JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JULIANE KOKOTT
1 päivänä maaliskuuta 2018 (1)
Asia C‑299/16
Z Denmark
vastaan
Skatteministeriet
(Ennakkoratkaisupyyntö – Vestre Landsret (Länsi-Tanskan ylioikeus, Tanska))
Ennakkoratkaisupyyntö – Eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annettu direktiivi 2003/49/EY (ns. korko- ja rojaltidirektiivi) – Tosiasiallisen edunsaajan käsite – Toimiminen omissa nimissä mutta toisen lukuun – OECD:n malliverosopimuksen kommentaarin vaikutus unionin direktiivin tulkintaan – Verolainsäädäntöön sisältyvien järjestelymahdollisuuksien väärinkäyttö – Perusteet väärinkäytön olemassaololle lähdeverotuksen välttämisen yhteydessä – Valtioiden välisten tiedonvaihtojärjestelmien puuttumista hyödyntämällä tapahtuva väärinkäyttö – Täytäntöön panematta jätetyn direktiivin säännöksen suora soveltaminen – Kansallisten väärinkäytön välttämistä koskevien periaatteiden tulkinta unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla
I Johdanto
1. Käsiteltävässä asiassa – kuten myös kolmessa muussa rinnakkaisessa menettelyssä(2) – unionin tuomioistuimen on ratkaistava, missä olosuhteissa siviilioikeuden mukaista korkojen edunsaajaa on pidettävä myös korko- ja rojaltidirektiivissä(3) tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Tässä yhteydessä on selvitettävä, onko unionin oikeuden tulkinnassa otettava huomioon myös OECD:n malliverosopimuksen kommentaarit, etenkin kun niitä on muutettu direktiivin antamisen jälkeen. Esille nousee lisäksi kysymys unionin oikeuteen sisältyvän väärinkäyttöä koskevan kiellon määritelmästä ja välittömästä sovellettavuudesta.
2. Käsiteltävässä asiassa sijoittajat ovat lainanneet kolmannessa maassa asuvan pääomasijoitusyhtiön kautta rahaa tanskalaiselle yhtiölle, jossa ne käyttivät määräysvaltaa. Ilmeisesti sen vuoksi, että Tanska oli heikentänyt ulkomaisten sijoittajien verotuksellisia toimintaedellytyksiä ottamalla käyttöön lähdeveron, asianomainen laina ja tanskalaisen yhtiön osakkeet siirrettiin Luxemburgissa perustetulle yhtiölle. Siirron yhteydessä pääomasijoittajat myönsivät kyseiselle yhtiölle samansuuruisen lainan. Käyttämällä unionin ulkopuolisessa maassa asuvaa yhtiötä on tarkoitus välttää muun muassa Tanskassa korkomaksuista kannettava lähdevero.
3. Edellä esitetyt kysymykset koskevat viime kädessä kaikki verolainsäädännössä lähtökohtaisesti olevaa ristiriitaa verovelvollisten siviilioikeuteen perustuvan toimintavapauden ja siviilioikeudellisesti pätevien mutta tietyissä tilanteissa väärinkäyttöä merkitsevien toimien torjumisen välillä. Vaikka tämä ongelma on ollut olemassa jo nykyaikaisen verolainsäädännön keksimisestä saakka, verojen sallittua ja kiellettyä minimoimista on edelleen vaikea erottaa tarkasti toisistaan. Autonomistaja, joka myy autonsa ajoneuvoveron korottamisen jälkeen kustannussyistä, välttää varmastikin tarkoituksella ajoneuvoveron. Tätä ei kuitenkaan voida pitää oikeuden väärinkäyttönä, vaikka myymisen ainoana vaikuttimena olikin verosäästö.
4. Tiettyjen maailmanlaajuisesti toimivien konsernien verokäytäntöjen vastainen yleinen poliittinen ilmapiiri huomioon ottaen tältä osin tehtävä rajaaminen ei ole unionin tuomioistuimelle mikään helppo tehtävä, jottei jokainen yksityisen oikeussubjektin veroja vähentävä menettelytapa saa väärinkäytön leimaa.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
5. Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt sisältyvät direktiiviin 2003/49 sekä EY 43, EY 48 ja EY 56 artiklaan (joista on tullut SEUT 49, SEUT 54 ja SEUT 63 artikla).
6. Direktiivin 2003/49 johdanto-osan ensimmäisestä kuudenteen perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(1) Yhtenäismarkkinoilla, joilla on kotimaisten markkinoiden ominaispiirteet, eri jäsenvaltioiden yhtiöiden välisiin liiketoimiin ei saa soveltaa epäedullisempia veroehtoja kuin joita sovelletaan saman jäsenvaltion yhtiöiden välisiin samoihin liiketoimiin.
(2) Tämä vaatimus ei tällä hetkellä täyty korko- ja rojaltimaksujen osalta. Kansalliset verolait yhdessä mahdollisten kahdenvälisten tai monenvälisten sopimusten kanssa eivät ehkä aina varmista kaksinkertaisen verotuksen poistamista, ja niiden soveltaminen merkitsee usein kyseisille yhtiöille työläitä hallinnollisia muodollisuuksia ja kassavirtaongelmia.
(3) On tarpeellista huolehtia siitä, että korko- ja rojaltimaksuja verotetaan jossakin jäsenvaltiossa kerran.
(4) Tarkoituksenmukaisin tapa poistaa edellä mainitut muodollisuudet ja ongelmat ja varmistaa kansallisten ja rajojen ylitse tapahtuvien liiketoimien tasa-arvoinen verokohtelu on lakkauttaa korko- ja rojaltimaksujen verotus siinä jäsenvaltiossa, mistä ne ovat lähtöisin, riippumatta siitä, kannetaanko vero lähdeverona vai verotusmenettelyllä. On erityisen tarpeellista lakkauttaa nämä verot tällaisilta maksuilta eri jäsenvaltioista olevien lähiyhtiöiden samoin kuin tällaisten yhtiöiden kiinteiden toimipaikkojen välillä.
(5) Järjestelyjä olisi sovellettava vain siihen korko- tai rojaltimaksujen määrään, josta maksajan ja tosiasiallisen edunsaajan välillä olisi sovittu erityisen suhteen puuttuessa.
(6) Lisäksi on tarpeen jättää jäsenvaltioille mahdollisuus toteuttaa aiheellisia toimenpiteitä petosten tai väärinkäytösten estämiseksi.”
7. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Jäsenvaltiosta lähtöisin olevat korko- ja rojaltimaksut ovat vapaita kaikista siinä valtiossa näistä maksuista lähdeveroina tai lopullisessa verotuksessa kannettavista veroista, mikäli koron tai rojaltin tosiasiallinen edunsaaja on toisesta jäsenvaltiosta oleva yhtiö tai jostakin jäsenvaltiosta olevan yhtiön toisessa jäsenvaltiossa sijaitseva kiinteä toimipaikka.”
8. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdassa säädetään lisäksi seuraavaa:
”Jäsenvaltiosta olevaa yhtiötä pidetään koron tai rojaltin tosiasiallisena edunsaajana vain, jos se saa kyseiset maksut omaksi hyväkseen eikä välittäjänä, kuten jonkun toisen henkilön edustajana, uskottuna miehenä tai valtuutettuna asiamiehenä.”
9. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 7 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Tätä artiklaa sovelletaan vain, jos yhtiö, joka on koron tai rojaltin maksaja tai jonka kiinteän toimipaikan katsotaan olevan maksaja, on etuyhteydessä yhtiöön, joka on kyseisen koron tai rojaltin tosiasiallinen edunsaaja tai jonka kiinteän toimipaikan katsotaan olevan kyseisen koron tai rojaltin tosiasiallinen edunsaaja.”
10. Direktiivin 2003/49 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Vilppi ja väärinkäytökset”, säädetään seuraavaa:
”1. Tämä direktiivi ei estä soveltamasta kansallisia säännöksiä tai sopimukseen perustuvia määräyksiä petosten tai väärinkäytösten torjumiseksi.
2. Jäsenvaltiot voivat evätä tämän direktiivin suomat edut tai kieltäytyä soveltamasta tätä direktiiviä sellaisten liiketoimien osalta, joiden pääasiallisena tarkoituksena tai yhtenä pääasiallisena tarkoituksena on veron kiertäminen, veron välttäminen tai väärinkäytökset.”
B Kansainvälinen oikeus
11. Tanskan ja Luxemburgin välillä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi 17.11.1980 tehdyn sopimuksen (jäljempänä verosopimus) 11 artiklan 1 kappaleessa määrätään korkoja koskevan verotusvallan jakautumisesta seuraavaa:
”Korkoa, joka kertyy sopimusvaltiosta ja maksetaan toisessa sopimusvaltiossa asuvalle henkilölle, voidaan verottaa vain tässä toisessa valtiossa, jos henkilö on korkoetuuden tosiasiallinen edunsaaja.”
12. Tästä seuraa, ettei lähdevaltio, tässä tapauksessa Tanska, voi verottaa korkoja, jotka maksetaan Luxemburgissa asuvalle henkilölle, jos kyseinen henkilö on korkoetuuden tosiasiallinen edunsaaja. Tosiasiallisen edunsaajan käsitettä ei määritellä verosopimuksessa.
C Tanskan oikeus
13. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan riidanalaisina vuosina Tanskan oikeustila oli seuraava.
14. Osakeyhtiöiden ynnä muiden tuloverotuksesta 24.8.2007 annetun lain nro 1037 (jäljempänä yhteisöverolaki)(4) 2 §:n 1 momentin d kohdassa vahvistetaan säännöt ulkomaisten yhtiöiden rajoitetusta verovelvollisuudesta tanskalaisten yhtiöiden hyvittämien tai maksamien korkojen osalta seuraavasti:
”2 § Tässä laissa verovelvollisia ovat lisäksi edellä 1 §:n 1 momentissa tarkoitetut yhtiöt, yhdistykset jne., joiden kotipaikka on ulkomailla, sikäli kuin ne – –
d) saavat korkoja Tanskassa olevasta lähteestä sellaisen saatavan perusteella, joka [Tanskan oikeuden mukaan perustetulla yhtiöllä] tai – – [ulkomaisen yhtiön kiinteällä toimipaikalla] – – on sellaisiin ulkomaisiin oikeushenkilöihin nähden, jotka mainitaan skattekontrollovenin (verovalvonnasta annettu laki) 3 B §:ssä (määräysvallassa oleva saatava). – – Verovelvollisuus ei koske korkoja, jos eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annetun direktiivin 2003/49/EY tai Färsaarten, Grönlannin tai sellaisen valtion, jossa korkoja saavalla yhtiöllä jne. on kotipaikka, kanssa kaksinkertaisen verotuksen estämisestä tehdyn sopimuksen perusteella korkoja ei veroteta lainkaan tai niihin sovelletaan alennettua verokantaa. Tämä pätee kuitenkin vain, jos korkoa maksava yhtiö ja korkoa saava yhtiö ovat olleet keskeytyksettä vähintään vuoden pituisen ajanjakson, jonka kuluessa korot on maksettava, etuyhteydessä kyseisessä direktiivissä tarkoitetulla tavalla – –.”
