FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 29. september 2022 (1)
Sag C-394/21
Bursa Română de Mărfuri SA
mod
Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE)
procesdeltager
Federaţia Europeană a Comercianţilor de Energie
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien))
»Præjudiciel forelæggelse – elektricitetsmarkedet – forordning (EU) 2019/943 – direktiv (EU) 2019/944 – forordning (EU) 2015/1222 – national lovgivning, der fastsætter regler om en enkelt udpeget elektricitetsmarkedsoperatør«
Indledning
1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er blevet indgivet af Curtea de Apel București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) i forbindelse med en tvist mellem Bursa Română de Mărfuri SA (herefter »BRM«) og Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE) (den nationale energireguleringsmyndighed, Rumænien (ANRE)) vedrørende sidstnævnte myndigheds afslag på at udstede en licens til organisation og drift af centrale elektricitetsmarkeder til BRM.
2. De præjudicielle spørgsmål, der er genstand for dette afgrænsede forslag til afgørelse, vedrører dels spørgsmålet om, hvorvidt forordning (EU) 2019/943 (2), fortolket i lyset af direktiv (EU) 2019/944 (3), er til hinder for, at medlemsstaterne udsteder en enkelt licens til organisation og drift af elektricitetsmarkederne, og pålægger dem at spærre et eksisterende lovbeskyttet monopol på området, dels spørgsmålet om, hvorvidt de principper om fri konkurrence, der er fastsat i denne forordning, finder anvendelse på operatøren af elektricitetsmarkedet, ligeledes under hensyntagen til begrebet »elektricitetsmarkeder«, som i nævnte forordning er defineret ved en henvisning til dette direktiv.
Retsforskrifter
EU-retten
Forordning 2019/943
3. Artikel 1 i forordning 2019/943 med overskriften »Genstand og anvendelsesområde« fastsætter følgende:
»Denne forordning har til formål at:
[…]
b) fastlægge grundlæggende principper for velfungerende, integrerede elektricitetsmarkeder, som giver alle udbydere af ressourcer og elkunder ikkediskriminerende markedsadgang, styrker forbrugeres stilling, sikrer konkurrencedygtigheden på det globale marked samt fleksibelt elforbrug, energilagring og energieffektivitet, og letter aggregering af distribueret efterspørgsel og udbud, og muliggør markeds- og sektoriel integration og markedsbaseret betaling for elektricitet produceret fra vedvarende energikilder
c) fastsætte fair regler for grænseoverskridende handel med elektricitet, for dermed at øge konkurrencen på det indre marked for elektricitet under hensyntagen til de nationale og regionale markeders særlige kendetegn […]
[…]«
4. Denne forordnings artikel 2 indeholder følgende definitioner:
»I denne forordning forstås ved:
[…]
7) »markedsoperatør«: en enhed, der leverer en tjeneste, hvor udbud af elektricitet til salg afstemmes med bud om køb af elektricitet
8) »udpeget elektricitetsmarkedsoperatør« eller »NEMO« [(4)]: en markedsoperatør, der af den kompetente myndighed er blevet udpeget til at udføre opgaver i forbindelse med den fælles day-ahead- eller intraday-kobling
[…]
25) »markedsdeltager«: en fysisk eller juridisk person, der køber, sælger eller producerer elektricitet, der udfører aggregering, eller der er en operatør af tjenester vedrørende fleksibelt elforbrug eller energilagringstjenester, herunder ved afgivelse af handelsordrer, på et eller flere elektricitetsmarkeder, herunder på balanceringsenergimarkeder
[…]
40) »elektricitetsmarkeder«: elektricitetsmarkeder som defineret i artikel 2, nr. 9), i [direktiv 2019/944]
[…]«
5. Følgende fremgår af nævnte forordnings artikel 3 med overskriften »Principper vedrørende driften af elektricitetsmarkeder«:
»Medlemsstaterne, regulerende myndigheder, transmissionssystemoperatørerne, distributionssystemoperatørerne, markedsoperatørerne og delegerede operatører sikrer, at elektricitetsmarkederne drives efter følgende principper:
