ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NÍILO JÄÄSKINEN
της 15ης Μαρτίου 2011 (1)
Υπόθεση C‑264/09
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
Σλοβακικής Δημοκρατίας
«Παράβαση κράτους μέλους – Εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας – Οδηγία 2003/54/ΕΚ – Κατά προτεραιότητα πρόσβαση – Άνευ διακρίσεων πρόσβαση στα δίκτυα μεταφοράς και διανομής – Επενδυτική σύμβαση συναφθείσα προ της προσχωρήσεως στην Ευρωπαϊκή Ένωση – Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας – Διμερής συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων – Άρθρο 307 ΕΚ – Δίκαιη και ίση μεταχείριση – Απαλλοτρίωση»
I – Εισαγωγή
1. Η παρούσα υπόθεση αφορά τη σχέση μεταξύ των κατά το δίκαιο της ΕΕ υποχρεώσεων της Σλοβακίας για τη διασφάλιση άνευ διακρίσεων προσβάσεως σε δίκτυα μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας σύμφωνα με την οδηγία 2003/54/ΕΚ (στο εξής: οδηγία 2003/54) (2) και των υποχρεώσεών της για την προστασία επενδύσεων βάσει συμφωνίας για την προώθηση και την αμοιβαία προστασία των επενδύσεων (στο εξής: Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων), υπογραφείσας στις 5 Οκτωβρίου 1990 και συναφθείσας με την Ελβετία προ της προσχωρήσεως της Σλοβακίας στην ΕΕ την 1η Μαΐου 2004 (3).
2. Η διαφορά αφορά, κατά βάση, ιδιωτικού δικαίου σύμβαση (στο εξής: Σύμβαση), συναφθείσα στις 27 Οκτωβρίου 1997, μεταξύ μίας Ελβετικής εταιρίας (Aare-Tessin AG für Elektrizität, στο εξής: ATEL) και του κρατικού φορέα εκμεταλλεύσεως δικτύου στη Σλοβακία (τότε επονομαζόμενου Slovenské elektrané a.s και αργότερα Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s., στο εξής: SEPS). Σύμφωνα με τη Σύμβαση, η ATEL θα κατέβαλλε πλέον του ημίσεος του κόστους κατασκευής της προς κατασκευή γραμμής Lemesany-Krosno από την Πολωνία στη Σλοβακία, έναντι κατά προτεραιότητας προσβάσεως στη γραμμή για ορισμένη και μη ανανεώσιμη περίοδο 16 ετών.
3. Η Επιτροπή ζητεί τώρα από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι, παραλείποντας τη διασφάλιση άνευ διακρίσεων προσβάσεως στο δίκτυο μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας, η Σλοβακία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 20, παράγραφος 1, και 9, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2003/54. Καίτοι η Επιτροπή δεν ζητεί ρητώς από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Σλοβακία οφείλει να ακυρώσει τη Σύμβαση, εντούτοις με τις παρατηρήσεις της προς το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η Σλοβακία δεν υποχρεούται να διατηρήσει σε ισχύ τη σύμβαση αυτή. Περαιτέρω, υποστηρίζει ότι απλώς η μη εφαρμογή της Συμβάσεως δεν επαρκεί για να θεραπεύσει τη φερόμενη παράβαση. Ως προς τούτο, το Δικαστήριο καλείται εμμέσως από την Επιτροπή να εξετάσει αν η Σλοβακία πρέπει να υποχρεωθεί να ακυρώσει τη Σύμβαση.
4. Η Σλοβακία, από της πλευρά της, υποστηρίζει ότι η Σύμβαση προστατεύεται ως επένδυση δυνάμει της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας και ότι η οδηγία 2003/54 πρέπει να ερμηνευθεί σε συμμόρφωση προς τις απορρέουσες από τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας υποχρεώσεις της ΕΕ.
II – Νομικό πλαίσιο
Διεθνές δίκαιο
– Σύμβαση της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών (4)
5. Το άρθρο 31 της Συμβάσεως της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών, το οποίο φέρει τον τίτλο «Γενικός κανών ερμηνείας», ορίζει τα εξής:
«1. Η συνθήκη δέον να ερμηνεύηται καλή τη πίστει, συμφώνως προς την συνήθη έννοιαν ήτις δίδεται εις τους όρους της συνθήκης, εν τω συνόλω αυτών και υπό το φως του αντικειμένου και του σκοπού της.
[…]
4. Ειδική έννοια δύναται να δοθή εις ένα όρον εάν προκύπτη ότι αυτή ήτο η πρόθεσις των συμβαλλομένων μερών».
– Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας (5)
6. Το άρθρο 10, παράγραφος 1, της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας ορίζει τα εξής:
«Σύμφωνα με τις διατάξεις της παρούσας συνθήκης, κάθε συμβαλλόμενο μέρος ενθαρρύνει και δημιουργεί σταθερές, δίκαιες, ευνοϊκές και διαφανείς συνθήκες για τη διενέργεια επενδύσεων στην επικράτειά του από επενδυτές των άλλων συμβαλλομένων μερών. Οι όροι αυτοί περιλαμβάνουν την υποχρέωση να παρέχει πάντοτε ίση και δίκαιη μεταχείριση στις επενδύσεις των επενδυτών άλλων συμβαλλομένων μερών. Οι επενδύσεις αυτές απολαύουν επίσης απολύτως σταθερής προστασίας και ασφάλειας και κανένα συμβαλλόμενο μέρος δεν θίγει κατά κανένα τρόπο με παράλογα ή άνισα μέτρα τη διαχείριση, συντήρηση, χρήση, εκμετάλλευση ή διάθεσή τους. Ουδέποτε επιφυλάσσεται σε τέτοιες επενδύσεις μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που απαιτείται βάσει του διεθνούς δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των υποχρεώσεων βάσει συνθήκης. Κάθε συμβαλλόμενο μέρος τηρεί οποιεσδήποτε υποχρεώσεις έχει αναλάβει έναντι ενός επενδυτή ή μιας επένδυσης ενός επενδυτού οποιουδήποτε άλλου συμβαλλομένου μέρους».
7. Το άρθρο 13 της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας αφορά την απαλλοτρίωση και ορίζει σχετικώς τα εξής:
«(1) Οι επενδύσεις των επενδυτών ενός συμβαλλομένου μέρους στην επικράτεια άλλου συμβαλλομένου μέρους δεν εθνικοποιούνται, δεν απαλλοτριώνονται, ούτε υπόκεινται σε μέτρο ή μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος με την εθνικοποίηση ή την απαλλοτρίωση, στο εξής αναφέρονται ως “απαλλοτρίωση”, εκτός εάν η απαλλοτρίωση:
α) πραγματοποιείται για λόγους δημοσίου συμφέροντος·
β) γίνεται άνευ διακρίσεων·
γ) τηρεί όλες τις νόμιμες διατυπώσεις· και
δ) συνοδεύεται από την καταβολή άμεσης, επαρκούς και αποτελεσματικής αποζημίωσης».
– Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων
8. Το άρθρο 1 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων, το οποίο φέρει τον τίτλο «Ορισμοί», ορίζει σχετικώς τα εξής:
«(2) Ο όρος “επενδύσεις” περιλαμβάνει κάθε είδους περιουσιακά στοιχεία και ειδικότερα:
[…]
γ) αξιώσεις και δικαιώματα επί οποιασδήποτε δραστηριότητας με οικονομική αξία·
[…]».
9. Το άρθρο 3 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων, το οποίο φέρει τον τίτλο «Προώθηση, έγκριση», ορίζει τα εξής:
«(1) Κάθε συμβαλλόμενο μέρος προωθεί εντός του εδάφους του τις επενδύσεις που πραγματοποιούνται από επενδυτές του άλλου συμβαλλομένου μέρους και εγκρίνει τέτοιου είδους επενδύσεις σύμφωνα με τη νομοθεσία και τους κανονισμούς του.
[…]»
10. Το άρθρο 4, το οποίο φέρει τον τίτλο «Προστασία, μεταχείριση», ορίζει τα εξής:
«(1) Κάθε συμβαλλόμενο μέρος προστατεύει εντός του εδάφους του επενδύσεις πραγματοποιούμενες σύμφωνα με τη νομοθεσία και τους κανονισμούς του από επενδυτές του άλλου συμβαλλομένου μέρους και δεν θίγει με παράλογα ή άνισα μέτρα τη διαχείριση, συντήρηση, χρήση, εκμετάλλευση, επέκταση, πώληση και ρευστοποίηση αυτών των επενδύσεων. […]
(2) Κάθε συμβαλλόμενο μέρος διασφαλίζει ίση και δίκαιη μεταχείριση εντός του εδάφους του για τις επενδύσεις των επενδυτών του άλλου συμβαλλομένου μέρους. Δεν επιφυλάσσει μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που επιφυλάσσει σε επενδύσεις πραγματοποιούμενες εντός του εδάφους του από ημεδαπούς επενδυτές ή σε επενδύσεις πραγματοποιούμενες εντός του εδάφους του από επενδυτές του μάλλον ευνοούμενου κράτους, εφόσον η μεταχείριση αυτή είναι περισσότερο ευνοϊκή […]».
11. Το άρθρο 6, το οποίο φέρει τον τίτλο «Αφαίρεση κατοχής, αποζημίωση», ορίζει τα εξής:
«(1) Κανένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δεν λαμβάνει, αμέσως ή εμμέσως, μέτρα απαλλοτριώσεως, εθνικοποιήσεως ή άλλα μέτρα ιδίας φύσεως ή ιδίου αποτελέσματος εις βάρος επενδύσεων των επενδυτών του άλλου συμβαλλόμενου μέρους, εκτός εάν τα μέτρα λαμβάνονται για λόγους δημοσίου συμφέροντος, άνευ διακρίσεων και τηρώντας όλες τις νόμιμες διατυπώσεις, υπό την προϋπόθεση ότι προβλέπεται αποτελεσματική και επαρκής αποζημίωση […]».
12. Το άρθρο 9, το οποίο φέρει τον τίτλο «Διαφορές μεταξύ συμβαλλόμενου μέρους και επενδυτή του άλλου συμβαλλόμενου μέρους», ορίζει τα εξής:
«(1) Για την επίλυση διαφορών αφορωσών επενδύσεις, μεταξύ ενός συμβαλλόμενου μέρους και επενδυτή του άλλου συμβαλλόμενου μέρους, και με την επιφύλαξη του άρθρου 10 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων (Διαφορές μεταξύ συμβαλλομένων μερών), θα γίνονται διαβουλεύσεις μεταξύ των ενδιαφερομένων μερών.
