CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 1 de marzo de 2018 (1)
Asunto C‑299/16
Z Denmark
contra
Skatteministeriet
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Vestre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Oeste, Dinamarca)]
«Procedimiento prejudicial — Directiva 2003/49/CE relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (Directiva sobre intereses y cánones) — Concepto de beneficiario efectivo — Actuación en nombre propio y por cuenta ajena — Influencia de los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE en la interpretación de una Directiva de la Unión Europea — Abuso de alternativas fiscales — Criterios determinantes de la existencia de un abuso para evitar la imposición en la fuente — Abuso favorecido por la falta de sistemas de intercambio de información entre los países — Aplicación directa de una disposición de una Directiva que no ha sido transpuesta — Interpretación conforme al Derecho de la Unión de principios nacionales para la prevención de abusos»
I. Introducción
1. Tanto en el presente caso como en otros tres procedimientos paralelos, (2) el Tribunal de Justicia debe decidir en qué circunstancias el beneficiario efectivo de intereses con arreglo al Derecho privado puede ser también considerado beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49. (3) Es necesario aclarar si la interpretación del Derecho de la Unión puede basarse también en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, en particular, cuando éstos han sido reformulados después de la adopción de la Directiva. Se suscita, además, la cuestión de la definición y la aplicación directa de la prohibición de abusos del Derecho de la Unión.
2. En el presente asunto, diversos inversores concedieron un préstamo, a través de una sociedad de inversión residente en un tercer país, a una sociedad danesa controlada por esa misma sociedad de inversión. Según parece, el endurecimiento del marco fiscal danés aplicable a los inversores extranjeros, resultante del establecimiento de la tributación en la fuente, determinó que tanto las participaciones de la sociedad danesa como los derechos derivados del préstamo fueran transferidos a una sociedad constituida en Luxemburgo. Para financiar dicha transferencia, esta última sociedad obtuvo un préstamo de la sociedad de inversión por el mismo importe. Con la intervención de una sociedad residente en otro Estado miembro de la Unión se pretende, en particular, evitar la imposición en la fuente establecida por Dinamarca en caso de pago de intereses.
3. En definitiva, las anteriores cuestiones se refieren al conflicto fundamental en la legislación fiscal entre la libertad de organización de los sujetos pasivos en el ámbito del Derecho privado y el rechazo de estructuras que, aunque válidas en ese ámbito, son abusivas en determinadas circunstancias. Aunque esta problemática existe ya desde el nacimiento del Derecho fiscal moderno, sigue resultando difícil la delimitación entre una minimización de impuestos admisible y otra que no lo es. Es cierto que el automovilista que, a raíz de un aumento del impuesto de circulación, vende su coche para reducir costes está evitando deliberadamente el impuesto. Sin embargo, no puede verse en ello un abuso de Derecho, aunque la única motivación haya sido el ahorro fiscal.
4. Considerando la voluntad política de combatir las prácticas fiscales de algunos grupos que actúan a escala mundial, efectuar una delimitación no resulta tarea fácil para el Tribunal de Justicia: no todo comportamiento de un individuo tendente a reducir la carga impositiva puede ser tachado de abusivo.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
5. El marco jurídico del Derecho de la Unión lo constituyen la Directiva 2003/49 y los artículos 43 CE, 48 CE y 56 CE (actualmente artículos 49 TFUE, 54 TFUE y 63 TFUE).
6. La Directiva 2003/49 expone en sus considerandos 1 a 6 lo siguiente:
«(1) En un mercado único que reúne las características de un mercado interior, las transacciones entre sociedades de diferentes Estados miembros no deberían estar sujetas a condiciones fiscales menos favorables que las que se aplican a las mismas transacciones cuando éstas tienen lugar entre sociedades del mismo Estado miembro.
(2) En la actualidad no se cumple esta exigencia por lo que respecta a los pagos de intereses y cánones. Las legislaciones fiscales nacionales, combinadas en su caso con Convenios bilaterales o multilaterales, quizás no siempre garanticen la eliminación de la doble imposición y que su aplicación implica a menudo trámites administrativos onerosos y problemas de tesorería para las sociedades afectadas.
(3) Es necesario garantizar que los pagos de intereses y cánones sean gravados una vez en un Estado miembro.
(4) La supresión de los impuestos sobre los pagos de intereses y cánones en el Estado miembro en el que se generan, recaudados bien mediante retención a cuenta o bien mediante estimación de la base imponible, constituyen la solución más adecuada para eliminar dichas cargas y trámites y conseguir la igualdad de trato fiscal entre las transacciones nacionales y las transfronterizas. Se impone proceder a la supresión de dichos impuestos por lo que respecta a los pagos efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, así como a los realizados entre establecimientos permanentes de dichas sociedades.
(5) Este régimen sólo debe aplicarse, en su caso, al importe de los pagos de intereses o cánones que hubieran convenido el pagador y el beneficiario efectivo en ausencia de una relación especial entre ellos.
(6) Además es necesario no impedir que los Estados miembros tomen las medidas pertinentes para combatir el fraude y los abusos.»
7. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49 reza como sigue:
«Los pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro estarán exentos de cualquier impuesto sobre dichos pagos (ya sean recaudados mediante retención a cuenta o mediante estimación de la base imponible) en dicho Estado de origen, siempre que el beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado miembro.»
8. El artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49 establece:
«Una sociedad de un Estado miembro será tratada como el beneficiario efectivo de los intereses o cánones únicamente si recibe tales pagos en su propio beneficio y no en calidad de intermediario, esto es de agente, depositario o mandatario.»
9. El artículo 1, apartado 7, de la Directiva 2003/49 tiene el siguiente tenor:
«El presente artículo se aplicará únicamente si la sociedad pagadora, o la sociedad cuyo establecimiento permanente sea tratado como el pagador de intereses o cánones es una sociedad asociada de la sociedad que sea la beneficiaria efectiva o cuyo establecimiento permanente sea tratado como el beneficiario efectivo de dichos intereses o cánones.»
10. El artículo 5 de la Directiva 2003/49, bajo el título «Fraude y abuso», dispone que:
«1. La presente Directiva no se opondrá a la aplicación de disposiciones nacionales o contractuales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos.
2. Los Estados miembros podrán denegar el amparo de la presente Directiva o negarse a aplicarla a cualquier transacción cuyo móvil principal o uno de cuyos móviles principales sea el fraude fiscal, la evasión fiscal o el abuso.»
B. Derecho internacional
11. El Convenio de doble imposición (en lo sucesivo, «CDI») celebrado entre Dinamarca y Luxemburgo, de 17 de noviembre de 1980, dispone lo siguiente en su artículo 11, apartado 1, respecto al reparto de la potestad para gravar los intereses:
«1. Los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante sólo podrán someterse a imposición en este otro Estado, siempre que dicho residente sea el beneficiario efectivo de los intereses.»
12. Con arreglo a esta disposición, el Estado de la fuente, en este caso Dinamarca, no puede someter a imposición los intereses pagados a un residente en Luxemburgo si dicho residente es el «beneficiario efectivo» de los intereses. El concepto de «beneficiario efectivo» no está definido en el CDI.
C. Derecho danés
13. De las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente se infiere que el marco legal vigente en Dinamarca en los años en cuestión era el siguiente:
14. La Ley sobre tributación de sociedades anónimas (en lo sucesivo, «Ley del impuesto sobre sociedades»), (4) en su artículo 2, párrafo primero, letra d), regula la sujeción al impuesto por obligación real de las sociedades extranjeras respecto a los intereses pagados o debidos por sociedades danesas:
«Artículo 2. Con arreglo a la presente ley, también quedan sometidas a tributación las sociedades, asociaciones u otras entidades, en el sentido del artículo 1, apartado 1, que tengan su sede en otro país, cuando:
d) perciban intereses de fuente nacional por una deuda que ostente una [sociedad de derecho danés] o un […] [establecimiento permanente de una sociedad no residente] […] a favor de personas jurídicas extranjeras mencionadas en el artículo 3 B de la Skattekontrollov (Ley sobre el control fiscal) (deuda controlada). […] No estarán sujetos a imposición los intereses cuando éstos no están gravados, o lo están a un tipo reducido, con arreglo a la Directiva 2003/49/CE relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros o a un Convenio para evitar la doble imposición con las Islas Feroe, Groenlandia o el Estado en que la empresa beneficiaria tenga su sede. No obstante, ello se aplicará únicamente si la sociedad pagadora y la beneficiaria están asociadas durante un período ininterrumpido de al menos un año, en el que debe hallarse la fecha de pago, en el sentido de la citada Directiva […]»
15. En consecuencia, la sujeción fiscal por obligación real no incluía, en los años en cuestión, los intereses pagados a una sociedad matriz que, de conformidad con la Directiva 2003/49 o un CDI, no estaban gravados o lo estaban a un tipo reducido.
