KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PAOLO MENGOZZI
esitatud 28. aprillil 2016(1)
Kohtuasi C‑28/15
Koninklijke KPN NV,
KPN BV,
T‑Mobile Netherlands BV,
Vodafone Libertel BV,
Tele2 Nederland BV,
Ziggo BV,
Ziggo Services BV, varem UPC Nederland BV,
Ziggo Zakelijk Services BV, varem UPC Business BV,
versus
Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud College van Beroep voor het bedrijfsleven (teise astme halduskohus majandusküsimustes, Madalmaad))
Eelotsusetaotlus – Elektrooniliste sidevõrkude ja ‑teenuste ühine reguleeriv raamistik – Direktiiv 2002/19/EÜ – Artiklid 8 ja 13 – Direktiiv 2002/21/EÜ – Artiklid 4, 8 ja 19 – Soovitus 2009/396/EÜ – Kohaldamisala – Kuluarvestussüsteemiga seotud hindade ja kohustuste kontroll – Püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamisteenuste tasud – Kohustused, mille on kehtestanud riigi reguleeriv asutus märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele – Riigi reguleeriva asutuse majandusliku hinnangu üle teostatava kohtuliku kontrolli ulatus
I. Sissejuhatus
1. Kui liikmesriigi kohtule esitatakse kaebus riigi reguleeriva asutuse (edaspidi „RRA“) otsuse peale, millega kehtestatakse tasude ülempiirid niisuguste operaatorite osutatavatele püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise teenustele, kes on tunnistatud turul märkimisväärse turujõuga ettevõtjaks, siis kas sellel kohtul on lubatud – ja millist liiki kaalutlustel –, teha otsus, mis ei ole kooskõlas Euroopa Komisjoni soovitusega, mida see RRA kohaldab? Kui sellele küsimusele vastatakse jaatavalt, siis kas sellel siseriiklikul kohtul on lubatud muu hulgas kontrollida RRA kehtestatud tasumäärade reguleerimise meetme proportsionaalsust elektrooniliste sidevõrkude ja ‑teenuste ühise reguleeriva raamistikuga taotletud eesmärkide suhtes ja kas ta võib RRA‑lt nõuda, et ta piisavalt tõendaks, et kõnealune tasumäärade reguleerimise meede võimaldab taotletud eesmärke täita tõhusalt?
2. Selline on sisuliselt College van Beroep voor het bedrijfsleveni (teise astme halduskohus majandusküsimustes, Madalmaad) esitatud kahe küsimuse ese seoses Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/21/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja ‑teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta(2) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. novembri 2009. aasta direktiiviga 2009/140/EÜ(3)) (edaspidi „raamdirektiiv“), artikli 4 lõike 1 ja artikli 8 ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/19/EÜ elektroonilistele sidevõrkudele ja nendega seotud vahenditele juurdepääsu ja vastastikuse sidumise kohta(4) (muudetud direktiiviga 2009/140) (edaspidi „juurdepääsu käsitlev direktiiv“) artiklite 8 ja 13 tõlgendamisega.
3. Need küsimused on esitatud kohtuvaidluses mitme Madalmaade mobiilsidevõrgu operaatori, sh Koninklijke KPN NV, ja Autoritiet Consument en Markt’i (tarbija‑ ja turukaitse amet, Madalmaad, edaspidi „ACM“) vahel seoses viimati nimetatud ameti otsusega, millega kehtestatakse kõnealuste operaatorite osutatavate püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise teenuste tasude ülempiirid ja mis põhineb Euroopa Komisjoni 7. mai 2009. aasta soovituses 2009/396/EÜ Euroopa Liidus püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise tasu reguleerimise kohta (edaspidi „soovitus 2009/396“) kirjeldatud ja soovitatud kuluarvestusmudel.(5)
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. Raamdirektiiv
4. Raamdirektiivi artiklis 4 „Kaebeõigus“ on sätestatud:
„1. Liikmesriigid tagavad, et riigi tasandil on olemas toimivad mehhanismid, mille alusel on [RRA] otsuse mõjuvälja jäävatel kasutajatel ja elektroonilisi sidevõrke ja/või ‑teenuseid pakkuvatel ettevõtjatel õigus esitada kaebus sellise otsuse vastu edasikaebusi käsitlevale organile, mis on asjaomastest pooltest sõltumatu. Kõnealusel organil, milleks võib olla kohus, on oma funktsioonide tõhusaks täitmiseks asjakohased teadmised. Liikmesriigid tagavad, et juhtumi asjaolusid võetakse nõuetekohaselt arvesse ja et olemas on toimiv edasikaebamise mehhanism.
[…]“
5. Raamdirektiivi artiklis 7 on ette nähtud:
„[…]
3. Kui [RRA] […] kavatseb […] võtta meetme, mis:
a) kuulub käesoleva direktiivi artikli 15 või 16 või [juurdepääsu käsitlev direktiiv] artikli 5 või 8 reguleerimisalasse ja
b) mõjutaks liikmesriikidevahelist kaubandust,
teeb ta meetme eelnõu koos meetme aluseks olevate põhjendustega […] samal ajal kättesaadavaks komisjonile, [elektroonilise side sektori Euroopa reguleerivate asutuste ühendatud ametile (BEREC)](6) ja teiste liikmesriikide [RRA‑dele] […]. [RRA‑d], BEREC ja komisjon võivad asjaomasele [RRA‑le] ühe kuu jooksul oma arvamusi esitada [...]
[…]
7. Asjaomane [RRA] võtab täiel määral arvesse teiste riikide [RRA‑de], BEREC‑i ja komisjoni arvamusi […]
[…]
6. Raamdirektiivi artiklis 8 „Üldised eesmärgid ja reguleerimispõhimõtted“ on sätestatud:
„1. Liikmesriigid tagavad, et käesolevas direktiivis ja eridirektiivides sätestatud reguleerimisülesannete täitmisel võtavad [RRA‑d] kõik mõistlikud meetmed, mille eesmärk on saavutada lõigetes 2, 3 ja 4 sätestatud eesmärgid. Sellised meetmed on kõnealuste eesmärkide suhtes proportsionaalsed.
[…]
2. [RRA‑d] toetavad konkurentsi elektrooniliste sidevõrkude, elektrooniliste sideteenuste ning nendega seotud vahendite ja teenuste pakkumisel muu hulgas järgmiselt:
a) tagades, et kasutajad […] saavad maksimaalselt kasu valiku‑, hinna‑ ja kvaliteeditingimustest;
b) tagades, et elektroonilise side sektoris ei moonutata ega piirata konkurentsi […];
[…]
3. [RRA‑d] aitavad siseturu arengule kaasa muu hulgas järgmiselt:
[…]
d) tehes koostööd omavahel ning komisjoni ja BEREC‑iga, et tagada järjekindla reguleerimistava areng ning käesoleva direktiivi ja eridirektiivide(7) järjekindel kohaldamine.
4. [RRA‑d] toetavad Euroopa Liidu kodanike huve […]“
7. Raamdirektiivi artiklis 16 „Turuanalüüsi kord“ on ette nähtud:
„[…]
2. Kui [RRA] peab […] [juurdepääsu käsitleva direktiivi] artikli 8 alusel kindlaks tegema, kas kehtestada, säilitada, muuta või tühistada ettevõtjate suhtes kohaldatavaid kohustusi, otsustab ta käesoleva artikli lõikes 1 nimetatud turuanalüüsi põhjal, kas asjaomasel turul on toimiv konkurents.
3. Kui [RRA] jõuab järeldusele, et turg tegutseb konkurentsinõuete kohaselt, ei kehtesta ega säilita ta käesoleva artikli lõikes 2 nimetatud regulatiivseid erikohustusi. […]
4. Kui [RRA] teeb kindlaks, et asjaomane turg ei toimi konkurentsinõuete kohaselt, määrab ta kindlaks ettevõtjad, kellel on kas üksi või teistega ühiselt kõnealusel turul märkimisväärne turujõud artikli 14 kohaselt, ning [RRA] kehtestab sellistele ettevõtjatele käesoleva artikli lõikes 2 nimetatud vajalikud regulatiivsed erikohustused või säilitab või muudab juba kehtivaid kohustusi.
[…]
8. Raamdirektiivi artiklis 19 „Ühtlustamiskord“ nähakse ette:
„1. [K]omisjon [võib] juhul, kui ta leiab, et käesolevas direktiivis sätestatud reguleerimisülesannete erinev täitmine [RRA‑de] poolt võib takistada siseturu toimimist, võtta BEREC‑i arvamust täiel määral arvestades vastu soovituse või otsuse käesoleva direktiivi ja eridirektiivide sätete ühtlustatud kohaldamise kohta, et aidata kaasa artiklis 8 sätestatud eesmärkide saavutamisele.