(2) Εφόσον οι διαβουλεύσεις δεν καταλήξουν σε επίτευξη αποδεκτής λύσεως εντός έξι μηνών, η διαφορά, κατόπιν αιτήματος του επενδυτή, παραπέμπεται για επίλυση σε διαιτητικό δικαστήριο. Το εν λόγω διαιτητικό δικαστήριο συνιστάται ως ακολούθως:
α) Το διαιτητικό δικαστήριο θα συγκροτείται για την εκάστοτε υπόθεση. […]
β) Εφόσον παρέλθουν οι προθεσμίες της παραγράφου (α) του παρόντος άρθρου, οποιοδήποτε από τα διαφωνούντα μέρη, ελλείψει άλλων προβλέψεων, μπορεί να απευθυνθεί στον Πρόεδρο του Διαιτητικού Δικαστηρίου του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου στο Παρίσι για να προβεί στους αναγκαίους διορισμούς. […]
γ) Εκτός εάν τα διαφωνούντα μέρη αποφασίσουν διαφορετικά, το διαιτητικό δικαστήριο ορίζει τον κανονισμό διαδικασίας του. Οι αποφάσεις του είναι τελικές και δεσμευτικές για τα διαφωνούντα μέρη. Τα συμβαλλόμενα μέρη μεριμνούν για την αναγνώριση και εκτέλεση της διαιτητικής αποφάσεως. […]
(3) Εφόσον αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν υπογράψει τη Σύμβαση της Ουάσιγκτον, της 18ης Μαρτίου 1965, για την επίλυση των διαφορών στον τομέα των επενδύσεων μεταξύ κρατών και υπηκόων τρίτων κρατών, οι διαφορές του παρόντος άρθρου δύναται, εναλλακτικώς προς τη διαδικασία της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου, να παραπεμφθούν στο Διεθνές Κέντρο για τον Διακανονισμό των Διαφορών εξ Επενδύσεων κατόπιν αιτήματος του επενδυτή.
[…]
(5) Κανένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δεν επιδιώκει διά της διπλωματικής οδού την παραπομπή διαφοράς σε διαιτησία, εκτός αν το άλλο συμβαλλόμενο μέρος δεν τηρεί ή δεν συμμορφώνεται προς την απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου».
13. Το άρθρο 10, το οποίο φέρει τον τίτλο «Διαφορές μεταξύ των συμβαλλομένων μερών», ορίζει τα εξής:
«(1) Οι διαφορές μεταξύ των συμβαλλομένων μερών όσον αφορά την ερμηνεία ή την εφαρμογή των διατάξεων της παρούσας Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων διευθετούνται διά της διπλωματικής οδού.
(2) Εάν αμφότερα τα συμβαλλόμενα δεν μπορούν να επιτύχουν συμφωνία εντός δώδεκα μηνών από την έναρξη της μεταξύ τους διαφοράς, η διαφορά, κατόπιν αιτήματος ενός εκ των συμβαλλομένων μερών, παραπέμπεται σε τριμελές διαιτητικό δικαστήριο. Κάθε συμβαλλόμενο μέρος διορίζει έναν διαιτητή και οι δύο αυτοί διαιτητές ορίζουν τον πρόεδρο ο οποίος πρέπει να είναι υπήκοος τρίτου κράτους.
[…]
(7) Οι αποφάσεις του διαιτητικού δικαστηρίου είναι τελικές και δεσμευτικές για τα συμβαλλόμενα μέρη».
14. Το άρθρο 11, το οποίο φέρει τον τίτλο «Τήρηση υποχρεώσεων», ορίζει συναφώς τα εξής:
«Τα συμβαλλόμενα μέρη διασφαλίζουν διαρκώς την τήρηση των υποχρεώσεων που έχουν αναλάβει όσον αφορά τις επενδύσεις των επενδυτών του άλλου συμβαλλόμενου μέρους».
Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης
– Η Συνθήκη ΕΚ (6)
15. Το άρθρο 307 ΕΚ ορίζει τα εξής:
«1. Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από συμβάσεις που συνήφθησαν πριν από την 1η Ιανουαρίου 1958 ή, για τα κράτη που προσχωρούν, πριν από την ημερομηνία της προσχώρησής τους, μεταξύ ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών αφενός, και ενός ή περισσοτέρων τρίτων χωρών, αφετέρου, δεν θίγονται από την παρούσα Συνθήκη.
2. Κατά το μέτρο που οι συμβάσεις αυτές δεν συμβιβάζονται με την παρούσα Συνθήκη, το ενδιαφερόμενο ή τα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη προσφεύγουν σε όλα τα πρόσφορα μέσα, για να άρουν τα διαπιστωθέντα ασυμβίβαστα. Εν ανάγκη, τα κράτη μέλη παρέχουν προς το σκοπό αυτό αμοιβαία συνδρομή και υιοθετούν, κατά περίπτωση, κοινή στάση.
[…]»
– Οδηγία 2003/54
16. Το άρθρο 9 της οδηγίας 2003/54, το οποίο φέρει τον τίτλο «Καθήκοντα των διαχειριστών δικτύων μεταφοράς», ορίζει συναφώς τα εξής:
«Κάθε διαχειριστής δικτύου μεταφοράς είναι υπεύθυνος για:
(ε) την αποφυγή κάθε διάκρισης μεταξύ των χρηστών ή των κατηγοριών χρηστών του δικτύου, ιδίως δε κάθε διάκρισης υπέρ των συνδεδεμένων με αυτόν επιχειρήσεων».
17. Το άρθρο 20 της οδηγίας 2003/54, το οποίο φέρει τον τίτλο «Πρόσβαση τρίτων», ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν την εφαρμογή ενός συστήματος για την πρόσβαση τρίτων στα δίκτυα μεταφοράς και διανομής με βάση δημοσιευμένα τιμολόγια, το οποίο ισχύει για όλους τους επιλέξιμους πελάτες και εφαρμόζεται αντικειμενικά και χωρίς διακρίσεις μεταξύ των χρηστών του δικτύου. Τα κράτη μέλη φροντίζουν ώστε τα εν λόγω τιμολόγια, ή οι μεθοδολογίες που διέπουν τον υπολογισμό τους, να εγκρίνονται πριν τεθούν σε ισχύ σύμφωνα με το άρθρο 23, τα δε τιμολόγια αυτά και οι μεθοδολογίες –στην περίπτωση που μόνο μεθοδολογίες εγκρίνονται– να δημοσιεύονται πριν από την έναρξη ισχύος τους.
2. Ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς ή διανομής μπορεί να αρνείται την πρόσβαση λόγω έλλειψης χωρητικότητας. Η άρνηση αυτή πρέπει να αιτιολογείται δεόντως, λαμβανομένου ιδίως υπόψη του άρθρου 3. Τα κράτη μέλη μεριμνούν, όπου ενδείκνυται και στις περιπτώσεις άρνησης της πρόσβασης, προκειμένου ο διαχειριστής του δικτύου μεταφοράς ή διανομής να παρέχει πληροφορίες για τα μέτρα που θα ήταν αναγκαία για την ενίσχυση του δικτύου. Η πλευρά που έχει ζητήσει τη χορήγηση των στοιχείων αυτών μπορεί να επιβαρύνεται με εύλογο τέλος που αντικατοπτρίζει το κόστος της παροχής των εν λόγω πληροφοριών.»
18. Οι κατά το άρθρο 26 της οδηγίας 2003/54 παρεκκλίσεις δεν έχουν εφαρμογή στην υπό κρίση διαφορά.
19. Με το άρθρο 29 της οδηγίας 2003/54 καταργείται η οδηγία 96/92 από 1ης Ιουλίου 2004, με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων των κρατών μελών σχετικά με τις προθεσμίες για τη μεταφορά στο εθνικό δίκαιο και την εφαρμογή της οδηγίας αυτής.
20. Κατά το άρθρο 30 της οδηγίας 2003/54, τα κράτη μέλη όφειλαν να θέσουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την οδηγία αυτή το αργότερο έως την 1η Ιουλίου 2004.
21. Η οδηγία 2003/54 θα τίθετο σε ισχύ, κατά το άρθρο της 31, την εικοστή ημέρα από τη δημοσίευσή της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή στις 15 Ιουλίου 2003.
– Κανονισμός 1228/2003 (7)
22. Το άρθρο 7, το οποίο φέρει τον τίτλο «Νέες γραμμές διασύνδεσης», ορίζει συναφώς τα εξής:
«1. Οι νέες γραμμές διασύνδεσης συνεχούς ρεύματος είναι δυνατόν, έπειτα από σχετική αίτηση, να εξαιρούνται από τις διατάξεις του άρθρου 6, παράγραφος 6, του παρόντος κανονισμού, καθώς και του άρθρου 20 και του άρθρου 23, παράγραφοι 2, 3 και 4 της [οδηγίας 2003/54] υπό τους εξής όρους:
α) η επένδυση πρέπει να αυξάνει τον ανταγωνισμό στην προμήθεια ηλεκτρικής ενεργείας·
β) ο βαθμός κινδύνου μιας επένδυσης είναι τέτοιος που η επένδυση μπορεί γίνει μόνο εφόσον χορηγηθεί απαλλαγή·
γ) η γραμμή διασύνδεσης πρέπει να αποτελεί ιδιοκτησία φυσικού ή νομικού προσώπου διαφορετικού, τουλάχιστον ως προς τη νομική του μορφή, από τους διαχειριστές συστημάτων στα συστήματα των οποίων θα δημιουργηθεί η γραμμή διασύνδεσης·
δ) εισπράττονται τέλη από τους χρήστες της εν λόγω γραμμής διασύνδεσης·
ε) από το μερικό άνοιγμα της αγοράς που αναφέρεται στο άρθρο 19 της οδηγίας 96/92/ΕΚ δεν έχει ανακτηθεί κανένα ποσοστό του κεφαλαίου ή του λειτουργικού κόστους της γραμμής διασύνδεσης από οποιαδήποτε συνιστώσα των τελών που καταβάλλονται για τη χρήση των συστημάτων μεταφοράς ή διανομής τα οποία συνδέονται από τη γραμμή διασύνδεσης·
στ) η απαλλαγή δεν αποβαίνει εις βάρος του ανταγωνισμού ή της αποτελεσματικής λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας ή της αποτελεσματικής λειτουργίας του ελεγχόμενου συστήματος με το οποίο συνδέεται η γραμμή διασύνδεσης.
[…]
3. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται και για τις σημαντικές αυξήσεις δυναμικού σε υφιστάμενες γραμμές διασύνδεσης.