16. En cambio, si hay sujeción al impuesto por obligación real respecto a los ingresos por intereses procedentes de Dinamarca con arreglo al artículo 2, párrafo primero, letra d), de la Ley del impuesto sobre sociedades, el pagador de los intereses está obligado, conforme al artículo 65 D de la Ley danesa sobre las retenciones en la fuente, (5) a practicar una retención en la fuente («impuesto sobre los intereses»).
17. El tipo impositivo para los ejercicios fiscales 2006 y 2007 era del 30 %. En caso de ingreso extemporáneo de las cantidades retenidas (en tributación por obligación real), la deuda tributaria genera intereses (artículo 66 B de la Ley sobre las retenciones en la fuente). La obligación de abonar los intereses de demora recae sobre la persona obligada a practicar la retención.
18. En el período de que se trata, no existía en Dinamarca ninguna norma legal de carácter general para la prevención del abuso. No obstante, la jurisprudencia ha desarrollado la denominada «doctrina de la realidad», según la cual, debe efectuarse la tributación sobre la base de una apreciación específica de las circunstancias del caso. Esto significa, en particular, que, en determinadas circunstancias, es lícito no tener en cuenta las estructuras fiscales artificiales y simuladas, para, en su lugar, efectuar una imposición basada en la realidad («substance over form»). Es pacífico entre las partes que esta doctrina no permite considerar que las operaciones realizadas en el presente caso no deben ser tenidas en cuenta.
19. Asimismo, la jurisprudencia danesa ha sentado el principio del denominado «perceptor real de las rentas» Conforme a este principio, que se fundamenta en la norma básica sobre la fiscalidad de los ingresos contenida en el artículo 4 de la Ley tributaria del Estado danés (statsskatteloven), las autoridades tributarias no están obligadas a aceptar una separación artificial entre la actividad o negocio que genera unos ingresos y la atribución de tales ingresos. Se trata de determinar, por tanto, quién es el perceptor real de los ingresos y, en consecuencia, quién debe soportar la carga fiscal, con independencia de la apariencia que haya adoptado; es decir, a quién han de imputarse las rentas a efectos tributarios. Así, el «perceptor real de las rentas» será la persona sujeta a imposición por los ingresos en cuestión.
III. Litigio principal
20. En agosto de 2005, la sociedad de inversión A Fund adquirió cerca del 66 % de las participaciones de la compañía industrial danesa Z Denmark. En el marco de esta operación, el 27 de septiembre de 2005, A Fund concedió un préstamo a Z Denmark a un interés del 9 %.
21. En 2006, Dinamarca decidió establecer una retención en la fuente sobre los intereses pagados al extranjero. El 28 de abril de 2006, A Fund creó en Luxemburgo la sociedad Z Luxembourg y le transfirió los derechos del crédito contra Z Denmark. Como parte de la misma operación, A Fund concedió también un préstamo a Z Luxembourg a un interés del 9,875 %. Mediante acuerdo de 21 de junio de 2006, A Fund transfirió las participaciones que poseía de Z Denmark a Z Luxembourg.
22. Según el órgano jurisdiccional remitente, de las cuentas anuales de Z Luxembourg de 2007 y 2006 se desprende que la actividad ejercida se limitó a la tenencia de las participaciones de Z Denmark. Las cuentas anuales indican que en 2006 la sociedad presentó un resultado negativo de 23 588 euros, y en 2007 un resultado positivo de 15 587 euros. La partida «impuestos sobre beneficios» correspondiente a un año (probablemente 2007) presentaba un importe de 3 733 euros.
23. El 1 de noviembre de 2007, Z Denmark canceló el préstamo antes mencionado. Ese mismo día, Z Luxembourg canceló igualmente su deuda con A Fund, incluyendo los intereses devengados.
24. A Fund está integrada por cinco sociedades de inversión, cuatro de las cuales operan como sociedades comanditarias (Limited Partnerships) de Jersey en régimen de transparencia fiscal (6) (conforme al Derecho tributario danés).
25. Hay unos 70 inversores directos en las cuatro sociedades de inversión fiscalmente transparentes, incluyendo fondos de pensiones, instituciones financieras, «fund-of-funds» y sociedades y fondos de inversión, otras sociedades e inversores particulares.
26. Dichos inversores son residentes de muchos países de dentro y fuera de la Unión Europea, entre los cuales hay países con los que Dinamarca tiene suscrito un CDI. La quinta sociedad de inversión, A Fund Limited, de Jersey, opera como sociedad no sujeta al régimen de transparencia fiscal, y posee cerca del 0,6 % del capital de A Fund.
27. La SKAT (Administración tributaria danesa) consideró, en su acta de liquidación de 10 de diciembre de 2010, que Z Luxembourg no era el «beneficiario efectivo» de los intereses en el sentido de la Directiva 2003/49 ni en el sentido del CDI entre Dinamarca y Luxemburgo.
28. La Administración tributaria danesa concluyó que Z Denmark debería haber practicado una retención en la fuente sobre los intereses devengados a favor del socio mayoritario, Z Luxembourg, en 2006 y 2007, y que aquella sociedad era responsable de las retenciones no ingresadas.
29. El Skatteministerium (Ministerio de Hacienda) aduce ante el Vestre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Oeste, Dinamarca) que Z Luxembourg era el «perceptor real de las rentas» en virtud del Derecho danés, y que, por lo tanto, Z Luxembourg estaba sujeta al impuesto por obligación real respecto de los intereses en cuestión.
30. Interpuesto recurso contra el acta de liquidación de la Administración tributaria danesa ante la Landsskatteret (Autoridad Tributaria superior), ésta la confirmó mediante resolución de 31 de enero de 2012. Dicha resolución ha sido recurrida por Z Denmark ante el Vestre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Oeste).
31. Este órgano jurisdiccional ha resuelto iniciar un procedimiento prejudicial.
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
32. El Vestre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Oeste) ha planteado las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49, en relación con el artículo 1, apartado 4, de ésta, en el sentido de que una sociedad residente en un Estado miembro comprendida en el artículo 3 de la misma Directiva que, en circunstancias como las del caso de autos, percibe intereses de una sociedad filial residente en otro Estado miembro es el “beneficiario efectivo” de esos intereses a efectos de la Directiva?
a) ¿Debe interpretarse el concepto de «beneficiario efectivo» mencionado en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49/CE, en relación con el artículo 1, apartado 4, de ésta, de forma concordante con el concepto análogo que figura en el artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977?
b) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 1, letra a), ¿dicho concepto debe interpretarse exclusivamente a la luz de los Comentarios al artículo 11 del Modelo de Convenio de 1977 (apartado 8), o puede recurrirse también a Comentarios posteriores, como los añadidos en 2003 respecto a las «sociedades instrumentales» (apartado 8.1, actualmente apartado 10.1), o los añadidos en 2014 sobre las «obligaciones contractuales o legales» (apartado 10.2)?
c) En caso de que pueda recurrirse a los Comentarios de 2003, ¿es relevante, en el presente asunto, para considerar que una sociedad no es el «beneficiario efectivo» en el sentido de la Directiva 2003/49/CE, el hecho de que los intereses en cuestión se acumulen al principal («roll-up»); que el perceptor de los intereses esté obligado legal o contractualmente a transferirlos a otra persona, y que la mayoría de las personas acreedoras de los intereses, y consideradas el «beneficiario efectivo» de los intereses por el Estado del pagador, sean residentes de otros Estados miembros o de Estados con los que Dinamarca tiene celebrado un Convenio de doble imposición, de suerte que, con arreglo al Derecho danés, no habría existido sujeción a imposición en la fuente si tales personas hubieran sido prestamistas y hubieran percibido los intereses directamente?
d) ¿Qué relevancia tiene, para determinar si el perceptor de los intereses debe considerarse el «beneficiario efectivo» a efectos de la Directiva, que el órgano jurisdiccional remitente, tras apreciar los hechos del caso de autos, llegue a la conclusión de que el perceptor —sin estar obligado legal o contractualmente a transferir los intereses percibidos a otra persona— no tenía el «pleno» derecho de «uso y disfrute» de los intereses a que se refieren los Comentarios de 2014 al Modelo de Convenio de 1977?
