ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies koda)
22. märts 2007(*)
Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi PAM PLUVIAL taotlus – Varasemad siseriiklikud kujutismärgid PAM – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Kasutamise tõendamine − Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b ja artikkel 43
Kohtuasjas T‑364/05,
Saint-Gobain Pam SA, asukoht Nancy (Prantsusmaa), esindajad: advokaadid J. Blanchard ja G. Marchais,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: A. Rassat,
kostja,
teine pool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja menetluses oli
Propamsa, SA, asukoht Barcelona (Hispaania),
mille ese on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti neljanda apellatsioonikoja 15. aprilli 2005. aasta (asi R 414/2004-4) otsuse peale, mis käsitleb sõnamärgi PAM PLUVIAL registreerimist seoses vastulausemenetlusega Propamsa, SA ja Saint-Gobain Pam SA vahel,
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda),
koosseisus: koja esimees M. Vilaras, kohtunikud F. Dehousse ja D. Šváby,
kohtusekretär: E. Coulon,
arvestades 26. septembril 2005 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 25. jaanuaril 2006 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud kostja vastust,
arvestades suulise menetlusega seoses asjaolu, et 7. detsembriks 2006 määratud kohtuistung ei toimunud, kuna kumbki pooltest ei ilmunud kohale,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1 Hageja Saint-Gobain Pam SA esitas 27. septembril 2000 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2 Kaubamärk, mille registreerimist taotletakse (edaspidi „taotletav kaubamärk”), on sõnamärk PAM PLUVIAL.
3 Pärast seda, kui hageja piiras kaks korda, 9. oktoobril 2000 ja 29. mail 2002, esialgu kaubamärgitaotluses märgitud kaupade nimekirja, mida ühtlustamisamet aktsepteeris vastavalt 11. oktoobril 2000 ja 4. juulil 2002, on kaubad, mille registreerimist taotleti, 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe klassidesse 6 ja 17 kuuluvad kaubad, mis vastavad järgmisele kirjeldusele:
– „Metallist või metallil põhinevad torud ja voolikud, metallisulamist torud ja voolikud, metallist liitmikud eelnimetatud kaupade jaoks” (klass 6);
– „Liitmikud (v.a metallist) jäikade mittemetallist torude ja voolikute jaoks” (klass 17).
4 Ühenduse kaubamärgitaotlus avaldati 16. juuli 2001. aasta Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 61/2001.
5 Propamsa, SA esitas 20. septembril 2001 määruse nr 40/94 artikli 42 lõike 1 alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele.
6 Vastulause tugines järgmisele kolmele varasemale õigusele:
– kujutismärk, mis on registreeritud Hispaanias 26. juulil 1976 numbri 737992 all kaupadele „ehitusmaterjalid” (klass 19) ning mida kujutatakse järgmiselt (edaspidi „varasem kaubamärk”):
– kujutismärk, mis on registreeritud Hispaanias 26. juulil 1976 numbri 120075 all kaubale „tsement” (klass 19) ning mida kujutatakse järgmiselt:
– rahvusvahelise kujutismärgi prantsuskeelne tähis, mis on registreeritud 2. septembril 1981 numbri 463089 all kehtivusega Austrias, Beneluxi riikides, Saksamaal, Prantsusmaal ja Itaalias kaupadele „tööstuslikud kleebid” (klass 1) ja „mittemetallist töötlemata või töödeldud ehitusmaterjalid” (klass 19) ning mida kujutatakse järgnevalt:
7 Vastulause esitati kõigile ühenduse kaubamärgitaotluses nimetatud kaupadele.
8 Vastulause põhjenduseks toodi segiajamise tõenäosus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses ühelt poolt taotletava kaubamärgi ja teiselt poolt kolme eespool punktis 6 kujutatud kaubamärgi vahel.
9 Siseturu Ühtlustamise Ameti vastulausete osakond rahuldas 29. märtsi 2004. aasta otsusega vastulause ning lükkas hageja ühenduse kaubamärgitaotluse tagasi. Vastulausete osakond täpsustas kõigepealt, et vastandatud kaubamärkidega tähistatavaid kaupu tuleb võrrelda, võttes ühelt poolt arvesse kõiki taotletava kaubamärgiga tähistatavaid kaupu, sõltumata nende tegelikust või kavandatavast kasutamisest hageja poolt, ning teiselt poolt kõiki kaupu, mille jaoks vastulause aluseks olevad kaubamärgid on registreeritud; hageja ei ole nõudnud varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamist määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses. Seejärel leidis vastulausete osakond, et varasemate kaubamärkidega tähistatavad metallist või mittemetallist torud ja voolikud ning ehitusmaterjalid on sarnased. Viimati nimetatud kaubad hõlmavad vähemalt mittemetallist torusid ja voolikuid, millel on metallist torude ja voolikutega samasugune olemus ja otstarve, mis on suunatud samadele kasutajatele ning mida saab kasutada nendega koos või mis võivad nendega konkureerida. Vastulausete osakond leidis ühtlasi, et taotletava kaubamärgiga tähistatavad torude ja voolikute metallist või mittemetallist liitmikud ning ehitusmaterjalid on sarnased selles osas, milles neid on vaja metallist ja mittemetallist torude ja voolikute ühendamiseks või parandamiseks. Seoses vastandatud kaubamärkide võrdlemisega leidis vastulausete osakond viimaks, et nende domineeriv element on „pam”, mistõttu on need kaubamärgid äärmiselt sarnased, kusjuures tähiste domineeriva elemendi visuaalne ja kõlaline identsus on piisav selleks, et tasakaalustada need visuaalsed ja kõlalised erinevused, mis esinevad kaubamärkide mittedomineerivate elementide vahel. Nende kaalutluste põhjal järeldas vastulausete osakond, et vastandatud kaubamärkide vahel esineb Hispaanias ja Prantsusmaal segiajamise tõenäosus kõikide asjaomaste kaupade osas.
10 Hageja esitas 26. mail 2004 määruse nr 40/94 artiklite 57–62 alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
11 Neljas apellatsioonikoda jättis 15. aprilli 2005. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”), millest hagejat teavitati 19. juulil 2005, hageja kaebuse rahuldamata ning kinnitas vastulausete osakonna otsust.
12 Apellatsioonikoda jättis kõigepealt hilinemise tõttu rahuldamata hageja kaebuse põhjendustes esitatud taotluse, milles hageja nõudis vastulause aluseks olevate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamist. Sellega seoses leidis apellatsioonikoda, et see taotlus oleks tulnud esitada vastulausemenetluse jooksul, see tähendab kuni selle ajani, kui ühtlustamisamet teavitab pooli vastulausemenetluse lõpetamisest, ning seda ei saa esitada esmakordselt kaebuse menetlemise staadiumis apellatsioonikojas.
13 Pärast taotletava kaubamärgi võrdlemist varasema kaubamärgiga leidis apellatsioonikoda, et nimetatud kaubamärgid on üldiselt sarnased, arvestades nende domineeriva sõnalise elemendi „pam” foneetilist ja visuaalset identsust, mis jätab varju visuaalsed ja foneetilised erinevused, mis tulenevad taotletava kaubamärgi täiendavast sõnalisest elemendist „pluvial”. Apellatsioonikoda leidis samuti, et kahe kõnealuse kaubamärgiga tähistatavad kaubad on sarnased ja üksteist täiendavad, kuna neid turustavad samad kauplusteketid, neid müüakse samades müügikohtades ja need on mõeldud samadele lõpptarbijatele. Neid asjaolusid silmas pidades leidis apellatsioonikoda, et Hispaania asjaomase avalikkuse silmis esineb kahe kõnealuse kaubamärgi segiajamise tõenäosus, mistõttu ei ole vaja hinnata sellise tõenäosuse esinemist taotletava kaubamärgi ja teiste kaubamärkide vahel, millele Propamsa oma vastulauses tugines.