4α) Η ρυθμιστική αρχή δύναται, κατά περίπτωση, να αποφασίζει για την εξαίρεση που μνημονεύεται στις παραγράφους 1 και 2. Ωστόσο, τα κράτη μέλη δύνανται να προβλέπουν ότι οι ρυθμιστικές αρχές υποβάλλουν, για τυπική απόφαση, στο αρμόδιο όργανο του κράτους μέλους τη γνώμη τους σχετικά με την αίτηση εξαίρεσης. Η γνώμη αυτή δημοσιεύεται μαζί με τη σχετική απόφαση.
[…]
5. Η απόφαση της εξαίρεσης κοινοποιείται χωρίς καθυστέρηση από την αρμόδια αρχή στην Επιτροπή, μαζί με όλες τις σχετικές με την απόφαση πληροφορίες. Οι πληροφορίες αυτές μπορούν να υποβάλλονται στην Επιτροπή συνολικά, ώστε να της επιτρέπουν να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση.
[…]
Η Επιτροπή μπορεί να ζητήσει από την ενδιαφερόμενη ρυθμιστική αρχή ή το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος την τροποποίηση ή την ανάκληση της απόφασης με την οποία χορηγείται εξαίρεση, εντός δύο μηνών από την παραλαβή της σχετικής κοινοποίησης. Η προθεσμία των δύο μηνών μπορεί να παραταθεί κατά έναν επιπλέον μήνα, εάν η Επιτροπή ζητήσει πρόσθετες πληροφορίες.
[…]»
III – Πραγματικά περιστατικά και διαδικασία
23. Στις 27 Οκτωβρίου 1997, η ATEL και ο προκάτοχος του SEPS συνήψαν τη Σύμβαση δυνάμει της οποίας ο SEPS χορηγούσε στην ATEL δικαίωμα μεταφοράς 300 MW σε γραμμή μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας 400 kV. Η εν λόγω γραμμή ήταν η προς κατασκευή γραμμή μεταφοράς Lemesany-Krosno μεταξύ της Πολωνίας και της Σλοβακίας. Το δικαίωμα μεταφοράς επιτρεπόταν για περίοδο 16 ετών, έως την 31η Σεπτεμβρίου 2014. Η Σλοβακία δεν αποτελούσε συμβαλλόμενο μέρος στη Σύμβαση. Αναμενόταν ότι η γραμμή μεταφοράς θα ετίθετο σε χρήση την 1η Οκτωβρίου 1998. Η ATEL δικαιούτο να υπαναχωρήσει από τη Σύμβαση εφόσον η γραμμή δεν είχε τεθεί σε χρήση το αργότερο έως την 1η Οκτωβρίου 1999.
24. Σε αντάλλαγμα αυτής της μεταφοράς δυναμικού η ATEL όφειλε να καταβάλει εφάπαξ κατ’ αποκοπή ποσό άνω του 50 % του αναγκαίου κόστους για την κατασκευή της γραμμής μεταφοράς Lemesany-Krosno στη Σλοβακία καθώς και αμοιβή για τη μεταφορά, επανυπολογιζόμενη ανά διετία σύμφωνα με προβλεπόμενο στη Σύμβαση τύπο. Τα μέρη δικαιούνται να μεταβιβάσουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους από τη Σύμβαση σε δικαιοδόχο υπό τον όρο ότι ο τελευταίος είναι σε θέση να εκπληρώσει τις απορρέουσες από αυτήν υποχρεώσεις.
25. Η συνταχθείσα στη γερμανική γλώσσα Σύμβαση είναι πράξη ιδιωτικού δικαίου, διεπόμενη από το αυστριακό δίκαιο. Προβλέπει ότι οι διαφορές μεταξύ των μερών παραπέμπονται σε διαιτησία σύμφωνα με τους κανόνες του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου στο Παρίσι.
26. Στις 16 Απριλίου 2003, η Σλοβακία υπέγραψε τη Συνθήκη Προσχωρήσεως. Λίγο αργότερα, στις 26 Ιουνίου 2003 δημοσιεύθηκε η οδηγία 2003/54. Την 1η Μαΐου 2004, η Σλοβακία εντάχθηκε στην ΕΕ (8). Ως κράτος μέλος, οφείλει να συμμορφωθεί προς όλες τις απορρέουσες από τη Συνθήκη ΕΚ υποχρεώσεις. Δεδομένου ότι η περίοδος εφαρμογής της οδηγίας 2003/54 έληξε τον Ιούνιο του 2004, η οδηγία αυτή δεν αποτελούσε μέρος του κοινοτικού κεκτημένου (acquis communautaire) το οποίο η Σλοβακία όφειλε να εφαρμόσει κατά την ημερομηνία προσχωρήσεως. Επιπλέον, δεν περιλαμβάνονταν στην Πράξη προσχωρήσεως όροι σχετικά με την εφαρμογή της οδηγίας 96/92 στη Σλοβακία (9).
27. Στις 10 Απριλίου 2006, η Επιτροπή απέστειλε στη Σλοβακία προειδοποιητική επιστολή, την οποία ακολούθησε η αιτιολογημένη γνώμη της 15ης Δεκεμβρίου 2006. Με την προσφυγή της ενώπιον του Δικαστηρίου η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η κατά προτεραιότητα πρόσβαση που χορηγήθηκε στην ATEL δυνάμει της Συμβάσεως είναι αντίθετη προς τις υποχρεώσεις της Σλοβακίας κατά τα άρθρα 9, στοιχείο ε΄, και 20, παράγραφος 1, της οδηγίας 2003/54, τα οποία αφορούν την άνευ διακρίσεων πρόσβαση στο δίκτυο μεταφοράς.
28. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η εκτίμηση σχετικά με την ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να στηρίζεται στην κατάσταση που επικρατεί στο κράτος μέλος κατά την εκπνοή της προθεσμίας που τάσσεται με την αιτιολογημένη γνώμη, ήτοι δύο μήνες από την 15η Δεκεμβρίου 2006 (10).
IV – Ανάλυση
29. Κατά την ανάλυση της παρούσας υποθέσεως θα εξετάσω αρχικώς ορισμένα προκαταρκτικά ζητήματα, και θα συνεχίσω αναλύοντας αν η εκ μέρους της Σλοβακίας μεταχείριση της ATEL συνιστά δυσμενή διάκριση αντίθετη προς την οδηγία 2003/54. Εφόσον τούτο ισχύει, θα αναλύσω εάν αυτού του είδους η μεταχείριση επιτρέπεται σύμφωνα με τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας ή το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ.
Α – Προκαταρκτικά ζητήματα
30. Ανακύπτουν δύο προκαταρκτικά ζητήματα στην υπό κρίση υπόθεση: (i) εάν η συμπεριφορά του SEPS μπορεί να αποδοθεί στη Σλοβακία και (ii) αν το Δικαστήριο μπορεί να υποχρεώσει τη Σλοβακία να λύσει σύμβαση ιδιωτικού δικαίου προκειμένου να θεραπεύσει την παράβασή της.
31. Ως προς το πρώτο ζήτημα, καίτοι κανένας διάδικος δεν προέβαλε το ζήτημα της ιδιοκτησίας του SEPS προκύπτει ότι η Σλοβακία έχει στην κυριότητά της το 100 % των μετοχών του SEPS (11). Ως εκ τούτου, η συμπεριφορά του μπορεί να αποδοθεί στη Σλοβακία διότι οι πράξεις των κρατικών επιχειρήσεων μπορούν να αποδοθούν στα κράτη μέλη (12).
32. Ως προς το δεύτερο ζήτημα, σύμφωνα με το υπόμνημα αντικρούσεως της Σλοβακίας, ο σλοβακικός ρυθμιστικός φορέας στον τομέα της ενέργειας (URSO) εξέδωσε αρνητική γνώμη ως προς την κατά προτεραιότητα πρόσβαση που είχε χορηγηθεί στην ATEL, η οποία προκάλεσε μεταβολή της πρακτικής χορηγήσεως προσβάσεως στο δίκτυο. Σύμφωνα με τα προσαρτημένα στο υπόμνημα αντικρούσεως της Σλοβακίας έγγραφα του προέδρου του URSO και του προέδρου του SEPS, αμφότερα της 10ης Ιουλίου 2009 και συνταχθέντα ενόψει της παρούσας διαδικασίας, η ATEL δεν έχει πλέον κατά προτεραιότητα πρόσβαση στο δίκτυο αλλά από 1ης Ιανουαρίου 2008 αποκτά όλο το δυναμικό της σε δημοπρασία.
33. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι τούτο δεν επαρκεί για τη θεραπεία της παραβάσεως, καθώς η Σύμβαση μεταξύ της ATEL και του SEPS διατηρείται σε ισχύ. Προς στήριξη του επιχειρήματος αυτού, βασίζεται στο γεγονός ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η διοικητική πρακτική δεν επαρκεί για τη θεραπεία παραβάσεως.
34. Στην απόφαση Επιτροπή κατά Ελλάδας το Δικαστήριο έκρινε ότι απλές διοικητικές πρακτικές, που από τη φύση τους μπορούν να τροποποιηθούν κατά βούληση από τη διοίκηση, δεν απαλλάσσουν το κράτος μέλος από την υποχρέωση να άρει τις αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο νομοθετικές διατάξεις (13). Κατά τη νομολογία αυτή, μόνον η τροποποίηση του ίδιου του νόμου μπορεί να διασφαλίσει ότι θα αρθεί η παράβαση.
35. Στην υπό κρίση, όμως, υπόθεση, η παράβαση απορρέει από σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, διεπόμενη από το αυστριακό δίκαιο, μεταξύ δύο επιχειρήσεων, και όχι από νομοθετική ή κανονιστική πράξη. Δεν είναι, επομένως, σαφή τα νομικά μέτρα τα οποία όφειλε να αναλάβει η Σλοβακία ως κράτος μέλος όσον αφορά τη Σύμβαση προκειμένου να θεραπεύσει τη φερόμενη παράβαση. Ως εκ τούτου, η απόφαση Επιτροπή κατά Ελλάδας δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση.
36. Συνεπώς, η παρούσα κατάσταση ανακινεί ενδιαφέροντα ζητήματα αναφορικά με το αν το κράτος μέλος οφείλει επιπλέον να ακυρώσει σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, μη διεπόμενη από το δίκαιό του, προκειμένου να θεραπεύσει παράβαση. Το ζήτημα αν το κράτος μέλος υποχρεούται να ακυρώσει σύμβαση όταν το Δικαστήριο διαπιστώνει παράβαση έχει εξετασθεί κυρίως σε σχέση με τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (14). Κατά την άποψή μου, η εν λόγω νομολογία είναι περιορισμένης σημασίας εν προκειμένω, καθώς η ουσία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων έγκειται στη ρύθμιση του τρόπου με τον οποίο συνάπτονται οι συμβάσεις και ανατίθεται το αντικείμενό τους από τις δημόσιες οντότητες ή της χρήσεως των δημόσιων πόρων. Δεν πρόκειται για τέτοιου είδους περίπτωση στον τομέα της διανομής ηλεκτρικής ενέργειας.