2. […]
Liikmesriigid tagavad, et [RRA] võtab oma ülesannete täitmisel neid soovitusi täiel määral arvesse. Kui [RRA] otsustab soovitust mitte järgida, teatab ta sellest komisjonile ja põhjendab oma seisukohta.
[…]“
2. Juurdepääsu käsitlev direktiiv
9. Juurdepääsu käsitleva direktiivi artikkel 8 „Kohustuste kehtestamine, muutmine ja tühistamine“ sätestab:
„1. Liikmesriigid tagavad, et [RRA‑d] on volitatud kehtestama artiklites 9–13a kindlaksmääratud kohustusi.
2. Kui [raamdirektiivi] artikli 16 kohaselt tehtud turuanalüüsi tulemusena peetakse operaatorit konkreetsel turul märkimisväärset turujõudu omavaks, kehtestavad [RRA‑d] vajaduse korral käesoleva direktiivi artiklites 9–13 sätestatud kohustused.
[…]
4. Käesoleva artikli kohaselt kehtestatud kohustused lähtuvad täheldatud probleemi olemusest ning on [raamdirektiivi] artiklis 8 sätestatud eesmärke silmas pidades proportsionaalsed ja põhjendatud. Sellised kohustused kehtestatakse ainult pärast nimetatud direktiivi artiklite 6 ja 7 kohaselt peetud konsultatsioone.
[…]“
10. Juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 „Hinnakontrolli ja kuluarvestuse kohustused“ sõnastus on järgmine:
„1. [RRA] võib artikli 8 kohaselt kehtestada kulude katmise ja hinnakontrolliga seotud kohustusi, sealhulgas kuludele orienteeritud hindade kohustusi ja kuluarvestussüsteeme käsitlevaid kohustusi teatavat liiki vastastikuse sidumise ja/või juurdepääsu pakkumise puhul, kui turuanalüüs näitab, et tulemusliku konkurentsi puudumine võimaldaks asjaomasel operaatoril säilitada ülemäära kõrgeid hindu või hindu kokku suruda ja sellega lõpptarbijaid kahjustada. Selleks et julgustada operaatoreid tegema investeeringuid, sealhulgas järgmise põlvkonna võrkudesse, võtavad [RRA‑d] arvesse operaatorite investeeringuid ja võimaldavad neil otstarbekalt kasutatud kapitalilt mõistlikku kasumit saada, võttes arvesse kõiki riske, mis on omased eelkõige konkreetsele uuele investeerimisvõrgustiku projektile.
2. [RRA‑d] tagavad, et kõigi lubatud kulukatmismehhanismide ja hinnametoodikate eesmärk on toetada tõhusust ja püsivat konkurentsi ning suurendada võimalikult tarbijate kasu. Seoses sellega võivad [RRA‑d] võtta arvesse ka võrreldavatel konkureerivatel turgudel kehtivaid hindu.
3. Kui operaatoril on kohustusi seoses oma hindade orienteeritusega kuludele, täidab kõnealune operaator tõendamiskohustuse selle kohta, et tasud tulenevad kuludest, millele on lisatud mõistlik kasum tehtud investeeringutelt. Teenuste tulemusliku osutamise kulu arvutamiseks võivad [RRA‑d] kasutada kuluarvestusmeetodeid sõltumata sellest, milliseid meetodeid kasutab asjaomane ettevõtja. [RRA‑d] võivad nõuda, et operaatorid esitaksid täielikud põhjendused oma hindade kohta ja nõuda vajaduse korral ka nende hindade korrigeerimist.“
3. Soovitus 2009/396
11. Soovituse 2009/396 põhjenduses 1 on märgitud:
„[Raamdirektiivi] artikli 7 alusel esitatud rohkem kui 850 meetme eelnõu hindamisel selgus, et häälkõne lõpetamise tasu on […] ebaühtlane.“
12. Soovituse 2009/396 põhjenduses 3 on täpsustatud:
„Püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamistasude turgude reguleerimisel valitsevad suured erinevused ja see põhjustab põhimõttelist konkurentsimoonutust. […]“
13. Sama soovituse põhjenduses 4 on märgitud:
„Kuna kuluarvestuse põhimõtte järgimine kõne lõpetamise turgudel on ikka veel ühtlustamata, on ilmne, et tuleb välja töötada ühine lähenemisviis, mis suurendaks võimalike investorite seisukohalt õiguskindlust ja stiimuleid ning vähendaks mitmes liikmesriigis tegutsevate operaatorite regulatiivset koormust. […]“
14. Soovituse 2009/396 põhjenduses 7 on täpsustatud:
„[…] ELis arvestatakse tasu põhimõttel „kes helistab, see maksab“, see tähendab, et lõpetamistasu määrab kindlaks võrk, kuhu kõne võeti, ja kõne eest maksab helistaja võrk. Kõne saajale ei esitata selle teenuse eest arvet ja teda üldiselt ei huvita, milline on tema teenusepakkuja kõnelõpetustasu. Sellest tuleneb [RRA‑de] peamine konkurentsiprobleem: liiga kõrge hind. Kõne lõpetamise kõrge hinna maksab lõppkokkuvõttes kinni lõppkasutaja. Arvestades, et lõpetamisturgudel on tegemist kahesuunalise juurdepääsuga, võib konkurentsiprobleemiks kujuneda ka operaatoritevaheline ristsubsideerimine. Nimetatud probleeme võib esineda nii püsiliini‑ kui ka mobiilikõnede lõpetamise turgudel. Pidades silmas, et kõne lõpetavatel operaatoritel on võimalik tõsta teenuse hinda märksa üle tegelike kulude, peetakse selle probleemi sobivaimaks lahenduseks keskpikas perspektiivis hindade kehtestamist kulude põhjal. […] Arvestades kõne lõpetamise turgude erilist laadi ning sellest tuleneda võivaid konkurentsi‑ ja jaotusprobleeme, on komisjon pikemat aega olnud seisukohal, et tegelike kulude normeerimine ja sümmeetrilistel lõpetamistasudel rajaneva ühise lähenemisviisi kehtestamine parandaks konkurentsi tõhusust ja jätkusuutlikkust ning kuna hind langeks ja teenuste pakkumine suureneks, oleks see kasulik ka tarbijaile.“
15. Soovituse 2009/396 põhjenduses 13 nähakse ette:
„Arvestades kõne lõpetamise turgude erilist laadi, tuleks kõne lõpetamise teenuse kulu arvutada tulevikule orienteeritud pikaajaliselt lisanduvate kulude meetodil (edaspidi „LRIC‑meetod“). […] LRIC‑meetodil koostatud mudel sisaldab vaid neid kulusid, mis tulenevad teatavast juurdekasvust. Lisanduvate kulude meetod, mille puhul arvestatakse vaid tõhusust suurendavaid kulutusi, mida enam ei tehtaks, kui juurdekasvuga seotud teenust enam ei osutataks (see tähendab välditavad kulud), aitab parandada tootmise ja tarbimise tõhusust ning vähendada konkurentsimoonutuste tekkimise võimalust. Mida suurem on lõpetamistasu ja lisanduvate kulude erinevus, seda suurem on konkurentsimoonutus püsiliini‑ ja mobiiliturgude ja/või ebasümmeetriliste turuosade ja liikluse mahtudega operaatorite vahel. Seetõttu on põhjendatud puhta LRIC‑meetodi kasutamine, kusjuures asjaomase juurdekasvu moodustab kõne lõpetamise hulgiteenus ning see sisaldab ainult välditavaid kulusid. […]“
16. Soovituse 2009/396 punktid 1 ja 2 on sõnastatud järgmiselt:
„1. [Juurdepääsu käsitleva direktiivi] artikli 13 kohaste hinnakontrolli ja kuluarvestuse kohustuste täitmisel niisuguste operaatorite üle, kelle [RRA] on [raamdirektiivi] artikli 16 alusel teostatud turuanalüüsis tunnistatud üldkasutatavates telefonivõrkudes kõne lõpetamise hulgiteenuse turgudel (edaspidi „püsiliini‑ ja mobiilivõrkudes kõne lõpetamise turud“) märkimisväärse turujõuga operaatoriks, peaksid [RRA‑d] kehtestama tõhusa operaatori kuludele vastavad lõpetamistasud. See tähendab, et need tasud peaksid olema sümmeetrilised. Seejuures peaksid [RRA‑d] tegutsema järgmiselt.