Poolte nõuded
14 Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
– tühistada vaidlustatud otsus;
– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
15 Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
16 Oma hagi toetuseks esitab hageja kaks väidet, mis tulenevad vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 ja sama määruse artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisest.
Hagi lisad 9–15, 17, 18, 22 ja 23
Poolte argumendid
17 Ühtlustamisamet märgib, et hagi lisad 9–15, 17, 18, 22 ja 23, mis puudutavad Saint‑Gobain’i grupi mainet ja vastandatud kaubamärkide kasutamise tingimusi, on esmakordselt esitatud Esimese Astme Kohtus, kuna neid ei esitatud vastulausete osakonnale ega apellatsioonikojale. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa neid dokumente seega arvesse võtta ning need tuleb jätta Esimese Astme Kohtul tähelepanuta ilma, et tuleks kontrollida nende tõenduslikku väärtust (Esimese Astme Kohtu 18. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑10/03: Koubi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Flabesa (CONFORFLEX), EKL 2004, lk II‑719, punkt 52 ; 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑399/02: Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (õllepudeli kuju), EKL 2004, lk II‑1391, punkt 52, ja 21. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑164/03: Ampafrance vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Johnson & Johnson (monBeBé), EKL 2005, lk II‑1401). Igal juhul ei saa need dokumendid seada vaidlustatud otsust kahtluse alla.
Esimese Astme Kohtu hinnang
18 Kohtupraktika kohaselt on Esimese Astme Kohtule esitatud hagi eesmärgiks ühtlustamisameti apellatsioonikodade otsuste õiguspärasuse kontrollimine määruse nr 40/94 artikli 63 tähenduses nii, et Esimese Astme Kohtu ülesanne ei ole uuesti hinnata faktilisi asjaolusid neid tõendeid silmas pidades, mis on esmakordselt esitatud Esimese Astme Kohtus (Esimese Astme Kohtu 16. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑322/03: Telefon & Buch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Herold Business Data (Weisse Seiten), EKL 2006, lk II‑835, punkt 65; vt samuti selle kohta eespool punktis 17 viidatud kohtuotsus CONFORFLEX, punkt 52).
19 Käesoleval juhul tuleb tõdeda, et hagi lisad 9–15, 17, 18, 22 ja 23 esitati tegelikult esmakordselt Esimese Astme Kohtus. Järelikult ei saa neid dokumente arvesse võtta ja need tuleb jätta tähelepanuta ilma, et oleks vaja hinnata nende tõendusjõudu (vt selle kohta eespool punktis 18 viidatud kohtuotsus Weisse Seiten, punkt 65 ja viidatud kohtupraktika).
Esimene väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 43 rikkumisest
Poolte argumendid
20 Hageja väidab ühtlustamisameti instantside tegevuse järjepidevuse põhimõttele tuginedes, et apellatsioonikoda jättis ekslikult hilinemise tõttu rahuldamata hageja taotluse, milles hageja nõudis vastulause aluseks olevate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamist ning mille ta esitas esmakordselt oma kaebuse põhjendustes. Hageja leiab, et eelmainitud põhimõtet kohaldades on poolel täielik õigus toetuda apellatsioonikojas neile faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, millele ta ei ole toetunud vastulausemenetluses.
21 See järeldus kehtib seda enam, et käesoleval juhul jõudis hageja ühe tema tellitud küsitluse põhjal veendumusele, et Propamsa kasutab vastulause toetuseks esitatud kaubamärke üksnes tsemendi, mitte teiste kaupade jaoks, mille jaoks need on registreeritud. Hageja nõudis seega oma apellatsioonikojale 26. mail 2004 esitatud kaebuses õiguspäraselt, et Propamsa tõendaks nende kaubamärkide tegelikku kasutamist viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist.
22 Hageja väitel seaks teistsugune järeldus otseselt kahtluse alla „aluspõhimõtte”, mis tuleneb 21. detsembri 1988. aasta nõukogu esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) kaheksandast põhjendusest ja määruse nr 40/94 üheksandast põhjendusest, mille kohaselt ei ole ühenduse kaubamärkide kaitsmine või muude varem registreeritud kaubamärkide kaitsmine nende vastu põhjendatud, kui kaubamärke tegelikult ei kasutata.
23 Hageja lisab, et määruse nr 40/94 artikkel 43, millele vaidlustatud otsus tugineb, näeb selle esimeses lõikes ette üksnes menetlustähtaja, nimelt tähtaja, mille ühtlustamisamet määrab pooltele teiste poolte või ühtlustamisameti teadete kohta märkuste esitamiseks vastulause menetlemise ajal. Hageja leiab, et kuigi vastulause esitaja võib esitada tõendeid tegeliku kasutamise kohta üksnes ühtlustamisameti määratud tähtaja jooksul, ei näe ükski säte ette spetsiaalset tähtaega selleks, millal vastulausemenetluse teine pool võib taotleda tegeliku kasutamise tõendamist. Seega ei saa ühenduse kaubamärgi taotleja eelmises punktis kirjeldatud „aluspõhimõttest” tulenevat õigust nõuda vastulause esitajalt tema kaubamärgi kasutamise tõendamist piirata tähtaja järgimisega, mis ei tulene ühestki spetsiaalsest sättest.
24 On küll õige, et kasutamise tõendamise nõude esitamise tähtaeg määrati kindlaks komisjoni 29. juuni 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 1041/2005, millega muudetakse määrust (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 172, lk 4). See määrus ei ole siiski käesoleval juhul kohaldatav, kuna see jõustus alles 25. juulil 2005, st pärast vaidlustatud otsuse vastuvõtmist.
25 Ühtlustamisamet märgib kõigepealt, et olles küll täielikult teadlik Esimese Astme Kohtu praktikast tegevuse järjepidevuse põhimõtte kohta, ei jaga ta siiski alati Esimese Astme Kohtu arvamust selle põhimõtte kohta, mida tõendab eeskätt ühtlustamisameti Euroopa Kohtule esitatud apellatsioonkaebus (kohtuasi C‑29/05 P) Esimese Astme Kohtu 10. novembri 2004. aasta otsuse peale kohtuasjas T‑164/02: Kaul vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bayer (ARCOL) (EKL 2004, lk II‑3807).
26 Ühtlustamisamet meenutab seejärel oma määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tegeliku kasutamise tõendamise taotlusi puudutavat praktikat, mida on kajastatud ühtlustamisameti menetlusi puudutavates juhistes, mis on vastu võetud ühtlustamisameti juhataja 10. mai 2004. aasta otsusega EX‑04‑2 pärast konsulteerimist haldusnõukoguga ja huvitatud isikutega, eeskätt peamiste ühenduste esindajatega ühtlustamisameti juures. Vastavalt nende juhiste punkti 1.1 redaktsioonile, mis kehtis vaidlustatud otsuse tegemise ajal, võis kasutamise tõendamise taotluse esitada kuni hetkeni, mil ühtlustamisamet teatab pooltele kirjalikult, et enam ei saa esitada ühtegi märkust, teisisõnu, et ühtlustamisamet on valmis tegema vastulause kohta otsust.
27 See juhis peegeldab nii vastulausete osakondade kui apellatsioonikodade väljakujunenud otsustuspraktikat. Seega kinnitas vaidlustatud otsus punktis 1.1 seda praktikat, mida ei ole siiani kahtluse alla seatud. Sellega seoses märgib ühtlustamisamet, et vastupidise otsuse tulemusel pikeneks eelkõige menetlus, see soodustaks menetluse venitamise võimalusi ning seaks seega kahtluse alla vastulausemenetluse eesmärgi, milleks on registreerimisel olevate kaubamärkidega seonduvate vaidluste ja kohtumenetluste lihtne ja kiire ning õiguskindlust tagav lahendamine.