a) prisdannelsen baseres på efterspørgsel og udbud
b) markedsregler tilskynder til fri prisdannelse og undgår tiltag, der hindrer prisdannelse baseret på efterspørgsel og udbud
c) markedsregler letter udviklingen af en mere fleksibel produktion, bæredygtig lavemissionsproduktion og en mere fleksibel efterspørgsel
d) kunder kan drage fordel af markedsmuligheder og øget konkurrence på detailmarkederne og styrkes, så de kan optræde som markedsdeltagere på energimarkedet og i energiomstillingen
[…]
h) hindringer for elektricitetsstrømme mellem budområder eller medlemsstater samt transaktioner på tværs af landegrænser på elektricitetsmarkeder og markeder for beslægtede tjenester fjernes gradvist
[…]
o) for at give markedsdeltagere mulighed for at blive beskyttet mod risici for prisudsving på markedsvilkår og mindske usikkerheden om fremtidige indtægter, kan langsigtede risikoafdækningsprodukter handles på børser på en gennemsigtig måde, og langtidselleveringskontrakter kan indgås OTC (over the counter), under overholdelse af EU-konkurrenceretten
[…]«
6. I samme forordnings artikel 10 med overskriften »Tekniske begrænsninger på bud« er stk. 4 og 5 affattet således:
»4. Regulerende myndigheder [eller en udpeget kompetent myndighed] identificerer anvendte politikker og foranstaltninger inden for deres område, som indirekte kan bidrage til at begrænse engrosprisdannelsen, herunder begrænse bud vedrørende aktiveringen af balanceringsenergi, kapacitetsmekanismer, transmissionssystemoperatørernes foranstaltninger og foranstaltninger med sigte på at udfordre markedsresultater, eller til at forebygge misbrug af dominerende stilling eller ineffektivt afgrænsede budområder.
5. Hvis en regulerende myndighed eller udpeget kompetent myndighed har identificeret en politik eller foranstaltning, som kan anvendes til at begrænse engrosprisdannelsen, træffer den alle egnede tiltag til at eliminere eller, hvis dette ikke er muligt, afbøde denne politiks eller foranstaltnings indvirkning på budadfærden. […]«
Direktiv 2019/944
7. Artikel 2 i direktiv 2019/944 indeholder følgende definition:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
9) »elektricitetsmarkeder«: markeder for elektricitet, herunder over the counter-markeder og elektricitetsbørser, markeder for handel med energi, kapacitet, balancering og systemydelser i alle tidsrammer, herunder forward-, day-ahead- og intradaymarkeder
[…]«
8. Med virkning fra den 1. januar 2021 har direktiv 2019/944 i henhold til artikel 72 heri ophævet og erstattet direktiv 2009/72/EF (5), idet de fleste bestemmelser i dette nye direktiv ifølge artikel 73 heri finder anvendelse fra denne dato.
Forordning (EU) 2015/1222
9. Artikel 4 i forordning (EU) 2015/1222 (6) med overskriften »Udpegelse af NEMO’er og tilbagekaldelse af udpegelsen« fastsætter i stk. 1:
»En medlemsstat med netforbindelse til et budområde i en anden medlemsstat sikrer, at der […] udpeges en eller flere NEMO’er til at gennemføre den fælles day-ahead- og/eller intraday-kobling. […]«
10. Denne forordnings artikel 5 med overskriften »Udpegelse af NEMO’er i tilfælde af et nationalt, lovbeskyttet monopol på handelsydelser« bestemmer:
»1. Hvis der i en medlemsstat eller i en medlemsstats budområde på datoen for denne forordnings ikrafttrædelse eksisterer et nationalt, lovbeskyttet monopol på day-ahead- og intraday-handelsydelser, som udelukker udpegelsen af mere end én NEMO, skal den pågældende medlemsstat underrette Kommissionen herom senest to måneder efter denne forordnings ikrafttrædelse og kan afvise at udpege mere end én NEMO pr. budområde.
[…]
2. Med henblik på denne forordning vurderes det, at der eksisterer et nationalt, lovbeskyttet monopol, hvis national ret udtrykkeligt fastsætter, at kun én enhed kan levere day-ahead- og intraday-handelsydelser i medlemsstaten eller medlemsstatens budområde.