2) ¿Para que un Estado miembro pueda invocar el artículo 5, apartado 1, de la Directiva, relativo a la aplicación de disposiciones nacionales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos, o el artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva, es necesario que el Estado miembro de que se trate haya adoptado una disposición nacional específica que aplique el artículo 5 de la referida Directiva, o que la legislación nacional contenga disposiciones o principios generales sobre el fraude fiscal, los abusos y la evasión fiscal que puedan interpretarse de conformidad con el citado artículo 5?
a) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 2 anterior, ¿puede considerarse que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Ley del impuesto sobre sociedades, que establece que la sujeción al impuesto por obligación real respecto de los ingresos por intereses no incluye «los intereses exentos con arreglo a la Directiva 2003/49/CE, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros», constituye una disposición nacional específica a efectos del artículo 5 de la Directiva?
3) ¿Una disposición de un Convenio de doble imposición celebrado entre dos Estados miembros y redactado conforme al Modelo de Convenio de la OCDE, en virtud de la cual la imposición de los intereses depende de si el perceptor de estos es o no el beneficiario efectivo, constituye una disposición contractual contra los abusos a efectos del artículo 5 de la Directiva?
4) Si un Estado miembro no desea reconocer que una sociedad de otro Estado miembro es el beneficiario efectivo de unos intereses y sostiene que dicha sociedad es lo que se denomina una sociedad instrumental artificial, ¿tiene la obligación, con arreglo a la Directiva 2003/49 o al artículo 10 CE, de manifestar a quién considera beneficiario efectivo en ese caso?
5) Si el pagador de intereses es residente en un Estado miembro y el perceptor de los intereses es residente en otro Estado miembro, y el primer Estado miembro considera que el perceptor de los intereses no es el «beneficiario efectivo» en el sentido de la Directiva 2003/49 y que, en consecuencia, está sujeto al impuesto en su territorio por obligación real respecto a dichos intereses, ¿se opone el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, a una normativa en virtud de la cual el primer Estado miembro, al someter al impuesto al perceptor de intereses no residente, no tiene en cuenta los gastos por intereses en que haya incurrido éste en circunstancias como las del litigio principal, pese a que tales gastos financieros, al ser generalmente deducibles en virtud de la legislación de ese Estado miembro, pueden minorar la base imponible de un perceptor de intereses residente?
6) Si se considera, en un caso concreto, que una sociedad residente en un Estado miembro (sociedad matriz) no está exenta de la retención en la fuente, con arreglo a la Directiva 2003/49, respecto a los intereses percibidos de una sociedad residente en otro Estado miembro (filial), y este último Estado miembro considera que la sociedad matriz está sujeta al impuesto por obligación real en su territorio respecto a dichos intereses, ¿se opone el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, a una normativa en virtud de la cual el último Estado miembro exige a la sociedad responsable de la retención en la fuente (la filial) el abono de intereses de demora sobre la deuda tributaria en caso de ingreso extemporáneo de esa retención a un tipo de interés más elevado que el aplicado por este mismo Estado miembro a las deudas por el impuesto de sociedades (que se refiere, entre otros, a los ingresos por intereses) de una sociedad residente en dicho Estado miembro?
7) Si se considera, en un caso concreto, que una sociedad residente en un Estado miembro (sociedad matriz) no está exenta de la retención en la fuente con arreglo a la Directiva 2003/49, respecto a los intereses percibidos de una sociedad residente en otro Estado miembro (filial) y este último Estado miembro considera que la sociedad matriz es un sujeto pasivo por obligación real en su territorio respecto a dichos intereses, ¿se opone el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE (o con el artículo 56 CE), por separado o conjuntamente, a una normativa en virtud de la cual,
a) el pagador de los intereses en el último Estado miembro debe practicar una retención en la fuente sobre tales intereses y es responsable frente a dicho Estado de las retenciones no practicadas, pero no existe tal obligación de retener si la sociedad matriz es residente en este último Estado miembro;
b) una sociedad matriz establecida en el último Estado miembro no habría estado obligada a efectuar pagos a cuenta del impuesto de sociedades en los dos primeros ejercicios fiscales, sino que habría empezado a pagar el referido impuesto en una fecha muy posterior a la del ingreso de las retenciones en la fuente?
Se solicita al Tribunal de Justicia que en su respuesta a esta cuestión prejudicial tenga en cuenta la respuesta dada a la cuestión prejudicial 6.»
33. Han presentado observaciones escritas sobre las susodichas cuestiones ante el Tribunal de Justicia Z Denmark, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República de Austria, el Reino de Suecia, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos y la Comisión Europea. En la vista de 10 de octubre de 2017, relativa también a los procedimientos de los asuntos C‑115/16 a C‑119/16, han participado Z Denmark, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, el Gran Ducado de Luxemburgo y la Comisión Europea.
V. Apreciación jurídica
A. Sobre la definición del beneficiario efectivo (cuestiones prejudiciales 1 a 1.4)
34. Mediante las cuestiones prejudiciales 1 a 1.4, que deben ser analizadas conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, cómo se ha de interpretar el concepto de beneficiario efectivo del artículo 1, apartado 1, en relación con el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49. A tal fin, es preciso definir el concepto de beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49 (sección 1) para, posteriormente, analizar la influencia del Modelo de Convenio de la OCDE (en lo sucesivo, «MCOCDE») y sus comentarios (los denominados Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE) (sección 2).
1. El concepto de beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49 (cuestiones prejudiciales 1 y 1.4)
35. La Directiva 2003/49 tiene por objeto garantizar un trato fiscal igualitario entre las transacciones nacionales y las transfronterizas entre empresas asociadas.
a) El principio del acreedor de los intereses como beneficiario efectivo
36. De los considerandos 2 a 4 de la Directiva 2003/49 se infiere que el artículo 1, apartado 1, de ésta tiene por objeto evitar la doble imposición legal de los intereses transfronterizos, mediante una prohibición de imposición de los intereses en el Estado miembro de la fuente a cargo del beneficiario efectivo de éstos. Por lo tanto, la susodicha disposición afecta únicamente a la situación fiscal del acreedor de los intereses. (7)
37. El acreedor de los intereses es aquél que, con arreglo al Derecho privado, tiene derecho a percibir los intereses devengados en su propio nombre. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el beneficiario efectivo, en el sentido de la Directiva 2003/49, es, en principio, aquél que, conforme al Derecho privado, tiene derecho a exigir el pago de los intereses. (8)
38. El artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49 corrobora la anterior consideración. Excluye que un agente, o un depositario o un mandatario puedan ser considerados beneficiarios efectivos. En el caso de las personas mencionadas en ese artículo, o el derecho no se ejercita en nombre propio (en caso del agente o mandatario), o bien no se ejercita por cuenta propia (en caso del depositario). De ello se sigue, a la inversa, que cuando el perceptor obtenga los intereses en su propio nombre y por cuenta propia (es decir, en su propio beneficio), también será el beneficiario efectivo.
39. De las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente se infiere que A Fund transfirió a Z Luxembourg la titularidad del crédito frente a Z Denmark, de modo que Z Luxembourg cobró en su propio nombre los intereses pagados por Z Denmark. La cuestión decisiva se refiere, por tanto, a si esos intereses se cobraron por cuenta propia o por cuenta ajena. Una persona actúa por cuenta propia cuando puede decidir libremente sobre el destino de esos intereses y además es quien asume el riesgo de pérdida. En cambio, cuando una persona actúa por cuenta ajena, es parte de una relación jurídica en virtud de la cual el referido riesgo de pérdida (en este caso, de los intereses) lo asume un tercero.
b) La excepción del administrador fiduciario
40. Como se desprende del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49, el beneficiario efectivo en Derecho privado no es el beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva si sólo puede actuar como depositario.
41. No puede afirmarse que exista claramente un negocio fiduciario entre Z Luxembourg y A Fund o los inversores. Aunque a un administrador fiduciario se le transmiten derechos sobre unos bienes, sólo puede hacer uso de los mismos de conformidad con el pacto de fiducia. Este pacto significa que las facultades del administrador fiduciario en sus relaciones con terceros son más amplias que las que resultan de los vínculos jurídicos que le ligan al fiduciante. Dicha vinculación especial determina que aunque actúa en nombre propio, el fiduciario no actúa por cuenta propia. No parece deducirse tal vínculo en el presente caso.