15. Näin ollen rajoitettu verovelvollisuus ei koskenut riidanalaisina vuosina emoyhtiölle maksettuja korkoja, joita ei direktiivin 2003/49 tai verosopimuksen perusteella veroteta lainkaan tai joihin sovelletaan alennettua verokantaa.
16. Jos sitä vastoin Tanskasta saatuihin korkotuloihin kohdistuu rajoitettu verovelvollisuus yhteisöverolain 2 §:n 1 momentin d kohdan mukaisesti, Tanskan lähdeverolain(5) 65 D §:n mukaan tanskalaisella koron maksajalla on velvollisuus pidättää lähdevero (korkovero).
17. Verovuosina 2006 ja 2007 verokanta oli 30 prosenttia. Jos pidätetyn lähdeveron maksaminen viivästyy (rajoitetun verovelvollisuuden yhteydessä), verovelasta peritään korkoa (lähdeverolain 66 B §). Velvollisuus viivästyskoron maksamiseen on sillä, joka on velvollinen pidättämään veron.
18. Asianomaisina vuosina Tanskassa ei ollut olemassa yleisiä lakiin perustuvia sääntöjä väärinkäytösten torjunnasta. Oikeuskäytännössä on sen sijaan kehitetty niin sanottu ”todellisuusperiaate”, jonka mukaan verotus on toimitettava tapahtuneiden tosiseikkojen konkreettisen arvioinnin perusteella. Tämä merkitsee muun muassa sitä, että verotussyistä toteutetut sisällöttömät ja keinotekoiset järjestelyt tai olosuhteet voidaan jättää huomiotta siten, että verotus sen sijaan toimitetaan päinvastaisten tosiseikkojen mukaisesti (”substance-over-form”). Asianosaiset ovat yksimielisiä siitä, ettei todellisuusperiaate ole tässä asiassa peruste toteutettujen järjestelyjen huomiotta jättämiseen.
19. Tanskan oikeuskäytännössä on myös kehittynyt niin sanottu ”oikean tulonsaajan” periaate. Oikean tulonsaajan periaate perustuu valtionverosta annetun Tanskan lain (statsskatteloven) 4 §:ään sisältyvään tulojen verottamista koskevaan perussääntöön ja merkitsee sitä, ettei veroviranomaisilla ole velvollisuutta hyväksyä keinotekoista erottelua tuloa tuottavan toiminnan ja siitä saadun tulon kohdentamisen välillä. Periaatteen lähtökohtana on siten sen vahvistaminen, kuka – muodollisesta ilmenemismuodosta riippumatta – on tietyn tulon todellinen saaja ja siten verovelvollinen kyseisestä tulosta. Kysymys on siten siitä, kenelle tulo on kohdennettava verotuksessa. ”Oikea tulonsaaja” on siten se henkilö, joka on verovelvollinen kyseisestä tulosta.
III Pääasia
20. Z Denmark on tanskalainen teollisuusyritys, jonka osakkeista pääomasijoitusyhtiö A Fund hankki noin 66 prosenttia elokuussa 2005. Yritysoston yhteydessä 27.9.2005 A Fund antoi Z Denmarkille lainan, jonka korko oli 9 prosenttia.
21. Tanska päätti vuonna 2006 ottaa käyttöön ulkomaille maksettujen korkojen lähdeverotuksen. A Fund perusti Luxemburgissa 28.4.2006 Z Luxembourg ‑nimisen yhtiön ja siirsi sille Z Denmarkilta olevan saatavansa. Siirron yhteydessä A Fund myönsi Z Luxembourgille lainan, jonka korkokanta oli 9,875 prosenttia. Lisäksi A Fund siirsi 21.6.2006 tehdyn sopimuksen perusteella Z Denmarkissa omistamansa osakkeet Z Luxembourgille.
22. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan Z Luxembourgin vuosien 2006 ja 2007 tilinpäätöksistä ilmenee, että yhtiön toiminta muodostui yksinomaan Z Denmarkin osakkeiden omistamisesta. Tilinpäätösten perusteella yhtiölle syntyi vuonna 2006 tappiota 23 588 euroa ja vuonna 2007 voittoa 15 587 euroa. Tilinpäätöksen kohtaan ”Verot voitosta” (oletettavasti vuodelta 2007) oli merkitty 3 733 euroa.
23. Z Denmark maksoi takaisin edellä mainitun lainan 1.11.2007. Samana päivänä myös Z Luxembourg maksoi velkansa sille kertyneine korkoineen takaisin A Fundille.
24. A Fund koostuu viidestä pääomasijoitusyhtiöstä, joista neljä on muodostettu (Tanskan verolainsäädännön mukaan) verotuksellisesti läpinäkyviksi (ts. sivuutettaviksi)(6) kommandiittiyhtiöiksi (Limited Partnerships) Jerseyllä.
25. Näissä neljässä läpinäkyvässä pääomasijoitusyhtiössä on noin 70 suoraa sijoittajaa, mukaan lukien eläkeyhtiöitä, rahoituslaitoksia, rahastojen rahastoja, pääomasijoitusrahastoja ja ‑yhtiöitä, muita yhtiöitä ja yksityishenkilöitä.
26. Kyseiset sijoittajat asuvat useissa Euroopan unionissa ja sen ulkopuolella sijaitsevissa maissa sekä maissa, joiden kanssa Tanska on tehnyt sopimuksen kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi. A Fund (No. 5) Limited, Jersey, on muodostettu verotuksellisesti ei-läpinäkyväksi yhtiöksi, ja sillä on noin 0,6 prosentin omistusosuus A Fundista.
27. SKAT (Tanskan verohallinto) totesi 10.12.2010 tekemässään päätöksessä, ettei Z Luxembourgia voitu pitää direktiivissä 2003/49 ja Tanskan ja Luxemburgin välisessä verosopimuksessa tarkoitettuna korkojen tosiasiallisena edunsaajana.
28. SKAT totesi, että Z Denmarkin olisi pitänyt pidättää lähdeveroa yhtiön suurimmalle osakkeenomistajalle, Z Luxembourgille, vuosina 2006 ja 2007 hyvitetyistä koroista ja että Z Denmark oli vastuussa maksamatta olevasta lähdeverosta.
29. Skatteministeriet (Tanskan valtiovarainministeriö) esitti Vestre Landsretissä (Länsi-Tanskan ylioikeus, Tanska), että Z Luxembourgia on pidettävä Tanskan oikeuden mukaisena oikeana tulonsaajana. Tämän vuoksi Z Luxembourg on rajoitetusti verovelvollinen kyseisistä koroista.
30. SKATin päätöksestä valitettiin Landsskatteretiin (ylimmänasteinen veroviranomainen, Tanska), joka pysytti SKATin päätöksen 31.1.2012 antamallaan päätöksellä. Z Denmark valitti Landskatteretin päätöksestä Vestre Landsretiin.
31. Vestre Landsret on nyt päättänyt aloittaa ennakkoratkaisupyyntömenettelyn.
IV Menettely unionin tuomioistuimessa
32. Vestre Landsret on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko direktiivin [2003/49] 1 artiklan 1 kohtaa luettuna yhdessä saman direktiivin 1 artiklan 4 kohdan kanssa tulkittava siten, että jäsenvaltiossa asuva yhtiö, joka kuuluu direktiivin 3 artiklan soveltamisalaan ja joka asiassa vallitsevan kaltaisissa olosuhteissa vastaanottaa korkoja tytäryhtiöltä toisesta jäsenvaltiosta, on direktiivissä tarkoitettu näiden korkojen ’tosiasiallinen edunsaaja’?
1.1) Onko direktiivin [2003/49] 1 artiklan 1 kohtaan, luettuna yhdessä saman direktiivin 1 artiklan 4 kohdan kanssa, sisältyvää tosiasiallisen edunsaajan käsitettä tulkittava yhdenmukaisesti vuoden 1977 mallisopimuksen 11 artiklaan sisältyvän vastaavan käsitteen kanssa?
1.2) Jos kysymykseen 1.1. vastataan myöntävästi, onko käsitettä siinä tapauksessa tulkittava ottamalla huomioon ainoastaan vuoden 1977 mallisopimuksen 11 artiklan kommentaari (8 kohta), vai voidaanko tulkinnassa ottaa huomioon myöhempiä kommentaareja, kuten vuonna 2003 tehdyt väliyhteisöjä koskevat lisäykset (8.1 kohta, nykyisin 10.1 kohta) ja vuonna 2014 tehdyt sopimusvelvoitteita ja oikeudellisia velvollisuuksia koskevat lisäykset (10.2 kohta)?
1.3) Jos tulkinnassa voidaan ottaa huomioon vuoden 2003 kommentaari, mikä merkitys sillä on tällöin arvioitaessa kysymystä siitä, voidaanko yhtiötä olla pitämättä direktiivissä [2003/49] tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana, jos kyseessä oleva korko liitetään pääomaan, jos koron saajalla on ollut sopimusperusteinen tai laissa säädetty velvoite siirtää korko toiselle henkilölle ja jos se valtio, jossa koron maksava henkilö asuu, katsoo, että suurin osa henkilöistä, jotka asuvat toisessa jäsenvaltiossa tai muussa valtiossa, jonka kanssa Tanska on tehnyt sopimuksen kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi, on koron tosiasiallisia edunsaajia, niin että kansallisen lainsäädännön mukaan ei olisi perustetta periä lähdeveroa siinä tapauksessa, että kyseiset henkilöt olisivat olleet lainanantajia ja siten vastaanottaneet korot suoraan?
1.4) Mikä merkitys on arvioitaessa sitä kysymystä, onko koronsaajaa pidettävä direktiivissä tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana, sillä seikalla, jos ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin päätyy asiaa koskevien tosiseikkojen arvioinnin perusteella katsomaan, että koronsaajalla – vaikka sillä ei olisi ollut sopimusvelvoitetta tai oikeudellista velvollisuutta siirtää saamansa korot toiselle henkilölle – ei ollut asiallisesti oikeutta korkojen käyttämiseen ja nauttimiseen, siten kuin vuoden 2014 kommentaarissa vuoden 1977 mallisopimukseen tarkoitetaan?
2) Edellyttääkö se, että jäsenvaltio vetoaa direktiivin 5 artiklan 1 kohtaan, joka koskee kansallisten säännösten soveltamista petosten tai väärinkäytösten torjumiseksi, tai direktiivin 5 artiklan 2 kohtaan, että kyseinen jäsenvaltio on antanut erityisen kansallisen säännöksen direktiivin 5 artiklan täytäntöön panemiseksi tai että kansallisessa oikeudessa on petoksia, väärinkäytöksiä ja veropetoksia koskevia yleisiä säännöksiä tai periaatteita, joita voidaan tulkita 5 artiklan mukaisesti?