37. Πέραν του τομέα των δημοσίων συμβάσεων, είναι αμφίβολο αν κράτος μέλος πρέπει να κληθεί να ακυρώσει έγκυρη σύμβαση ιδιωτικού δικαίου. Πράγματι, μία τέτοια πράξη θα ήταν αντίθετη προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου και ενδεχομένως θα τιμωρούσε αθώους τρίτους για παράβαση διαπραχθείσα από κράτος μέλος. Κατά τις Αρχές του ευρωπαϊκού δικαίου των συμβάσεων, μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις η παράβαση νόμου συνεπάγεται αυτομάτως ακυρότητα της συμβάσεως. Για να γίνει τούτο θα πρέπει να υπάρχει αρκούντως σοβαρή παράβαση γενικής αρχής δικαίου ή αναγκαστικού κανόνα δικαίου (15).
38. Επισημαίνεται ότι ακόμη και αν η Σλοβακία αποτελούσε συμβαλλόμενο μέρος της Συμβάσεως, κατά την εκτίμησή μου, δεν θα είχε δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη Σύμβαση χωρίς τη συναίνεση της ATEL. Από τη δικογραφία προκύπτει ότι η ATEL εμμένει στο δικαίωμά της να θεωρεί τη Σύμβαση ισχυρή (16).
Β – Υπάρχει δυσμενής διάκριση σύμφωνα με την οδηγία 2003/54;
39. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η επιφύλαξη μέρους του δυναμικού μεταφοράς σε επιχείρηση αντιστοιχεί σε χορήγηση προνομιακής θέσεως σε ένα χρήστη εις βάρος των υπολοίπων, η οποία με τη σειρά της αντιστοιχεί σε δυσμενή διάκριση μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων που επιθυμούν να αποκτήσουν πρόσβαση στο δίκτυο. Προς στήριξη του επιχειρήματός της στηρίζεται στην απόφαση VEMW, με την οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία 96/92 αποκλείει μέτρα με τα οποία χορηγείται κατά προτεραιότητα δυναμικό διασυνοριακής μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας, εφόσον η λήψη τέτοιων μέτρων δεν επετράπη από την προβλεπόμενη στο άρθρο 24 της οδηγίας αυτής παρέκκλιση (17).
40. Η Σλοβακία υποστηρίζει ότι καθόσον η ATEL συνέβαλε σημαντικά στην κατασκευή της γραμμής Krosno-Lemesany, βρίσκεται σε διαφορετική θέση σε σχέση με τους λοιπούς χρήστες και ότι η κατά διαφορετικό τρόπο μεταχείρισή της δεν συνιστά δυσμενή διάκριση.
41. Κατά πάγια νομολογία, η γενική αρχή της ίσης μεταχειρίσεως επιβάλλει να μην αντιμετωπίζονται κατά διαφορετικό τρόπο οι συγκρίσιμες καταστάσεις και κατά τον ίδιο τρόπο οι διαφορετικές καταστάσεις, εκτός αν αυτό δικαιολογείται αντικειμενικά (18).
42. Η κατά προτεραιότητα πρόσβαση σε 300 MW δυναμικό μεταφοράς στη γραμμή μεταφοράς Krosno-Lemesany συνιστά διαφορετική μεταχείριση της ATEL σε σχέση με άλλες επιχειρήσεις οι οποίες επιθυμούν να έχουν πρόσβαση στο δίκτυο. Συνεπώς, ανακύπτει το ζήτημα αν η ATEL βρίσκεται σε κατάσταση συγκρίσιμη με εκείνη των λοιπών επιχειρήσεων.
1. Η κατά προτεραιότητα πρόσβαση συνιστά πάντοτε δυσμενή διάκριση; – το σκεπτικό της αποφάσεως VEMW
43. Η απόφαση VEMW αφορούσε την επιφύλαξη μέρους του δυναμικού του διασυνοριακού δικτύου για την εισαγωγή ηλεκτρικής ενέργειας στις Κάτω Χώρες υπέρ του πρώην μονοπωλίου (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, το οποίο ακολούθως έγινε γνωστό ως Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV, στο εξής: SEP/NEA). To SEP/NEA ήταν αρμόδιο για την εκπλήρωση σκοπών γενικού οικονομικού συμφέροντος με αντικείμενο τη διασφάλιση του εφοδιασμού των Κάτω Χωρών σε ηλεκτρική ενέργεια με σκοπό τη μεταπώλησή της σε εύλογες τιμές. Ενόψει τούτων, το SEP/NEA συνήψε, προ της ενάρξεως ισχύος της οδηγίας 96/92, σειρά διεθνών συμβάσεων για την εισαγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και ως εκ τούτου απαιτούσε το δυναμικό το οποίο είχε επιφυλαχθεί υπέρ αυτού. Βάσει τούτων υποστηρίζεται ότι βρισκόταν σε διαφορετική κατάσταση σε σχέση με τους λοιπούς οικονομικούς παράγοντες και ότι, επομένως, δεν υπήρχε δυσμενής διάκριση.
44. Το Δικαστήριο απέρριψε σιωπηρώς το επιχείρημα αυτό, αποφαινόμενο ότι καθόσον το SEP/NEA δεν ήταν πλέον επιφορτισμένο με την αποστολή αυτή, εξαιτίας της θέσεως σε ισχύ της οδηγίας 96/92 και της συναφούς εθνικής νομοθεσίας που μετέφερε στην εσωτερική έννομη τάξη την οδηγία αυτή, βρισκόταν σε συγκρίσιμη θέση με εκείνη των λοιπών οικονομικών παραγόντων.
45. Το Δικαστήριο, στη συνέχεια, προέβη στην εξέταση του ζητήματος αν η διαφορετική μεταχείριση ήταν δικαιολογημένη (19) και διαπίστωσε ότι δεν ήταν. Για τη διαπίστωση αυτή αναφέρθηκε στο άρθρο 24 της οδηγίας 96/92, το οποίο προβλέπει δικαίωμα του κράτους μέλους να αποκλίνει από τις γενικές διατάξεις της οδηγίας αυτής. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούσαν μονομερώς να επιφυλάσσουν διαφορετική μεταχείριση στους εισαγωγείς ηλεκτρικής ενέργειας για λόγους οι οποίοι θα μπορούσαν να συνιστούν απόκλιση κατά την οδηγία 96/92 (20), καθώς τούτο θα έθετε σε κίνδυνο την πρακτική αποτελεσματικότητα (effet utile) τόσο του άρθρου 24 όσο και της ίδιας της οδηγίας (21). Επομένως, κατ’ ουσία προκύπτει ότι, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, αυτή η δυσμενής διάκριση ουδέποτε μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει της οδηγίας, εκτός αν έχει επιτραπεί παρέκκλιση (22).
46. Έχει διατυπωθεί η άποψη ότι, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, είναι υπερβολικά ευρεία όπως επίσης και ανεπιθύμητη η ερμηνεία της υποθέσεως αυτής ως θέτουσας γενική αρχή σύμφωνα με την οποία η κατά προτεραιότητα πρόσβαση συνιστά πάντοτε δυσμενή διάκριση εκτός αν υπάρχει παρέκκλιση.
47. Η πρώτη αιτίαση αφορά τη μεταχείριση καταστάσεων όπου δεν είναι δυνατή παρέκκλιση. Πρακτικώς, το σκεπτικό της αποφάσεως VEMW δεν μπορεί να εφαρμοστεί σε καταστάσεις όπου δεν είναι δυνατή παρέκκλιση, δημιουργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο κενό στον χρόνο και καταλήγοντας σε εισάγουσα διακρίσεις μεταχείριση των επενδυτών αναλόγως του χρόνου κατά τον οποίο πραγματοποιήθηκε η επένδυση. Επομένως, επενδύσεις πραγματοποιηθείσες προ της λήξεως ισχύος της διατάξεως περί παρεκκλίσεως της οδηγίας 96/92 (ήτοι, στις 20 Φεβρουαρίου 1998) και επενδύσεις πραγματοποιηθείσες μετά την έναρξη ισχύος του κανονισμού 1228/2003 (ήτοι, την 1η Ιουλίου 2004) δύναται να εξαιρεθούν από τις διατάξεις περί παρεκκλίσεως, ενώ επενδύσεις πραγματοποιηθείσες στο διάστημα μεταξύ των ημερομηνιών αυτών δεν μπορούν να εξαιρεθούν. Έχει επισημανθεί, βασίμως, ότι τούτο αποτελεί παράδοξο αποτέλεσμα (23).
48. Η δεύτερη αιτίαση αφορά το ότι ενδεχομένως υπάρχουν βάσιμοι λόγοι για τη διαφορετική μεταχείριση των ανεξάρτητων επενδυτών και των λοιπών επιχειρήσεων που επιθυμούν την πρόσβαση στις γραμμές μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Οι επενδύσεις είναι σημαντικές στον τομέα της ενέργειας, καθώς ο εν λόγω τομέας προϋποθέτει την κατασκευή νέων γραμμών μεταφοράς καθώς και την ανάπτυξη των υφιστάμενων τεχνολογιών (24). Η ανάληψη τέτοιων έργων είναι επίσης εξαιρετικά δαπανηρή (25). Δεδομένου ότι τα δίκτυα ηλεκτρικής ενέργειας αποτελούν εκ φύσεως μονοπώλια (26), επιθυμητό είναι, από απόψεως ελευθερώσεως της αγοράς, οι ιδιωτικές επιχειρήσεις να επενδύουν στα δίκτυα, καθώς τούτο συμβάλλει επίσης στη διάλυση των πρώην μονοπωλίων. Περαιτέρω, η Επιτροπή έχει ήδη διαπιστώσει ότι η επιφύλαξη δυναμικού για τη διασφάλιση επενδύσεων δεν είναι αντίθετη προς τον ανταγωνισμό κατά το άρθρο 81 ΕΚ ούτε αντιβαίνει στο άρθρο 82 ΕΚ (27).
49. Καίτοι συμμερίζομαι αυτές τις ανησυχίες, κατά την άποψή μου το σκεπτικό στην απόφαση VEMW αρμόζει μάλλον στη λογική του όλου συστήματος ελευθερώσεως της αγοράς την οποία επιδιώκει η νομοθεσία στον τομέα της ενεργειακής πολιτικής.