42. La conclusión de si, en el presente caso, a la luz de los antecedentes y dada la relación entre las empresas implicadas, existe posiblemente, desde una perspectiva económica, un tipo de negocio fiduciario encubierto entre Z Luxembourg y A Fund o las sociedades de inversión, corresponde únicamente al órgano jurisdiccional remitente en el marco de una evaluación global, aunque el Tribunal de Justicia puede proporcionar orientaciones útiles.
43. Unas condiciones de refinanciación fijadas contractualmente con un tercero (en este caso, A Fund) y en unos períodos determinados como las del presente asunto no bastan por sí solas para concluir que existe una relación fiduciaria. Tampoco considera la Directiva 2003/49, en su artículo 1, apartado 7, ni en su considerando 4, que una determinada interdependencia societaria como tal, es decir, analizada aisladamente, afecte necesariamente a la determinación del beneficiario efectivo. Ello resulta corroborado por el considerando 5 y el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2003/49, la cual, en el caso de una «relación especial» entre el pagador y el beneficiario efectivo, sólo prevé una corrección del importe, pero no cuestiona la condición de pagador o de beneficiario efectivo. En ese sentido, un negocio fiduciario a efectos del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49 va más allá de un contrato de préstamo entre empresas asociadas conforme al Derecho de sociedades.
44. Es más probable que exista un vínculo intersocietario más amplio (es decir, entre A Fund y Z Luxembourg) que limita las facultades de esta última en sus relaciones con terceros. Tal vínculo jurídico no ha podido apreciarse en el presente asunto. En cualquier caso, no puede deducirse sólo por el hecho de que se utilicen recursos propios para el préstamo, o de que los intereses sean aplicados al principal o se conviertan en capitales propios del perceptor.
45. Sin embargo, a mi modo de ver, la situación sería distinta si por ejemplo los gastos de Z Luxembourg no pudieran ser sufragados con los intereses obtenidos, sino que éstos hubieran tenido que destinarse a ser transferidos íntegramente. Otra posibilidad se plantearía si el tipo de interés de la refinanciación y el tipo de interés percibido fueran idénticos, o la sociedad instrumental no generase gastos propios que tuviera que sufragar con los intereses percibidos. La situación también sería diferente si A Fund asume totalmente el riesgo de insolvencia de la sociedad residente en Dinamarca (Z Denmark), ya que, en tal caso, también se extinguiría la deuda de Z Luxembourg con A Fund. Si existen o no tales indicios es una cuestión que sólo puede decidir el órgano jurisdiccional remitente.
46. En caso de que el órgano jurisdiccional remitente, sobre la base del conjunto de circunstancias del caso, concluya que existe una relación fiduciaria, el beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49, a tenor del artículo 1, apartado 4, de ésta, será el fiduciante. Si el pago de los intereses a dicho fiduciante a través del fiduciario también cumpliera los requisitos de la Directiva 2003/49, sería igualmente aplicable la exención de la retención en la fuente.
c) Conclusión sobre las cuestiones prejudiciales 1 y 1.4
47. En consecuencia, procede responder a las cuestiones 1 y 1.4 que una sociedad residente en otro Estado miembro que es titular de un crédito con devengo de interés debe ser considerada el beneficiario efectivo en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49. Ahora bien, si dicha sociedad no actúa en nombre propio y por cuenta propia, sino por cuenta de un tercero y sobre la base de una relación fiduciaria (posiblemente encubierta), entonces procede considerar a ese tercero el beneficiario efectivo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar este extremo, a la luz del conjunto de las circunstancias del caso.
2. ¿Interpretación conforme al espíritu de los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE? [Cuestión prejudicial 1, letras a) a c)]
48. Mediante la cuestión prejudicial 1, letras a) a c), el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en particular, si los conceptos de la Directiva 2003/49 deben interpretarse de manera concordante con los Comentarios al MCOCDE y, en caso afirmativo, también conforme a las versiones de éstos posteriores a la adopción de la citada Directiva.
49. En los posteriores comentarios al MCOCDE (por ejemplo, del año 2008, apartados 8 y 9) las denominadas sociedades instrumentales no son consideradas normalmente beneficiarios efectivos cuando, aun siéndolo formalmente, en la práctica tienen facultades muy restringidas que, en relación con los rendimientos en cuestión, las convierten en meros fiduciarios o administradores por cuenta de las partes interesadas.
50. Los MCOCDE no son tratados internacionales multilaterales jurídicamente vinculantes, sino actos unilaterales de una organización internacional en forma de recomendaciones dirigidas a sus Estados miembros. La propia OCDE reconoce que estas recomendaciones no tienen carácter vinculante. Los Estados miembros deben, con arreglo al reglamento de procedimiento de la OCDE, verificar si consideran oportuno su cumplimiento. (9) Lo mismo cabe afirmar respecto de los Comentarios adoptados por la OCDE, los cuales en última instancia sólo contienen opiniones jurídicas.
51. No obstante, según constante jurisprudencia, no es extraño que los Estados miembros, a la hora de establecer un reparto equilibrado de la potestad tributaria, se inspiren en la práctica internacional, como se refleja en los Modelos de Convenio. (10) Similar influencia ejercen los principios jurídicos de ámbito internacional que informan los Comentarios al MCOCDE.
52. Sin embargo, los Comentarios a los MCOCDE no pueden tener un efecto directo sobre la interpretación de una Directiva de la Unión Europea, aun cuando la terminología utilizada sea idéntica. En efecto, estos comentarios únicamente reflejan las opiniones de quienes han trabajado en los MCOCDE, pero no el punto de vista de legisladores parlamentarios ni del legislador de la Unión. En cualquier caso, sólo si de la redacción y de los antecedentes legislativos de la Directiva se desprende que el legislador de la Unión se ha inspirado en la redacción de un MCOCDE y los (entonces) vigentes Comentarios a dicho Modelo de Convenio, cabría una interpretación concordante.
53. En este sentido, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una disposición de un CDI, interpretada a la luz de los Comentarios de la OCDE sobre su modelo de Convenio aplicable, no puede restringir la legislación pertinente de la Unión. (11) Esto es especialmente aplicable a los cambios del MCOCDE y a los Comentarios elaborados después de la adopción de la Directiva. En caso contrario, los Estados miembros contratantes de la OCDE tendrían la posibilidad de decidir sobre la interpretación de una Directiva de la Unión.
54. Si los Comentarios de la OCDE carecen de efecto vinculante inmediato y la Directiva 2003/49, en su artículo 1, apartado 4, se basa en el criterio de si el acreedor percibe los pagos en su propio beneficio y no en calidad de administrador fiduciario, tal circunstancia será entonces la cuestión crucial (en el Derecho de la Unión) para identificar al beneficiario efectivo mencionado en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49. Si no existe negocio fiduciario (siquiera sea oculto), el titular civil de los derechos también será el beneficiario efectivo en virtud de la Directiva 2003/49. Esta conclusión, en definitiva, es similar a la que propugnan los Comentarios más recientes al MCOCDE.
55. Por lo tanto, cabe responder a la cuestión prejudicial 1, letras a) y b), que el concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma autónoma e independiente respecto del artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977 o de sus versiones posteriores. Ello implica que no es necesario responder a la cuestión prejudicial 1, letra c).
B. Criterios para deducir la existencia de un abuso (cuestión prejudicial 2)
56. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, ante todo, si un Estado miembro puede ampararse en el artículo 5 de la Directiva 2003/49 para impedir el fraude fiscal y los abusos. Ahora bien, esta cuestión parte de la base de que una estructura como la del presente asunto, que implica, en particular, dejar de aplicar la retención en la fuente en Dinamarca, constituye un abuso en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2003/49, extremo que, por lo tanto, debe ser examinado a continuación.
57. La determinación de la existencia de un abuso depende de una apreciación global de todas las circunstancias del caso que deben realizar las autoridades nacionales competentes y que tiene que poder ser objeto de un control jurisdiccional. (12) Si bien es cierto que incumbe al órgano jurisdiccional remitente efectuar esa evaluación global,(13) a la hora de determinar si las operaciones se han efectuado en el marco de transacciones comerciales normales o únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión,(14) el Tribunal de Justicia puede proporcionar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones útiles. (15)
58. En este sentido, procede, en primer lugar, analizar detenidamente el concepto de abuso en el Derecho de la Unión (sección 1) y, posteriormente, verificar la existencia de un abuso en el presente caso (sección 2).