2.1) Jos kysymykseen 2 vastataan myöntävästi, voidaanko yhteisöverolain 2 §:n 2 momentin d kohtaa, jossa säädetään, ettei rajoitettu verovelvollisuus korkotuloista koske ’korkoja, jos korkojen verottamisesta on luovuttava – – eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä annetun direktiivin 2003/49/EY mukaan’, tällöin pitää direktiivin 5 artiklassa tarkoitettuna tällaisena kansallisena erityissäännöksenä?
3) Onko kahden jäsenvaltion välillä kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehdyn sopimuksen määräys, joka on laadittu OECD:n mallisopimuksen mukaisesti ja jonka mukaan koron verottaminen riippuu siitä, pidetäänkö korkojen vastaanottajaa korkojen tosiasiallisena edunsaajana, direktiivin 5 artiklassa tarkoitettu tällainen sopimukseen perustuva määräys väärinkäytösten torjumiseksi?
4) Onko jäsenvaltio, joka ei halua myöntää toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen yhtiön olevan korkojen tosiasiallinen edunsaaja ja joka väittää, että toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut yhtiö on niin sanottu keinotekoinen väliyhteisö, direktiivin [2003/49] tai EY 10 artiklan mukaan velvollinen ilmoittamaan, kenen jäsenvaltio siinä tapauksessa katsoo olevan tosiasiallinen edunsaaja?
5) Jos koronmaksaja asuu yhdessä jäsenvaltiossa ja koronsaaja toisessa jäsenvaltiossa ja jos ensimmäinen jäsenvaltio katsoo, että koronsaaja ei ole koron tosiasiallinen edunsaaja direktiivin [2003/49] mukaan, ja jos vastaanottaja sen vuoksi katsotaan rajoitetusti verovelvolliseksi tästä korosta kyseisessä jäsenvaltiossa, onko EY 43 artikla, luettuna yhdessä EY 48 artiklan kanssa, tällaisessa tilanteessa esteenä lainsäädännölle, jonka mukaan ensin mainittu jäsenvaltio ei toisessa valtiossa asuvan koronsaajan verotuksessa ota huomioon sellaisia korkokuluja, joita koronsaajalle on aiheutunut pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa, vaikka korkokulut yleisesti ovat vähennyskelpoisia kyseisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan ja jäsenvaltiossa asuva koronsaaja voi näin ollen vähentää ne veronalaisista tulostaan?
6) Jos jäsenvaltiossa asuvan yhtiön (emoyhtiö) ei katsota olevan direktiivin [2003/49] nojalla konkreettisesti vapautettu toisessa jäsenvaltiossa asuvalta yhtiöltä (tytäryhtiö) saaduista koroista maksettavasta lähdeverosta ja jos viimeksi mainittu jäsenvaltio katsoo emoyhtiön olevan rajoitetusti verovelvollinen kyseisessä jäsenvaltiossa kyseisistä koroista, onko EY 43 artikla, luettuna yhdessä EY 48 artiklan kanssa, tällöin esteenä lainsäädännölle, jolla viimeksi mainittu jäsenvaltio velvoittaa veron pidättämiseen velvollisen (tytäryhtiön) maksamaan lähdeverovelan maksamisen viivästymisen johdosta viivästyskorkoa, joka on suurempi kuin viivästyskorko, jonka asianomainen jäsenvaltio lisää yhteisöverovelkaan (jonka soveltamisalaan muun muassa korkotulot sisältyvät), joka kohdistuu samassa jäsenvaltiossa asuvaan yhtiöön?
7) Jos jäsenvaltiossa asuvan yhtiön (emoyhtiö) ei katsota olevan direktiivin [2003/49] nojalla konkreettisesti vapautettu toisessa jäsenvaltiossa asuvalta yhtiöltä (tytäryhtiö) saaduista koroista maksettavasta lähdeverosta ja jos viimeksi mainittu jäsenvaltio katsoo emoyhtiön olevan se verosubjekti, johon rajoitettu verovelvollisuus kyseisessä jäsenvaltiossa kyseisistä koroista kohdistuu, onko EY 43 artikla, luettuna yhdessä EY 48 artiklan kanssa, tai EY 56 artikla tällöin erikseen tai kokonaisuutena tarkasteltuina esteenä lainsäädännölle,
a) jonka mukaan viimeksi mainittu jäsenvaltio velvoittaa korkojen maksajan pidättämään koroista lähdeveroa ja asettaa sen julkisyhteisöön nähden vastuuseen pidättämättä jääneestä lähdeverosta, jos tällaista pidätysvelvollisuutta ei ole silloin, kun korkojen vastaanottaja asuu viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa;
b) jonka mukaan emoyhtiöllä ei ole viimeksi mainitussa jäsenvaltiossa velvollisuutta maksaa yhteisöveron ennakkoja kahden ensimmäisen verovuoden aikana vaan sen on maksettava yhteisöveroa vasta huomattavasti myöhempänä ajankohtana kuin lähdeverojen erääntymisajankohta?
Unionin tuomioistuinta pyydetään ottamaan vastauksessa huomioon kysymykseen 6 annettu vastaus.”
33. Kirjallisia huomautuksia ennakkoratkaisukysymyksistä ovat unionin tuomioistuimessa esittäneet Z Denmark, Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Itävallan tasavalta, Ruotsin kuningaskunta, Italian tasavalta, Alankomaiden kuningaskunta ja Euroopan komissio. Z Denmark, Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Luxemburgin suurherttuakunta ja komissio olivat edustettuina 10.10.2017 pidetyssä istunnossa – jossa käsiteltiin myös asioita C‑115/16–C‑119/16.
V Oikeudellinen arviointi
A Tosiasiallisen edunsaajan määrittäminen (kysymykset 1–1.4)
34. Ennakkoratkaisukysymyksillään 1–1.4, joita on tutkittava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee viime kädessä, miten direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohtaan, luettuna yhdessä 1 artiklan 4 kohdan kanssa, sisältyvää tosiasiallisen edunsaajan käsitettä on tulkittava. Tätä varten on tarkasteltava direktiivissä 2003/49 tarkoitettua tosiasiallisen edunsaajan käsitettä (1) ja sen jälkeen tutkittava OECD:n malliverosopimuksen (jäljempänä malliverosopimus) ja sen kommentaarien vaikutusta sen tulkintaan (2).
1 Direktiivissä 2003/49 tarkoitetun tosiasiallisen edunsaajan käsite (kysymykset 1 ja 1.4)
35. Direktiivillä 2003/49 pyritään varmistamaan lähiyhtiöiden välisten kansallisten ja rajojen ylitse tapahtuvien liiketoimien tasa-arvoinen verokohtelu.
a) Periaate: korkojen velkoja tosiasiallisena edunsaajana
36. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdalla, luettuna direktiivin johdanto-osan toisen, kolmannen ja neljännen perustelukappaleen valossa, pyritään estämään rajat ylittävien korkomaksujen oikeudellinen kaksinkertainen verotus kieltämällä korkojen tosiasialliseen edunsaajaan kohdistuva verotus niiden lähdejäsenvaltiossa. Edellä mainittu säännös koskee näin ollen ainoastaan korkojen velkojan verotuksellista tilannetta.(7)
37. Korkojen velkoja on se, jolla on siviilioikeuden perusteiden mukaisesti oikeus korkoihin omissa nimissään. Tältä osin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että direktiivissä 2003/49 tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja on lähtökohtaisesti se, joka on siviilioikeudellisesti oikeutettu vaatimaan koron maksamista.(8)
38. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohta vahvistaa tämän. Sen mukaan tosiasiallisena edunsaajana ei voida pitää edustajaa, uskottua miestä tai valtuutettua asiamiestä. Nämä kyseisessä säännöksessä mainitut henkilöt eivät vaadi koron maksamista joko omissa nimissään (kuten edustaja tai valtuutettu asiamies) tai vaativat sitä tosin omissa nimissään mutta eivät omaan lukuunsa (kuten uskottu mies). Tästä voidaan käänteisesti päätellä, että tapauksissa, joissa korkojen saaja vastaanottaa korot omissa nimissään ja omaan lukuunsa (ts. omaksi hyväkseen), se on myös tosiasiallinen edunsaaja.
39. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan A Fundin lainasaatava Z Denmarkilta siirrettiin Z Luxembourgille. Se vastaanottaa siten Z Denmarkin sille maksamat korot myös omissa nimissään. Ratkaiseva on näin ollen kysymys siitä, saako se nämä korot omaan lukuunsa vai toisen (esim. A Fundin tai sen sijoittajien) lukuun. Omaan lukuunsa toimii se, joka voi päättää yksin korkojen käyttämisestä ja joka myös kantaa yksin tappioriskin. Toisen lukuun sitä vastoin toimii se, joka on sidoksissa kolmanteen osapuoleen siten, että tämä kolmas osapuoli kantaa viime kädessä tappioriskin (tässä korkoriskin).
b) Poikkeus: uskottu mies
40. Kuten direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdasta ilmenee, siviilioikeudellinen tosiasiallinen edunsaaja ei ole direktiivissä tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja, jos se toimii ainoastaan uskottuna miehenä.
41. Z Luxembourg ei toimi uskottuna miehenä A Fundin tai pääomasijoittajien hyväksi. Uskotulle miehelle siirretään tosin omistusoikeuksia, mutta se voi käyttää niitä ainoastaan omaisuuden hallinnointisopimuksen mukaisesti. Kyseinen sopimus johtaa siihen, että uskotun miehen ulkoinen oikeudellinen valta on vahvempi kuin sen tästä asemasta seuraava sisäinen oikeudellinen suhde edustettavaan nähden. Vasta tämä erityinen suhde johtaa siihen, että uskottu mies toimii vielä omissa nimissään muttei enää omaan lukuunsa. Tällaista suhdetta ei ole havaittavissa nyt tarkasteltavassa tapauksessa.
42. Ainoastaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi kokonaisarvioinnin yhteydessä ratkaista, onko osallisina olevien yritysten syntyhistorian ja läheisen yhteyden vuoksi käsiteltävässä asiassa kyse sisältö ennen muotoa ‑periaatteen mukaisesti siitä, että Z Luxembourg toimii eräänlaisena peiteltynä uskottuna miehenä A Fundin tai pääomasijoittajien hyväksi. Unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa sille hyödyllisiä ohjeita tätä varten.