2. Tõhusate kulude hindamisel on soovitatav kasutada meetodit, mille puhul lähtutakse käesoleva aja kuludest ja kasutatakse tulevikule orienteeritud pikaajalistelt lisanduvatel kuludel (LRIC) põhinevat alt‑üles modelleerimist.“
17. On selge, et komisjon soovitab soovituses 2009/396/EÜ Pure‑BULRIC‑meetodit (Bottom‑up long‑run incremental costs), mis seisneb põhiliselt selles, et võetakse arvesse vaid asjaomase teenuse pakkumisel lisanduvaid kulusid, sest kõne lõpetamise teenust hulgimüügiturul peetakse asjaomaseks juurdekasvuks ja see sisaldab üksnes välditavaid kulusid, nimelt kulusid, mida on võimalik vältida, kui juurdekasvu enam ei toimu. Vältimatuid kulusid, nagu üldkulud (kulud, mis ei ole otseselt seotud konkreetse teenuse osutamisega) ja kaasnevad kulud (mida saab otseselt seostada rohkem kui ühe teenusega), ei võeta selles kulude arvutamise meetodis seega arvesse.
B. Madalmaade õigus
18. Telecommunicatiewet’i (edaspidi „telekommunikatsiooniseadus“) põhikohtuasja asjaoludele kohaldatava redaktsiooni artikli 1.3 lõikes 1 on sätestatud järgmist:
„1. [ACM] lähtub oma otsuste tegemisel sellest, et need soodustaksid [raamdirektiivi] artikli 8 lõigetes 2–5 ette nähtud eesmärkide saavutamist, ja igal juhul:
a. edendaksid konkurentsi elektrooniliste sidevõrkude, elektrooniliste sideteenuste või nendega seotud vahendite pakkumisel, toetades muu hulgas tulemuslikku investeerimist infrastruktuuri ja innovatsiooni;
b. arendaksid siseturgu;
c. toetaksid lõppkasutajate huve seoses valiku, hinna ja kvaliteediga.“
19. Telekommunikatsiooniseaduse artikli 1.3 lõikes 2 nähakse ette, et oma ülesannete täitmisel ja volituste kasutamisel tuleb ACM‑il võtta raamdirektiivi artikli 19 lõikes 1 sätestatud komisjoni soovitusi arvesse nii palju kui võimalik. Kui ACM ei kohalda soovitust, on ta kohustatud sellest teavitama komisjoni, edastades talle oma otsuse põhjendused.
20. Selle seaduse artiklis 6a.1 on märgitud, et ACM peab RRA‑na määratlema asjaomased turud elektroonilise side sektoris. Selleks peab ACM kooskõlas selle seaduse artikli 6a.1 lõikega 5 tegema kindlaks, kas asjaomasel turul on toimiv konkurents või mitte. Kui asjaomane turg ei toimi konkurentsinõuete kohaselt, tuleb ACM‑il teha kindlaks kooskõlas kõnealuse seaduse artikliga 6a.2, kas ühel või mitmel ettevõtjal on kõnealusel turul märkimisväärne turujõud, ning määrata neile täitmiseks sobivad kohustused.
21. Telekommunikatsiooniseaduse artiklis 6a.2 lõikes 3 on lisatud, et lõikes 1 sätestatud kohustus on sobiv, kui see põhineb asjaomasel turul tuvastatud probleemi laadil, ning kui see on proportsionaalne ja põhjendatud artikli 1.3 eesmärkide suhtes.
22. Kõnealuse seaduse artiklis 6a.7 on sätestatud:
„1. [ACM] võib kehtestada kooskõlas artikli 6a.2 lõikega 1 tema poolt kindlaks määratud juurdepääsuliikide suhtes kohustuse seoses eespool arvutatud tasude kontrolli või kulude jaotusega, kui turuanalüüsist ilmneb, et asjaomane operaator võib tõhusa konkurentsi puudumisel säilitada ülemäära kõrgeid hindu või marginaale kokku suruda ning mõlemal juhul sellega lõppkasutajaid kahjustada. [ACM] võib kohustuse siduda selle nõuetekohaseks täitmiseks vajalike eeskirjadega.
2. Lõikes 1 sätestatud kohustusega võib nõuda, et juurdepääsutasu võtmise tingimuseks võib seada kuludele orienteeritud tasu või [ACM‑i] poolt kindlaks määratud või heaks kiidetud kuluarvestussüsteemi kohaldamise.
3. Kui [ACM] on kehtestanud ettevõtjale kohustuse võtta kuludele orienteeritud tasu, tuleb ettevõtjal tõendada, et tema hinnad on tegelikult määratud kulude põhjal.
4. Ilma et see piiraks lõike 1 teise lause sätete kohaldamist, võib [ACM] teha kohustuseks võtta kuluarvestussüsteem kasutusele kooskõlas eeskirjadega, mis käsitlevad süsteemi kohaldamise tulemuste esitamist ettevõtja poolt, kelle suhtes see kohustus kehtib. […]“
III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
23. Põhikohtuasja menetlusele eelnenud menetluses kohustas Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (sõltumatu side‑ ja telekommunikatsiooniasutus, Madalmaad, nüüd ACM, kes on RRA Madalmaade telekommunikatsioonivaldkonnas) 7. juuli 2010. aasta otsusega – pärast asjaomase turu analüüsimist – rakendama püsiliini‑ ja mobiilkõnede lõpetamise teenuse osutajaid Madalmaades Pure‑BULRIC‑kulumudelil põhinevaid tasumäärade reguleerimise meetmeid. College van Beroep voor het bedrijfsleven (teise astme halduskohus majandusküsimustes, Madalmaad) tühistas 31. augustil 2011 selle otsuse muu hulgas põhjusel, et kohaldama oleks pidanud teistsugust kulumudelit, nimelt Plus‑BULRIC‑mudelit, mis võimaldab sisuliselt arvestada ka kaasnevate kulude (mida saab otseselt seostada rohkem kui ühe teenusega) ja üldkulude (kulud, mis ei ole otseselt seotud konkreetse teenuse osutamisega) hüvitamist.(8)
24. Pärast seda, kui ACM tuvastas, et kõnede lõpetamise hulgiteenuste turul esines oht, et kohaldatakse ülemäära kõrgeid tasusid, võttis ta 5. augustil 2013 vastu nimetatud teenuse tasude ülempiiri kehtestava otsuse (mis on vaidlustatud põhikohtuasjas). Need tasud on kehtestatud Pure‑BULRIC‑mudeli alusel vastavalt juurdepääsu käsitleva direktiivi artikleid 8 ja 13 üle võtnud telekommunikatsiooniseaduse sätetele ning soovitusele 2009/396. ACM otsustas, et see mudel on kulupõhiste kõne lõpetamise tasude kindlaks määramiseks sobiv ja et see on asjaomase soovituse kohaselt ainus hinnamudel, mis on kooskõlas liidu õigusega. Ta asus seisukohale, et selle arvestusmudeli alusel kehtestatud tasumäärade reguleerimise meede kõrvaldab ülemäära kõrgete tasude ja hindade allasurumise ohu ning soodustab konkurentsi, siseturu arengut ja lõppkasutajate huve.
25. Koninklijke KPN, KPN BV, T‑Mobile Netherlands BV ja Vodafone Libertel BV, kes on muu hulgas mobiilikõnede lõpetamise teenust osutavad operaatorid, esitasid eelotsusetaotluse esitanud kohtule kaebuse, et tühistataks ACM‑i 5. augusti 2013. aasta otsus, mille täitmine oli esialgse õiguskaitse kohaldamiseks peatatud 27. augusti 2013. aasta kohtumäärusega.
26. Koninklijke KPN, KPN, T‑Mobile Netherlands ja Vodafone Libertel väidavad eelotsusetaotluse esitanud kohtule saabunud tühistamiskaebuses, et Pure‑BULRIC‑mudeli alusel kehtestatud tasumäärade reguleerimise meede on vastuolus telekommunikatsiooniseaduse artikli 6a.2 lõikega 3 ja artikli 6a.7 lõikega 2, milles nähakse vastavalt ette, et tasu peab olema kulupõhine ja ACM‑i kehtestatud kohustus peab olema sobiv.
27. Nad lisavad, et ühegi ACM‑i argumendiga, milles käsitletakse Pure‑BULRIC‑mudeli kohaldamisest oodatavat kasulikku mõju tasumäärade struktuurile, ei saa põhjendada põhikohtuasjas kõne all olevate tasumääradega seotud kohustuste kehtestamist. Nende operaatorite sõnul tooksid selle mudeli alusel kindlaks määratud hinnad kaasa selle, et kõne lõpetamise tasud oleksid madalamad konkurentsil põhinevalt turult saadavatest tasudest. Järelikult ei ole soovitus 2009/396 kooskõlas juurdepääsu käsitleva direktiivi artikliga 13.
28. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib omakorda, et telekommunikatsiooniseaduse artikli 6a7 lõike 2 sõnastus ei võimalda tugineda argumentidele, mille kohaselt võib kehtestada tasumäärade reguleerimise vormi, mis läheb kaugemale hinnameetmest, mida juba peeti kulupõhiseks.
29. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab aga, et rangemat tasumääradega seotud kohustust võib lubada juhul, kui see on proportsionaalne ja põhjendatud lähtudes asjaomasel turul tuvastatud probleemi laadist ning kui see taotleb raamdirektiivi artikli 8 lõigetes 2, 3 ja 4 kindlaks määratud eesmärke. Sellisel juhul peab ACM eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul kindlaks määrama, kas asjaomane tasumäärade reguleerimise meede on sobiv taotletud eesmärgi saavutamiseks ja kas see ei lähe kaugemale, kui on selle eesmärgi saavutamiseks vajalik. Lisaks peab ta selgitama oma otsuse põhjuseid ja kaaluma kõiki asjaomaseid huvisid.
30. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb siiski esiteks selles, milliseid huve võib või peab kaaluma ning millist kaalu võib või peab omistama igale huvile analüüsis, mis peab eelnema tasumääradega seotud kohustuste kehtestamisele. Teiseks kahtleb ta selles, kui oluliseks tuleb pidada põhikohtuasjas seda, et komisjon soovitas soovituses 2009/396 Pure‑BULRIC‑mudelit sobiva tasumäärade reguleerimise meetme vastuvõtmiseks püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise hulgiteenuste turul.
31. Neil asjaoludel otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas raamdirektiivi artikli 4 lõiget 1 koosmõjus juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklitega 8 ja 13 tuleb tõlgendada nii, et kohtuasjas, mille ese on [RRA] poolt kõne lõpetamise hulgiteenuse turgudel kehtestatud kulupõhise tasu õiguspärasus, on liikmesriigi kohtutel põhimõtteliselt lubatud teha otsus, mis ei ole kooskõlas soovitusega [2009/396], milles soovitatakse kõne lõpetamise turgudel sobiva hinnameetmena [Pure‑BULRIC‑mudelit], kui kohtud peavad seda nende hinnatava juhtumi faktiliste asjaolude põhjal ja/või liikmesriigi või liikmesriikideülese õiguse kaalutlustel nõutavaks?
2. Kui esimesele küsimusele vastatakse jaatavalt, siis mil määral on liikmesriigi kohtutel lubatud kuludele vastava hinnameetme kontrollimisel:
a) raamdirektiivi artikli 8 lõiget 3 silmas pidades hinnata RRA argumenti siseturu arengu soodustamise kohta, lähtudes siseturu toimivuse tegeliku mõjutamise ulatusest?
b) raamdirektiivi artiklis 8 ja juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklis 13 sätestatud poliitilisi eesmärke ja reguleerimispõhimõtteid silmas pidades otsustada, kas hinnameede on:
i) proportsionaalne;
ii) sobiv;
iii) kohaldatud proportsionaalselt ja põhjendatud?
c) liikmesriigi RRA‑lt nõuda, et see tõendaks, et:
i) [raamdirektiivi] artikli 8 lõikes 2 nimetatud poliitiline eesmärk, et RRA toetab konkurentsi elektrooniliste sidevõrkude ja elektrooniliste sideteenuste pakkumisel, tegelikult saavutatakse ja et kasutajad saavad tegelikult maksimaalselt kasu nii valiku, hinna kui ka kvaliteedi näol;
ii) et [raamdirektiivi] artikli 8 lõikes 3 nimetatud poliitiline eesmärk aidata kaasa siseturu arengule tegelikult saavutatakse; ja
iii) et [raamdirektiivi] artikli 8 lõikes 4 nimetatud poliitiline eesmärk toetada liidu kodanike huve tegelikult saavutatakse?
d) [raamdirektiivi] artikli 16 lõiget 3 ja juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 8 lõikeid 2 ja 4 silmas pidades arvestada vastamisel küsimusele, kas tegemist on sobiva tasumäärade reguleerimise meetmega, asjaolu, et meede on kehtestatud turul, millel on reguleeritud ettevõtjatel märkimisväärne turujõud, kuid valitud vormis (Pure‑BULRIC‑meetod) aitab see saavutada [raamdirektiivi] eesmärki – toetada lõppkasutajate huve – teisel turul, mis ei kuulu reguleerimise alla?“
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
32. Neid küsimusi käsitlevad oma kirjalikes seisukohtades kaebajad põhikohtuasjas, menetlusse astunud isikud põhikohtuasjas: Tele 2 Nederland BV, Ziggo BV, Ziggo Services BV ja Ziggo Zakelijk Services BV,(9) ning Itaalia, Madalmaade, Poola ja Soome valitsused ning komisjon. Oma argumendid esitasid 16. märtsil 2016 kohtuistungil need huvitatud isikud, välja arvatud Tele2 Nederland ning Itaalia ja Poola valitsused, kes ei olnud seal esindatud.
V. Analüüs
A. Esialgsed märkused
33. Raamdirektiiviga kehtestatakse elektrooniliste sideteenuste, elektrooniliste sidevõrkude ja nendega seotud vahendite ja teenuste reguleerimise ühtlustatud raamistik. Selles direktiivis sätestatakse RRA‑de kohustused ja kehtestatakse kord reguleeriva raamistiku ühtse kohaldamise tagamiseks kogu liidus.(10)
34. Raamdirektiiviga antakse RRA‑dele elektroonilise side turgude reguleerimiseks eriülesanded.
35. RRA‑d peavad oma ülesannete täitmisel võtma täiel määral arvesse raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärke. Kooskõlas selle direktiivi artikli 8 lõikega 1 tuleb liikmesriikidel tagada, et RRA‑d võtavad kõik mõistlikud meetmed, mille eesmärk on saavutada nimetatud artiklis sätestatud eesmärgid. Viimati nimetatud sättes täpsustatakse veel, et RRA‑de võetavad meetmed peavad olema kõnealuste eesmärkide suhtes proportsionaalsed.
36. RRA‑d on raamdirektiivi sätete alusel kohustatud tihedas koostöös komisjoniga määrama kindlaks asjaomased turud elektroonilise side sektoris ja hindama, kas need turud tegutsevad konkurentsinõuete kohaselt.(11) Kui turg ei toimi konkurentsinõuete kohaselt, on asjaomasel RRA‑l õigus kehtestada regulatiivsed eelkohustused ettevõtjatele, kellel on sellel turul märkimisväärne turujõud.
37. Kui RRA kehtestab sellised kohustused, peab ta lähtuma raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärkidest, mistõttu need regulatiivsed eelkohustused peavad olema kõnealuseid eesmärke silmas pidades proportsionaalsed ja põhjendatud.(12)
38. Kooskõlas juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 lõikega 1 võivad regulatiivsed eelkohustused sisaldada muu hulgas kulupõhiste hindade kohustusi ja kuluarvestussüsteeme käsitlevaid kohustusi teatud liiki vastastikuse sidumise ja/või juurdepääsu pakkumise puhul, kui turuanalüüs näitab, et tulemusliku konkurentsi puudumine võimaldaks asjaomastel operaatoritel säilitada ülemäära kõrgeid hindu või hindu kokku suruda ja sellega lõpptarbijaid kahjustada. Juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 lõikes 2 nõutakse, et kohustuslike kulukatmismehhanismide ja hinnametoodikate eesmärk toetaks tõhusust ja püsivat konkurentsi ning suurendaks võimalikult tarbijate kasu.
39. Põhikohtuasjas on selge, et ACM kehtestas tasumäärasid käsitlevad eelkohustused eelkõige juurdepääsu käsitleva direktiivi(13) artikli 13 lõike 1 tähenduses selle asutuse poolt kõnede lõpetamise hulgiteenuste turul Madalmaades märkimisväärse turujõuga operaatoriks tunnistatud ettevõtjate suhtes kulupõhiste tasude ülempiiri vormis, mille aluseks oli komisjoni poolt soovituses 2009/396 soovitatud kuluarvestusmudel, nimelt Pure‑BULRIC‑mudel. Muu hulgas on oluline täpsustada, et erinevalt põhikohtuasja kaebajatest ei esita eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtule küsimust selle soovituse kehtivuse kohta.(14)
40. Põhikohtuasjas ei ole vaidlust ka selle üle, et kulupõhiste tasumääradega seotud eelkohustuste kehtestamine on põhjendatud konkurentsi puudumise ning püsi‑ ja mobiilikõne lõpetamise hulgiteenuste turu iseärasuste tõttu, nagu on muu hulgas rõhutatud käesoleva ettepaneku punktis 14 viidatud soovituse 2009/396 põhjenduses 7.
41. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib siiski sisuliselt teada, kas soovituses 2009/396 soovitatud Pure‑BULRIC‑kuluarvestusmudeli alusel ACM‑i kehtestatud tasumäärade reguleerimise meetmed ei ole mitte ülemäärased ja kas, nagu väidavad põhikohtuasja kaebajad, veidi teistsugusel arvestusmudelil, nimelt Plus‑BULRIC‑mudelil põhinev tasumäära ülempiir, mis võimaldab asjaomastel operaatoritel katta asjaomasel turul vältimatuid kulusid, nagu üldkulud ja seonduvad kulud,(15) oleks piisav, sest sellel mudelil põhinev tasumäärade reguleerimise meede vastab juba kulupõhiste hindadega seotud nõuetele.