28 Käesoleval juhul ei kasutanud hageja, kes, nagu ta ise väitis, esindab maailma juhtivat tööstust ning on tema omandis oleva kaubamärkide suure hulga tõttu harjunud ühtlustamisameti menetlustega, vastulausemenetluse jooksul oma õigust nõuda Propamsalt vastulause aluseks olevate kaubamärkide tegeliku kasutamise tõendamist. Hageja piirdus ebamääraste väidetega Propamsa valmistatud kaupade ning nende kasutamise kohta üldiselt ehituse vallas koos teiste kaupadega. Vastulausete osakond keeldus seega põhjendatult võtmast arvesse hageja väiteid.
29 Ühtlustamisamet selgitab lisaks, et hageja esitas tegeliku kasutamise tõendamise taotluse määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses esmakordselt oma apellatsioonikojale 20. juulil 2004 esitatud kaebuse põhjendustes, mitte selle kaebuse esitamise kuupäeval 26. mail 2004, nagu hageja ekslikult oma hagi punktis 43 märgib. Hageja Esimese Astme Kohtule esitatud väide, mis tuleneb sellest, et tema varasemate kaubamärkide kasutamise tõendamise taotlus on põhjendatud veendumusega, millele ta jõudis hagiavalduse lisaks 23 oleva küsitluse tulemuste tagajärjel, et Propamsa kasutab neid kaubamärke üksnes tsemendi jaoks, ei ole mõistetav ning on kindlasti kaheldav. Esiteks ei saa seda dokumenti arvesse võtta, kuna seda apellatsioonikojas ei esitatud ning sellele isegi ei tuginetud. Teiseks, kui Esimese Astme Kohus otsustaks erandkorras seda dokumenti arvesse võtta, siis teeks ta kindlaks, et sellel puudub kuupäev ning et üksnes selle lisa 6 kannab kuupäeva 13. august 2004. See dokument ei saa seega olla aluseks veendumusele, millele hageja jõudis väidetavalt 26. mail 2004 või isegi 20. juulil 2004.
30 Ühtlustamisamet juhib ühtlasi Esimese Astme Kohtu tähelepanu määruse nr 1041/2005 uutele sätetele (vt eespool punkt 24), mis, kuigi need ei ole käesoleval juhul kohaldatavad, täpsustavad siiski seadusandja tahet. Määruse nr 2868/95, mida on muudetud, uus eeskiri 22 on isegi vähem liberaalne kui ühtlustamisameti varasem otsustuspraktika, kuna see näeb ette, et vastulause aluseks oleva kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotlus on vastuvõetav üksnes tähtaja jooksul, mis on määratud seisukohtade esitamiseks selle kaubamärgi taotlejale, mille registreerimisele vastulause on esitatud.
31 Viimaks väidab ühtlustamisamet, et vaidlustatud otsuse väidetav õigusvastasus ei saa isegi siis, kui sellega nõustuda, tuua kindlasti kaasa selle tühistamist. Isegi kui varasemat kaubamärki kasutati üksnes tsemendi jaoks ning kui võrdlemisel oleks tulnud piirduda nende kaupadega, esineb vaidlustatud otsuses märgitud põhjustega kattuvatel põhjustel Hispaania tarbija jaoks segiajamise tõenäosus, mis seisneb avalikkuse eksitamises asjaomaste kaupade päritolu osas.
Esimese Astme Kohtu hinnang
32 Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 eeldatakse sama määruse artikli 42 alusel esitatud vastulause menetlemisel varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist seni, kuni kaubamärgi taotleja nõuab sellise kasutamise tõendamist (Esimese Astme Kohtu 17. märtsi 2004. aasta otsused kohtuasjades T‑183/02 ja T‑184/02: El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – González Cabello ja Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), EKL 2004, lk II‑965, punkt 38).
33 Käesoleval juhul on selge, et hageja esitas sellise taotluse esmakordselt kaebuse menetlemise staadiumis apellatsioonikojas. Hageja leiab siiski, et see taotlus oli vastuvõetav. Ta väidab selles osas esiteks, et määrus nr 40/94 ei näe ette mingisugust tähtaega sellise taotluse esitamiseks ning et peale selle oleks selle jaoks tähtaja määramine vastuolus põhimõttega, mis tuleneb selle määruse eespool punktis 22 osundatud üheksandast põhjendusest. Teiseks leiab hageja, et ühtlustamisameti madalamate instantside ja apellatsioonikodade tegevuse järjepidevuse põhimõttest tulenevalt oli tal võimalik esitada taotlus esmakordselt apellatsioonikojale.
34 Tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt peab varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotlus olema selgelt sõnastatud ja esitatud ühtlustamisametile õigeaegselt (Esimese Astme Kohtu eespool punktis 32 viidatud otsus, punkt 38; 16. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑112/03: L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Revlon (FLEXI AIR), EKL 2005, lk II‑949, punkt 24, ja 7. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑303/03: Lidl Stiftung vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – REWE-Zentral (Salvita), EKL 2005, lk II‑1917, punkt 77). Sellega seoses on põhimõtteliselt leitud, ilma et see oleks määruse nr 40/94 üheksanda põhjendusega vastuolus, et varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotlus tuleb esitada selle tähtaja jooksul, mille vastulausete osakond on ühenduse kaubamärgi taotlejale andnud vastulause vastuseks märkuste esitamiseks (eespool viidatud kohtuotsus FLEXI AIR, punktid 25–28).
35 Käesoleval juhul ei ole siiski asjakohane küsimus, kas kaubamärgi taotleja peab taotlema varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamist tähtaja jooksul, mille vastulausete osakond on talle määranud vastulause vastuseks märkuste esitamiseks või kas selline taotlus tuleb esitada spetsiaalse tähtaja jooksul, mille on kaubamärgi taotlejale võib-olla määranud vastulausete osakond ning mille lõppedes on vastulausete osakonnal õigus jätta selline taotlus tähelepanuta. Tegelikult ei esitanud hageja varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotlust tähtaja jooksul, mis oli talle määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 1 kohaselt määratud selleks, et esitada oma märkused Propamsa vastulause kohta. Samas kinnitab ühtlustamisamet, et vastulausete osakond ei määranud hagejale selleks ühtki spetsiaalset tähtaega. Sellest hoolimata väidab ühtlustamisamet, et vastavalt ühtlustamisameti juhataja eespool nimetatud juhiste punktile 1.1 (vt eespool punkt 26), mis kajastavad selles küsimuses väljakujunenud otsustuspraktikat, oleks hageja pidanud taotlema varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamist vastulause menetlemise ajal kuni selle hetkeni, kuni vastulausete osakond teatab pooltele, et ta on valmis vastulause osas otsust tegema.
36 Seega ei ole käesoleval juhul tähtis küsimus, kas järgitud on mingit selle taotluse esitamise jaoks määratud tähtaega, vaid pigem see, millisele ühtlustamisameti instantsile tuleb see taotlus esitada ning eeskätt see, kas see taotlus tuleb esitada kindlasti vastulausete osakonnale või on seda võimalik veel esmakordselt esitada kaebuse menetlemise staadiumis apellatsioonikojas.
37 Sellega seoses tuleb märkida, et varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotluse eesmärk on panna oma kaubamärgi tegeliku kasutamise – või kasutamata jätmist õigustavate põhjuste – tõendamise kohustus vastulause esitajale, kuna vastasel juhul lükatakse tema vastulause tagasi (eespool punktis 32 viidatud kohtuotsus MUNDICOR, punkt 38; eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus FLEXI AIR, punkt 24, ja eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus Salvita, punkt 77). Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimus tuleb juhul, kui kaubamärgi taotleja selle on tõstatanud, lahendada enne, kui tehakse otsus vastulause enda suhtes (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus FLEXI AIR, punkt 26). Varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise taotlus on vastulausemenetluse jaoks seega spetsiifiline eelküsimus, mis selles mõttes muudab menetluse sisu.