43. Uskottu mies ‑suhteen ei voida katsoa olevan olemassa pelkästään sen perusteella, että sopimuksessa on sovittu kolmannen osapuolen (käsiteltävässä asiassa A Fundin) rahoituksesta samankaltaisin ehdoin kuin käsiteltävässä asiassa ja kyseisessä ajallisessa yhteydessä. Direktiivin 2003/49 1 artiklan 7 kohdassa ja myös sen johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa oletuksena on tietty yhtiöoikeudellinen sidos, joka ei sinänsä – toisin sanoen erikseen tarkasteltuna – voi vaikuttaa tosiasiallista edunsaajaa koskevaan arviointiin. Tätä korostavat vielä direktiivin 2003/49 johdanto-osan viides perustelukappale ja 4 artiklan 2 kohta, jossa säädetään myös siinä tapauksessa, että koron tai rojaltin maksajan ja tosiasiallisen edunsaajan välillä on ”erityinen suhde”, ainoastaan määrän oikaisemisesta, mutta sinä ei kyseenalaisteta maksajan tai tosiasiallisen edunsaajan ominaisuutta. Tältä osin direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu uskotun miehen tehtävästä tehty sopimus on laajempi kuin yhtiöoikeudellisesti etuyhteydessä olevien yritysten välinen lainasopimus.
44. Yhtiöiden välillä olisi pikemminkin oltava tätä kiinteämpi sisäinen suhde (ts. A Fundin suhde Z Luxembourgiin), joka rajoittaa Z Luxembourgin ulkoisia valtuuksia. Tällaista oikeudellista suhdetta ei ole nähtävissä käsiteltävässä asiassa. Tällaisen suhteen syntymiseen ei ainakaan riitä se, että lainaan käytetään omaa pääomaa tai että korot lisätään velan pääomaan tai muunnetaan saajan omaksi pääomaksi.
45. Tilanne olisi kuitenkin nähdäkseni toinen, jos esimerkiksi Z Luxembourgin menoja ei olisi saatu rahoittaa korkotuloilla vaan korot olisi pitänyt siirtää edelleen sellaisinaan ja täysimääräisesti. Tilanne voisi olla toinen myös silloin, jos jälleenrahoituskorko ja saatu korko ovat samat tai välissä olevalle yhtiölle ei synny omia kustannuksia, jotka on maksettava sen korkotuloista. Samoin tilanne voisi olla toinen silloin, jos A Fundin on kannettava yksin Tanskaan sijoittautuneen yhtiön (Z Denmarkin) maksukykyyn liittyvä riski, koska tässä tapauksessa myös Z Luxembourgin korkovelka A Fundille raukeaa. Vain ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi kuitenkin ratkaista, onko käsiteltävässä asiassa viitteitä tästä.
46. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tapauksen kaikkien olosuhteiden perusteella, että uskottu mies ‑suhde on olemassa, direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdan sanamuodon mukaan edustettava olisi kuitenkin mainitussa direktiivissä tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja. Sikäli kuin korkojen maksaminen uskotun miehen kautta edustettavalle täyttää myös direktiivin 2003/49 edellytykset, lähdeverosta vapautusta sovellettaisiin edelleen.
c) Kysymyksiä 1 ja 1.4 koskeva päätelmä
47. Ennakkoratkaisukysymyksiin 1 ja 1.4 on näin ollen vastattava, että toisessa jäsenvaltiossa asuvaa yhtiötä, joka on sen saatavan, josta korkoa maksetaan, haltija, on pidettävä direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Tilanne on toinen, jos tällainen yhtiö ei toimi omissa nimissään ja omaan lukuunsa vaan (mahdollisesti peitellyn) uskottu mies ‑suhteen perusteella kolmannen osapuolen lukuun. Tällöin tosiasiallisena edunsaajana olisi pidettävä tätä kolmatta osapuolta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava jälkimmäistä seikkaa kaikkien olosuhteiden kokonaisarvioinnin yhteydessä.
2 Malliverosopimuksen kommentaarien mukainen tulkinta? (kysymykset 1.1–1.3)
48. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksillään 1.1–1.3 erityisesti, onko direktiivin 2003/49 käsitteiden tulkinnassa otettava huomioon myös malliverosopimuksen kommentaarit ja, jos on, onko tulkinnassa otettava huomioon myös direktiivin antamisajankohdan jälkeen tehdyn malliverosopimuksen kommentaarit.
49. Malliverosopimuksen myöhemmissä kommentaareissa (esim. vuoden 2008 kommentaarin 8 ja 9 kohta) niin kutsuttuja väliyhteisöjä ei tavallisesti pidetä tosiasiallisina edunsaajina, jos – vaikka ne ovatkin muodollisesti tosiasiallisia edunsaajia – niillä on käytännössä hyvin suppeat valtuudet, joiden vuoksi niitä on pidettävä kyseisten tulojen osalta ainoastaan asianomaisten osapuolten lukuun toimivana uskottuna miehenä tai hallinnoijana.
50. Malliverosopimukset eivät ole oikeudellisesti sitovia, monenvälisiä kansainvälisen oikeuden sopimuksia vaan kansainvälisen järjestön yksipuolisia toimia, jotka on toteutettu sen jäsenvaltioille osoitettujen suositusten muodossa. Myös OECD:n näkemyksen mukaan nämä suositukset eivät ole sitovia; OECD:n työjärjestyksen mukaan jäsenvaltioiden on pikemminkin tarkastettava, pitävätkö ne suositusten noudattamista tarkoituksenmukaisena.(9) Tämä pätee etenkin OECD:n laatimiin malliverosopimuksen kommentaareihin, jotka sisältävät viime kädessä pelkästään oikeudellisia näkemyksiä.
51. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ei kuitenkaan ole merkityksetöntä, jos jäsenvaltiot tukeutuvat niille kuuluvan verotusvallan tasapainoisen jaon osalta kansainväliseen käytäntöön, sellaisena kuin se ilmenee malliverosopimuksesta.(10) Tämä pätee myös tukeutumiseen vallitsevaan kansainväliseen oikeudelliseen näkemykseen, joka voi kuvastua malliverosopimuksen kommentaareista.
52. Malliverosopimuksen kommentaarit eivät kuitenkaan voi vaikuttaa suoraan unionin direktiivin tulkintaan, vaikka niissä käytettäisiinkin samoja käsitteitä. Sikäli näissä kommentaareissa ainoastaan toistetaan niiden tahojen näkemys, jotka ovat olleet mukana laatimassa malliverosopimusta, muttei parlamentaaristen lainsäätäjien tai unionin lainsäätäjän näkemystä. Vastaava tulkinta voisi olla aiheellinen korkeintaan, jos direktiivin sanamuodosta ja syntyhistoriasta ilmenee, että unionin lainsäätäjä on tukeutunut malliverosopimuksen sanamuotoon ja tätä malliverosopimusta koskeviin (silloisiin) kommentaareihin.
53. Unionin tuomioistuin on siten myös jo todennut, että verosopimuksen määräykset, kun tätä sopimusta tulkitaan ottamalla huomioon kyseistä OECD:n malliverosopimusta koskeva kommentaari, eivät voi rajoittaa unionin oikeutta.(11) Tämä pätee etenkin malliverosopimuksen ja kommentaarien muutoksiin, jotka tehdään direktiivin antamisen jälkeen. Muutoin unionin direktiivin tulkinta olisi OECD:n sopimusvaltioiden käsissä.
54. Kun kerran OECD:n kommentaareilla ei kuitenkaan ole välitöntä sitovaa vaikutusta ja kun direktiivin 2003/49 1 artiklan 4 kohdassa tehdään ero sen mukaan, saako velkoja korko- tai rojaltimaksut omaksi hyväkseen eikä uskottuna miehenä, tämä (unionin oikeutta koskeva) kysymys on ratkaiseva sen kannalta, ketä pidetään direktiivin 2003/49 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Jos (mahdollisesti peiteltyä) uskottua miestä ei ole, siviilioikeudellinen oikeudenhaltija on myös tosiasiallinen edunsaaja direktiivin 2003/49 mukaisesti. Tämä on viime kädessä kuitenkin samankaltainen lähestymistapa kuin uudemmissa malliverosopimuksen kommentaareissa.
55. Ennakkoratkaisukysymyksiin 1.1 ja 1.2 voidaan näin ollen vastata, että tosiasiallisen edunsaajan käsitettä on pidettävä unionin oikeuden itsenäisenä käsitteenä ja sitä on tulkittava riippumatta OECD:n vuoden 1977 malliverosopimuksen 11 artiklasta tai sen myöhemmistä versioista. Kysymykseen 1.3 ei siten ole tarpeen vastata.
B Perusteet väärinkäytön toteamiselle (kysymys 2)
56. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään 2 ensisijaisesti, voiko jäsenvaltio vedota direktiivin 2003/49 5 artiklaan petosten tai väärinkäytösten torjumiseksi. Tämä kuitenkin edellyttää, että nyt tarkasteltavan kaltaista järjestelyä, jossa muun muassa vältetään lähdeverotus Tanskassa, voidaan pitää direktiivin 2003/49 5 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä, mitä on näin ollen tutkittava seuraavaksi.
57. Väärinkäytön olemassaolo riippuu kaikkien kyseessä olevaan tapaukseen liittyvien seikkojen kokonaisarvioinnista, jonka tekeminen kuuluu toimivaltaisille kansallisille viranomaisille ja joka on voitava saattaa tuomioistuinten harjoittaman valvonnan kohteeksi.(12) Tämä kokonaisarviointi on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä.(13) Sen arvioimista varten, toteutetaanko toimet tavanomaisen liiketoiminnan yhteydessä vai pyritäänkö niillä ainoastaan unionin lainsäädännössä säädettyjen etujen väärinkäyttämiseen,(14) unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle hyödyllisiä viitteitä.(15)
58. Tätä tarkoitusta varten tarkastelen aluksi lähemmin unionin oikeuteen sisältyvää väärinkäytön käsitettä (1) ja sen jälkeen tutkin perusteita väärinkäytön olemassaololle käsiteltävässä asiassa (2).
1 Väärinkäytön käsite unionin oikeudessa
59. Direktiivin 2003/49 5 artiklan mukaan on tarpeen jättää jäsenvaltioille mahdollisuus toteuttaa aiheellisia toimenpiteitä petosten tai väärinkäytösten estämiseksi (ks. tästä myös johdanto-osan kuudes perustelukappale).
60. Edellä (36 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ehdotettu tosiasiallisen edunsaajan käsitteen tulkinta ei ole ristiriidassa tämän tavoitteen kanssa. Juuri väärinkäytösten estämistä ei toteuteta ensisijaisesti tosiasiallisen edunsaajan käsitteen (uskotun miehen käyttäminen ei etenkään merkitse väistämättä väärinkäyttöä) vaan direktiivin 2003/49 5 artiklan avulla.