42. Nagu nähtub toimikust, viib Pure‑BULRIC‑kuluarvestusmudeli kohaldamine mobiilikõnede lõpetamise eest konkreetselt 1,019 eurosendi suuruse minutitasu ülempiiri kehtestamiseni, samas kui Plus‑BULRIC‑mudeli kohaldamisel oleks minutitasu 1,861 eurosenti. Püsiliini kõnede lõpetamise eest on Pure‑BULRIC‑mudeli kohaldamisel minutitasu ülempiir 0,108 eurosenti versus minutitasu 0,302 eurosenti vastavalt Plus‑BULRIC‑mudelile.
43. Mõlemal juhul, nagu näha, võimaldab Plus‑BULRIC‑mudeli kohaldamine kehtestada asjaomastel operaatoritel oma kõnede lõpetamise tasusid seega kõrgemal tasemel võrreldes tulemusega, mis saadakse ACM‑i poolt Pure‑BULRIC‑mudeli kohaldamisest soovituse 2009/396 alusel.
44. Kuna majanduslik huvi on põhikohtuasjas välja selgitatud, võib eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused jagada kahte ossa järgmiselt: esiteks, kas siseriiklikul kohtul on lubatud – ja millist liiki kaalutlustel –, teha otsus, mis ei ole kooskõlas RRA kohaldatava komisjoni soovitusega? Teiseks, kui küsimusele vastatakse jaatavalt, siis kas sellel siseriiklikul kohtul on lubatud muu hulgas kontrollida RRA kehtestatud tasumäärade reguleerimise meetme proportsionaalsust raamdirektiiviga ja juurdepääsu käsitleva direktiiviga taotletud eesmärkide suhtes ning kas ta võib RRA‑lt nõuda, et ta piisavalt tõendaks, et kõnealune tasumäärade reguleerimise meede võimaldab taotletud eesmärke täita tõhusalt?
B. Kohtuliku kontrolli ulatus, soovituse 2009/396 väärtus ja kaalutlused, mis võimaldavad siseriiklikul kohtul see järgimata jätta
45. On üsna selge, et kui eelotsusetaotluse esitanud kohus kasutab eelotsuse küsimuses väljendit „otsus, mis ei ole kooskõlas“, peab ta silmas võimalust asendada Pure‑BULRIC‑arvestusmudel, mida komisjon oma soovituses 2009/396 soovitab ning mida ACM kasutas selles kohtus vaidlustatud otsuses, Plus‑BULRIC‑mudeliga, nagu see kohus juba minevikus tegi(16) ja nagu paluvad teha põhikohtuasja kaebajad. Mulle tundub, et eelotsusetaotluse esitanud kohus kaldub arvama, et Plus‑BULRIC‑mudeli alusel kindlaks määratud tasud vastavad juba kulupõhiseid hindu käsitlevatele nõuetele juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 lõike 1 tähenduses.
46. Ehkki see võib esile kutsuda vaidlusi,(17) ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevust asendada ACM‑i hinnang majandus‑ ja raamatupidamisandmetele omaenda hinnanguga nendele andmetele soovituse 2009/396 alusel – milles on, mulle näib, mindud nii kaugele, et on kehtestatud üks operaatorite kulude arvestamise mudel teise kasuks – sõnaselgelt ette nähtud ega keelatud raamdirektiivi artikli 4 lõikega 1, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus palub oma esimeses eelotsuse küsimuses tõlgendada.
47. Selles artiklis on ainult üldiselt ette nähtud, et seoses RRA‑de otsuste peale esitatavate kaebustega peavad liikmesriigid tagama, et „juhtumi asjaolusid võetakse nõuetekohaselt arvesse ja et olemas on toimiv edasikaebamise mehhanism“.(18)
48. Sellest tuleneb, et raamdirektiivi artikli 4 lõikega 1 ei ole ühtlustatud kohaldatavaid kohtumenetlusi käsitlevaid siseriiklikke reegleid ja praktikaid rohkem kui selle kontrolli ulatust, mida teostab siseriiklik kohus RRA‑de otsuste üle. Äärmisel juhul saab raamdirektiivi artikli 4 lõike 1 sõnastusest järeldada, et selle lõikega on kehtestatud alampiir, milles allpool olevate reeglite ja praktikate puhul asutakse seisukohale, et liikmesriigid ei taga õiguskaitsemehhanismide tõhusust, st et on välistatud, et edasikaebamisorgani kontroll on puhtalt vormiline. Lisaks tuleb märkida, et – nagu ma analüüsin üksikasjalikumalt vastuses, mis tuleb anda teisele eelotsuse küsimusele,(19) ‐ nõutakse raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitlevates direktiivi sätetes, et kontroll, mida teostatakse regulatiivseid eelkohustusi kehtestatavate RRA‑de otsuste üle, hõlmaks selle analüüsimist, kas need kohustused on raamdirektiiviga taotletud eesmärkide suhtes proportsionaalsed.
49. Raamdirektiivi artikli 4 lõikega 1 ega liidu õigusega üldisemalt ei kohustata aga siseriiklikku kohut niisuguses olukorras nagu käesolevas kohtuasjas – vastupidi sellele, mida väitis Itaalia valitsus sisuliselt oma kirjalikes seisukohtades ‐ piirduma ainult RRA poolt läbiviidud keerukate majanduslike hinnangute kontrollimisega, näiteks selle kontrollimine, kas on tehtud ilmne hindamisviga.
50. Märgin muu hulgas, et Euroopa Kohus lükkas analoogse argumendi tagasi juba 24. aprilli 2008. aasta kohtuotsuses Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, punktid 163‐169). Selles kohtuasjas – mis puudutas vahetult enne raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitleva direktiivi vastuvõtmist kehtestatud telekommunikatsiooni reguleerivat raamistikku, kuid on selles küsimuses täiesti asjassepuutuv – otsustas Euroopa Kohus selle kohtuliku kontrolli ulatuse kohta, mida teostati RRA turuvõimuga telekommunikatsiooniettevõtjate kliendiliinile juurdepääsu tagavaid tasusid käsitlevate otsuste üle, sh selle RRA hinnangud küsimuses, missuguseid kulusid tuleb arvesse võtta, kuidas neid arvutatakse ja raamatupidamislikult tõendatakse, et liidu õiguses ei ole sätestatud ühtegi normi, mille kohaselt peavad liikmesriigid ette nägema erilise kontrolli nende otsuste üle, ning lükkas sõnaselgelt tagasi ühe menetlusosalise argumendi, et see kontroll oleks pidanud olema väga väikese ulatusega, kui mitte piiratud.
51. Nendest kaalutlustest järeldub, et kui liidu õiguses ei ole selliseid reegleid kehtestatud, tuleb iga liikmesriigi sisemises õiguskorras kindlaks määrata nende kohtuasjade menetlemise kord, mille eesmärk on tagada isikutele liidu õigusest tulenevate õiguste kaitse, järgides võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid.(20)
52. See, et eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et tal on lubatud kontrollida eriti põhjalikult ACM‑i otsuseid ja asendada vajaduse korral selle asutuse poolt soovituse 2009/396 alusel antud hinnangud enda hinnangutega, ei ole seega sugugi liidu õigusega keelatud, tingimusel et järgitakse kahte eespool nimetatud põhimõtet. Ma tulen käesoleva kohtuasja selle aspekti juurde – tõhususe põhimõtte järgimise konkreetsemast aspektist – tagasi veel siis, kui arutan, missugune vastus tuleb anda teisele eelotsuse küsimusele.(21)
53. Sellegipoolest peab siseriiklik kohus selle pädevuse kasutamisel tegutsema äärmiselt ettevaatlikult, kui ta kavatseb kalduda kõrvale majanduslikest ja raamatupidamislikest hinnangutest, mis on talle kontrollimiseks esitatud ja põhinevad niisugusel komisjoni soovitusel nagu soovitus 2009/396.
54. Mõistagi ei ole kahtlust, et siseriiklik kohus, kellele on esitatud kaebus RRA otsuse peale, millega kohaldatakse soovitust 2009/396, ei ole seotud selles soovituses antud hinnangutega.