38 Lisaks tuleb meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 127 lõike 1 kohaselt vastutab vastulausete osakond otsuste tegemise eest vastulausete puhul ühenduse kaubamärgi registreerimise taotlusele, samas kui sama määruse artikli 130 lõike 1 alusel kuulub apellatsioonikodade pädevusse vastulausete osakondade otsuste peale esitatud kaebuste arutamine.
39 Eeltoodud sätetest ja arutlustest tuleneb, et vastulausete osakonna pädevuses on teha esimeses astmes otsus vastulause kohta, nii nagu see on määratud poolte erinevate menetlustoimingute ja -taotlustega, sh vajadusel varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotlusega. Sellepärast ei saa sellist taotlust esitada esmakordselt apellatsioonikojale. Vastupidisega nõustumine tähendaks seda, et apellatsioonikoda peaks menetlema täiesti eriomast taotlust, mis on seotud uute juriidiliste ja faktiliste asjaoludega ning mis väljub selle vastulause menetluse raamest, mis esitati vastulausete osakonnale ja mida viimane menetles. Apellatsioonikoja pädevuses on üksnes vastulausete osakondade otsuste peale esitatud kaebuste arutamine, mitte esimeses astmes otsuse tegemine uue vastulause kohta.
40 Esimese Astme Kohtu praktikas käsitletud tegevuse järjepidevusega (Esimese Astme Kohtu 23. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑308/01: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE), EKL 2003, lk II‑3253, punktid 25 ja 26; 1. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑57/03: SPAG vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dann ja Backer (HOOLIGAN), EKL 2005, lk II‑287, punkt 18, ja 10. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑323/03: La Baronia de Turis vs. Siseturu Ühtlustamise Amet − Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), EKL 2006, lk II‑2085, punktid 57 ja 58) ei saa kindlasti õigustada sellise taotluse esitamist esmakordselt apellatsioonikojas, kuna sellest ei tulene, et apellatsioonikoda võiks menetleda teistsugust asja kui vastulausete osakonnale esitatu, nimelt asja, mille ulatust on laiendatud varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise eelküsimuse lisamisega.
41 Seega on käesoleval juhul vaidlustatud otsuses leitud põhjendatult, et hagejal ei olnud õigust nõuda esmakordselt kaebuse menetlemise staadiumis apellatsioonikojas, et vastulause esitaja tõendaks vastulause aluseks olevate varasemate kaubamärkide tegelikku kasutamist. Seetõttu tuleb esimene väide tagasi lükata.
Teine väide, mis tuleneb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisest
Poolte argumendid
42 Hageja vaidlustab esiteks vaidlustatud otsuse järelduse, mille kohaselt on taotletava kaubamärgiga tähistatavad kaubad, mida saab kasutada hoonete ehitamisel, võrdsustatavad varasema kaubamärgiga tähistatavate ehitusmaterjalidega või täiendavad neid.
43 Hageja väidab, et mõisted „ehitusmaterjalid” ja „mittemetallist ehitusmaterjalid”, mida tähistavad vastavalt Propamsa kaubamärgid registreerimisnumbritega 737992 ja 463089, on nii ebamäärased ja laia ulatusega, et nendega võib hõlmata lõpmata arvu omavahel mitteseotud kaupu, millega antakse niisiis kõnealuste kaubamärkide omanikule põhjendamatu ja vaieldav monopol. Hageja märgib sellega seoses, et Prantsuse kohtud on juba alustanud kaubamärkide tühistamist juhul, kui nendega tähistatavate kaupade või teenuste kirjeldus on ebatäpne, näiteks kaubamärk, mis tähistab „äriteenuseid”.
44 Hageja märgib, et igasugune inimtegevuse rakendus eeldab sõltumata selle olemusest või eesmärgist rohkem või vähem kompleksset ehitustegevust, mille juures on vaja kasutada väga suurt hulka kaupu kõige tavalisematest kuni kõige keerulisemateni. Samas ei tähenda see, et kõiki neid kaupu või teenuseid tuleb vaadelda kui ehitusmaterjalidega samaväärseid või neid täiendavaid.
45 Hageja möönab, et asjaomaste kaupade ja teenuste võrdlemisel tuleb tugineda nende üldistele omadustele, kuid rõhutab samas, et nende kaupade või teenuste vahelist sarnasust või täiendavust ei saa tuletada ainuüksi asjaolust, et neid võib kasutada ehitustegevuses, ilma et väga erinevate omadustega kaubad ja teenused oleksid sarnased.
46 Seega ei saa näiteks betooni ja elektrijuhtmeid pidada sarnaseks või täiendavaks ainuüksi põhjusel, et neid kasutatakse ehitustegevuses. Tegelikult on need kaubad erineva olemusega, neil on erinevad funktsioonid ning neid valmistavad enamasti erinevad tootjad. Ka klassi 42 kuuluvaid arhitektuuriteenuseid ja klassi 19 kuuluvaid mittemetallist torusid ei saa pidada sarnaseks üksnes põhjusel, et neid kasutatakse ehitustegevuses.
47 Sellega seoses väidab hageja, et vaidlustatud otsus, kinnitades selle punktis 20, et hoonete ja infrastruktuuri ehitamine hõlmab vältimatult erinevaid süsteeme, nagu kanalisatsioon, reovee käitlemine, tuleohutussüsteem, joogivee juhtimine või niisutamine, kus kasutatakse vastandatud kaupu, jõuab ekslikule järeldusele, et need kahte tüüpi kaubad on sarnased.
48 Selle tulemusel väidab hageja, et käesoleval juhul ei saa pidada taotletava kaubamärgiga tähistatavaid kaupu, nimelt metallist torusid ja nende liitmikke ning ehitusmaterjale sarnaseks ainuüksi põhjusel, et kõiki neid kaupu kasutatakse paljude väga erinevate kaupadena hoonete ehitamisel. Tegelikult erinevad taotletava kaubamärgiga tähistatavate kaupade funktsioonid väga palju ehitusmaterjalide funktsioonidest ning need ei ole mingil juhul viimastega asendatavad.
49 Hageja märgib sellega seoses, et süsteeme, mida ta turustab, ei kasutata hoonete püstitamisel, vaid vee äravoolu ja juurdejuhtimise infrastruktuuri rajamisel. Tema kliendid on seega peamiselt kohalikud omavalitsused, mitte ehitusettevõtjad.
50 Teiseks vaidlustab hageja vaidlustatud otsuse seisukoha (punkt 13), mille kohaselt koosneb asjaomane avalikkus nii spetsialistidest kui laiast avalikkusest.
51 Hageja sõnul koosneb kõrgtugevast malmist, eeskätt vihmavee käitlemiseks mõeldud torude turg väga väikesest arvust osalistest ning on suunatud üksnes äärmiselt spetsialiseerunud avalikkusele, kes tegeleb vihma- ja reovee äravooluvõrkude rajamisega. See avalikkus koosneb peamiselt Prantsuse ja välismaistest kohalikest omavalitsustest, kes tunnevad hageja kaupu suurepäraselt. Seega koosneb käesoleval juhul asjaomane avalikkus eriti spetsialiseerunud ja kvalifitseeritud isikutest.
52 Selle arutluskäigu toetuseks toob hageja ühtlustamisameti esimese apellatsioonikoja 10. veebruari 2005. aasta otsuse asjas R 411/2004‑1, mille järeldused on asjaomast avalikkust puudutavas osas otseselt käesolevale juhtumile ülekantavad.