61. Kyseisessä säännöksessä ilmaistaan viime kädessä se, mikä on tunnustettu myös vakiintuneessa oikeuskäytännössä: oikeussubjektit eivät saa vedota unionin oikeuteen vilpillisesti tai käyttää sitä väärin. Unionin lainsäädännön soveltamista ei nimittäin voida ulottaa väärinkäytön luonteisiin taloudellisten toimijoiden menettelyihin, toisin sanoen toimiin, joita ei toteuteta tavanomaisen liiketoiminnan yhteydessä vaan joilla pyritään ainoastaan unionin lainsäädännössä säädettyjen etujen väärinkäyttämiseen.(16)
62. Direktiiviin 2003/49 itseensä ei sisälly väärinkäytön määritelmää. Muista unionin direktiiveistä saadaan kuitenkin analogian perusteella tukea. Siten sulautumadirektiivin(17) 11 artiklan 1 kohdan a alakohdan toisessa virkkeessä mainitaan malliesimerkkinä tällaisesta tarkoituksesta se, ettei liiketoimea ole suoritettu hyväksyttävästä taloudellisesta syystä. Lisäksi veron kiertämisen käytäntöjen torjuntaa koskevien sääntöjen vahvistamisesta annetun direktiivin(18) (jäljempänä direktiivi 2016/1164) – jota ei vielä sovellettu riidanalaisena ajanjaksona – 6 artiklassa määritellään väärinkäytön käsite. Sen mukaan ratkaisevaa on, onko kyseessä sellainen järjestely, jonka pääasiallisena tarkoituksena tai yhtenä pääasiallisista tarkoituksista on sovellettavan verolain tavoitteen tai tarkoituksen vastaisen veroedun saaminen ja joka ei ole aito. Saman artiklan 2 kohdan mukaan järjestelyä on pidettävä epäaitona siltä osin kuin se ei perustu päteviin liiketaloudellisiin syihin, jotka vastaavat taloudellista todellisuutta.
63. Unionin tuomioistuin on etenkin useasti todennut, että jotta sijoittautumisvapauden rajoittamista voitaisiin perustella väärinkäytösten torjumiseen liittyvillä syillä, tällaisen rajoituksen erityisenä tavoitteena on oltava sellaisten menettelyjen estäminen, joilla luodaan ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevia puhtaasti keinotekoisia järjestelyjä sen veron kiertämiseksi, joka olisi normaalisti maksettava asianomaisen jäsenvaltion alueella harjoitetusta toiminnasta syntyneistä voitoista.(19) Kuten unionin tuomioistuin on nyttemmin myös toistuvasti todennut, verotuksellisen edun saamisen ei tarvitse olla kyseisen järjestelyn ainoa päämäärä,(20) vaan riittää, että se on sen keskeinen päämäärä.(21)
64. Tähän unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön sisältyy kaksi osatekijää, jotka ovat sidoksissa toisiinsa. Yhtäältä täysin keinotekoisia järjestelyjä, jotka ovat viime kädessä olemassa vain paperilla, ei alun alkaenkaan hyväksytä. Ratkaiseva merkitys on myös verolainsäädännön kiertämisellä, joka voidaan toteuttaa myös taloudellisessa todellisuudessa tunnettujen järjestelyjen avulla. Viimeksi mainittu tapausryhmä lienee yleisempi, ja siitä säädetään nykyään nimenomaisesti direktiivin 2016/1164 uudessa 6 artiklassa. Myös unionin tuomioistuin itse pitää uudemmassa ratkaisussaan järjestelyn täysin keinotekoista luonnetta ainoastaan seikkana, joka voi osoittaa, että verotuksellisen edun saaminen on tavoiteltu keskeinen päämäärä.(22)
2 Käsiteltävässä asiassa sovellettavat perusteet
a) Täysin keinotekoisen järjestelyn olemassaolo
65. Unionin tuomioistuin ei voi arvioida sitä, voidaanko kyseessä katsoa olevan ilman taloudellista todellisuuspohjaa oleva täysin keinotekoinen järjestely. Yhtäältä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät tosiseikat eivät ole tältä osin riittäviä. Toisaalta näiden tosiseikkojen arviointi on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia. Unionin tuomioistuin voi ainoastaan antaa viitteitä siihen.
66. Kuten unionin tuomioistuin on äskettäin todennut, se, että liiketoiminta muodostuu ainoastaan varojen hoidosta tai että tulot ovat peräisin vain mainitusta varojen hoidosta, ei merkitse sitä, että kyseessä on ilman taloudellista todellisuuspohjaa oleva täysin keinotekoinen järjestely.(23) Kun otetaan huomioon, että etenkin varainhoitoyhtiöillä on (mahdollisesti) vähän toimintaa sinänsä, tälle perusteelle on kaiketi myös asetettava vain vähäisiä vaatimuksia. Jos kyseessä on pätevästi perustettu yhtiö, joka on tosiasiallisesti tavoitettavissa kotipaikassaan ja jolla on käytettävissään asianmukaiset aineelliset varat ja henkilöstöresurssit kyseisessä paikassa, jotta se voi täyttää tarkoituksensa (tässä lainasopimuksen hallinnointi), sitä ei voida pitää ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevana täysin keinotekoisena järjestelynä.
67. Puhtaasti keinotekoisen järjestelyn olemassaoloa ei myöskään tue se, että luxemburgilaiselle yhtiölle syntyi kaiketi tietyistä taloudellisista toiminnoista vuonna 2006 tappiota ja vuonna 2007 voittoa. Etenkin jos A Fundille maksettava korko oli suurempi kuin Z Denmarkilta saatu korko, yhtiölle syntynyt voitto ja sen verotus edellyttävät, että Z Luxembourgilla oli myös muita tuloja. Kansallisen tuomioistuimen esittämästä ennakkoratkaisupyynnöstä ei ilmene tarkempia viitteitä siitä, että kyseinen toiminta tapahtuisi vain paperilla.
68. Tämä ei kuitenkaan sulje nähdäkseni pois sitä, ettei kyseessä voisi tästä huolimatta olla väärinkäyttöä merkitsevä verotusjärjestely, kuten myös direktiivin 2016/1164 uuden 6 artiklan sanamuoto osoittaa.
b) Huomioon otettavat muut kuin verolainsäädäntöön liittyvät syyt
69. Käsiteltävässä asiassa ratkaiseva merkitys on näin ollen muilla perusteilla, etenkin huomioon otettavilla muilla kuin verolainsäädäntöön liittyvillä syillä.
70. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan väärinkäyttönä ei ole pidettävä sellaisenaan sitä, että yhtiön sääntömääräinen tai tosiasiallinen kotipaikka sijoitetaan tietyn jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti, jotta hyödyttäisiin edullisemmasta lainsäädännöstä.(24) Pelkästään siitä, että nyt tarkasteltavassa, ulkomaisten sijoittajien kanssa tehdyssä liiketoimessa on käytetty myös Luxemburgiin sijoittautunutta yhtiötä, ei siksi voida vielä päätellä, että kyseessä on väärinkäyttö.
71. Lisäksi, kun verovelvollinen voi valita kahden liiketoimen välillä, sen ei ole pakko valita sitä, joka merkitsee korkeamman veron maksamista, vaan sillä on oikeus järjestää toimintansa verovelkaansa pienentävällä tavalla.(25) Unionin tuomioistuin on samoin todennut, että verovelvollisilla on näin yleensä vapaus valita verotaakkansa rajoittamisen ja liiketoimintansa kannalta asianmukaisimmiksi katsomansa organisaatiorakenteet ja liiketoimiensa toteuttamiskeinot.(26) Väärinkäytöksi ei siten voida kuvata myöskään pelkästään sitä seikkaa, että käsiteltävässä asiassa valittiin liiketoimirakenne, joka ei merkitse korkeimman veron maksamista (tässä ylimääräinen ja lopullinen lähdeverorasite).
72. Ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevia täysin keinotekoisia järjestelyjä lukuun ottamatta se, että unionin kansalainen eli luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö on aikonut käyttää hyväkseen toisessa jäsenvaltiossa kuin asuinvaltiossaan voimassa olevaa edullista verotusta, ei kuitenkaan sellaisenaan oikeuta epäämään häneltä mahdollisuutta vedota EUT-sopimuksen määräyksiin.(27) Nyt tarkasteltavan kaltaista liiketoimirakennetta, jossa osa yhtiöistä on sijoittautunut jäsenvaltioon, jossa ei kanneta lähdeveroa, ei siten voida pitää väärinkäyttönä pelkästään tästä syystä.
73. Sijoittautumisvapauteen kuuluu tältä osin myös vapaus valita jäsenvaltio, joka tarjoaa kyseiselle yritykselle sen näkökulmasta parhaat verotukselliset toimintaedellytykset. Kun tämä periaate pätee jo selvästi laajemmin yhdenmukaistettuun arvonlisäverolainsäädäntöön,(28) se pätee varsinkin tuloverolainsäädäntöön, jota ei ole yhdenmukaistettu yhtä laajasti ja jossa jäsenvaltioiden verolainsäädäntöjen erot(29) johtuvat unionin oikeudesta tai ne hyväksytään poliittisesti tietoisesti.
74. Unionin tuomioistuin on myös käsiteltävässä asiassa merkitykselliset perusvapaudet huomioon ottaen selventänyt, että pelkästään sen perusteella, että jäsenvaltiossa asuva yhtiö saa lainan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelta konserniyhtiöltä, ei voida soveltaa yleistä väärinkäytösten olettamaa eikä tämä voi olla perusteena toimenpiteelle, joka haittaa EUT-sopimuksessa taatun perusvapauden käyttämistä.(30) Myöskään käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat emo-, tytär- ja alatytäryhtiöiden väliset erilaiset lainasuhteet eivät näin ollen merkitse sellaisinaan väärinkäyttöä.
75. Unionin tuomioistuin on lisäksi selventänyt, että unionin oikeudessa säädetty osinkojen vapauttaminen verosta ei ole riippuvainen yhtiön omistajien alkuperästä tai asuinpaikasta, koska tästä ei säädetä emo-tytäryhtiödirektiivissä.(31) Myöskään direktiivissä 2003/49 ei tehdä eroa tämän perusteella. Se, että Z Luxembourgin osuudenomistaja on kolmanteen maahan sijoittautunut yhtiö, ei siten merkitse erikseen tarkasteltuna myöskään väärinkäyttöä.
76. Käsiteltävässä asiassa kokonaisarvioinnin yhteydessä ratkaiseva merkitys on nähdäkseni vielä väärinkäyttönä pidettävän rakenteen syntyhistorialla. Asianosaisten istunnossa esittämien lausumien mukaan verotusta koskevan lainsäädännön vuoksi Tanskassa oli aiemmin kannattavaa ostaa ulkomaisena sijoittajana operatiivista toimintaa harjoittavia yhtiöitä Tanskasta. Tanska muutti myöhemmin (vuodelle 2006) tätä lainsäädäntöä epäedullisemmaksi ottamalla käyttöön vastaavan lähdeveron, mikä on johtanut ylimääräiseen ja lopulliseen verorasitukseen.