1. El concepto de abuso en el Derecho de la Unión
59. Según el artículo 5 de la Directiva 2003/49, debe permitirse a los Estados miembros tomar las medidas pertinentes para combatir el fraude y los abusos (véase también el considerando 6).
60. La interpretación del concepto de beneficiario efectivo propuesta (puntos 36 y siguientes de las presentes conclusiones) no es contraria a tal principio. De hecho, éste no se realiza preferentemente mediante el concepto de beneficiario efectivo (en particular, la intervención de un fiduciario no es necesariamente abusiva), sino aplicando el artículo 5 de la Directiva 2003/49.
61. En efecto, esta disposición constituye, en última instancia, la expresión de un principio reconocido también en reiterada jurisprudencia: los justiciables no pueden prevalerse del Derecho de la Unión de forma abusiva o fraudulenta. La aplicación de una norma de Derecho de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir las prácticas abusivas de los operadores económicos, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión. (16)
62. Ahora bien, la propia Directiva 2003/49 no ofrece una definición de abuso, aunque pueden hallarse indicios en otras Directivas de la Unión Europea. Así, por ejemplo, en el artículo 11, apartado 1, letra a), segunda frase, de la Directiva sobre fusiones (17) se menciona, con carácter general, para la existencia de la referida finalidad, la ausencia de motivos económicos válidos para la operación de que se trate. Además, el artículo 6 de la Directiva por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el mercado interior (18) (en lo sucesivo, «Directiva 2016/1164), aún no aplicable a los años controvertidos, define el concepto de abuso. De acuerdo con el mismo, el factor determinante es la existencia de un mecanismo falseado con el propósito principal, o uno de sus propósitos principales, de obtener una ventaja fiscal que desvirtúa el objeto o la finalidad de la normativa tributaria aplicable. En virtud del artículo 6, apartado 2, un mecanismo se considerará falseado en la medida en que no se haya establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica.
63. Es necesario recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado, en numerosas ocasiones, que para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. (19) Como el Tribunal de Justicia ha afirmado también en varias ocasiones, basta con que la búsqueda de una ventaja fiscal por medio de una estructura no constituya el objetivo exclusivo, (20) pero sí la finalidad esencial. (21)
64. Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia contiene dos elementos que están imbricados. Por una parte, a los montajes puramente artificiales, que sólo tienen lugar sobre el papel, se les niega desde el principio el reconocimiento. Por otra parte, se atribuye una importancia crucial a la elusión de la normativa tributaria que puede conseguirse también utilizando las estructuras existentes en la vida económica real. Esta última categoría es probablemente la más frecuente, y actualmente se recoge de manera explícita en el nuevo artículo 6 de la Directiva 2016/1164. El propio Tribunal de Justicia ha declarado en una reciente resolución que el carácter puramente artificial puede constituir sólo un indicio de que la finalidad esencial perseguida es la obtención de una ventaja fiscal. (22)
2. Criterios aplicables al presente asunto
a) Sobre la existencia de un montaje puramente artificial
65. El Tribunal de Justicia no puede apreciar si existe o no una estructura puramente artificial que no refleja la realidad económica. Por un lado, el relato de los hechos efectuado por el órgano jurisdiccional remitente no proporciona datos suficientes. Por otro, se trata de un extremo que corresponde decidir al órgano jurisdiccional nacional, y el Tribunal de Justicia solo puede aportar alguna orientación.
66. Como ha declarado recientemente el Tribunal de Justicia, el hecho de que la actividad económica consista exclusivamente en la administración de activos y que los únicos ingresos procedan de esta administración no significa que exista una estructura puramente artificial, carente de toda realidad económica. (23) Teniendo en cuenta que especialmente las sociedades de gestión de activos desarrollan, por definición, poca actividad, este criterio no puede contener muchos requisitos. Si efectivamente ha sido constituida realmente una sociedad, con la que se puede contactar verdaderamente en su domicilio, y si ésta dispone sobre el terreno de los correspondientes recursos materiales y humanos para realizar su objeto (en este caso, la administración de un préstamo), no cabe hablar de una estructura carente de toda realidad económica.
67. Por otra parte, la circunstancia de que la sociedad luxemburguesa presentara pérdidas en 2006 y beneficios en 2007 no permite deducir que se trata de una estructura puramente artificial, pues tales resultados se derivan de una determinada actividad económica. En particular, si el tipo de interés que debía pagar a A Fund era superior al percibido de Z Denmark, la sociedad Z Luxembourg tuvo forzosamente que registrar otros ingresos, para llegar a un resultado positivo y al impuesto consecuentemente devengado. De la resolución de remisión no se deducen indicios suficientemente precisos de que tales actividades solo tuvieran lugar sobre el papel.
68. Esto no excluye, en mi opinión, que pueda existir, a pesar de todo, un mecanismo fiscal abusivo, como demuestra el tenor del nuevo artículo 6 de la Directiva 2016/1164.
b) Razones extrafiscales significativas
69. Así pues, en el presente caso, resulta de gran importancia considerar otros criterios, en particular, las razones extrafiscales.
70. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, estatutario o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa. (24) El mero hecho de que en la presente operación, con inversores extranjeros, también se haya utilizado una sociedad de Luxemburgo no permite, por sí solo, deducir la existencia de un abuso.
71. Además, cuando un sujeto pasivo puede elegir entre dos estructuras posibles, no está obligado a optar por la que maximice el pago de impuestos, sino que, por el contrario, tiene derecho a organizar su actividad de un modo que limite su deuda fiscal. (25) Por lo tanto, generalmente los sujetos pasivos, según el Tribunal de Justicia, tienen libertad para elegir las estructuras organizativas y los modos de realizar las operaciones que estimen más apropiados para sus actividades económicas y para limitar sus cargas fiscales. (26) El mero hecho de que en el presente caso se haya elegido un modelo de transacción que no lleva aparejada la carga fiscal más elevada (en este caso, una imposición en la fuente nueva y definitiva), no puede, por lo tanto, ser calificado de abuso.
72. Por otro lado, fuera de los casos de estructuras puramente artificiales sin realidad económica, el hecho de que un nacional de la Unión, persona física o jurídica, haya sacado provecho de las ventajas fiscales ofrecidas por las normas en vigor en un Estado miembro distinto de aquél en el que reside, no autoriza, por sí solo, a privarle de la posibilidad de invocar disposiciones del Tratado. (27) De este modo, un tipo de transacción, como el del presente caso, que implica a un Estado miembro que ha renunciado a la retención en la fuente no puede considerarse sin más abusiva.
73. En tal sentido, la libertad de establecimiento comprende también la libertad de elección del Estado miembro que en opinión de la empresa afectada ofrezca el mejor entorno fiscal. Si este principio ya es de aplicación en la legislación del IVA, que está más armonizada,(28) con mayor razón lo será en la legislación relativa al impuesto sobre la renta, menos armonizada, en la que una divergencia entre los regímenes fiscales (29) de los Estados miembros es posible conforme al Derecho de la Unión y además está aceptada políticamente en la Unión.
74. Lo que es más, el Tribunal de Justicia, a la luz de las libertades fundamentales que resultan aquí pertinentes, ha declarado que la mera circunstancia de que una sociedad residente obtenga un préstamo de una sociedad vinculada establecida en otro Estado miembro no puede servir de base a una presunción general de prácticas abusivas y justificar una medida que vaya en detrimento del ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado. (30) Por lo tanto, las diversas relaciones crediticias entre las sociedades matriz, filiales y subfiliales existentes en el presente asunto no son en sí mismas abusivas.
75. El Tribunal de Justicia ha declarado también que la exención de dividendos prevista en el Derecho de la Unión no depende del origen o de la residencia del accionista, pues ello carece de importancia en la Directiva sobre sociedades matrices y filiales. (31) Tampoco en la Directiva 2003/49 existe tal diferenciación. Por lo tanto, la circunstancia de que el titular de las participaciones de Z Luxembourg sea una sociedad de un tercer país, considerada aisladamente, tampoco constituye un abuso.
76. En el presente asunto, entiendo que son de una importancia decisiva los antecedentes de la estructura en cuestión, a efectos de su posible calificación de abusiva en el marco de una valoración global. Según la información facilitada por las partes en la vista, en el pasado resultaba favorable, debido a la legislación fiscal danesa, adquirir como inversor extranjero sociedades operativas en Dinamarca. Esta legislación fue modificada posteriormente, suprimiéndose las ventajas intrínsecas, por Dinamarca (en 2006), mediante la introducción de la retención en la fuente, que supuso una nueva carga fiscal definitiva.