53 Hageja on tema väitel vihmavee jaoks mõeldud kanalisatsiooni turul juhtival positsioonil, mida tõendavad hagile lisatud PAM PLUVIAL kaupade reklaamvoldik ja väljavõte hageja kodulehelt.
54 Seevastu Propamsa ei tegutse selles sektoris üldse ja kasutab oma varasemat kaubamärki PAM üksnes tsemendi jaoks, mida kinnitas hageja tellimusel läbiviidud küsitlus.
55 Seda kaupa müüb Propamsa lähipiirkonna klientuurile, mis koosneb eraisikutest ja väikestest ehitusettevõtjatest, kes ei tunne hagejat ja tema tooteid.
56 Kolmandaks ja viimasena vaidlustab hageja selle, et vaidlustatud otsuses (punkt 15) lükatakse tagasi hageja väide, mille kohaselt tajub asjaomane spetsialiseerunud avalikkus tähist PAM vältimatult kui viidet hageja ärinimele (Saint‑Gobain Pam).
57 Hageja otsingud Internetis võtmesõnadega „Pam” ja „torud” prantsuse, hispaania ja inglise keeles tõid välja üksnes hagejaga seonduvaid vastuseid ning mitte ühtki Propamsaga seonduvat vastust. Hageja lisab oma hagi lisasse nende otsingute tulemused.
58 See asjaolu tõendab hageja väitel tema üleilmset tuntust kanalisatsiooni vallas, milles Propamsa üldse ei tegutse. Asjaomane avalikkus ei saa seega mingil juhul arvata, et taotletava kaubamärgiga tähistatavad kaubad võiksid pärineda Propamsalt või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt. Seda arvamust kinnitab asjaolu, et kõiki hageja kaupu on tähistatud süstemaatiliselt kaubamärgiga PAM või selle tuletistega nagu PAM PLUVIAL, PAM NATURAL või PAM GLOBAL.
59 Lisaks sellele on käesoleval juhul vastandatud kaubamärkidega tähistatavate kaupade turustusvõrgud täiesti erinevad, kuna hageja turustab oma kaupu üksnes otse või väljaspool Prantsusmaad oma filiaalide vahendusel.
60 Seega on vaidlustatud otsuse järeldus segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta ekslik, kuivõrd selline risk on käesoleval juhul täielikult välistatud.
61 Ühtlustamisamet märgib esiteks, et vaidlustatud otsuses kohaldatakse õigesti kohtupraktikat (Esimese Astme Kohtu 13. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑286/03: Gillette vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), EKL 2005, lk II‑8, punkt 33), mille kohaselt tuleb vastulausemenetluse raames kaupade võrdlemisel arvestada esitatud või piiratud kaubamärgitaotluse tekstiga, kusjuures taotletava kaubamärgi kasutamise tingimused või kasutamiseesmärk ei oma selles osas tähtsust.
62 Käesoleval juhul kehtib see seda enam, et hageja ei teinud lisaks kaupade loetelu muutmisele, mille ühtlustamisamet 4. juulil 2002 heaks kiitis, ühtegi teist muudatust selle taotluse tekstis, kuigi ta oleks saanud seda igal ajal teha vastavalt määruse nr 40/94 artikli 44 lõikele 1 ja määruse nr 2868/95 eeskirjale 13.
63 Teiseks, mis puudutab avalikkust, kelle suhtes tuleb käesoleval juhul vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosust hinnata, siis väidab ühtlustamisamet, et nende kaubamärkidega tähistatavad kaubad võivad huvitada oma üldiste omaduste tõttu nii laia avalikkust, nimelt asjaarmastajatest meistrimehi, kui ka rohkem spetsialiseerunud avalikkust, mis on tähelepanelikum ja informeeritum, koosnedes eeskätt professionaalidest ehituse vallas. Seega määratleti käesoleval juhul, vastupidi hageja väidetele, vaidlustatud otsuses asjaomane avalikkus õigesti.
64 Igal juhul leiab ühtlustamisamet, et Esimese Astme Kohtul ei ole vaja seda küsimust osadeks jagada, kuna käesoleval juhul piisab segiajamise tõenäosuse hindamisest keskmise tarbija seisukohalt. Kohtupraktikast tuleneb, et kui segiajamise tõenäosus on keskmise tarbija seisukohalt välistatud, piisab sellest asjaolust hagi rahuldamata jätmiseks, kuna see hinnang peab seda enam paika asjaomase avalikkuse nn professionaalse osa kohta, kelle tähelepanu aste on kõrgem kui keskmisel tarbijal (Esimese Astme Kohtu 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑147/03: Devinlec vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – TIME ART (QUANTUM), EKL 2006, lk II‑11, punkt 62).
65 Peale selle väidab ühtlustamisamet, et kuna varasem kaubamärk on registreeritud ja kaitstud Hispaanias, siis koosneb käesoleval juhul asjaomane avalikkus selle liikmesriigi keskmisest tarbijast.
66 Kolmandaks leiab ühtlustamisamet, et vaidlustatud otsuses on kõigepealt sedastatud põhjendatult, et kahe vastandatud kaubamärgiga tähistatud kaubad on sarnased nende ühesuguse otstarbe ja kasutamise osas. Vastupidi hageja seisukohale moodustavad varasema kaubamärgiga tähistatavad „ehitusmaterjalid” selgelt määratletud kategooria. Selle kategooria määratlusest elektroonilises sõnaraamatus Le Robert tuleneb, et käesoleval juhul kujutab asjaomane avalikkus ilma probleemideta ette seda, millist tüüpi kaupu see kategooria hõlmab. Tegemist on töötlemata või osaliselt töödeldud ehitusmaterjalidega ning suhteliselt lihtsate kaupadega, mis on nendest valmistatud. Seega on vaidlustatud otsuses põhjendatult omistatud sõnale „ehitusmaterjalid” kõik need õigused, mis on sõnastusel, mis tähistab sellega võrdsustatud semantilise sisuga kategooriat.
67 Hageja ei saa käesoleval juhul enam tuletada väidet asjaolust, et ehitustegevuse jaoks on vaja väga suurt hulka kaupu. Tegelikult ei ole käesoleva kohtuasja jaoks vaja võrrelda taotletava kaubamärgiga tähistatavaid kaupu kõikide ehitustegevuses vajalike kaupade ja teenustega, nagu elektrijuhtmed või arhitektuuriteenused. Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses on leidnud, tuleb võrdlemisel tugineda vastandatud kaubamärkidega tähistatavate kaupade üldistele omadustele. Ühtlustamisameti sõnul ei saa eitada asjaolu, et neil kaupadel on hoonete ja infrastruktuuride ehitamisel ühesugune otstarve ja kasutamisviis.
68 Eeltoodud kaalutlust kinnitas hageja ise, kui tunnistas vastulausemenetluses, et neil kaupadel on lai kasutamisala, leides samas Esimese Astme Kohtu menetluses, et neid võib kasutada lisaks ehitustegevusele ka vee äravoolu ja juurdejuhtimise infrastruktuuri rajamiseks. Seega on täiesti selge, et kõigil kõnealustel kaupadel on ühesugune otstarve ja kasutamisviis.
69 Ühtlustamisamet väidab samuti, et vaidlustatud otsuses leitakse seejärel põhjendatult, et vastandatud kaubamärkidega tähistatavad kaubad on üksteist täiendavad. Tegelikult hõlmab hoonete ja infrastruktuuri ehitamine vältimatult erinevate süsteemide ehitamist, nagu kanalisatsioon, reovee käitlemine, tuleohutussüsteemid ja joogivee juhtimise või niisutamise võrgustik, kus on vaja kasutada taotletava kaubamärgiga tähistatavaid kaupu. Seega ei ole mõeldav, et voolikuid ja torusid ning nende koostisosi kasutataks hoonete ja infrastruktuuride rajamiseks ilma selleks ehitusmaterjale, sh tsementi, kasutamata.