77. Jokaisella valtioilla on oikeus muuttaa sovellettavaa verolainsäädäntöä. Sen myötä muuttuvat kuitenkin myös asianomaisten toimijoiden taloudellisten laskelmien perusteet. Pyrkimys säilyttää liiketoimea (tässä operatiivisen tanskalaisen yhtiön ostaminen ulkomaisten sijoittajien avulla) koskevien laskelmien alkuperäiset perusteet ei vaikuta tässä yhteydessä väärinkäytöltä. Jokaiselta yritykseltä nimittäin odotetaan taloudellisten laskelmien tekemistä.
c) Lain tarkoituksen kiertäminen
78. Käsiteltävässä asiassa suurempi painoarvo on kuitenkin sillä, että varsinaisilla sijoittajilla – käsiteltävässä asiassa A Fundilla ja sen viidellä pääomasijoitusyhtiöllä siitä riippumatta, onko niitä pidettävä verolainsäädännön kannalta läpinäkyvinä tai läpinäkymättöminä – on kotipaikka usein tietyissä kolmansissa maissa (yleensä tietyillä pienillä saarilla, kuten Caymansaarilla,(32) Bermudalla(33) tai Jerseyllä, kuten käsiteltävässä asiassa). Tämä viittaa mahdollisesti kokonaisuutena tarkasteltuna epätavalliseen menettelyyn, jonka taloudellinen vaikutin ei käy ensi näkemältä ilmi. Pääomasijoitusyhtiöt voisivat sijaita myös muissa valtioissa, etenkin kun niitä on muutenkin – kuten kantajan edustaja on istunnossa tähdentänyt – pidettävä verolainsäädännön kannalta läpinäkyvinä.
79. Tältä osin koko rakennetta olisi mahdollisesti pidettävänä väärinkäyttöä merkitsevänä järjestelynä ei niinkään luxemburgilaisen yhtiön väliyhtiönä käyttämisen vaan pikemminkin sen vuoksi, että pääomasijoitusyhtiö(t) sijaitsee (sijaitsevat) tietyissä kolmansissa maissa. Tässä yhteydessä erityinen merkitys on järjestelyn tarkoituksella tai kierretyn verolain (tässä Tanskassa tapahtuva verotus) tarkoituksella.
1) Tanskan tuloverotuksen kiertäminen?
80. Tässä yhteydessä on ensinnäkin todettava, ettei Tanska menettänyt mahdollisuutta verottaa ostetun operatiivisen yhtiön (Z Denmark) voittoa. Tätä voittoa verotettiin aivan tavallisesti yhtiön asuinvaltiossa (eli Tanskassa).
81. Se, että tästä voitosta vähennettiin Luxemburgiin sijoittautuneille velkojille maksetut korot, vastaa maksukyvyn verotusta ja sitä tosiseikkaa, että Tanska hyväksyy nämä korot kokonaisuudessaan toimintamenoiksi.
82. Kyseisistä koroista maksettiin veroa Luxemburgissa luxemburgilaisen yhtiön tuloina. Se, että sijoittajille maksetut korot otettiin puolestaan huomioon toimintamenoina Luxemburgissa, vastaa myös siellä maksukyvyn mukaisen verotuksen periaatetta. Luxemburg verotti tältä osin Tanskasta käsin maksettujen korkojen (9 %) ja niiden korkojen (9,875 %) välistä erotusta, jotka maksettiin A Fundille kolmanteen maahan muiden mahdollisten tulojen lisäksi, joita sillä ilmeisesti oli, koska sen tulos vuonna 2007 oli voitollinen.
83. Luxemburgilainen yhtiö on yleisesti verovelvollinen Luxemburgissa, ja sen tuloista kannetaan yhteisöveroa siellä. Näin ollen direktiivin 2003/49 3 artiklan a kohdan iii alakohdan edellytykset täyttyvät. Lisäksi on todettava, ettei direktiivin 2003/49 mistään säännöksestä ilmene, että tosiasiallisen edunsaajan (tässä luxemburgilaisten yhtiöiden) tosiasiallinen, tietynsuuruinen verotus on vapautuksen edellytys. Jos tosiasialliselle edunsaajalle syntyy asuinvaltiossaan korkoja vastaava määrä toimintamenoja (tai vielä tappioita edeltäviltä vuosilta), verotusta ei tosin konkreettisesti suoriteta, mutta kyseinen verovelvollinen on tästä huolimatta yhteisöveron alainen. Se kuuluu siten direktiivin 2003/49 soveltamisalaan, ja sen korkotuloja verotetaan ”jäsenvaltiossa”. Näin on myös silloin, jos tosiasiallisen edunsaajan asuinvaltiossa yhteisöverorasite on ainoastaan vähäinen eikä lähdeveroa pidätetä lainkaan.
84. Tämä mahdollinen tosiasiallisesti alhainen verotus tai kokonaan verottamatta jääminen on seurausta kunkin valtion verotuksellisesta itsemääräämisoikeudesta. Jos unionin oikeudessa sallitaan jo tuloverojen yhdenmukaistamisen puuttumisen vuoksi jäsenvaltioiden keskinäinen verokilpailu, verovelvollista ei voida moittia siitä, että se hyödyntää yksittäisten jäsenvaltioiden tarjoamia toimintaympäristöetuja myös todellisuudessa (toisin sanoen ei pelkästään paperilla).
2) Rajat ylittävän tiedonvaihdon puutteiden hyväksikäytön estäminen
85. Luxemburgilaisen yhtiön käyttämisellä vältetään näin ollen ”ainoastaan” maksettujen korkojen lähdeverotus Tanskassa. Kuten unionin tuomioistuin on kuitenkin jo todennut, lähdeverotuksessa verotetaan oikeastaan tulojen (tässä korkojen) saajaa.(34) Tämä tapahtuu siten, että maksuhetkellä maksaja pidättää jo osan tuloista lähdeverona.
86. Lähdeverotus korkovelallisen asuinvaltiossa ei siten ole oma verolajinsa vaan ainoastaan erityinen verotustekniikka, jolla pyritään varmistamaan lähinnä korkojen saajan (vähimmäis-)verotus. Erityisesti rajat ylittävissä tilanteissa ei nimittäin ole aina varmaa, että saaja myös maksaa asianmukaisesti veroa tuloistaan. Korkojen saajan asuinvaltio saa näet yleensä harvoin tiedon saajan tuloista ulkomailta, ellei veroviranomaisten välillä ole toimivia tiedonvaihtojärjestelmiä – kuten unionissa nykyään.
87. Jotta tämän lainsäädännön tarkoituksen (korkojen saajan verottamisen varmistaminen) kiertäminen merkitsisi väärinkäyttöä, kahden edellytyksen olisi näin ollen täytyttävä. Ensinnäkin, kun kyseessä on suora maksu, Tanskalla on ylipäätään oltava verotusoikeus (tästä jäljempänä 92 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Toiseksi on oltava olemassa vaara verottamatta jäämisestä, koska näitä tuloja ei veroteta varsinaisessa vastaanottajavaltiossa.
88. Jos valitun liiketoimirakenteen syynä olisi näin ollen pidettävä korkojen maksamista kolmannen maan kautta sijoittajille, jotta sijoittajien asuinvaltiot eivät saa tietoa niiden tuloista, tätä kokonaisrakennetta on mielestäni pidettävä oikeuden väärinkäyttönä.
89. Tällainen väärinkäyttöväite voitaisiin puolestaan kumota, jos pääomasijoitusyhtiöt antavat pääomasijoittajien asuinvaltioiden käyttöön vastaavat verotiedot tai jos pääomasijoitusyhtiöiden asuinvaltiolla on käytettävissään vastaavat tiedot ja se välittää nämä tiedot edelleen asianomaisille valtioille. Tällainen yritysrakenne ei siinä tapauksessa tekisi tyhjäksi vältetyn lähdeverotuksen tarkoitusta (tästä edellä 86 kohta). Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on otettava myös tämä huomioon kokonaisarvioinnissaan.
d) Vastaus kysymykseen 2
90. Kolmansissa maissa asuville pääomasijoitusyhtiöille maksettujen korkojen lähdeverotuksen välttämisessä kyseeseen tulee ensisijaisesti korkotulojen verotuksen välttäminen varsinaisten korkojen saajien (ts. sijoittajien) tasolla. Väärinkäytön voidaan katsoa olevan kyseessä etenkin, jos valitulla yritysrakenteella pyritään käyttämään hyväksi osallisina olevien valtioiden tiedonvaihdon tiettyjä puutteita korkojen saajan tosiasiallisen verottamisen estämiseksi.
C Tosiasiallisen edunsaajan ilmoittaminen (kysymys 4)
91. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään 4, onko jäsenvaltio, joka ei halua myöntää korkojen saajan olevan myös direktiivissä 2003/49 tarkoitettu tosiasiallinen edunsaaja, koska tämä on ainoastaan niin sanottu keinotekoinen väliyhteisö, velvollinen ilmoittamaan, kenen se siinä tapauksessa katsoo olevan tosiasiallinen edunsaaja. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käsittelee näin ollen pohjimmiltaan kysymystä väärinkäytön olemassaoloa koskevasta todistustaakasta.
92. Oikeudellisten järjestelymahdollisuuksien väärinkäyttö edellyttää, että on valittu tavallisesti valittavasta järjestelystä poikkeava oikeudellinen järjestely, joka johtaa edullisempaan lopputulokseen kuin ”tavanomainen” järjestely. Tavanomaisena järjestelynä olisi käsiteltävässä asiassa pidettävä sijoittajien ja pääasian kantajan välistä suoraa lainasuhdetta, joka on perustettu kohdeyhtiön hankintaa varten.
93. Lähtökohtaisesti verohallinnon on osoitettava, että valittu menettelytapa on verolainsäädännön kannalta edullisempi kuin tavanomainen järjestely, ja tässä yhteydessä verovelvollisella voi olla tietty yhteistyövelvoite. Verovelvollinen voi kuitenkin esittää ”tarvittaessa – – näyttöä kyseessä olevan liiketoimen taustalla olevista liiketaloudellisista syistä”.(35) Jos tästä ilmenee, ettei liiketoimen keskeisenä päämääränä(36) ole sellaisten verojen välttäminen, joita olisi normaalisti maksettava, valittua menettelytapaa ei voida pitää väärinkäyttönä, etenkin kun jäsenvaltio itse antaa nämä järjestelymahdollisuudet verovelvollisen käyttöön.
94. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä(37) ilmenee lisäksi, että väärinkäytön muodostavan menettelyn toteamisesta seuraa, että aluksi määritetään se tilanne, joka olisi vallinnut, jos kyseisen väärinkäytön muodostavia toimia ei olisi ollut, ja että tätä uudelleen määriteltyä tilannetta arvioidaan tämän jälkeen kansallisen oikeuden ja unionin oikeuden asian kannalta merkityksellisten säännösten valossa. Tätä varten on kuitenkin tiedettävä, kuka on tosiasiallinen edunsaaja.