50. Σκοπός της ενεργειακής πολιτικής της ΕΕ είναι το άνοιγμα των αγορών, η αύξηση του ανταγωνισμού και η δημιουργία ισότιμων όρων ανταγωνισμού, παύοντας την προνομιακή μεταχείριση των πρώην μονοπωλίων (28). Η αρχή της ίσης προσβάσεως είναι κρίσιμη για την επίτευξη αυτού του σκοπού (29).
51. Ο σκοπός της ελευθερώσεως πρέπει, πάντως, να σταθμίζεται έναντι της ανάγκης ενθαρρύνσεως των επενδύσεων στον τομέα της ενέργειας (30), καθώς είναι ιδιαίτερα σημαντική για την εγγύηση της ασφάλειας του εφοδιασμού εντός της ΕΕ (31).
52. Κατά την άποψή μου, ο σκοπός της ενθαρρύνσεως των επενδύσεων δεν τίθεται σε κίνδυνο από την απόφαση VEMW ή από την οδηγία 2003/54, καθώς δεν συνεπάγονται πλήρη απαγόρευση των διακρίσεων (32). Πράγματι, ο νομοθέτης έλαβε υπόψη την ανάγκη προστασίας των επενδύσεων σε ορισμένες περιπτώσεις κατά την οδηγία 2003/54 (33). Έτσι, το άρθρο 7 του κανονισμού 1228/2003 ορίζει ότι οι νέες γραμμές διασυνδέσεως είναι δυνατόν, κατόπιν αιτήσεως, να εξαιρούνται από τις διατάξεις του άρθρου 20 της οδηγίας 2003/54 υπό τους όρους που μνημονεύονται στο εν λόγω άρθρο. Για τους σκοπούς αυτού του κανονισμού, ως γραμμές διασυνδέσεως νοούνται οι γραμμές μεταφοράς που διασχίζουν σύνορο μεταξύ κρατών μελών (34).
53. Συνεπώς, το σύστημα επιτρέπει διαφορετική μεταχείριση σε ορισμένες περιπτώσεις, πάντοτε εντός πλαισίου όπου τον τελικό έλεγχο έχει η Επιτροπή. Σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 7 του κανονισμού 1228/2003, η ρυθμιστική αρχή δύναται, κατά περίπτωση, να αποφασίζει τη χορήγηση εξαιρέσεως από το άρθρο 20 της οδηγίας 2003/54 όταν πρόκειται για επενδύσεις σε νέες γραμμές διασυνδέσεως. Επιπρόσθετα, τα κράτη μέλη δύνανται να προβλέπουν ότι αυτές οι ρυθμιστικές αρχές υποβάλλουν, για τυπική απόφαση, στο αρμόδιο όργανο του κράτους μέλους τη γνώμη τους σχετικά με την αίτηση εξαιρέσεως (35). Η απόφαση για την εξαίρεση ακολούθως κοινοποιείται στην Επιτροπή, προς εξέταση. Κατόπιν εξετάσεως της κοινοποιήσεως, η Επιτροπή δύναται να ζητήσει από τη ρυθμιστική αρχή του κράτους μέλους την τροποποίηση ή την ανάκληση της αποφάσεώς του με την οποία χορηγείται εξαίρεση (36).
54. Κατόπιν των ανωτέρω, ο γενικός κανόνας ότι δεν επιτρέπεται η κατά προτεραιότητα πρόσβαση εκτός αν προβλέπεται σχετικώς παρέκκλιση ενδείκνυται, κατά την άποψή μου, για την αντιστάθμιση της ελευθερώσεως της αγοράς με την ανάγκη προσελκύσεως και προστασίας των επενδύσεων, συνιστά δε επιδίωξη του νομοθέτη.
2. Η περίπτωση της ATEL και των ανεξάρτητων επενδυτών
55. Ως εκ τούτου, το επιχείρημα της Σλοβακίας ότι οι επενδυτές βρίσκονται σε διαφορετική κατάσταση δεν μπορεί να ευδοκιμήσει.
56. Τούτο ισχύει καίτοι τούτο το συμπέρασμα ενέχει περισσότερες συνέπειες για την οικεία εταιρία στην υπό κρίση υπόθεση σε σχέση με εκείνες στην υπόθεση VEMW. Σε εκείνη την υπόθεση, το SEP/NEA μπορούσε να πωλήσει την ηλεκτρική ενέργεια την οποία είχε αναλάβει να αγοράσει, δυνάμει των διεθνών συμβάσεων, εκτός των Κάτω Χωρών (37), ενώ η ATEL δεν μπορεί ευλόγως να υπαναχωρήσει από τα εν προκειμένω συμβατικά της δικαιώματα για κατά προτεραιότητα πρόσβαση, διότι άλλως θα απαξιώνονταν.
57. Πάντως, η δυνατότητα διαφορετικής μεταχειρίσεως των επενδυτών συνεπάγεται την παροχή δυνατότητας σε μικρή ομάδα επιχειρήσεων να αγοράζουν κατά προτεραιότητα πρόσβαση, γεγονός όμως το οποίο έρχεται σε αντίθεση προς τους ίδιους τους σκοπούς της οδηγίας 2003/54 και εν γένει προς την ενεργειακή πολιτική της ΕΕ.
58. Η ATEL αποτελεί απλώς μία άλλη επιχείρηση η οποία επιθυμεί πρόσβαση στο δίκτυο προκειμένου να μεταφέρει ηλεκτρική ενέργεια στους πελάτες της. Υπό την ιδιότητα αυτή ανταγωνίζεται πλήθος άλλων εν δυνάμει πωλητών ηλεκτρικής ενέργειας, οπότε πρέπει να θεωρηθεί ότι τελεί σε συγκρίσιμη με αυτούς κατάσταση.
59. Συνεπώς, κατά την άποψή μου, η κατά προτεραιότητα μεταχείριση στην υπό κρίση υπόθεση εισάγει δυσμενή διάκριση υπό την έννοια της οδηγίας 2003/54 και απαιτείται να εξετασθεί αν η μεταχείριση αυτή είναι δικαιολογημένη.
Γ – Δικαιολογητικοί λόγοι
1. Η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας
60. Κύριος αμυντικός ισχυρισμός της Σλοβακίας όσον αφορά την προνομιακή πρόσβαση που επιφυλάσσει στην ATEL είναι οι απορρέουσες από τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας υποχρεώσεις. Υποστηρίζει, ορθώς, ότι η οδηγία 2003/54 πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο συνάδοντα προς τις απορρέουσες από τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας υποχρεώσεις της ΕΕ (38). Επιπλέον, δεδομένου ότι η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας αποτελεί μεικτή συμφωνία, η ΕΕ δεσμεύεται νομικώς από τις περιλαμβανόμενες στη Συνθήκη υποχρεώσεις για δίκαιη και ίση μεταχείριση και για απαγόρευση των απαλλοτριώσεων, οι οποίες είναι παρεμφερείς με τις ουσιαστικές διατάξεις της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων.
61. Πάντως, κατά την άποψή μου, οι λεπτομερείς διατάξεις της οδηγίας 2003/54, οι οποίες ερμηνεύονται κατά τρόπο διεξοδικό στην απόφαση VEMW, δεν είναι δυνατό να ανατρέπονται από τις περισσότερο γενικές διατάξεις της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας (39). Τούτο ισχύει ακόμη περισσότερο όσον αφορά ερμηνεία που επιδιώκει την αναδρομική εξαίρεση από τις διατάξεις περί απαγορεύσεως των διακρίσεων, την οποία η οδηγία 2003/54 δεν επιτρέπει.
62. Συνεπώς, παραμένει το ζήτημα των υποχρεώσεων τις οποίες φέρει αμέσως η ΕΕ ως συμβαλλόμενο μέρος στη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας.
63. Κατά την άποψή μου, η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας δεν προσφέρει μεγαλύτερη προστασία στον επενδύτη σε σχέση με τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων. Η ενεργειακή νομοθεσία της ΕΕ, όπως καθιερώνεται με την οδηγία 2003/54 και τον κανονισμό 1228/2003, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν επιτυγχάνει τα πρότυπα που απαιτεί η Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας όσον αφορά τις επενδύσεις που εμπίπτουν στη διαχρονική εφαρμογή των οικείων νομοθετικών πράξεων. Επιπλέον όσον αφορά την εκμετάλλευση και την προστασία των επενδύσεων, το εν γένει επίπεδο προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων που προβλέπει το δίκαιο της ΕΕ παρέχει προστασία στους επενδυτές πληρούσα τις απορρέουσες από τα άρθρα 10, παράγραφος 1, και 13, παράγραφος 1, της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας υποχρεώσεις (40).
64. Στην υπό κρίση υπόθεση, καθόσον η Σύμβαση προστατεύεται από το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ, όπως θα αναλύσω κατωτέρω, η ΕΕ δεν ενεργεί αντίθετα προς τις απορρέουσες από τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας υποχρεώσεις όσον αφορά την ATEL. Συνεπώς, δεν είναι αναγκαίο να αναλυθεί περαιτέρω η ερμηνεία της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας.
2. Απόκλιση
65. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η Σλοβακία θα έπρεπε να είχε διαπραγματευθεί απόκλιση όσον αφορά τη Σύμβαση στην Πράξη προσχωρήσεώς της.
66. Κατά την άποψή μου, όμως, δεν μπορούσε να αναμένεται από τη Σλοβακία ότι θα διαπραγματευθεί απόκλιση για διάταξη της οποίας η νομική υπόσταση δεν ήταν σαφής κατά το δίκαιο της ΕΕ. Δεν ήταν σαφές κατά τον χρόνο της προσχωρήσεως ότι η κατά προτεραιότητα μεταχείριση εισάγει δυσμενή διάκριση κατά την έννοια της οδηγίας 2003/54. Πρώτον, κατά τον χρόνο διαπραγματεύσεως της Συνθήκης Προσχωρήσεως δεν είχε εκδοθεί η απόφαση VEMW (41). Περαιτέρω, στην υπόθεση VEMW η Ολλανδική, η Γαλλική και η Φινλανδική Κυβέρνηση, όπως επίσης και η Επιτροπή, είχαν την άποψη ότι τα επίμαχα στην υπόθεση εκείνη κατά προτεραιότητα μέτρα προσβάσεως δεν συνεπάγονταν δυσμενή διάκριση (42). Επιπρόσθετα, στην ετήσια έκθεση της Επιτροπής επί της πολιτικής ανταγωνισμού για το 2003, προκύπτει ότι η Επιτροπή υιοθέτησε την άποψη ότι οι προ της ελευθερώσεως συμβάσεις ήταν ισχυρές, καίτοι εγείρονταν ζητήματα ανταγωνισμού (43). Είναι αμφίβολο αν τα κράτη μέλη και η Επιτροπή θα συμφωνούσαν σε απόκλιση αφορώσα υποψήφιο κράτος στο πλαίσιο διαπραγματεύσεων για την προσχώρηση εάν με την απόκλιση αυτή ερμηνευόταν το κοινοτικό κεκτημένο (acquis communautaire) διαφορετικά από την αποδεκτή κατά την περίοδο εκείνη έννοια.