70 Lisaks märgib ühtlustamisamet, nagu ka vaidlustatud otsuse punktis 22 sedastatud, et vastandatud kaubamärkidega tähistatavad kaubad kasutavad tavaliselt samu turustusvõrke, neid müüakse samades müügipunktides ning need on mõeldud samadele lõpptarbijatele, nimelt ühelt poolt eraisikutele, eeskätt asjaarmastajatest meistrimeestele ning teiselt poolt ehitusala professionaalidele, nagu ehitajad, torulukksepad ja kütteseadmete paigaldajad. Seega tundub asjaomasele avalikkusele loomulikult, et kõik vastandatud kaubamärkidega tähistatavad kaubad võivad olla ühesuguse kaubandusliku päritoluga.
71 Ühtlustamisamet väidab, et hageja väited, mis ta esitab vaidlustatud otsuse selle punkti vaidlustamiseks, põhinevad üksnes hageja kavatsetaval taotletava kaubamärgi kasutamisel, millel aga siiski ei ole tähtsust.
72 Neljandaks väidab ühtlustamisamet, et vaidlustatud otsuses on leitud põhjendatult, et vastandatud kaubamärgid on sarnased, arvestades nende otsustavaid visuaalseid ja foneetilisi sarnasusi. Peale selle ei esitanud hageja oma hagis ühtegi argumenti, mis võiks selle järelduse kahtluse alla seada.
73 Ühtlustamisamet märgib, et sõnal „pam” puudub hispaania keeles tähendus. Taotletava kaubamärgi sõna „pluvial” tähendab seevastu hispaania keeles „vihmaga seotud”. Vaidlustatud otsuses toodi seega põhjendatult välja, et asjaomane avalikkus tajub viimast sõna kui viidet taotletava kaubamärgiga tähistatavate kaupade teatud omadustele või funktsioonidele, nimelt sellele, et need kaubad on mõeldud vihma korral kasutamiseks või on sellistes tingimustes eriti sobivad.
74 Selle arutluskäigu põhjal ning arvestades kohtupraktikaga (Euroopa Kohtu 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: SABEL, EKL 1997, lk I‑6191, punkt 23 ja 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punkt 25; Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑6/01: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II‑4335, punktid 33 ja 35) väidab ühtlustamisamet, et sõna „pam”, mis on samas nii varasema kaubamärgi ainus sõnaline element kui ka üks taotletava kaubamärgi kahest sõnalisest elemendist, on viimati nimetatud kaubamärgist jäävas tervikmuljes domineeriv, mida hageja ka ei vaidlusta.
75 Visuaalses ja foneetilises osas meenutab ühtlustamisamet, et sõna „pam” ei ole üksnes varasema kaubamärgi ainus sõna, vaid see on ka taotletavas kaubamärgis esimesel kohal. See asetus annab sellele sõnale erilise tähtsuse, kuna avalikkus kaldub pöörama oma tähelepanu pigem kaubamärgi algusele kui selle lõpule, selline tendents on veel loomulikum, kui kõnealuse kaubamärgi algus koosneb, nagu käesoleval juhul, nii lugedes kui kuuldes olemuslikult eristavast ja löövast elemendist. Apellatsioonikoda leidis seega põhjendatult, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt ja foneetiliselt sarnased.
76 Kontseptuaalses osas puudub sõnal „pam” hispaania keeles tähendus, samas kui sõnal „pluvial” on olemas tähendus (vihmaga seotud), mis teeb selle sõna täiendavaks. Hageja väide Esimese Astme Kohtus, mille kohaselt tajub avalikkus sõna „pam” viitena tema olemasolevale ärinimele, ning samuti hageja väide apellatsioonikojas, mille kohaselt tajutakse seda sõna hageja varasema ärinime lühendina (Pont-à-Mousson), ei ole üldse mõistetavad ja nendega ei saa nõustuda. Apellatsioonikoja taoliselt (vaidlustatud otsuse punkti 15 teine lause) tuleks ka Esimese Astme Kohtul lükata hageja need väited põhjendamatuse tõttu tagasi.
77 Viiendana ja viimasena märgib ühtlustamisamet, et erinevad tegurid, mida kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel arvesse võtta, kinnitavad käesoleval juhul sellise riski olemasolu. Tegelikult leidis vastandatud kaubamärkide ja nendega tähistatavate kaupade sarnasus tõendamist. Lisaks sellele on selge, et varasemal kaubamärgil on vähemalt keskmine eriomane eristusvõime kõigi temaga tähistatavate kaupade osas. Seega leiti vaidlustatud otsuses õigustatult, et asjaomane avalikkus, kelle mällu jääb varasema kaubamärgi sõna „pam”, kaldub siis, kui ta satub vastamisi taotletava kaubamärgiga tähistatavate kaupadega, omistama neile sama kaubanduslikku päritolu kui varasema kaubamärgiga tähistatavatele kaupadele, seda enam, et kõnealuseid kaupu võidakse pakkuda koos ja samade turustusvõrkude kaudu.
78 Vaidlustatud otsuse punktis 27 on õigesti leitud, et keskmine tarbija võib mõistlikult eeldada, et varasem kaubamärk on tuletatud põhikaubamärgist „pam” ja et see tähistab ühte kaubarühma, mida pakutakse sama kaubamärkide pere raames. Teisisõnu esineb tõenäosus, et asjaomane avalikkus peab vastandatud kaubamärke, mis siiski pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt, kindlasti kaht erinevat kaubagruppi tähistavaks.
Esimese Astme Kohtu hinnang
79 Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, „kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga”. Lisaks sellele tähendab määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti ii kohaselt varasem kaubamärk liikmesriikides registreeritud kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast.
80 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt seisneb segiajamise tõenäosus selles, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt.
81 Vastavalt samale kohtupraktikale tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, võttes aluseks selle, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ning kaupu või teenuseid tajub, ja arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, iseäranis kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II-2821, punktid 31–33 ja viidatud kohtupraktika).
82 Käesoleval juhul tuleb esiteks meenutada vaidlustatud otsuses tehtud järeldust, et taotletava ja varasema kaubamärgi vahel esineb segiajamise tõenäosus. Vaidlustatud otsuses ei võrreldud seega enam taotletavat kaubamärki teiste kaubamärkidega, millele Propamsa oma vastulauses tugines (vaidlustatud otsuse punktid 14 ja 29).
83 Selles osas tuleb meenutada, et Esimese Astme Kohtule esitatud hagi eesmärk on apellatsioonikoja poolt tehtud otsuse õiguspärasuse kontrollimine. See kontroll peab olema suunatud õigusküsimustele, mida apellatsioonikoda on käsitlenud (Esimese Astme Kohtu 7. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑133/05: Meric vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), EKL 2006, lk II‑2737, punkt 22). Seega tuleb hinnata, kas apellatsioonikoda leidis põhjendatult, et taotletava ja varasema kaubamärgi vahel esineb segiajamise tõenäosus, ilma et oleks vaja võtta arvesse teisi kaubamärke, millele Propamsa oma vastulauses tugines.
84 Seoses hageja väidetega, mis seonduvad taotletava kaubamärgiga tähistatavate kaupadega ja avalikkusega, kellele need kaubad on suunatud, tuleb teiseks hinnata, kas selleks, et hinnata vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosust, määratles apellatsioonikoda õigesti ühelt poolt nende kaubamärkidega tähistatavad kaubad ning teiselt poolt asjaomase avalikkuse.