55. Nagu kõik menetlusosalised nõustuvad, ei ole niisugusel soovitusel ELTL artikli 288 kohaselt siduvat õigusmõju – mida kinnitab raamdirektiivi artikli 19 lõige 2, milles on küll nõutud, et RRA‑d võtavad täiel määral arvesse soovitusi, mille komisjon on vastu võtnud raamdirektiivi artikli 19 lõike 1 alusel, kuid neil on sõnaselgelt lubatud neid mitte järgida, teatades sellest komisjonile ja põhjendades oma seisukohta.(22)
56. Käsitletaval juhul ei muuda selle soovituse õiguslikku laadi asjaolu, et ACM viis eelotsusetaotluse esitanud kohtus vaidlustatud otsusega soovituse 2009/396 põhikohtuasja raames ellu. Seega ei ole siseriiklikule kohtule, kellele on esitatud kaebus RRA otsuse peale, millega kohaldatakse niisugust soovitust, viimases toodud hinnangud siduvad.
57. Nagu Euroopa Kohus on aga mitmel korral nõustunud, ei ole soovitused sellest hoolimata, et nendel ei ole siduvaid tagajärgi, siiski täiesti ilma õigusmõjuta. Järelikult on liikmesriikide kohtud kohustatud nende menetluses olevate asjade lahendamisel soovitusi arvesse võtma, eriti kui need toovad selgust nende rakendamiseks vastu võetud siseriiklike sätete tõlgendamisel või kui nende eesmärk on täiendada kohustuslikku laadi liidu õigusnorme.(23)
58. See kohtupraktika on soovituse 2009/396 suhtes täielikult kohaldatav.
59. Konkreetsemalt täiendab see soovitus – vastupidi sellele, mida Koninklijke KPN ja KPN oma seisukohtades väitsid – minu arvates tõesti elektrooniliste sideteenuste suhtes kohaldatavaid regulatiivraamistiku sätteid. Soovitusega 2009/396, mis võeti vastu raamdirektiivi artikli 19 lõike 1 alusel pärast seda, kui komisjon oli täheldanud lahknevusi ja mittevastavusi RRA‑de vahel püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise tasude kehtestamise ülesannete täitmisel liidus, püütakse tagada raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitleva direktiivi sätete ühtlustatud kohaldamine. Soovitades Pure‑BULRIC‑mudelit, on soovituses 2009/396 täpsemalt kindlaks määratud kulude arvestamise mudel, millest RRA‑del palutakse lähtuda niisuguste operaatorite kõne lõpetamise hulgitasude kinnitamisel, kes on tunnistatud sellel turul märkimisväärse turujõuga ettevõtjateks, kui nad kehtestavad neile hindade kontrollimise kohustusi ja eelkõige kohustusi kehtestada kulupõhised hinnad kooskõlas juurdepääsu käsitleva direktiivi artikliga 13.(24)
60. Tema menetluses olevas kohtuvaidluses, mis puudutab küsimust, kas on sobiv, et ACM kehtestas põhikohtuasja kaebajate suhtes püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise hulgiturul tasude ülempiirid, mis põhinevad soovituses 2009/396 soovitatud Pure‑BULRIC‑mudelil, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus seda soovitust nõuetekohaselt arvesse võtma.
61. Ta ei tohi seejuures minu arvates eirata asjaolu, et soovitus 2009/396 võeti vastu just seepärast, et liidu tasandil täheldati märkimisväärseid lahknevusi ja mittevastavusi RRA‑de vahel püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise tasude kindlaks määramisel, ‐ mis tekitasid selle soovituse põhjenduse 7 kohaselt tõsiseid konkurentsimoonutusi.
62. Pure‑BULRIC‑mudel kulude arvestamiseks, mida komisjon selles soovituses soovitab, kehtestati niisiis eesmärgiga teha lõpp nendele lahknevustele ja moonutustele liidus, mis kahjustavad soovituse kohaselt tõhusat konkurentsi ja lõpptarbijaid.
63. Soovituses 2009/396 on RRA‑dele seega adresseeritud üleskutse viia kehtestatavad tasumääradega seotud kohustused Pure‑BULRIC‑mudeli abil üksteisega vastavusse, et saavutada siseturul tõhus konkurents, mis toob kasu nii lõppkasutajatele kui ka tarbijatele.(25)
64. Niisuguses olukorras peaks siseriiklik kohus siis, kui ta teostab kohtulikku kontrolli RRA otsuse üle, millega viiakse ellu soovitus 2009/396 asjaomase liikmesriigi asjassepuutuval turul, tegutsema hoolikalt ja ettevaatusega juhul, kui ta ei kavatse järgida kulude arvestamise meetodit, mida on soovitatud selles soovituses ja mida kohaldas RRA.
65. Et selle soovituse kehtivust ei ole sugugi kahtluse alla seatud, tuleb esiteks eeldada, et kulude arvestamise mudel, mida komisjon selles soovitab, kujutab endast meedet, mis aitab tõesti vältida konkurentsimoonutusi, sh risttoetusi, ja toob lõpptarbijatele maksimaalset kasu. Pealegi näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohus eeldab seda oma arutluskäigus, nagu nähtub esimese eelotsuse küsimuse sõnastusest.
66. Teiseks tuleb tagada, et siseriiklikud kohtud ei kutsu uuesti esile konkurentsimoonutusi liidu tasandil, millele on soovituses 2009/396 tähelepanu juhitud ja mida selle soovitusega püütakse tasandada või vähendada Pure‑BULRIC‑kuluarvestusmudeli kohaldamise abil, või et need kohtud saavad vähemalt tugineda ainult mõjuvatele põhjustele, et jätta järgimata liidu tasandil soovitatud mudel, mida RRA kohaldas.
67. Just neid konkreetseid kaalutlusi arvestades võib ta kõrvale kalduda soovitusest 2009/396 niisugusena, nagu ACM selle ellu viis, ‐ mida eelotsusetaotluse esitanud kohus samuti oma esimeses küsimuses teada soovib. Ta nimetab oma põhjendustes üldiselt „hinnatava juhtumi faktilisi asjaolusid ja/või liikmesriigi või liikmesriikideülese õiguse kaalutlusi“.
68. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole kuidagi selgitanud, missugused on need „liikmesriikideülese õiguse“ kaalutlused, ja ma pean tunnistama, et ma ei tea, missuguseid õigusnorme või ‑akte ta silmas peab. Selle põhjenduse küsimuses ei ole seega võimalik seisukohta võtta.
69. Siseriiklikust õigusest tulenevaid kaalutlusi on palju lihtsam kindlaks teha. See, kui käesolevas kohtuasjas tuginetakse ACM‑i kohaldatud Pure‑BULRIC‑arvutusmudeli järgimata jätmisel ainult nendele kaalutlustele – nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus näib arvavat võivat teha –, tekitab minus selle kohtuasja õiguslikku konteksti arvestades hämmeldust.
70. Kui ma eelotsusetaotluse esitanud kohtu konstrueeritud arutluskäigust õigesti aru saan, järeldab ta telekommunikatsiooniseaduse artikli 6a2 lõikest 3 ja artikli 6a7 lõikest 2 – mis lubavad ACM‑il sisuliselt kehtestada tasumääradega seotud kohustuse kulupõhiste hindade vormis, kui see kohustus põhineb tuvastatud probleemi laadil ning on sama seaduse artikli 1.3 eesmärkide seisukohast proportsionaalne ja põhjendatud –, et kehtestada ei saa tasu reguleerimise meetodit (nimelt Pure‑BULRIC‑mudelil põhinev meetod), mis läheb kaugemale hindade reguleerimisest, mida võib juba pidada kulupõhiseks (millega mõeldakse Plus‑BULRIC‑mudelil põhinevat meetodit).
71. Kui jätta kõrvale nendele kahele kulude arvestamise mudelile antavad väärtushinnangud, tuleb sedastada – nagu märkis ka Madalmaade valitsus kohtuistungil –, et siseriiklike õigusnormidega, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab, võeti üle – sageli samas sõnastuses – raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitleva direktiivi sätted. Näiteks on – eelotsusetaotluse esitanud kohtu enda sõnul – telekommunikatsiooniseaduse artikliga 1.3 üle võetud raamdirektiivi artikkel 8, millega on kehtestatud elektroonilise side teenuste õigusliku raamistiku üldised eesmärgid, mille saavutamisele RRA‑d peavad kaasa aitama. Lisaks on selle seaduse artikli 6a2 lõikes 3 taasesitatud juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 8 lõige 4, eelkõige mis puudutab RRA‑de vajadust kehtestada proportsionaalsed reguleerivad eelkohustused, samas kui telekommunikatsiooniseaduse artikli 6a7 lõikega 2 on üle võetud juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 lõige 1, eriti nõue, et hinnad peavad olema kulupõhised.