95. Tanskan näkökulmasta direktiivin 2003/49 5 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö voi olla siten kyseessä vain, jos siinä tapauksessa, että korot maksetaan suoraan, niitä verotettaisiin vastaavasti Tanskassa. Tämä on kuitenkin Tanskan lainsäädännön nojalla poissuljettua, jos niin kutsuttua väliyhtiötä huomioon ottamatta korkojen tosiasiallinen saaja on myös yritys, jolla on kotipaikka toisessa jäsenvaltiossa, tai jos korkojen saaja on sijoittautunut valtioon, jonka kanssa Tanska on tehnyt verosopimuksen. Jos pääomasijoitusyhtiöitä olisi tosiasiallisesti pidettävä verolainsäädännön kannalta läpinäkyvinä yhtiöinä, tältä osin lähtökohdaksi olisi otettava kulloinenkin sijoittaja, jotta tähän kysymykseen voidaan ylipäätään vastata.
96. Tästä syystä ennakkoratkaisukysymykseen 4 voidaan vastata, että jäsenvaltion, joka ei halua myöntää toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön – jolle korot maksettiin – olevan korkojen tosiasiallinen edunsaaja, on väärinkäyttöä epäiltäessä lähtökohtaisesti ilmoitettava, kenen se siinä tapauksessa katsoo olevan tosiasiallinen edunsaaja. Tämä on välttämätöntä sen toteamiseksi, saavutetaanko väärinkäytöksi luonnehditulla järjestelyllä ylipäätään verolainsäädännön kannalta edullisempi lopputulos. Erityisesti rajat ylittävissä tilanteissa verovelvollisella voi kuitenkin olla laajennettu yhteistyövelvoite.
D Direktiivin 2003/49 5 artiklaan vetoaminen (kysymykset 2 ja 3)
97. Kysymyksillään 2, 2.1 ja 3 ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, voiko 1) Tanska vedota suoraan direktiivin 2003/49 5 artiklaan evätäkseen vapautuksen verovelvolliselta. Ellei näin ole, on selvitettävä, onko 2) Tanska pannut direktiivin 2003/49 5 artiklan riittävästi täytäntöön nyt tarkasteltavalla kansallisella lainsäädännöllä.
1 Direktiiviä ei sovelleta suoraan velvoitteiden asettamiseksi yksityisille oikeussubjekteille
98. Jos edellä mainittujen perusteiden mukaisesti kyseessä on direktiivin 2003/49 5 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö, käsiteltävän asian erityispiirteenä on, ettei Tanskan oikeudessa ole erityistä säännöstä, jolla direktiivin 2003/49 5 artikla pantaisiin täytäntöön. Tanskan lainsäädäntöön ei myöskään sisälly – ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan – yleistä säännöstä väärinkäytösten estämisestä. Etenkin pääasian kantaja katsoo tästä syystä, ettei kansallisesta lainsäädännöstä seuraavaa vapautusta voida evätä siltä, vaikka kyseessä katsottaisiinkin olevan väärinkäyttö.
99. Direktiivin säännöksiä (tässä direktiivin 2003/49 5 artiklaa) ei kuitenkaan välttämättä aina tarvitse toistaa samanmuotoisina kansallisen oikeuden erityisillä säännöksillä. Yleinen oikeustila – yleiset valtiosääntö- tai hallinto-oikeudelliset periaatteet mukaan lukien – voi kulloisenkin direktiivin sisällön mukaan pikemminkin jo riittää sen täytäntöönpanemiseksi, jos tällä taataan riittävän selvästi ja täsmällisesti direktiivin täysimääräinen soveltaminen.(38)
100. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee ennakkoratkaisumenettelyssä kaksi periaatetta (niin kutsuttu todellisuusperiaate ja ”oikean tulonsaajan” periaate). Ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet ovat kuitenkin yksimielisiä siitä, etteivät nämä periaatteet ole merkityksellisiä käsiteltävässä asiassa, jos korot maksettiin todellisuudessa muodollisesti ensin luxemburgilaisille yhtiöille.
101. Direktiivin 2003/49 5 artiklassa annetaan kuitenkin jäsenvaltioille mahdollisuus torjua väärinkäytöksiä. Tämä vastaa myös unionin laajuista käytäntöä. Lähes kaikki jäsenvaltiot ovat siten kehittäneet tiettyjä välineitä, joilla pyritään torjumaan verotuksen välttämiseksi toteutettavaa oikeuden väärinkäyttöä.(39) Kansallisissa verojärjestelmissä vallitsee yksimielisyys siitä, ettei unionin lainsäädännön soveltamista voida ulottaa väärinkäytön luonteisiin taloudellisten toimijoiden menettelyihin. Mainittu tältä osin koko unionissa tunnustettu periaate(40) ilmaistaan nykyisin myös direktiivin 2016/1164 6 artiklassa.
102. Tältä osin kaikkia kansallisia säännöksiä on riippumatta siitä, onko ne annettu direktiivin 2003/49 täytäntöönpanemiseksi vai ei, tulkittava ja sovellettava tämän yleisen oikeusperiaatteen ja etenkin direktiivin 2003/49 ja sen 5 artiklan sanamuodon ja tavoitteiden mukaisesti.(41) Sille, että kansallista oikeutta tulkitaan unionin oikeuden mukaisesti, ei ole esteenä, että siitä mahdollisesti on vahinkoa yksityiselle oikeussubjektille. On nimittäin sallittua, että unionin oikeutta sovelletaan yksityisen oikeussubjektin vahingoksi kansallisen oikeuden säännösten välityksellä eli välillisesti.(42)
103. Kiellettyä olisi pelkästään se, että Tanskan viranomaiset soveltaisivat direktiivin 2003/49 5 artiklaa kantajan vahingoksi välittömästi – myös oikeusvarmuuteen liittyvistä syistä.(43) Jäsenvaltio ei näin ollen voi vedota yksityistä oikeussubjektia vastaan direktiivin säännökseen, jota se ei ole itse pannut täytäntöön.(44) Vakiintuneessa oikeuskäytännössä on nimittäin katsottu, että direktiivillä ei sellaisenaan voida luoda velvoitteita yksityiselle oikeussubjektille eikä direktiiviin näin ollen sellaisenaan voida vedota tällaista henkilöä vastaan.(45) Tällainen jäsenvaltio syyllistyisi itse oikeuden väärinkäyttöön. Se ei yhtäältä panisi täytäntöön sille osoitettua direktiiviä (vaikka voisi näin tehdä) ja toisaalta se vetoaisi direktiiviin, jota se ei ole pannut täytäntöön, sisältyvään mahdollisuuteen torjua väärinkäytöksiä.
104. Toimivaltaiset viranomaiset eivät myöskään saa välittömästi vedota yksityistä oikeussubjektia vastaan unionin oikeuden yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka mukaan oikeuden väärinkäyttö ei ole sallittua. Ainakin direktiivin 2003/49 soveltamisalaan kuuluvissa tapauksissa direktiivin 5 artiklan 2 kohta on nimittäin tällaisen periaatteen erityinen ilmentymä, ja periaate on saanut konkreettisen muotonsa siinä.(46) Jos tämän lisäksi olisi sallittua turvautua välittömästi vielä yleiseen oikeusperiaatteeseen, jonka sisältö on huomattavasti epäselvempi ja epätäsmällisempi, olisi vaarana, että direktiiville 2003/49 – ja myös kaikille muille direktiiveille, joihin sisältyy konkreettisia säännöksiä väärinkäytösten torjumiseksi (esim. direktiivin 2016/1164 6 artikla), asetettu yhdenmukaistamista koskeva tavoite jäisi toteutumatta. Tämä sitä paitsi heikentäisi myös edellä mainittua kieltoa, jonka mukaan täytäntöönpanemattomia direktiivien säännöksiä ei saa välittömästi soveltaa yksityisen oikeussubjektin vahingoksi.(47)
2 Arvonlisäverolainsäädäntöä koskevaa oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa
105. Mainitulle näkemykselleni eivät ole esteenä unionin tuomioistuimen antamat tuomio Italmoda ja tuomio Cussens ym.(48) Niissä unionin tuomioistuin on katsonut, että väärinkäytön kieltoa koskevaa periaatetta on tulkittava siten, että kieltäydyttäessä vapauttamasta arvonlisäverosta asianomaisia liiketoimia mainittua periaatetta voidaan soveltaa välittömästi riippumatta siitä, onko kansallisessa oikeusjärjestyksessä toteutettu kyseiselle periaatteelle vaikutuksen antava kansallinen toimenpide, eivätkä oikeusvarmuutta ja luottamuksensuojaa koskevat periaatteet ole esteenä tälle soveltamiselle.
106. Molemmat tuomiot koskivat kuitenkin yksinomaan arvonlisäverolainsäädäntöä. Se eroaa nyt tarkasteltavaan tapaukseen sovellettavasta lainsäädännöstä. Arvonlisäverolainsäädäntöä on ensinnäkin yhdenmukaistettu paljon enemmän unionin oikeudessa, ja koska arvonlisäverotus on yhteydessä unionin varoihin, arvonlisäverolainsäädäntö koskee paljon laajemmin unionin oikeuteen liittyviä etuja kuin jäsenvaltioiden tuloverolainsäädäntö.
107. Unionin oikeudessa toiseksi velvoitetaan jäsenvaltiot SEUT 325 artiklan 1 ja 2 kohdassa kantamaan (tehokkaasti) arvonlisäveroa,(49) toisin kuin tuloverolainsäädännön tapauksessa. Lisäksi on otettava huomioon arvonlisäverolainsäädännön erityinen petosalttius, joka kaiketi edellyttää verovaateiden erityisen tehokasta täytäntöönpanoa. Myös unionin tuomioistuin itse erottaa tältä osin uusimmassa ratkaisussaan arvonlisäverolainsäädännön ja unionin sekundaarioikeuden, johon sisältyy nimenomaisesti mahdollisuus torjua väärinkäytöksiä.(50) Direktiivin 2003/49 5 artiklan välitön soveltaminen verovelvollisen vahingoksi ei siten tule kyseeseen.(51)
3 Nimenomaisesti väärinkäytöksiä estävän kansallisen säännöksen olemassaolo
108. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tutkittava, eikö käsiteltävään asiaan voitaisi kuitenkin soveltaa jo kansallisen oikeuden yleisiä säännöksiä tai periaatteita (niihin kuuluvat myös oikeuskäytännössä kehitetyt periaatteet), joista voisi esimerkiksi ilmetä, ettei näennäisiä liiketoimia oteta huomioon verolainsäädännössä tai että tiettyihin verolainsäädännössä säädettyihin etuuksiin vetoaminen väärinkäyttötarkoituksessa on kiellettyä, edellyttäen että näitä säännöksiä ja periaatteita tulkitaan unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla.