– Kaubad, mida tuleb segiajamise tõenäosuse hindamisel arvesse võtta
85 Sellega seoses tuleb meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b ette nähtud kaupade võrdlus peab tuginema varasema kaubamärgiga tähistatavate vastulause aluseks olevate kaupade kirjeldusele, mitte kaupadele, mille jaoks seda kaubamärki tegelikult kasutatakse, välja arvatud juhul, kui määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 alusel esitatud varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotluse korral tõendatakse varasema kaubamärgi kasutamist ainult osa kaupade või teenuste osas, võrreldes sellega, mille jaoks varasem kaubamärk registreeriti (eespool punktis 83 viidatud kohtuotsus PAM‑PIM’S BABY‑PROP, punkt 30).
86 Nagu esimese väite hindamise käigus juba märgitud, esitas hageja käesoleval juhul varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamise taotluse esmakordselt apellatsioonikojas ning viimane lükkas selle põhjendatult hilinemise tõttu tagasi. Seega võttis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses taotletava kaubamärgiga tähistatavate kaupadega võrdlemisel õigesti arvesse kõiki kaupu, mille jaoks varasem kaubamärk oli registreeritud, nimelt „ehitusmaterjalid”.
87 Vastupidi hageja väidetele (eespool punkt 43) on see kaubakategooria piisavalt määratletud ning kasutatud sõnade tähenduse osas tuleb seda pidada kõiki ehitusmaterjale hõlmavaks, s.o nii töötlemata kui osaliselt töödelduid, ehituse jaoks vajalikke või kasulikke ning samuti neist materjalidest valmistatud suhteliselt lihtsaid kaupu.
88 Igal juhul tuleb meenutada, et varasem kaubamärk on Hispaania siseriiklik kaubamärk, mille registreeringu kehtivust ei saa seada kahtluse alla ühenduse kaubamärgi registreerimismenetluses, vaid üksnes asjaomases liikmesriigis algatatud tühistamismenetluses (Esimese Astme Kohtu eespool punktis 74 viidatud kohtuotsus MATRATZEN, punkt 55, ja 21. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑269/02: PepsiCo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), EKL 2005, lk II‑1341, punkt 25). Seetõttu olid käesoleval juhul ühtlustamisameti instantsid kohustatud arvestama varasema kaubamärgiga tähistatavate kaupade loeteluga, mis oli koostatud selle kaubamärgi registreerimisel siseriikliku kaubamärgina.
89 Mis puudutab peale selle taotletava kaubamärgiga tähistatavaid kaupu, siis tuleb meenutada, et ühtlustamisamet võib vastulausemenetluse raames võtta arvesse üksnes seda kaupade loetelu, mis on esitatud asjaomase kaubamärgi taotluses, välja arvatud siis, kui viimast ei ole muudetud (eespool punktis 61 viidatud kohtuotsus RIGHT GUARD XTREME sport, punkt 33). Seega ei oma käesoleval juhul tähtsust hageja väited, mis puudutavad konkreetseid kaupu, mille jaoks ta soovib taotletavat kaubamärki kasutada, kuna hageja ei muutnud vastavalt oma väidetud kavatsustele tema ühenduse kaubamärgi taotluses märgitud kaupade loetelu. Järelikult võeti vaidlustatud otsuses selleks, et hinnata käesoleval juhul segiajamise tõenäosust, õigustatult arvesse kõiki kaupu, mis on loetletud hageja esitatud muudetud (vt eespool punkt 3) ühenduse kaubamärgi taotluses.
– Asjaomane avalikkus
90 Mis puudutab avalikkust, kellega seonduvalt tuleb käesoleval juhul vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosust hinnata, siis tuleb tagasi lükata hageja väited, mille kohaselt on taotletava kaubamärgiga silmas peetud avalikkus eranditult äärmiselt spetsialiseerunud avalikkus, mis koosneb peamiselt kohalikest omavalitsustest (vt eespool punktid 49 ja 51). Need väited põhinevad hageja taotletava kaubamärgi kasutamist puudutavatel plaanidel, mis, nagu juba eespool märgitud, ei oma tähtsust.
91 Seega leiti vaidlustatud otsuse punktis 13 põhjendatult, et arvestades vastandatud kaubamärkidega tähistatavate kaupade olemuse ja otstarbega, tuleb järeldada, et asjaomane avalikkus koosneb nii spetsialiseerunud avalikkusest, nimelt professionaalidest ehituse ja remondi vallas, kui laiast avalikkusest, mis tähendab keskmist tarbijat, kes, nagu märkis ühtlustamisamet, võib kõnesolevaid kaupu osta meisterdamiseks.
– Kaupade võrdlemine
92 Kohtupraktika kohaselt tuleb vastandatud kaubamärkidega tähistatavate kaupade vahelise sarnasuse hindamisel arvesse võtta kõiki nende kaupade vahelisi suhteid iseloomustavaid olulisi tegureid, kusjuures need tegurid hõlmavad eelkõige nende olemust, otstarvet, kasutamisviisi ning samuti seda, kas nad on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad (Esimese Astme Kohtu 4. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑85/02: Díaz vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Granjas Castelló (CASTILLO), EKL 2003, lk II‑4835, punkt 32, ja 24. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑346/04: Sadas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LTJ Diffusion (ARTHUR JA FÉLICIE), EKL 2005, lk II‑4891, punkt 33).
93 Käesoleval juhul tuleneb vaidlustatud otsusest (punktid 20 ja 22), et apellatsioonikoda võttis asjaomaste kaupade võrdlemisel arvesse asjaolu, et nii varasema kui taotletava kaubamärgiga tähistatavad kaubad on kaubad, mida võib kasutada hoonete ja infrastruktuuri ehitamisel, mis tähendab selliste erinevate süsteemide ehitamist, kus kasutatakse kõiki neid kaupu, nagu kanalisatsioon, reovee käitlemine, tuleohutussüsteemid ning joogi- või niisutusvee juhtimine. Neil kaupadel on seega hoonete ja infrastruktuuri ehitamisel ühesugune otstarve ja kasutusviis, mistõttu vaidlustatud otsuses leiti õigesti, et nad on sarnased.
94 Õige on ka vaidlustatud otsuse järeldus, et vastandatud kaubamärkidega tähistatavad kaubad on üksteist täiendavad. Sellega seoses tuleb meenutada, et üksteist täiendavad kaubad on omavahel vahetult seotud kaubad, nii et üks on teise kasutamiseks möödapääsmatult vajalik või oluline ning tarbijad võivad mõelda, et mõlemaid kaupu valmistab üks ja seesama ettevõtja (Esimese Astme Kohtu 1. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑169/03: Sergio Rossi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), EKL 2005, lk II‑685, punkt 60, mida on apellatsioonkaebuse esitamise tagajärjel kinnitanud Euroopa Kohtu 18. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑214/05 P: Rossi vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑7057). Nagu ühtlustamisamet õigustatult märgib, ei ole käesoleval juhul eelmises punktis kirjeldatud süsteemide ehitamisel võimalik kasutada taotletava kaubamärgiga tähistatavaid torusid ja liitmikke torude jaoks, ilma et kasutataks varasema kaubamärgiga tähistatavaid ehitusmaterjale.
95 Viimaks on vaidlustatud otsuses vastandatud kaubamärkidega tähistatavate kaupade võrdlemisel võetud põhjendatult arvesse asjaolu, et neid kaupu müüakse enamasti samades müügipunktides ja samade kaubanduskettide vahendusel nagu ehitusmaterjale. Sellega seoses tuleb märkida, et kohtupraktika kohaselt ei välista juhul, kui vastandatud kaubamärkidega tähistatavatel kaupadel on mõned ühised jooned, näiteks kui neid müüakse mõnikord samades müügipunktides, nendevahelised võimalikud erinevused iseenesest segiajamise tõenäosuse võimalikkust (vt selle kohta eespool punktis 94 viidatud kohtuotsus SISSI ROSSI, punkt 68).