72. Selles olukorras – ja ehkki ma möönan, et siseriikliku õiguse tõlgendamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, ‐ on mul väga raske nõustuda sellega, et siseriiklikus õiguses niisugusena, nagu see kohus on seda kirjeldanud, st niisugusena, nagu see tuleneb liidu õigusest, on selle sõnastuse põhjal nõutud, et tuleb jätta järgimata arvestusmudel, mida soovitab komisjon ning millega püütakse eelkõige täiendada ja täpsustada juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklit 13 seoses sellega kuidas tuleb mõista kulupõhiste tasumääradega seotud kohustuste kehtestamist.
73. Muidugi ei tähenda see – nagu õigesti rõhutasid Saksamaa, Soome ja Poola valitsused –, et kulude arvestamiseks on olemas ainult üks teoreetiline mudel, mis võib täpsustada juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 lõikes 1 ette nähtud hindade kulupõhisuse nõudeid.
74. See lihtsalt tähendab, et mulle ei tundu käesoleva kohtuasja kontekstist lähtudes, et saaks nõuda pelgalt siseriiklikust õigusest tulenevate õiguslike põhjenduste alusel selle kuluarvestusmudeli kohaldamata jätmist, mida on soovitatud soovituses 2009/396 ja mida ACM on rakendanud otsuses, mis on vaidlustatud eelotsusetaotluse esitanud kohtus.
75. Seevastu sarnaselt sellele, mida on sisuliselt väitnud Tele 2 Nederland, Ziggo, Itaalia valitsus ja komisjon, ning millega on nõustunud T‑Mobile Netherlands, on nendeks faktiliste asjaoludega seotud kaalutlused põhikohtuasjas, eelkõige Madalmaade turu spetsiifiline laad, mille põhjal võiks eelotsusetaotluse esitanud kohus jätta minu arvates järgimata ACM‑i poolt soovituse 2009/396 alusel kohaldatud arvestusmudeli.
76. Selline peaks olema minu arvates esimesele eelotsuse küsimusele antava vastuse sisu.
77. Seda põhikohtuasja aspekti ei ole siiski võimalik analüüsida üksikasjalikult. Nimelt ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohus sugugi täpsustanud põhikohtuasja faktilisi asjaolusid ja/või iseärasusi, mille põhjal võiks kalduda kõrvale soovituses 2009/396 sisalduvatest hinnangutest, mida ACM on rakendanud otsuses, mille õiguspärasus on vaidlustatud eelotsusetaotluse esitanud kohtus.
78. Seega teen ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele järgmiselt: raamdirektiivi artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et siseriiklik kohus – kelle menetluses on kohtuasi seoses niisuguste regulatiivsete eelkohustuste õiguspärasusega, mille RRA on kehtestanud konkurentsinõuete kohaselt mittetoimival püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise hulgiteenuste turul kulupõhise tasu ülempiirina vastavalt soovitusele 2009/396/EÜ, milles soovitatakse sobiva hinnameetmena kõnealusel turul Pure‑BULRIC‑kuluarvestusmudelit –, võib teha otsuse, mis ei ole kooskõlas raamdirektiivi artikli 19 lõike 1 alusel vastuvõetud soovitusega, kui selle siseriikliku kohtu arvates on see nõutav põhjustel, mis on seotud põhikohtuasja faktiliste asjaoludega, eelkõige kõnealuse liikmesriigi turu spetsiifilise laadiga.
C. Kohtuliku kontrolli sisu ning RRA‑lt nõutava tõendamise tase seoses niisuguste eesmärkide täitmisega, mida taotletakse raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitleva direktiiviga
79. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sisuliselt teada oma teise eelotsuse küsimusega, millel on mitmed alapunktid, esiteks seda, kas ACM‑i otsuse üle teostatava kontrolli sisu võib hõlmata selle ametiasutuse kehtestatud tasumääradega seotud kohustuse proportsionaalsuse analüüsi raamdirektiiviga ja juurdepääsu käsitleva direktiiviga sätestatud eesmärkide ja põhimõtete suhtes, sh niisuguste asjaolude analüüsi, mille kohaselt tasumäärade reguleerimise meede on kehtestatud konkurentsinõuete kohaselt mittetoimival turul, kuid mille eesmärk on toetada lõppkasutajate huve konkurentsile rajatud turul (2. eelotsuse küsimuse punktid b ja d). Teiseks kahtleb eelotsusetaotluse esitanud kohus esiteks selles, kas ACM‑i otsuse kontrollimisel võib võtta arvesse selle ametiasutuse kehtestatud tasumäärade reguleerimise meetme tegelikku mõju siseturu toimimisele ja teiseks, kas ta võib nõuda ACM‑ilt, et ta piisavalt tõendaks, et viimati nimetatud meede täidab tegelikult kolme raamdirektiivi artiklis 8 loetletud eesmärki (2. eelotsuse küsimuse punktid a ja c).
80. Teise küsimuse esimese osa puhul nõustun kõikide huvitatud isikute seisukohaga, et siseriiklikul kohtul tuleb kontrollida niisuguse tasumäärade reguleerimise meetme proportsionaalsust, mida kohaldas ACM põhikohtuasjas.
81. Nagu enamik menetluspooltest on meenutanud, nähtub juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 8 lõikest 4 otseselt, et RRA‑de kehtestatud kohustused, sealhulgas viimati nimetatud direktiivi artiklis 13 ette nähtud kulupõhiste hindade kohustused, peavad lähtuma täheldatud probleemi laadist ning olema raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärke silmas pidades proportsionaalsed ja põhjendatud.(26) Selline RRA‑de pädevus ei saa aga jääda kõrvale raamdirektiivi artikli 4 lõikes 1 ette nähtud „juhtumi asjaolusid“ puudutavast kohtulikust kontrollist. Nagu on muu hulgas väitnud Madalmaade valitsus ja komisjon ning nagu nähtub eelkõige hiljutisest 17. septembri 2015. aasta kohtuotsusest KPN (C‑85/14, EU:C:2015:610, punktid 43, 47 ja 49), peavad siseriiklikud kohtud seega jälgima, et RRA‑d täidavad kõiki juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklitest 8 ja 13 tulenevaid nõudeid, sh neil on ülesanne kontrollida, kas RRA kehtestatud tasumääradega seotud kohustus on raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärke silmas pidades proportsionaalne ja põhjendatud.(27)
82. Asjaolu, et selline tasumäärade reguleerimise meede põhineb komisjoni sellisel soovitusel, nagu soovitus 2009/396, ei muuda seda seisukohta. Teisisõnu ei võta sellise soovituse olemasolu siseriiklikult kohtult tema pädevust kontrollida RRA vastuvõetud tasumäärade reguleerimise meetme proportsionaalsust raamdirektiivi artiklis 8 ette nähtud eesmärkide suhtes.
83. Nagu ma juba märkisin, peab siseriiklik kohus sellist soovitust sellegipoolest nõuetekohaselt arvestama. Pure‑BULRIC‑mudeli – mida selles soovituses soovitatakse, mille kehtivust ei ole vaidlustatud ning millel põhinevad ACM‑i analüüs ja otsus –, proportsionaalsust minu arvates eeldatakse raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärkide suhtes.
84. Sellega seoses olen arvamusel, et tasumäärade reguleerimise meetme proportsionaalsuse analüüs raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärkide suhtes peab suunama siseriiklikku kohut vastavalt õiguskaitsevahendeid käsitlevatele siseriiklikele menetlusnormidele, sh tõendamiskoormist käsitletavatele sätetele, kontrollima esiteks seda, kas põhikohtuasja kaebajad on esitanud piisalt tõendeid, millega on võimalik eespool viidatud eeldus põhikohtuasja asjaoludel ümber lükata, lähtudes vajaduse korral Madalmaade turu eripäradest, ja teiseks, kas ACM‑i esitatud selgitused Plus‑BULRIC‑mudeli kohaldamata jätmiseks – mida taotlesid põhikohtuasja kaebajad – on õiguslikult piisavalt põhjendatud.
85. Muu hulgas ei ole raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitleva direktiivi sätetega vastuolus see, kui siseriiklik kohus analüüsib seoses ACM‑i vastu võetud tasumäärade reguleerimise meetme proportsionaalsuse kontrollimisega asjaolu, et see meede kehtestati püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise hulgiteenuste (konkurentsivõimetul) turul, kuid aitab saavutada lõppkasutajate ja tarbijate toetamise eesmärki konkurentsile avatud järgneval turul või järgnevatel turgudel.
86. Sellega seoses on oluline meenutada, et vastavalt raamdirektiivi artikli 8 lõike 2 punktile a ja lõikele 4 on RRA‑d kohustatud konkurentsi edendamisel tagama, et kasutajad saavad maksimaalselt kasu eelkõige hinna näol, ja toetama Euroopa Liidu kodanike huve; juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 13 lõike 2 sõnastuse kohaselt peavad needsamad RRA‑d, kui nad kehtestavad kulukatmismehhanisme, suurendama ka võimalikult tarbijate kasu. Nagu Madalmaade valitsus ja komisjon oma kirjalikes seisukohtades õigesti märkisid, järeldub sellest, et RRA‑d peavad võtma arvesse lõppkasutajate huve olenemata turust, millel eelkohustused on kehtestatud. Selline lõppkasutajate ja tarbijate huvide hindamine RRA‑de poolt ei ole kohtulikust kontrollist välistatud.