77. Cada Estado es libre de modificar su normativa fiscal aplicable. Como es lógico, ello conduce también a que los agentes implicados, en su caso, decidan alterar sus cálculos económicos. El intento por mantener los cálculos iniciales de una transacción (en este caso, la adquisición de una sociedad danesa con ayuda de inversores extranjeros), no me parece abusivo, pues las empresas se guían siempre por propósitos económicos.
c) Sobre la elusión del fin perseguido por la ley
78. No obstante, un dato particularmente significativo en el presente asunto es que los verdaderos inversores —en este caso, A Fund y sus cinco sociedades de inversión, con independencia de que puedan ser considerados fiscalmente transparentes o no— tienen su domicilio frecuentemente en determinados terceros países (a menudo, en pequeñas islas como las Islas Caimán (32), Bermudas (33) o Jersey). Tal circunstancia puede ser un indicio de un proceder poco habitual, considerado globalmente, cuya motivación económica no está clara a primera vista. Las sociedades de inversión podrían también estar establecidas en otros Estados, en particular si, como señaló el representante de la demandante en la vista, deben considerarse, de todas formas, transparentes a efectos fiscales.
79. A este respecto, toda la estructura podría ser considerada un mecanismo abusivo, no tanto por la «instrumentalización» de sociedades luxemburguesas como por la «localización» de las sociedades de inversión en determinados terceros países. Es aquí donde la finalidad del mecanismo o la finalidad de la norma fiscal eludida (en este caso, la tributación en Dinamarca) cobra una especial importancia.
1) ¿Elusión del impuesto sobre los beneficios danés?
80. Debe señalarse, en primer lugar, que Dinamarca no se vio privada de la imposición de los beneficios de la sociedad operativa adquirida (Z Denmark). Este beneficio quedó sujeto al impuesto de forma normal en el Estado de residencia (es decir, en Dinamarca).
81. Si dicho beneficio se redujo por efecto de los intereses pagados a la sociedad acreedora luxemburguesa, ello es consecuencia del principio tributario de capacidad económica y del hecho de que Dinamarca admite esos intereses en su importe íntegro como gastos de explotación.
82. Dichos intereses tributaron en Luxemburgo como ingresos de explotación de la sociedad luxemburguesa. Si los intereses pagados a los inversores fueron, a su vez, admitidos como gasto de explotación en Luxemburgo, ello es consecuencia también del principio de imposición en función de la capacidad económica. A este respecto, Luxemburgo sometió a imposición la diferencia entre el importe de los intereses (al 9 %) percibidos de Dinamarca, por un lado, y el de los pagados a A Fund (al 9,875 %) en el tercer país, por otro, más los otros ingresos que evidentemente obtuvo el sujeto pasivo, dado el resultado positivo alcanzado en 2007.
83. La sociedad luxemburguesa está sujeta por obligación personal en Luxemburgo al pago del impuesto sobre sociedades, por los rendimientos obtenidos. De esta manera, se dan las condiciones establecidas en el artículo 3, letra a), inciso iii), de la Directiva 2003/49. Cabe señalar, asimismo, que ninguna disposición de la Directiva 2003/49 exige, para la exención de tributación, que los beneficiarios efectivos (en este caso, las sociedades luxemburguesas) hayan soportado una determinada carga impositiva. Es cierto que cuando el beneficiario efectivo registra en el Estado de residencia elevados gastos de explotación (o pérdidas arrastradas de ejercicios anteriores), no tendrá que ingresar cuota impositiva alguna, pero estará sujeto al impuesto sobre sociedades. Por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/49, y sus ingresos por intereses son gravados «en un Estado miembro». Lo mismo sucede en caso de que en el Estado de residencia del beneficiario efectivo sólo exista un impuesto sobre sociedades reducido y no exista retención en la fuente.
84. La baja o nula tributación, en su caso, es resultado de la autonomía fiscal de cada Estado. Si en la Unión Europea, como consecuencia de la falta de armonización de los impuestos sobre la renta, la competencia fiscal entre los Estados miembros es lícita según el Derecho de la Unión, no puede reprocharse a un sujeto pasivo que aproveche en la práctica (es decir, no sólo sobre el papel) las ventajas de localización que ofrecen determinados Estados miembros.
2) Prevención del aprovechamiento de las lagunas en la información transfronteriza
85. Analizado detenidamente, con la intervención de las sociedades luxemburguesas «únicamente» se consigue evitar la retención en la fuente sobre los intereses pagados en Dinamarca. Sin embargo, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, en una retención en la fuente el sujeto pasivo es el destinatario de los rendimientos (en este caso, de los intereses). (34) Dicha tributación se efectúa mediante la retención en la fuente practicada por el ordenante, en el momento del pago, de una parte de esos rendimientos.
86. De este modo, la retención en la fuente practicada en el Estado de residencia del deudor de los intereses por sí misma no constituye un tipo de impuesto, sino sólo una técnica impositiva concreta que persigue garantizar, en esencia, una tributación (mínima) del perceptor de los intereses. En las operaciones transfronterizas, en efecto, no siempre está garantizado que el beneficiario pague debidamente el impuesto sobre la renta. Generalmente, el Estado de residencia del perceptor de los intereses no tendrá conocimiento de los ingresos de éste procedentes del extranjero, si, como sucede actualmente en la Unión, no existen sistemas de intercambio de datos entre las autoridades fiscales.
87. Para una elusión abusiva del fin que persigue la ley (garantizar la tributación del perceptor de los intereses) se tendrían que cumplir dos condiciones. Por un lado, una imposición establecida por la ley danesa en caso de pagos directos (a este respecto, véanse los puntos 92 y siguientes de las presentes conclusiones) y, por otro, un riesgo de no imposición de los ingresos como consecuencia de no haber sido computados en el Estado del perceptor de los mismos.
88. Por consiguiente, a mi modo de ver, si una de las razones de la estructura elegida fuera el pago de los intereses a los inversores a través de un tercer país con el fin de que sus Estados de residencia no obtengan información sobre sus ingresos, tal estructura constituiría, en su conjunto, un abuso de Derecho.
89. Tal conclusión resultaría infundada, en cambio, si las sociedades de inversión ofrecieran a los Estados miembros de residencia de los inversores la información fiscal relevante, o el Estado de residencia de las sociedades de inversión dispusiera de la información pertinente y la transmitiese a los países correspondientes. Una estructura como la descrita no frustraría el fin de la retención en la fuente que no se ha practicado (véase el punto 86 de las presentes conclusiones). Esta cuestión también deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal en su apreciación de conjunto.
d) Respuesta a la cuestión prejudicial 2
90. Con la elusión de la retención en la fuente de los intereses abonados a sociedades de inversión residentes en terceros países se pretende fundamentalmente evitar la imposición de dichos intereses en la esfera de los perceptores reales (es decir, los inversores). En particular, puede presumirse una práctica abusiva si la estructura empresarial elegida tiene como objetivo aprovechar determinadas lagunas de información entre los países implicados con el fin de que los perceptores de los intereses puedan eludir la efectiva tributación.
C. Sobre la indicación del verdadero beneficiario efectivo (cuestión prejudicial 4)
91. Mediante la cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional pregunta si el Estado miembro que no desee reconocer que el perceptor de los intereses es también el beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49, por entender que no se trata más que de una sociedad instrumental artificial, está obligado a indicar a quién considera el verdadero beneficiario efectivo. Así pues, en lo esencial, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de la carga de la prueba sobre la existencia de un abuso.
92. Un abuso de las alternativas jurídicas presupone que se ha elegido una estructura legal que difiere de las utilizadas normalmente, con el fin de obtener un resultado más favorable que el del modelo «normal». En el presente asunto, una «estructura normal» podría consistir en una relación crediticia directa entre los inversores y la demandante en el procedimiento principal, para la adquisición de la sociedad en cuestión.
93. El hecho de que la operativa elegida sea fiscalmente más favorable que el modelo habitual debe ser probado, en principio, por la Administración tributaria, aunque los sujetos pasivos pueden tener cierta obligación de colaboración. El sujeto pasivo, empero, podrá «presentar, en su caso, […] elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción». (35) Si de las circunstancias se deduce que la finalidad esencial (36) no consiste en evitar el pago del impuesto que normalmente se devengaría, la referida operativa no podrá ser considerada abusiva, por cuanto es el propio Estado el que pone a disposición del sujeto pasivo las distintas opciones.
94. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (37) se desprende que la hipótesis de comportamientos abusivos exige determinar la situación que habría resultado de no haber existido operaciones constitutivas de esta práctica abusiva y, después, apreciar esta situación recalificada a la vista de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional y del Derecho de la Unión. No obstante, es necesario determinar quién es el beneficiario efectivo real.
95. Así pues, desde el punto de vista danés, sólo podría hablarse de un abuso en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2003/49 si el pago directo de intereses estuviera sujeto a la correspondiente tributación en Dinamarca. Ahora bien, según la legislación danesa, esto no ocurriría si, obviando la denominada sociedad instrumental, el perceptor real de los intereses fuera una empresa con sede en otro Estado miembro o en un Estado con el que el Reino de Dinamarca ha firmado un CDI. Si las sociedades de inversión tuvieran que ser consideradas realmente transparentes, habría que centrarse en los correspondientes inversores para poder responder a esta cuestión.
96. Cabe responder, por tanto, a la cuestión prejudicial 4 en el sentido de que el Estado miembro que no quiera reconocer que una sociedad establecida en otro Estado miembro que ha percibido intereses es el beneficiario efectivo de los mismos, para deducir la existencia de un abuso, en principio, deberá indicar a quién considera el verdadero beneficiario efectivo. Esto es necesario para poder determinar si con la estructura calificada de abusiva se consigue un resultado fiscal más favorable, aunque, cuando se trata de operaciones transfronterizas, puede recaer sobre los contribuyentes un mayor deber de colaboración.
D. Sobre la invocación del artículo 5 de la Directiva 2003/49 (cuestiones prejudiciales 2 a 3)
97. Mediante las cuestiones prejudiciales 2, 2.1 y 3, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en definitiva, si (1) Dinamarca puede basarse directamente en el artículo 5 de la Directiva 2003/49 para denegar la exención al sujeto pasivo. En caso de no ser así, procede determinar si (2) Dinamarca ha traspuesto suficientemente, en su legislación nacional anteriormente citada, el artículo 5 de la Directiva 2003/49.
1. Imposibilidad de aplicación directa de una Directiva para imponer obligaciones a los particulares
98. En caso de que, conforme a los criterios antes expuestos, exista un abuso en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2003/49, el presente asunto se distingue por la peculiaridad de que el Derecho danés no contenía ninguna disposición específica de transposición del artículo 5 de la Directiva 2003/49. Tampoco existe, según el órgano jurisdiccional remitente, ninguna disposición general sobre la prevención de abusos. En consecuencia, la demandante en el procedimiento principal considera, en particular, que no puede negársele la aplicación de la exención prevista en la legislación nacional basándose en un supuesto abuso.
99. No obstante, no siempre es necesaria una reproducción formal de las disposiciones de una Directiva (en este caso, del artículo 5 de la Directiva 2003/49) en las disposiciones legislativas específicas del Derecho nacional. Para el cumplimiento de una Directiva puede bastar, en función de su contenido, en determinados casos, un contexto jurídico general, en particular, la existencia de principios generales de Derecho constitucional o administrativo, cuando éste garantiza efectivamente la plena aplicación de la Directiva de forma suficientemente clara y precisa. (38)
100. En la petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la existencia de dos principios (la denominada doctrina de la realidad y el principio del «perceptor real de las rentas»). No obstante, las partes están de acuerdo en que éstos no son pertinentes en el presente asunto, si efectivamente el pago formal de los intereses se efectuó, en primer lugar, a las sociedades luxemburguesas.
101. El artículo 5 de la Directiva 2003/49 permite a los Estados miembros adoptar medidas al respecto contra los abusos, lo que se corresponde con una práctica extendida en el conjunto de la Unión. Hasta la fecha, todos los Estados miembros han desarrollado determinadas herramientas para prevenir el abuso de Derecho con fines de evasión fiscal. (39) De este modo, es común en los ordenamientos tributarios nacionales el principio según el cual la aplicación de la ley no puede llegar a tolerar prácticas abusivas de los operadores económicos. Dicho principio, reconocido ya en toda la Unión, (40) se recoge actualmente en el artículo 6 de la Directiva 2016/1164.
102. En tal sentido, todas las disposiciones nacionales, las adoptadas en transposición de la Directiva 2003/49 y las demás, deben interpretarse y aplicarse conforme a este principio general del Derecho y, en particular, a la letra y a la finalidad de la Directiva 2003/49 y su artículo 5. (41) Una interpretación del Derecho nacional conforme con el Derecho de la Unión puede ir en detrimento del particular, pues es lícita la aplicación del Derecho de la Unión a través de disposiciones del Derecho nacional, es decir, una aplicación indirecta, en perjuicio de los particulares. (42)
103. Únicamente una aplicación directa del artículo 5 de la Directiva 2003/49 en detrimento de la demandante le estaría vedada a las autoridades danesas, por razones de seguridad jurídica. (43) Un Estado miembro no puede oponer a los particulares una disposición de una Directiva que no ha traspuesto a su Derecho interno. (44) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una Directiva no puede, por sí sola, imponer obligaciones a un particular y no puede, por lo tanto, ser invocada como tal contra dicha persona. (45) Dicho Estado miembro se comportaría de forma «abusiva». Por un lado, no habría traspuesto una Directiva que iba dirigida a él (pudiendo haberlo hecho) y, por otro, invocaría una posibilidad para combatir las prácticas abusivas contenidas en una Directiva que no ha transpuesto.
104. Por otro lado, las autoridades competentes en el procedimiento principal tampoco invocarán frente a los particulares de forma directa un eventual principio general del Derecho comunitario que prohíba el abuso del Derecho, pues, en cualquier caso, para los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/49, se ha especificado y concretizado este principio en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva. (46) Si se permitiera, además, la aplicación de un principio general del Derecho, cuyo contenido es mucho menos claro y definido, existiría el riesgo de que se burlase la finalidad de armonización de la Directiva 2003/49 y de todas las demás Directivas que contienen disposiciones concretas para la prevención de los abusos (como por ejemplo el artículo 6 de la Directiva 2016/1164). Además, se vulneraría la citada prohibición de aplicar disposiciones de Directivas a las que no se ha adaptado el Derecho nacional de forma directa en perjuicio de los particulares. (47)
2. Imposibilidad de aplicar la jurisprudencia en materia de IVA
105. Las anteriores consideraciones no resultan desvirtuadas por las sentencias del Tribunal de Justicia (48) recaídas en los asuntos Italmoda y Cussens. En ellas, el Tribunal de Justicia declaró que el principio de prohibición de prácticas abusivas debe interpretarse en el sentido de que, con independencia de que exista una medida nacional que lo incorpore al ordenamiento jurídico interno, puede aplicarse directamente para denegar la exención del impuesto sobre el valor añadido, sin que ello sea contrario a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.
106. Sin embargo, a diferencia del presente asunto, estas dos sentencias se referían únicamente a la legislación en materia de IVA. Por un lado, la legislación sobre el IVA está mucho más armonizada en el Derecho de la Unión y afecta a intereses más amplios de la Unión Europea, por su vinculación a la dotación financiera de ésta, que la legislación del impuesto sobre la renta de los Estados miembros.
107. Por otra parte, el Derecho de la Unión obliga a los Estados miembros, con arreglo al artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2, a la recaudación (efectiva) del IVA,(49) mientras que tal obligación no existe en el impuesto sobre la renta. Además, las posibilidades de fraude en el IVA determinan la urgente necesidad de controlar la liquidación efectiva del impuesto. En este sentido, el Tribunal de Justicia distingue también, en su sentencia más reciente, entre la legislación del IVA y el Derecho derivado de la Unión que contiene una autorización expresa para la prevención de los abusos. (50) Por consiguiente, no cabe una aplicación directa del artículo 5 de la Directiva 2003/49 en perjuicio de los sujetos pasivos. (51)
3. Sobre la existencia de una disposición nacional específica contra los abusos
108. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si las disposiciones generales o los principios del Derecho nacional (incluidos los principios desarrollados por la jurisprudencia), interpretados conforme al Derecho de la Unión, pueden aplicarse en el presente asunto, en virtud de los cuales, por ejemplo, puedan no reconocerse operaciones ficticias o pueda prohibirse la invocación abusiva de determinadas ventajas fiscales.
109. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. (52)
110. Por esta razón, debe responderse a las cuestiones prejudiciales 2.1 y 3 que ni el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Ley danesa sobre el impuesto de sociedades ni una disposición de un CDI relativa a la tributación de los intereses pagados al beneficiario efectivo son suficientes para poder ser considerados una transposición del artículo 5 de la Directiva 2003/49.
111. Distinta conclusión procedería, en cambio, en relación con la aplicación coherente con el Derecho de la Unión de la denominada doctrina de la realidad y del principio del «perceptor real de las rentas» en Dinamarca. Éstos han sido desarrollados precisamente para abordar el problema de que el Derecho privado permite muchos mecanismos, pero el Derecho fiscal grava los hechos económicos reales. Por lo tanto, estos principios se dirigen específicamente contra los montajes o el abuso de Derecho por parte de los particulares y por ello constituyen, en principio, una base jurídica suficientemente específica para una restricción de la libertad de establecimiento. Frente a la reiterada alegación de los demandantes en el litigio principal, en la vista oral, de que Dinamarca no ha realizado una transposición explícita del artículo 5, de la Directiva 2003/49, cabe afirmar que ello resulta irrelevante, aunque corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar este extremo.
112. Por lo tanto, la «doctrina de la realidad» desarrollada en Dinamarca, interpretada de conformidad con el Derecho de la Unión, podría ser una base suficiente para, en su caso, ignorar montajes que fueran puramente artificiales o incluso abusivos, (véanse al respecto los puntos 57 y siguientes de las presentes conclusiones), a la hora de exigir el impuesto. La «doctrina de la realidad» no me parece más que un principio basado en la finalidad económica que probablemente informa la mayoría de las disposiciones de prevención de abusos de cada uno de los Estados miembros. (53) Así se desprende claramente también del Derecho de la Unión, por ejemplo, en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2016/1164, que dispone que un mecanismo se considerará falseado en la medida en que no se haya establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica. Esto es algo que, sin embargo, debe evaluar el órgano jurisdiccional nacional.
113. Si el objetivo de la estructura es evitar la tributación de los inversores, el pago lo recibirá formalmente la sociedad luxemburguesa, pero, desde una perspectiva económica, los verdaderos destinatarios son A Fund o sus inversores. El pago a Z Luxembourg no refleja la realidad económica, sino sólo la realidad (formal) civil.
E. Violación de las libertades fundamentales (cuestiones prejudiciales 5, 6 y 7)
114. Dado que Z Luxembourg, como se ha indicado en los puntos 34 y siguientes de las presentes conclusiones, debe ser considerada, en principio, beneficiario efectivo, no resulta necesario examinar las cuestiones prejudiciales 5, 6 y 7 del órgano jurisdiccional remitente.
115. En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente, de acuerdo con una aplicación coherente con el Derecho de la Unión de los principios existentes en el ordenamiento jurídico nacional, llegue a la conclusión de que existe un montaje abusivo, en determinadas circunstancias será de aplicación la retención en la fuente. Pero entonces ya no se plantearía problemas el presente asunto, ya que dicha retención es consecuencia de un abuso, y según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los justiciables no pueden prevalerse del Derecho de la Unión de forma abusiva. (54)
116. Ahora bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la diferencia de trato establecida entre perceptores de intereses nacionales y extranjeros, consistente en la aplicación de técnicas de imposición diferentes, se refiere a situaciones que no son objetivamente comparables. (55) Aunque se calificaran como hechos comparables, una restricción de la libertad fundamental, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, estaría justificada en la medida en que la tributación en la fuente danesa aplicable a los perceptores de los intereses residentes en el extranjero no sea superior al impuesto sobre sociedades danés que debe pagar un perceptor de intereses nacional. (56)
117. La no deducibilidad de los gastos del perceptor de los intereses residente en el extranjero, a la que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente en la cuestión prejudicial 5, en el régimen de retención en la fuente es una consecuencia necesaria del funcionamiento de dicho régimen. Al fin y al cabo, un tercero no residente (pagador de los intereses) no conoce normalmente los gastos de explotación deducibles del perceptor que le permitieran liquidar el impuesto sobre beneficios global de este último, por lo que se ha establecido el principio de un gravamen en la fuente reducido de carácter estimativo en el que ya están computados esos gastos.
118. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta más bien, mediante la cuestión prejudicial 5, si el perceptor de intereses extranjero debe tener la posibilidad de deducir sus gastos a la hora de liquidar el impuesto en Dinamarca, como ocurre con el perceptor de intereses nacional. No obstante, se trata de una cuestión que carece de relevancia en el presente procedimiento, pues Z Denmark niega toda responsabilidad en relación con sus obligaciones como retenedor.
119. Lo mismo cabe afirmar (véase el punto 115 de las presentes conclusiones) respecto de las diferencias entre los tipos de interés o el impuesto sobre sociedades danés liquidado al perceptor de los intereses y la obligación de retención en la fuente danesa que incumbe al pagador de los mismos. No son situaciones comparables, puesto que, en un caso, se adeuda un impuesto propio (impuesto sobre sociedades), mientras que, en el otro, se retiene y se ingresa realmente el impuesto de un tercero (relativo al impuesto sobre la renta o al impuesto sobre sociedades del perceptor de los intereses). Una deuda tributaria y un tipo de interés diferentes no son más que la consecuencia de una diferente técnica y función de la retención en la fuente (véase el punto 86 de las presentes conclusiones).
VI. Conclusión
120. Por consiguiente, propongo que se responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Vestre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Oeste, Dinamarca) del modo siguiente:
1) Procede responder a la cuestión prejudicial 1 que una sociedad residente en otro Estado miembro que es titular de un crédito con devengo de interés debe ser considerada el beneficiario efectivo en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49/CE relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, salvo que dicha sociedad no actúe por cuenta propia sino por cuenta de un tercero.
El concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma autónoma en el Derecho de la Unión e independiente respecto de los Comentarios al artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977 o de sus versiones posteriores.
2) Procede responder a la cuestión prejudicial 2 que, para deducir la existencia de un abuso, es necesaria una apreciación global de todas las circunstancias del caso, que incumbe efectuar al juez nacional.
a) Un abuso de la legislación tributaria puede darse en el caso de un montaje puramente artificial que no refleje la realidad económica o cuando el objeto principal de la estructura consista en evitar un impuesto que habría sido exigible conforme a los fines de la ley. En tal sentido, la Administración tributaria deberá acreditar que se habría devengado el correspondiente impuesto de haberse utilizado los mecanismos ordinarios, mientras que el contribuyente deberá demostrar que la estructura elegida obedece a importantes razones extrafiscales.
b) Con la elusión de la retención en la fuente de los intereses abonados a sociedades de inversión residentes en terceros países se pretende fundamentalmente evitar la imposición de dichos intereses en la esfera de los perceptores reales (es decir, los inversores). En particular, puede presumirse una práctica abusiva si la estructura empresarial elegida tiene como objetivo aprovechar determinadas lagunas de información entre los países implicados con el fin de que los perceptores de los intereses puedan eludir la efectiva tributación.
c) Ahora bien, un Estado miembro no puede ampararse en el artículo 5 de la Directiva 2003/49 si no lo ha transpuesto a su legislación interna.
3) Con respecto a la cuestión prejudicial 3, procede responder que ni el artículo 2, apartado 2, letra d), de la ley del impuesto sobre sociedades danés ni una regla de un Convenio de doble imposición que sigue el artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE constituyen una transposición suficiente del artículo 5 de la Directiva 2003/49. No obstante, nada impide una interpretación y aplicación de principios generales de Derecho nacional, en concordancia con el Derecho de la Unión, dirigidas específicamente contra montajes artificiales o abusos de Derecho en que puedan incurrir los particulares.
4) En cuanto a la cuestión prejudicial 4, procede responder que el Estado miembro que no quiera reconocer que una sociedad establecida en otro Estado miembro es el beneficiario efectivo de los intereses deberá indicar, para deducir la existencia de un abuso, quién es el verdadero beneficiario efectivo. Ahora bien, cuando se trata de operaciones transfronterizas, puede recaer sobre los contribuyentes un mayor deber de colaboración.
5) En vista de las anteriores respuestas a las cuestiones prejudiciales 1 y 2, no es necesario responder a las cuestiones prejudiciales 5, 6 y 7.