96 Neil tingimustel tuleb nõustuda vaidlustatud otsuse järeldusega, et vastandatud kaubamärkidega tähistatavad kaubad on sarnased ja üksteist täiendavad. Hageja vastupidised väited, milles ta viitab kaupadele, mida nimetatud kaubamärgid ei tähista, ei ole asjakohased ja tuleb tagasi lükata.
– Tähiste võrdlus
97 Tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt võib kombineeritud kaubamärki pidada sarnaseks teise kaubamärgiga, mis on identne või sarnane kombineeritud kaubamärgi ühe osaga, kui viimane on kombineeritud kaubamärgist jäävas tervikmuljes domineeriv osa. Sellise juhuga on tegemist siis, kui kaubamärgi nimetatud koostisosa võib kaubamärgi kujutises, mida asjaomane avalikkus meeles peab, domineerida iseseisvalt ja selliselt, et kaubamärgi teised koostisosad on kaubamärgist jäävas tervikmuljes ebaolulised (Esimese Astme Kohtu eespool punktis 74 viidatud kohtuotsus MATRATZEN, punkt 33, ja 13. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑153/03: Inex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Wiseman (lehma naha kujutis), EKL 2006, lk II‑1677, punkt 27). Kombineeritud kaubamärgi ühe või mitme kindlaksmääratud koostisosa domineeriva iseloomu hindamisel tuleb arvesse võtta eeskätt iga koostisosa põhiomadusi, võrreldes neid teiste koostisosadega. Peale selle võib täiendavalt arvesse võtta erinevate koostisosade suhtelist asetust kombineeritud kaubamärgi konfiguratsioonis (eespool punktis 74 viidatud kohtuotsus MATRATZEN, punkt 35).
98 Käesoleval juhul leiti vaidlustatud otsuse punktis 14 põhjendatult, et varasema kaubamärgi ainus sõnaline osa – sõna „pam”, mis on kirjutatud nii vasakult paremale kui ülevalt alla, on varasema kaubamärgi keskne ja domineeriv osa. Nimetatud osal on varasemas kaubamärgis keskne asend, tõmmates endale seda silmitseva tarbija tähelepanu, kes jätab kõrvale teised selle kaubamärgi osad, nimelt värvilisuse ja ovaalse raami, millel on selgelt teisejärguline ja täiendav tähtsus.
99 Kuna varasema kaubamärgi domineeriv osa „pam” on identne taotletava kaubamärgi PAM PLUVIAL esimese osaga, leiti vaidlustatud otsuses, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt ja foneetiliselt sarnased. Nad erinevad küll selle tõttu, et taotletavas kaubamärgis esineb sõna „pluvial”. See sõna on siiski viimati nimetatud kaubamärgis teisejärguline ja kõrvaline oma tähenduse tõttu hispaania keeles, mis on sama prantsuse keeles. Nimetatud tähendus paneb avalikkuse arvama, et see sõna on viide varasema kaubamärgiga tähistatavate kaupadega seonduvale, st et need on mõeldud vihmavee jaoks või vihma korral kasutamiseks. Sel põhjusel leiti vaidlustatud otsuse punktis 17, et vastandatud kaubamärkides domineerivate sõnaliste elementide visuaalne ja foneetiline sarnasus juhib tähelepanu kõrvale nende visuaalsetelt ja foneetilistelt erinevustelt, mis on tingitud taotletava kaubamärgi täiendavast elemendist „pluvial”.
100 Nimetatud järeldusega tuleb samuti nõustuda. Sõnaline osa „pam” on samuti taotletava kaubamärgi domineeriv element, kuna see on lühike ja kergesti meeldejääv, sellel puudub hispaania keeles konkreetne tähendus, mida leiti vaidlustatud otsuses ning mida hageja ei vaidlustanud, ning see asub taotletava kaubamärgi alguses, nimelt positsioonil, millele keskmine tarbija pöörab üldiselt kõige rohkem tähelepanu (eespool punktis 83 nimetatud kohtuotsus PAM‑PIM’S BABY‑PROP, punkt 51).
101 Seoses sellega, et sõnal „pam” puudub hispaania keeles tähendus, on põhjendatud ka vaidlustatud otsuse punktis 15 tehtud järeldus, et käesoleval juhul ei ole võimalik võrrelda vastandatud kaubamärke kontseptuaalselt. Nagu vaidlustatud otsuses sedastatud, ei piisa ainuüksi asjaolust, et sõnal „pluvial” on hispaania keeles tähendus selleks, et siduda taotletav kaubamärk konkreetse mõistega, kuna see osa taotletavast kaubamärgist on teisejärguline ja täiendav.
102 Viimati nimetatud seisukohta ei sea kahtluse alla hageja väide, mille kohaselt tajutakse sõnalist elementi „pam” viitena hageja ärinimele (vt eespool punkt 56). Nagu vaidlustatud otsuses põhjendatult märgitud, ei ole väidetav side hageja varasema ja praeguse ärinime ning sõnalise elemendi „pam” vahel mõistetav ja hageja ei ole seda kuidagi tõendanud. Isegi kui möönda, et sõnalist elementi „pam” võib tajuda viitena hagejale, ei saa siiski sellel alusel tuvastada mingit kontseptuaalset erinevust nende kahe kaubamärgi vahel, sest see sõnaline element esineb samuti varasemas kaubamärgis.
103 Eeltoodust tuleneb, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 18 põhjendatult, et vastandatud kaubamärgid on tervikuna sarnased.
– Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine
104 Arvestades vastandatud kaubamärkide ja nendega tähistatavate kaupade sarnasusega ning nende tegurite vastastikuse sõltuvusega, mida tuleb segiajamise tõenäosuse hindamisel arvesse võtta, tuleb tõdeda, nii nagu ka apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 28, et käesoleval juhul esineb segiajamise tõenäosus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses.
105 Sõna „pluvial” esinemine taotletavas kaubamärgis ei välista seda riski, kuna, nagu vaidlustatud otsuse punktis 27 põhjendatult märgitud, see element võib tekitada keskmises tarbijas arvamuse, et taotletav kaubamärk on tuletis põhikaubamärgist „pam” ja et see tähistab teatud kaubarühma, mis kuulub „kaubamärkide PAM perekonda”. Seda järeldust kinnitab hageja väide, et ta kasutab oma erinevate kaupade jaoks süstemaatiliselt ühisest tüvest „pam” tuletatud kaubamärke (vt eespool punkt 58).
106 Viimaks ei saa kindlasti nõustuda väitega, et asjaomane avalikkus seostab sõnalist elementi „pam” selle väidetava üldtuntuse tõttu hagejaga. Lisaks sellele, et hagi lisad 13–15, millele hageja tugines nimetatud väidetava assotsiatsiooni tõendamiseks, jäeti kõrvale eespool punktides 18 ja 19 kirjeldatud põhjustel, ei saa selline assotsiatsioon, isegi kui eeldada, et see tekib, välistada käesoleval juhul segiajamise tõenäosuse olemasolu, kuna asjaomane avalikkus võib hakata uskuma, et varasema kaubamärgiga tähistatavad kaubad pärinevad hagejalt.
107 Eeltoodud arutluskäigust tuleneb, et hageja teine väide ei ole põhjendatud ja tuleb lükata tagasi, nii nagu hagi tuleb jätta tervikuna rahuldamata.
Kohtukulud
108 Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, jäetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele hageja kanda.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda)
otsustab:
1. Jätta hagi rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud välja hagejalt Saint-Gobain Pam SA-lt.
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 22. märtsil 2007 Luxembourgis.
Kohtusekretär | | Koja esimees |