendar lahko Splošno sodišče, če se zdi to glede na okoliščine obravnavane zadeve upravičeno, odloči, da ena stranka poleg svojih stroškov nosi tudi del stroškov druge stranke.
79 Ker so tožeča stranka, EUIPO in intervenient le deloma uspeli, je treba ob upoštevanju okoliščin obravnavanega primera odločiti, da vsaka stranka nosi svoje stroške.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (deveti senat)
razsodilo:
1. Odločba petega odbora za pritožbe pri Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) z dne 21. marca 2016 (zadeva R 3243/2014‑5) se razveljavi delu, v katerem se nanaša na storitve iz razreda 41, ki so navedene v registraciji znamke Evropske unije BET 365.
2. V preostalem se tožba zavrne.
3. Vsaka stranka nosi svoje stroške.
Gervasoni | Madise | da Silva Passos |
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 14. decembra 2017.
Podpisi