67. Από την άλλη πλευρά, εφόσον η Σύμβαση προστατεύεται κατά το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ, τότε τα προβαλλόμενα περί ενδεχομένων διαπραγματεύσεων για προσχώρηση καθίστανται άνευ σημασίας, διότι στην περίπτωση αυτή η Σλοβακία δεν θα χρειαζόταν εξαίρεση.
Δ – Άρθρο 307 ΕΚ: Διεθνείς υποχρεώσεις αναληφθείσες προ της προσχωρήσεως
68. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν υπάρχει υποχρέωση απορρέουσα από σύμβαση προ της προσχωρήσεως κατά την έννοια του άρθρου 307 ΕΚ και ότι τούτη επομένως δεν μπορεί να αναχθεί σε δικαιολογητικό λόγο της επιφυλασσόμενης στην ATEL εισάγουσας διακρίσεις μεταχειρίσεως.
1. Αποτελεί η Σύμβαση επένδυση η οποία δύναται να προστατεύεται κατά τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων;
69. Η Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων αφορά επενδύσεις, νοούμενες ως «κάθε είδους περιουσιακά στοιχεία», και μη εξαντλητικό κατάλογο ενδεχόμενων άλλων παραδειγμάτων για την έννοια της επενδύσεως, στον οποίο συγκαταλέγονται «αξιώσεις και δικαιώματα επί δραστηριοτήτων με οικονομική αξία» (44).
70. Στην υπό κρίση υπόθεση, η ATEL απέκτησε δικαίωμα μεταφοράς ορισμένου μεγέθους δυναμικού στη γραμμή Lemesany-Krosno καταβάλλοντας ποσό πλέον του ημίσεος του κόστους κατασκευής, καθώς και αμοιβή για τη μεταφορά βάσει τιμής υπολογιζομένης σύμφωνα με τις διατάξεις της Συμβάσεως. Σε αντάλλαγμα, ο SEPS οφείλει να χορηγεί το δυναμικό αυτό στην ATEL όποτε αυτή το ζητεί, ήτοι οφείλει να παρέχει υπηρεσίες διαχειριστή συστημάτων μεταφοράς με προτιμησιακούς όρους. Αυτό το δικαίωμα που απέκτησε η ATEL έχει οικονομική αξία, καθώς εγγυάται την πρόσβαση στο δίκτυο μεταφοράς της Σλοβακίας, πρόσβαση την οποία χρειάζεται ώστε να είναι σε θέση να πωλεί ηλεκτρική ενέργεια από/μέσω της Ουγγαρίας προς την Πολωνία.
71. Μπορεί επομένως να νοηθεί ως επένδυση κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο γ΄, της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων.
2. Απορρέει από τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων υποχρέωση κατά την έννοια του άρθρου 307 ΕΚ;
72. Το άρθρο 307 ΕΚ σκοπεί στην εξισορρόπηση, αφενός, των προ της προσχωρήσεως δικαιωμάτων τρίτων χωρών (κατά το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ) και, αφετέρου, στη ρύθμιση των περιπτώσεων ασυμβατότητας προς το δίκαιο της ΕΕ, οι οποίες ενδεχομένως προκύπτουν εκ της υποχρεώσεως που αναλαμβάνουν τα κράτη μέλη να προσφεύγουν σε όλα τα πρόσφορα μέσα για να άρουν τα ασυμβίβαστα των προ της προσχωρήσεως συμβάσεων προς τις υποχρεώσεις που έχουν αναληφθεί σε επίπεδο ΕΕ (κατά το άρθρο 307, παράγραφος 2, ΕΚ) (45). Η πλέον πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου έχει αναφερθεί στην υποχρέωση αυτή η οποία μνημονεύεται στο άρθρο 307, παράγραφος 2, ΕΚ (46). Η υπό κρίση, όμως, υπόθεση εστιάζεται αποκλειστικώς στο άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ, καθώς η Επιτροπή δεν επικαλέστηκε το άρθρο 307, παράγραφος 2, ΕΚ.
73. Δυνάμει του άρθρου 307, παράγραφος 1, ΕΚ, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από σύμβαση συναφθείσα προ της ημερομηνίας προσχωρήσεως ενός κράτους μέλους μεταξύ αυτού και τρίτης χώρας δεν θίγονται από τις διατάξεις της Συνθήκης (47). Συνεπώς, η διάταξη αυτή ρυθμίζει τη σύγκρουση μεταξύ δύο ασύμβατων μεταξύ τους υποχρεώσεων προκρίνοντας την προγενέστερη υποχρέωση και ως εκ τούτου κωδικοποιεί τη γενική αρχή του διεθνούς δικαίου ότι μεταγενέστερη σύμβαση αντίθετη προς άλλη προγενέστερη δεν επηρεάζει τα δικαιώματα κράτους το οποίο αποτελεί συμβαλλόμενο μέρος μόνο στην προγενέστερη σύμβαση (48).
74. Μολονότι το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ προβλέπει μόνον υποχρεώσεις των κρατών μελών, δεν θα μπορούσε να επιτύχει τον σκοπό του εάν δεν προέβλεπε επιπρόσθετα το καθήκον των οργάνων της Κοινότητας να μην παρακωλύουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που υπέχουν τα κράτη μέλη από προγενέστερη σύμβαση (49).
75. Περαιτέρω, το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ δεν συνεπάγεται την παροχή σε ιδιώτες επικαλούμενους προγενέστερη της προσχωρήσεως σύμβαση δικαιωμάτων, τα οποία τα εθνικά δικαστήρια των κρατών μελών πρέπει να επικυρώνουν, ούτε αλλοιώνει τα δικαιώματα τα οποία ενδεχομένως απορρέουν από τέτοια σύμβαση (50).
76. Στην υπό εξέταση υπόθεση είναι σαφές ότι η Σλοβακία υπέχει έναντι της Ελβετίας υποχρεώσεις προστασίας των Eλβετών επενδυτών στη Σλοβακία δυνάμει της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων. Επιπρόσθετα, η Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων σαφώς απονέμει δικαιώματα δυνάμει του διεθνούς δικαίου στους επενδυτές, οι οποίοι δικαιούνται να επικαλούνται την προβλεπόμενη σε αυτή ρήτρα διαιτησίας έναντι συμβαλλομένου μέρους, ανεξαρτήτως των νομικών συνεπειών τις οποίες επιφέρει η Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων στις εσωτερικές έννομες τάξεις των συμβαλλομένων μερών και χωρίς να απαιτείται προσφυγή σε διπλωματική προστασία κατά το δημόσιο διεθνές δίκαιο.
77. Δεδομένου ότι τα δικαιώματα των ιδιωτών τα απορρέοντα από προ της προσχωρήσεως διεθνή σύμβαση δεν επηρεάζονται, αν η Σλοβακία υπέχει υποχρεώσεις δυνάμει της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων έναντι της ATEL οι οποίες δεν μπορούν να τηρηθούν εφόσον η Σλοβακία εφαρμόσει την οδηγία 2003/54 όπως ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο στην απόφαση VEWM, τότε η Σλοβακία απαλλάσσεται κατά το άρθρο 307, παράγραφος 1, ΕΚ και, επομένως, η εισάγουσα διακρίσεις μεταχείριση είναι δικαιολογημένη.
78. Η Επιτροπή υποστηρίζει, πρώτον, ότι δεν υπάρχει σύγκρουση μεταξύ του δικαίου της ΕΕ και της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων διότι ουδέν ασύμβατο προς το δίκαιο της ΕΕ περιλαμβάνεται στη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων. Επιπλέον, η Επιτροπή αρνείται ότι υπάρχει τέτοια υποχρέωση απορρέουσα από τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων καθώς η Σλοβακία δεν υποχρεούται να διατηρήσει σε ισχύ τη Σύμβαση σύμφωνα με τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων. Υποστηρίζει ότι η καταγγελία της Συμβάσεως δεν συνεπάγεται (i) παράβαση της διατάξεως της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων περί δίκαιης και ίσης μεταχειρίσεως ούτε (ii) απαλλοτρίωση κατά τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων.
79. Αποτελεί γενική αρχή ότι το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο για την ερμηνεία της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων. Tούτο απόκειται αποκλειστικώς στην αρμοδιότητα των διαιτητικών δικαστηρίων τα οποία επιλαμβάνονται διαφορών μεταξύ ενός συμβαλλομένου μέρους και ενός επενδυτή του άλλου συμβαλλομένου μέρους σύμφωνα με το άρθρο 9 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων ή διαφορών μεταξύ των συμβαλλομένων μερών σύμφωνα με το άρθρο 10. Το ίδιο ισχύει και ως προς την ερμηνεία της Συμβάσεως. Επιπλέον, οι ρήτρες διαιτησίας της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων και της Συμβάσεως ενέχουν, περαιτέρω, τον κίνδυνο εξαγωγής από το εξετάζον τις διατάξεις αυτές αρμόδιο διαιτητικό δικαστήριο συμπερασμάτων διαφορετικών από εκείνα στα οποία καταλήγει το Δικαστήριο.
80. Για τους σκοπούς της παρούσας διαδικασίας διαπιστώσεως παραβάσεως το Δικαστήριο πρέπει, πάντως, να υιοθετήσει μία «ερμηνευτική ανασκευή» των στοιχείων της νομικής καταστάσεως που δημιουργήθηκε από τις επιχειρήσεις αυτές, προκειμένου να διαπιστώσει αν υπάρχει υποχρέωση κατά την έννοια του άρθρου 307, παράγραφος 1, ΕΚ (51). Παρά ταύτα, για το Δικαστήριο αυτά τα νομικά στοιχεία έχουν τη μορφή πραγματικών περιστατικών σχετιζόμενων με τη φερόμενη παράβαση και όχι νομικών κανόνων που πρέπει να ερμηνευθούν από το Δικαστήριο.