109. Jotta sijoittautumisvapauden rajoittamista voitaisiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan perustella väärinkäytösten estämiseen liittyvillä syillä, tällaisen rajoituksen erityisenä tavoitteena on oltava sellaisten menettelyjen estäminen, joilla luodaan ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevia täysin keinotekoisia järjestelyjä sen veron kiertämiseksi, joka olisi normaalisti maksettava asianomaisen jäsenvaltion alueella harjoitetusta toiminnasta syntyneistä voitoista.(52)
110. Tästä syystä kysymyksiin 2.1 ja 3 voidaan vastata, etteivät Tanskan yhteisöverolain 2 §:n 2 momentin d kohta tai verosopimuksen määräykset, joiden mukaan tosiasiallinen edunsaaja maksaa veron saamistaan koroista, ole riittäviä, jotta niillä voitaisiin katsoa pantavan täytäntöön direktiivin 2003/49 5 artikla.
111. Tätä olisi kuitenkin arvioitava toisin, kun niin kutsuttua todellisuusperiaatetta ja oikean tulonsaajan periaatetta sovelletaan unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla Tanskassa. Kyseiset periaatteet on kehitetty nimenomaisesti sen ongelman ratkaisemiseksi, että siviilioikeus mahdollistaa monenlaiset järjestelyt mutta verolainsäädännössä verotetaan taloudellisia tosiseikastoja. Näillä oikeusperiaatteilla pyritään siksi nimenomaisesti estämään yksityisten toteuttamia keinotekoisia järjestelyjä tai oikeuksien väärinkäyttöä, ja ne muodostavat siten lähtökohtaisesti myös riittävän täsmällisen oikeusperustan sijoittautumisvapauden rajoittamiselle. Sikäli kuin pääasian kantaja on viitannut istunnossa useasti siihen, ettei Tanska ole pannut direktiivin 2003/49 5 artiklaa täytäntöön nimenomaisesti, tämä olisi näin ollen vaaratonta. Kansallisen tuomioistuimen asia on kuitenkin arvioida tätä yksityiskohtaisesti.
112. Tanskassa kehitetty todellisuusperiaate, kun sitä tulkitaan unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla, voisi näin ollen olla riittävä peruste täysin keinotekoisten tai myös väärinkäyttöä merkitsevien järjestelyjen – sikäli kuin sellaisista on kyse (tästä lähemmin edellä 57 kohta ja sitä seuraavat kohdat) – jättämiseen huomiotta verotuksessa. Myös todellisuusperiaate on nähdäkseni pelkästään sisältö ennen muotoa ‑periaatteen, johon yksittäisten jäsenvaltioiden useimmat väärinkäytösten torjuntaa koskevat säännökset kaiketi perustuvat, erityinen muoto.(53) Tämä ilmenee selvästi myös unionin oikeuden tasolla esimerkiksi direktiivin 2016/1164 6 artiklan 2 kohdasta, jonka mukaan järjestelyä on pidettävä epäaitona, siltä osin kuin se ei perustu päteviin liiketaloudellisiin syihin, jotka vastaavat taloudellista todellisuutta. Jälkimmäisen seikan arvioiminen on kansallisen tuomioistuimen asia.
113. Jos järjestelyn tavoitteena on estää sijoittajien verottaminen, silloin vaikka korot maksetaan muodollisesti luxemburgilaiselle yhtiölle, ne maksetaan sisältö ennen muotoa ‑periaatteen mukaisesti varsinaisesti A Fundille tai sen sijoittajille. Korkojen maksaminen Z Luxembourgille ei tällöin vastaa taloudellista todellisuutta vaan ainoastaan siviilioikeudellista (muodollista) todellisuutta.
E Perusvapauksien loukkaus (kysymykset 5, 6 ja 7)
114. Koska Z Luxembourgia on – kuten edellä 34 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa todettiin – lähtökohtaisesti pidettävä tosiasiallisena edunsaajana, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiä 5, 6 ja 7 ei ole enää tarpeen tarkastella.
115. Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tulee kansallisen oikeuden periaatteita unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla soveltaessaan siihen tulokseen, että kyseessä on väärinkäyttöä merkitsevä järjestely, lähdeveroa pidätetään tietyissä tilanteissa. Tämä kysymys ei kuitenkaan siinä tapauksessa tule enää esille käsiteltävässä asiassa, koska kyseinen verotus on seurausta väärinkäytöksestä ja unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan oikeussubjektit eivät saa käyttää unionin oikeutta väärin.(54)
116. Tästä riippumatta unionin tuomioistuin on kuitenkin myös jo katsonut, että korkojen saajien erilainen kohtelu, joka on seurausta siitä, että niihin sovelletaan erilaisia verotustapoja sen mukaan, ovatko ne kotimaisia vai ulkomaisia, koskee tilanteita, jotka eivät ole objektiivisesti toisiinsa rinnastettavia.(55) Vaikka näitä tilanteita pidettäisiinkin toisiinsa rinnastettavina, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan perusvapauden rajoittaminen olisi perusteltua, kunhan ulkomaille sijoittautuneen korkojen saajan lähdeverorasite Tanskassa ei ole suurempi kuin kotimaisen korkojen saajan yhteisöverorasite Tanskassa.(56)
117. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksessä 5 käsittelemä ulkomaille sijoittautuneen korkojen saajan kulujen jättäminen huomiotta lähdeverotuksessa on lähdeverojärjestelmän väistämätön seuraus. Jos kolmas (korkojen maksaja) viime kädessä tilittää korkojen saajan veron kokonaisuudessaan, se ei voi vähentää tämän kuluja (toimintamenoja) – jotka eivät yleensä edes ole sen tiedossa. Ne on yleensä jo otettu karkean tyypittelyn perusteella huomioon alhaisemmassa lähdeverokannassa.
118. Näin ollen ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksessä 5 pikemminkin, onko ulkomaisen korkojen saajan kotimaisen korkojen saajan tapaan voitava vaatia kulujensa vähentämistä Tanskan tavanomaisessa verotuksessa. Vastaus tähän kysymykseen on kuitenkin merkityksetön käsiteltävän asian kannalta, jossa Z Denmark riitauttaa lähdeveron pidättämisvelvoitteeseensa liittyvän vastuun.
119. Sama (ks. edellä 115 kohta) pätee koron erilaiseen määräytymiseen eli yhteisöverovelan syntymiseen korkojen saajalle Tanskassa ja lähdeveron vähentämisvelvoitteen syntymiseen korkojen maksajalle Tanskassa. Nämä eivät ole toisiinsa rinnastettavia tilanteita, koska ensimmäisessä on maksettava oma vero (yhteisövero) ja toisessa korkojen saajan puolesta pidätetään ja tilitetään varsinaisesti toisen vero (toisen tulo- tai yhteisövero). Veron eriytetty syntyminen ja koron eriytetty maksaminen ovat seurausta lähdeverotuksen erilaisesta tekniikasta ja tehtävästä (tästä edellä 86 kohta).
VI Ratkaisuehdotus
120. Näin ollen ehdotan, että Vestre Landsretin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
1) Ennakkoratkaisukysymyksiin 1–1.4 on vastattava, että toisessa jäsenvaltiossa asuvaa yhtiötä, joka on sen saatavan, josta korkoa maksetaan, haltija, on lähtökohtaisesti pidettävä eri jäsenvaltioissa sijaitsevien lähiyhtiöiden välisiin korko- ja rojaltimaksuihin sovellettavasta yhteisestä verotusjärjestelmästä 3.6.2003 annetun neuvoston direktiivin 2003/49/EY 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena edunsaajana. Tilanne on toinen, jos kyseinen yhtiö ei toimi omaan lukuunsa vaan kolmannen osapuolen lukuun.
Tosiasiallisen edunsaajan käsite on unionin oikeuden itsenäisen käsite, ja sitä on tulkittava riippumatta OECD:n vuoden 1977 malliverosopimuksen 11 artiklan kommentaarista tai sen myöhemmistä versioista.
2) Kysymykseen 2 on vastattava siten, että väärinkäytön toteaminen edellyttää kaikkien kyseessä olevaan tapaukseen liittyvien seikkojen kokonaisarviointia, joka on kansallisen tuomioistuimen tehtävä.
a) Verolainsäädännössä väärinkäytöstä voi olla kyse ilman taloudellista todellisuuspohjaa olevissa täysin keinotekoisissa rakenteissa tai silloin, jos rakenteen keskeisenä päämääränä on kiertää vero, joka olisi lainsäädännön tarkoituksen mukaisesti pitänyt maksaa. Tässä yhteydessä veroviranomaisen on osoitettava, että vastaava verovaade olisi syntynyt järjestelyn ollessa aito, kun taas verovelvollisen on näytettävä toteen, että valitun järjestelyn perustana on merkittäviä muita kuin verolainsäädäntöön liittyviä syitä.
b) Kolmansiin maihin sijoittautuneille pääomasijoitusyhtiöille maksettujen korkojen lähdeverotuksen välttämisessä kyseeseen tulee ensisijaisesti korkotulojen verotuksen välttäminen varsinaisten korkojen saajien (ts. sijoittajien) tasolla. Väärinkäytön voidaan katsoa olevan kyseessä etenkin, jos valitulla yritysrakenteella pyritään käyttämään hyväksi osallisina olevien valtioiden tiedonvaihdon tiettyjä puutteita korkojen varsinaisen saajan tosiasiallisen verottamisen estämiseksi.
c) Jäsenvaltio ei kuitenkaan voi vedota direktiivin 2003/49 5 artiklaan, ellei se ole pannut sitä täytäntöön.
3) Kysymykseen 3 on vastattava, ettei voida katsoa, että direktiivin 2003/49 5 artikla olisi pantu riittävästi täytäntöön Tanskan yhteisöverolain 2 §:n 2 momentin d kohdalla sen enempää kuin OECD:n malliverosopimuksen 11 artiklaa vastaavilla kaksinkertaisen verotuksen estämisestä tehdyn sopimuksen määräyksilläkään. Tämä ei kuitenkaan estä kansallisen oikeuden sellaisten yleisten periaatteiden, joiden tavoitteena on erityisesti torjua yksityisten toteuttamia keinotekoisia järjestelyjä tai oikeuksien väärinkäyttöä, tulkitsemista ja soveltamista unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla.
4) Kysymykseen 4 on vastattava, että jäsenvaltion, joka ei halua myöntää toisessa jäsenvaltiossa asuvan yhtiön olevan korkojen tosiasiallinen edunsaaja, on väärinkäyttöä epäiltäessä ilmoitettava, kuka on tosiasiallinen edunsaaja. Erityisesti rajat ylittävissä tilanteissa verovelvollisella voi kuitenkin olla laajennettu yhteistyövelvoite.
5) Edellä kysymyksiin 1 ja 2 annettujen vastausten perusteella kysymyksiin 5, 6 ja 7 ei ole tarpeen vastata.