87. Kuna määratluse kohaselt ei tegutse lõppkasutajad ja tarbijad püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise hulgiteenuste turul, on oluline, et ka nende huve võetakse arvesse ja hinnatakse, kui analüüsitakse mõju, mida avaldab jaeturule RAA kehtestatud tasumäärade reguleerimise meede hulgiturul.
88. Analüüsides esitatud küsimust teise nurga alt, on põhikohtuasja keabajad oma kirjalikes seisukohtades sisuliselt väitnud, et selline RRA, nagu ACM, on ei ole pädev kehtestama eelkohustusi sellisel konkurentsile rajatud turul, nagu on püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise jaeturg, mis oleks aga Pure‑BULRIC‑mudeli kohaldamise tagajärg.
89. On tõsi, et raamdirektiivi artikli 16 lõikes 3 on keelatud RRA‑del kehtestada või säilitada juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklis 8 sätestatud tasumääradega seotud kohustusi, kui ta jõuab järeldusele, et turg tegutseb konkurentsinõuete kohaselt. RRA ei saa seega kehtestada tasumääradega seotud eelkohustusi konkurentsile avatud turul, püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise hulgiteenuste turule järgneval turul.
90. Nagu komisjon oma kirjalikes seisukohtades muu hulgas möönab, takistab Pure‑BULRIC‑mudeli alusel kulupõhise tasumäärade reguleerimise meetodi kehtestamine katta asjaomastel operaatoritel vältimatuid kulusid püsiliini‑ ja mobiilikõnede lõpetamise hulgiteenuste (konkurentsivõimetul) turul. Ta rõhutab veel, et sellisel mudelil põhineva meetodi kohaldamine ei takista siiski asjaomastel operaatoritel katta neid kulusid teistel konkurentsile avatud turgudel, mis on tema sõnul optimaalsem nii konkurentsi kui ka lõpptarbijate aspektist.
91. Teisisõnu ei ole Pure‑BULRIC‑mudelil põhineva tasumäärade reguleerimise meetodi eesmärk kehtestada tasumääradega seotud eelkohustusi konkurentsinõuete kohaselt toimival turul. Nagu komisjon kohtuistungil kinnitas, jääb asjaomastele operaatoritele seega võimalus katta oma vältimatud kulud täielikult või osaliselt neist turgudest mõnel või mitmel vastavalt eelkõige oma äristrateegiale ja/või nende kulude täpsemale majanduslikule hinnangule neil turgudel.
92. Seoses teise küsimuse teise osaga, nimelt kas eelotsusetaotluse esitanud kohtul on lubatud arvesse võtta ACM‑i otsuse kontrollimisel selle ametiasutuse kehtestatud tasumäärade reguleerimise meetme tegelikku mõju siseturu toimimisele ja kas ta võib nõuda ACM‑ilt, et ta tõendaks piisavalt, et viimati nimetatud meede täidab tegelikult kolme raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärki, olen ma seisukohal, et sellele tuleb vastata eitavalt.
93. Nimelt tuleb meenutada, et raamdirektiivi artikkel 8 näeb ette, et selles direktiivis ja eelkõige juurdepääsu käsitlevas direktiivis sätestatud reguleerimisülesannete täitmisel võtavad RRA‑d kõik mõistlikud (ja proportsionaalsed) meetmed, mille eesmärk on saavutada kõnealuses artiklis sätestatud eesmärgid, mis seisnevad konkurentsi toetamises elektrooniliste sidevõrkude ja elektrooniliste sideteenuste pakkumisel, siseturu arengule kaasaaitamises ja liidu kodanike huvide toetamises.(28)
94. Raamdirektiivi artiklis 8 osutatud eesmärkide saavutamiseks täpsustatakse juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 5 lõikes 1, et RRA‑d peavad muu hulgas täitma oma kohustusi viisil, mis aitab kaasa majanduslikule tõhususele, püsivale konkurentsile, tõhusale investeerimisele ja innovatsioonile ning millest on lõppkasutajatel kõige rohkem kasu.(29)
95. Eelkohustuste – mida RRA‑d võivad kehtestada, sealhulgas niisuguste tasumääradega seotud kohustuste nagu põhikohtuasjas –, eesmärk peab olema seega raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärkide täitmine.
96. Seevastu ei ole minu arvates nõutav, et RRA tõendaks, et need kohustused saavutavad tegelikult need eesmärgid, või et siseriiklik kohus kontrolliks selliste kohustuste õiguspärasust tegeliku mõju põhjal, mida need kohustused avaldavad siseturu toimimisele.(30)
97. Nagu on muu hulgas rõhutanud Ziggo ja Madalmaade valitsus, ei arvestaks RRA‑le sellise tõendamiskoormise panemine olukorda, et regulatiivsete eelkohustuste vastuvõtmine põhineb turu võimaliku arengu analüüsil, mida võetakse kui soovitust, et leida lahendus tuvastatud konkurentsiprobleemidele, tõhusa operaatori tegevusele ja/või kuludele. Tegemist on seega tulevikul põhinevate meetmetega, mille tõendamine – lähtudes nende määratlusest –, et need tegelikult täidavad raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud eesmärke, ei saa olla nõutav. Seega nõustun ma komisjoni arvamusega, et kui RRA oleks kohustatud seda tõendama, mõjutaks see raamdirektiivi ja juurdepääsu käsitleva direktiivi sätete tõhusust. Nimelt oleks selle tulemuseks, et RRA‑lt nõutaks tõendit, mille esitamine on võimatu või ülemäära raske.
VI. Ettepanek
98. Eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata College van Beroep voor het bedrijfsleven’i (teise astme halduskohus majandusküsimustes, Madalmaad) esitatud küsimustele järgmiselt:
1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/21/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja ‑teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. novembri 2009. aasta direktiiviga 2009/140/EÜ) artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et siseriiklik kohus – kelle menetluses on kohtuasi seoses niisuguste regulatiivsete eelkohustuste õiguspärasusega, mille riigi reguleeriv asutus on kehtestanud konkurentsinõuete kohaselt mittetoimival püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise hulgiteenuste turul kulupõhise tasu ülempiirina vastavalt Euroopa Komisjoni 7. mai 2009. aasta soovitusele 2009/396/EÜ Euroopa Liidus püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise tasu reguleerimise kohta, milles soovitatakse sobiva hinnameetmena kõnealusel turul Pure‑BULRIC‑kuluarvestusmudelit (bottom‑up long‑run incremental costs) –, võib teha otsuse, mis ei ole kooskõlas direktiivi 2002/21 (muudetud) artikli 19 lõike 1 alusel vastuvõetud soovitusega, kui selle siseriikliku kohtu arvates on see nõutav põhjustel, mis on seotud põhikohtuasja faktiliste asjaoludega, eelkõige kõnealuse liikmesriigi turu spetsiifilise laadiga.
2. Niisuguse kulupõhiste tasumääradega seotud regulatiivse eelkohustuse kohtulikul kontrollimisel, mille riigi reguleeriv asutus on kehtestanud põhikohtuasjas, on siseriiklikul kohtul lubatud analüüsida selle kohustuse proportsionaalsust direktiivi 2002/21 (muudetud direktiiviga 2009/140) artiklis 8 ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/19/EÜ elektroonilistele sidevõrkudele ja nendega seotud vahenditele juurdepääsu ja vastastikuse sidumise kohta (muudetud direktiiviga 2009/140) (juurdepääsu käsitlev direktiiv) artiklis 13 sätestatud poliitiliste eesmärkide ja reguleerimispõhimõtete suhtes. Kõnealuse regulatiivse eelkohustuse proportsionaalsuse hindamisel võib võtta arvesse lõppkasutajate ja tarbijate huvide toetamise eesmärki konkurentsile avatud jaeturul, mis on järgnev turg püsiliini‑ ja mobiilikõne lõpetamise hulgiteenuste turule, kus see kohustus kehtestatakse.
3. Niisuguse kulupõhiste tasumääradega seotud regulatiivse eelkohustuse proportsionaalsuse hindamisel, mille on kehtestanud riigi reguleeriv asutus põhikohtuasjas, ei ole nõutav, et see ametiasutus tõendaks, millises ulatuses selline regulatiivne eelkohustus saavutab tegelikult direktiivi 2002/21 (muudetud direktiiviga 2009/140) artiklis 8 sätestatud eesmärgid ja/või mõjutab tegelikult siseturu toimimist.