81. Όταν το Δικαστήριο καλείται να ερμηνεύσει διεθνείς συμβάσεις ενεργεί βάσει του άρθρου 31 της Συμβάσεως της Βιέννης. Κατά το άρθρο 31 της Συμβάσεως της Βιέννης, μια συνθήκη πρέπει να ερμηνεύεται με καλή πίστη, σύμφωνα με το σύνηθες νόημα που δίνεται στους όρους της συνθήκης μέσα στο γενικό τους πλαίσιο και υπό το φως του αντικειμένου και του σκοπού της. Συναφώς, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, συγχρόνως με το γενικό πλαίσιο, όλοι οι σχετικοί κανόνες του διεθνούς δικαίου οι οποίοι εφαρμόζονται στις μεταξύ των συμβαλλομένων μερών σχέσεις.
82. Κατά το άρθρο 31, παράγραφος 4, της Συμβάσεως της Βιέννης, κατά την ερμηνεία διατάξεων διεθνούς συμβάσεως είναι, επίσης, σημαντικό να λαμβάνεται υπόψη η ειδική έννοια την οποία τα συμβαλλόμενα μέρη είχαν την πρόθεση να αποδώσουν σε συγκεκριμένο όρο. Στην παρούσα υπόθεση είναι σαφές ότι τα συμβαλλόμενα μέρη στη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων είχαν την πρόθεση να αποδώσουν στους όρους της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων την έννοια που τους αποδίδεται από τα διαιτητικά δικαστήρια και από το Διεθνές κέντρο για τον διακανονισμό των διαφορών εξ επενδύσεων (στο εξής: ΕΚΔΔΕ), καθώς η Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων προβλέπει ρητώς διευθέτηση των διαφορών από διαιτητικό δικαστήριο συγκροτούμενο σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων ή παραπομπή των διαφορών στο ΕΚΔΔΕ (52). Καίτοι ενώπιον των διαιτητικών δικαστηρίων δεν υπάρχει συγκεκριμένη αρχή περί δεσμευτικού δεδικασμένου, τα διαιτητικά δικαστήρια με τις διαπιστώσεις τους συνήθως παραπέμπουν σε αποφάσεις άλλων διαιτητικών δικαστηρίων.
83. Αντικείμενο και σκοπός της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων, όπως προκύπτει από το προοίμιό της, είναι η δημιουργία και η διατήρηση ευνοϊκών συνθηκών για τις επενδύσεις, καθώς και η προώθηση και η προστασία αυτών των επενδύσεων. Επιπρόσθετα, το άρθρο 3 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων ρητώς προβλέπει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη προωθούν τις επενδύσεις εντός του εδάφους τους.
84. Το άρθρο 4 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων προβλέπει τον τρόπο με τον οποίο αντιμετωπίζονται και προστατεύονται οι επενδύσεις, από της εγκρίσεώς τους. Σχετικές με την προστασία των επενδύσεων είναι οι διατάξεις περί περιπτώσεων αφαιρέσεως κατοχής, στο άρθρο 6 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων. Θα εξετάσω διαδοχικά έκαστο των άρθρων αυτών.
«Δίκαιη και ίση μεταχείριση» κατά το άρθρο 4 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων
85. Ως προς το άρθρο 4 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ATEL δεν μπορούσε νομίμως να προσδοκά ότι το νομικό πλαίσιο θα παρέμενε απαράλλαχτο. Ειδικότερα, όφειλε να γνωρίζει ότι η Σλοβακία επρόκειτο να ενταχθεί στην ΕΕ, καθώς είχε ήδη συνάψει την ευρωπαϊκή Συμφωνία και υποβάλει την αίτησή της προσχωρήσεως.
86. Η Σλοβακία υποστηρίζει ότι, κατά τον χρόνο της επενδύσεως το 1997, η ATEL δεν μπορούσε να προβλέψει την ημερομηνία κατά την οποία η Σλοβακία θα εντασσόταν στην ΕΕ. Εν πάση περιπτώσει, δεν ανέμενε ότι θα αποστερούνταν της επενδύσεώς της, ιδίως διότι η πολιτική της ΕΕ κατά την περίοδο εκείνη αναδείκνυε την επιθυμία της για ανάπτυξη δυναμικού μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας, και εκτός της Ευρώπης, ως αποτέλεσμα της οδηγίας 90/547/ΕΟΚ (53).
87. Είναι αληθές ότι η χρονολογική σειρά προσχωρήσεως της Σλοβακίας ήταν διαφορετική από εκείνη των λοιπών κρατών που εντάχθηκαν [στην ΕΕ] την ίδια περίοδο. Η Σλοβακία υπέγραψε τη Συμφωνία Συνδέσεως στις 4 Οκτωβρίου 1993, και ο πρωθυπουργός της υπέβαλε την αίτηση [προσχωρήσεως] στην ΕΕ κατά το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο των Καννών στις 27 Ιουνίου 1995. Η Σλοβακία, όμως, μόλις στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο του Ελσίνκι τον Δεκέμβριο του 1999 κλήθηκε να ξεκινήσει τις διαπραγματεύσεις για ένταξή της στην ΕΕ. Τούτο έγινε σε μεταγενέστερο χρόνο σε σχέση με την πρόσκληση για έναρξη διαπραγματεύσεων προς την πρώτη ομάδα των υποψήφιων κρατών που προσχώρησαν στην ΕΕ κατά τον ίδιο χρόνο με τη Σλοβακία (54).
88. Από αυτήν τη χρονολογική σειρά προκύπτει ότι το 1997 οι επενδυτές δεν μπορούσαν με ασφάλεια να προβλέψουν αν και πότε η Σλοβακία θα εντασσόταν στην ΕΕ, καθώς η θέση της ήταν ακόμη αβέβαιη.
89. Παρά ταύτα, όφειλε η ΑTEL να αναμένει ότι το νομικό πλαίσιο θα παρέμενε απαράλλαχτο;
90. Το γράμμα του άρθρου 4 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων ορίζει ότι για την προστασία των επενδύσεων το κράτος υποδοχής δεν πρέπει να θίγει τις επενδύσεις με παράλογα ή άνισα μέτρα. Επιπλέον, ορίζει ότι το κράτος υποδοχής επιφυλάσσει στις επενδύσεις δίκαιη μεταχείριση και όχι λιγότερο ευνοϊκή απ’ ό,τι στις επενδύσεις που πραγματοποιούνται από ημεδαπούς επενδυτές.
91. Το επίπεδο προστασίας που επιφυλάσσει το άρθρο 4 στο σύνολό του δεν συνεπάγεται, κατά την άποψή μου, ότι το νομικό και επιχειρηματικό πλαίσιο ουδέποτε πρόκειται να μεταβληθεί, αλλά απλώς ότι οι μεταβολές δεν πρέπει να είναι αυθαίρετες και δεν πρέπει να επηρεάζουν τους αλλοδαπούς επενδυτές κατά τρόπο παράλογο και εισάγοντα διακρίσεις σε σχέση με τους ημεδαπούς επενδυτές που πραγματοποιούν επενδύσεις εντός της επικράτειας.
92. Το συμπέρασμα αυτό ερείδεται προφανώς στην πρακτική της διαιτησίας. Σε γενικές γραμμές, δεν υπάρχει υποχρέωση περί μη μεταβολής του νομικού και επιχειρηματικού περιβάλλοντος όπου έχει γίνει επένδυση (55). Όσον αφορά, όμως, επενδύσεις σε υπό μετάβαση από το κομμουνιστικό του παρελθόν κράτος, τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν κρίνει ότι ο επενδυτής δεν έχει νόμιμη προσδοκία ότι η νομοθεσία δεν πρόκειται να τροποποιηθεί (56). Σε τέτοιες περιπτώσεις ο επενδυτής ενδεχομένως αναμένεται να μετριάσει την έκθεσή του στο ασταθές νομικό περιβάλλον περιλαμβάνοντας ρήτρα σταθεροποιήσεως ή άλλου είδους προστατευτική διάταξη έναντι ανεπιθύμητων μεταβολών. Εφόσον δεν πράξει τούτο δύναται να συναχθεί ότι ο επενδυτής ανέλαβε μελετημένο επιχειρηματικό κίνδυνο, αποδεχόμενος ότι ενδέχεται να αντιμετωπίσει τροποποίηση της νομοθεσίας, η οποία δεν αποκλείεται ή μάλλον πιθανώς θίγει τα συμφέροντα και την επένδυσή του (57).
93. Από τις υποθέσεις αυτές προκύπτει ότι οι τροποποιήσεις της νομοθεσίας πρέπει να θεσπίζονται ειδικώς προκειμένου να θίγουν οι επενδύσεις (58), εκτός αν έχει αναληφθεί αντίθετη δέσμευση εκ μέρους του κράτους το οποίο ενθάρρυνε τον επενδυτή να επενδύσει.
94. Παρά ταύτα, δεν έχω πεισθεί ότι η τροποποίηση του νομικού πλαισίου την οποία αντιμετωπίζει η ATEL είναι εύλογη, καθώς απειλείται από πλήρη μεταβολή των καθοριστικών για την επένδυσή της όρων.
95. Παράδειγμα τροποποιήσεως του νομικού πλαισίου έναντι της οποίας ο ιδιώτης επενδυτής δεν προστατεύεται είναι η περίπτωση κατά την οποία αλλοδαπό πρακτορείο ταξιδίων συμμετέχει στη χρηματοδότηση ξενοδοχειακής επιχειρήσεως έναντι δικαιώματος χρήσεως έως του 20 % των διαθέσιμων κλινών του για 20 έτη. Το ελκυστικό στοιχείο της ξενοδοχειακής επιχειρήσεως είναι η εγγύτητά της σε προστατευόμενη φυσική περιοχή. Αν η ξενοδοχειακή επιχείρηση απολέσει την αποδοτικότητά της εξαιτίας νέων κανονισμών που απαγορεύουν την πρόσβαση των τουριστών στην προστατευόμενη περιοχή δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι εθίγη η νόμιμη προσδοκία του επενδυτή, εκτός εάν το οικείο κράτος, αμέσως ή εμμέσως, είχε συμμετάσχει στην κατάστρωση της συμφωνίας ή αναλάβει κατ’ άλλον τρόπο δεσμεύσεις ως προς τη διατήρηση του status quo. Από την άλλη πλευρά, εάν το κράτος, προκειμένου να προωθήσει την ίση πρόσβαση στην προστατευόμενη περιοχή, θεσπίζει νέους κανονισμούς κατά τους οποίους όλα τα ταξιδιωτικά πρακτορεία πρέπει να τίθενται σε ίση μοίρα ως προς τη χρήση των διαθέσιμων κλινών στη νέα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η κατάσταση πρέπει να εκτιμηθεί διαφορετικά. Ο επενδυτής δεν υποχρεούται να αναμένει κανονιστικές παρεμβάσεις μετατρέπουσες νόμιμη ιδιωτική επένδυση σε κοινό αγαθό και, ως εκ τούτου, σε άνευ αξίας για αυτόν επένδυση.
96. Επομένως, ακόμη και αν η ATEL όφειλε να αναμένει τροποποιήσεις του κανονιστικού πλαισίου είναι αμφίβολο ότι όφειλε να αναμένει κανονιστική τροποποίηση τέτοια που να της αποστερεί τη δυνατότητα εκμεταλλεύσεως της προνομιακής χρήσεως της ιδιοκτησίας την οποία απέκτησε ως αποτέλεσμα της επενδύσεως (59).
β) Απαλλοτρίωση κατά το άρθρο 6 Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων
97. Το άρθρο 6 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων προβλέπει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη δεν λαμβάνουν, αμέσως ή εμμέσως, μέτρα απαλλοτριώσεως ή άλλα μέτρα ιδίας φύσεως ή ιδίου αποτελέσματος εις βάρος των επενδύσεων. Επιτρέπονται, όμως, μέτρα λαμβανόμενα για λόγους δημοσίου συμφέροντος, άνευ διακρίσεων και τηρώντας όλες τις νόμιμες διατυπώσεις, υπό την προϋπόθεση ότι καταβάλλεται αποτελεσματική και επαρκής αποζημίωση.
98. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το άρθρο 6 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων δεν συνεπάγεται διεθνή υποχρέωση για διατήρηση της Συμβάσεως σε ισχύ, καθώς η παραβίαση της Συμβάσεως δεν συνεπάγεται απαλλοτρίωση. Προβάλλει ότι σπανίως η παρέμβαση κράτους επί επενδυτικών δικαιωμάτων εργολήπτη συνεπάγεται έμμεση απαλλοτρίωση.
99. Η Σλοβακία υποστηρίζει ότι τέτοια κατάσταση συνεπάγεται έμμεση απαλλοτρίωση. Κατά την άποψή της, ως απαλλοτρίωση νοείται κρατική πράξη η οποία επηρεάζει αρνητικώς τη διαχείριση, εκμετάλλευση και αξία της επενδύσεως και λαμβάνει χώρα όταν το κρατικό μέτρο είναι μη αναστρέψιμο, μόνιμο και επηρεάζει την επένδυση κατά τέτοιο τρόπο ώστε μέρος της να εξαλείφεται (60).
100. Το άρθρο 6 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων έχει ευρεία διατύπωση. Περιλαμβάνει όχι μόνον την άμεση και την έμμεση απαλλοτρίωση, αλλά και μέτρα του ιδίου αποτελέσματος. Προκύπτει, επομένως, ότι αποβλέπει σε ευρεία προστασία των επενδύσεων.
101. Στην υπό εξέταση υπόθεση, βάσει αυτής της έννοιας της απαλλοτριώσεως και της ευρείας διατυπώσεως του άρθρου 6 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων, είναι σαφές ότι η καταγγελία της συμβάσεως εκ μέρους της Σλοβακίας θα επηρεάσει τα δικαιώματα της ATEL: θα απολέσει τη μόνη ανταπόδοση όσον αφορά την επένδυση (61).
102. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η απαλλοτρίωση δεν είναι παράνομη, διότι το άρθρο 6 της Συμφωνίας για την προστασία των επενδύσεων προβλέπει καταβολή αποζημιώσεως σε περίπτωση απαλλοτριώσεως. Συνεπώς, κατά την άποψή της, δεν υπάρχει υποχρέωση περί μη απαλλοτριώσεως, αλλά υποχρέωση περί μη απαλλοτριώσεως άνευαποζημιώσεως. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η άποψη ότι τούτο συνιστά όρο ικανό να δικαιολογήσει διακριτική μεταχείριση συνεπάγεται αποδοχή επιχειρήματος προβάλλοντος οικονομικό βάρος, κάτι τέτοιο, όμως, είναι αντίθετο προς τη νομολογία του Δικαστηρίου (62).
103. Φρονώ ότι το επιχείρημα αυτό προκρίνει τη θεραπεία για την προσβολή του δικαιώματος έναντι της προασπίσεως αυτού. Το άρθρο 6 καθιερώνει δικαίωμα αποζημιώσεως σε περίπτωση προσβολής του δικαιώματος του επενδυτή περί μη απαλλοτριώσεως. Αυτό το δικαίωμα αποζημιώσεως δεν αναιρεί το δικαίωμα περί μη απαλλοτριώσεως και ως εκ τούτου τη διεθνή υποχρέωση, κατά την έννοια του άρθρου 307 ΕΚ, της Σλοβακίας περί μη απαλλοτριώσεως της επενδύσεως, εκτός αν πληρούνται οι όροι του άρθρου 6, στους οποίους περιλαμβάνεται μεταξύ άλλων και η αποζημίωση.
104. Κατά την άποψή μου, η κατά νόμον απαλλοτρίωση δεν αποτελεί ad hoc μέτρο πολιτικής το οποίο στοχεύει γνωστό επενδυτή, καίτοι μετριαζόμενο με καταβολή αποζημιώσεως, αλλά συνίσταται σε εφαρμογή προϋπάρχοντος νομικού πλαισίου, σε προκαθορισμένες περιπτώσεις χαρακτηριζόμενες από υπερισχύον δημόσιο συμφέρον και με πλήρη σεβασμό στα ανθρώπινα και θεμελιώδη δικαιώματα.
105. Η διαπίστωση αυτή υποστηρίζεται από την ανάλυση σχετικά με το τι αναμενόταν να πράξει η Σλοβακία προκειμένου να διαμορφώσει κατάσταση θεωρούμενη από την Επιτροπή νόμιμη βάσει της οδηγίας 2003/54. Δεν αποτελεί η Σλοβακία μέρος της Συμβάσεως αλλά ο SEPS, ο οποίος δεν δικαιούται να υπαναχωρήσει από αυτήν. Η Σύμβαση διέπεται από το αυστριακό δίκαιο, επομένως η Σλοβακία δεν μπορεί να τροποποιήσει τους όρους της ή τα αποτελέσματά της με τη νομοθεσία της, ή να της στερήσει τα νομικά αποτελέσματά της. Νόμος της Σλοβακίας περί κηρύξεως των συμβάσεων για παροχή προνομιακής προσβάσεως σε δίκτυα μεταφοράς ως ανίσχυρων και ανεφάρμοστων στη Σλοβακία δεν θα μετέβαλλε το γεγονός ότι ο SEPS θα παρέμενε νομικώς δεσμευμένος από τη Σύμβαση. Επομένως, ο μόνος δυνατός τρόπος για τη Σλοβακία να συμμορφωθεί προς τις υποχρεώσεις της στην υπό εξέταση υπόθεση είναι η θέσπιση νομοθεσίας ειδικώς αφορώσας τον SEPS και αποτρέπουσας την εκ μέρους του εφαρμογή της Συμβάσεως. Κατά την άποψή μου, τούτο ενδεχομένως αποτελεί απαλλοτρίωση ή μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος και αντιβαίνει στην απαίτηση για δίκαιη και ίση μεταχείριση.
106. Επίσης, δεδομένου ότι το δίκαιο της Ένωσης επιτρέπει σήμερα παρεκκλίσεις από την αρχή της άνευ διακρίσεων προσβάσεως στα δίκτυα μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η απαλλοτρίωση της επενδύσεως της ATEL είναι αναγκαία για το δημόσιο συμφέρον. Επιπρόσθετα, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι μπορεί να εφαρμοσθεί άνευ διακρίσεων, καθώς υπάρχει κενό μεταξύ της λήξεως της επιτρεπόμενης κατά το άρθρο 24 της οδηγίας 96/92 περιόδου παρεκκλίσεως και της ενάρξεως ισχύος του άρθρου 7 του κανονισμού 1228/2003. Το κενό αυτό σημαίνει ότι ορισμένες επενδύσεις ενδεχομένως υπάγονται σε παρέκκλιση, ενώ άλλες δεν μπορούν, το οποίο με τη σειρά του σημαίνει ότι δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι το μέτρο εφαρμόζεται άνευ διακρίσεων.
107. Εξ αυτών συνάγεται ότι υπάρχει διεθνής υποχρέωση κατά την έννοια του άρθρου 307, παράγραφος 1, ΕΚ και ότι η Σλοβακία δεν μπορεί να υποχρεώσει τον SEPS να μην τηρήσει τους όρους της Συμβάσεως, χωρίς να υποπέσει σε παράβαση των υποχρεώσεών της από τη Συμφωνία για την προστασία των επενδύσεων.
γ) Συμπέρασμα ως προς τη διεθνή υποχρέωση
108. Απόρροια των ανωτέρω είναι ότι τέτοια υποχρέωση, αναληφθείσα προ της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης, δεν μπορεί να επηρεασθεί από τη Συνθήκη, και ως εκ τούτου δεν μπορεί να διαπιστωθεί ότι η Σλοβακία παρέβη τις υποχρεώσεις της από τα άρθρα 9 και 20 της οδηγίας 2003/54.
109. Διατηρώ ορισμένες επιφυλάξεις καταλήγοντας στο συμπέρασμα αυτό. Καίτοι η εφαρμογή του άρθρου 307 ΕΚ δικαιολογεί ένα τέτοιο αποτέλεσμα, διαφαίνεται ότι, εκ πρώτης όψεως, έρχεται σε αντίθεση προς την ιδέα της ελευθερώσεως της αγοράς, την οποία η οδηγία 2003/54 σκοπεί να προωθήσει. Πάντως, καταλήγοντας στο συμπέρασμα αυτό είμαι πεπεισμένος ότι η λύση αυτή δεν είναι ασύμβατη προς τις διατάξεις παρεκκλίσεως του άρθρου 24 της οδηγίας 96/92 και του άρθρου 7 του κανονισμού 1228/2003, οι οποίες επιτρέπουν την κατ’ εξαίρεση προσωρινή προνομιακή πρόσβαση σε επενδύσεις στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας.
110. Επιπλέον, η υπό εξέταση υπόθεση δεν απειλεί την ελευθέρωση της αγοράς, καθώς η ATEL είναι εταιρία τρίτης χώρας, και όχι υφιστάμενο μονοπώλιο, με δικαίωμα αποκτηθέν προ της προσχωρήσεως της Σλοβακίας, ορισμένο κατά χρόνο και μη ανανεώσιμο μετά από αυτή τη χρονική περίοδο.
V – Πρόταση
111. Βάσει των ανωτέρω προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει την προσφυγή και να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.