3. To år efter denne forordnings ikrafttrædelse forelægger Kommissionen […] en rapport for Europa-Parlamentet og Rådet […] På grundlag af denne rapport, og hvis Kommissionen finder, at det ikke er begrundet at opretholde nationale, lovbeskyttede monopoler […], kan Kommissionen overveje at gennemføre passende lovgivningsmæssige eller andre passende foranstaltninger for yderligere at øge konkurrencen og handelen mellem og i medlemsstaterne. […]«
Rumænsk ret
11. Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012 (7) indeholder i artikel 10, stk. 2, litra f), følgende bestemmelse:
»Den kompetente myndighed udsteder licenser til:
[…]
f) drift af centrale elektricitetsmarkeder – der tildeles en enkelt licens til operatøren af elektricitetsmarkedet og en enkelt licens til operatøren af markedet for balanceringstjenester.«
Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
12. BRM er et selskab, som i medfør af rumænsk lov har almindelig kompetence inden for drift af markeder af offentlig interesse.
13. Den 20. august 2020 indgav dette selskab en ansøgning til ANRE om udstedelse af en licens til organisation og drift af centrale elektricitetsmarkeder (8).
14. ANRE gav afslag på denne ansøgning med den begrundelse, at den eneste ledige licens i henhold til artikel 10, stk. 2, litra f), i lov nr. 123/2012 var blevet tildelt selskabet OPCOM, hvorefter BRM har anlagt sag ved den forelæggende ret, Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest), med påstand om, at ANRE tilpligtes at udstede den licens til BRM, som dette selskab havde ansøgt om. Federaţia Europeană a Comercianţilor de Energie (europæisk sammenslutning af energiforhandlere, Rumænien) er indtrådt som intervenient i sagen.
15. BRM har i det væsentlige gjort gældende, at forordning 2019/943, sammenholdt med direktiv 2019/944, pålægger ANRE at undgå ethvert monopol på de centrale elektricitetsmarkeder, hvoroverfor ANRE har gjort gældende, at der på datoen for ikrafttrædelsen af lov nr. 123/2012 allerede på gyldig vis var blevet tildelt en licens til drift af disse markeder til selskabet OPCOM på grundlag af forordning 2015/1222, og at forordning 2019/943 ikke indeholder nogen bestemmelse, der pålægger medlemsstaterne at udpege flere operatører, der har til opgave at organisere og drive de nævnte markeder.
16. I denne sammenhæng har Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er [forordning 2019/943], navnlig artikel 1, litra b), og artikel 3 [heri], henset til bestemmelserne i [direktiv 2019/944], fra sin ikrafttræden til hinder for, at en medlemsstat fortsat tildeler én enkelt licens til organisation og drift af centrale energimarkeder? Er den rumænske stat fra den 1. januar 2020 forpligtet til at spærre et eksisterende monopol på driften af elektricitetsmarkedet?
2) Omfatter det personelle anvendelsesområde for principperne om fri konkurrence i forordning (EU) 2019/943, navnlig artikel 1, litra b) og c), og artikel 3 [heri], operatøren af et elektricitetsmarked som en varebørs? Har det nogen betydning for besvarelsen, om definitionen af elektricitetsmarkedet i artikel 2, nr. 40), i forordning (EU) 2019/943 henviser til definitionen af elektricitetsmarkedet i artikel 2, nr. 9), i direktiv 2019/944?
3) Skal en medlemsstats tildeling af en enkelt licens til drift af elektricitetsmarkedet anses for at udgøre en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 101 TEUF og 102 TEUF, sammenholdt med artikel 4, stk. 3, TEU og artikel 106, stk. 1, TEUF?«
17. BRM, den rumænske, den græske, den italienske og den cypriotiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. BRM, den europæiske sammenslutning af energiforhandlere, den rumænske og den græske regering samt Kommissionen har ligeledes afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 22. juni 2022.
Bedømmelse
18. I overensstemmelse med Domstolens anmodning vil dette forslag til afgørelse være afgrænset til bedømmelsen af det første og det andet præjudicielle spørgsmål.
Om det første spørgsmål
19. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forordning 2019/943, navnlig artikel 1, litra b), og artikel 3 heri, henset til bestemmelserne i direktiv 2019/944, skal fortolkes således, at denne forordning fra sin ikrafttræden er til hinder for, at medlemsstaterne udsteder en enkelt licens til organisation og drift af elektricitetsmarkederne, og således, at den pålægger dem at spærre et eksisterende lovbeskyttet monopol på området.
20. Det skal i denne forbindelse anføres, at der i Rumænien i henhold til artikel 10, stk. 2, litra f), i lov nr. 123/2012 kan tildeles en enkelt licens til operatøren af elektricitetsmarkedet, og at denne licens af ANRE er blevet tildelt selskabet OPCOM. Den aktivitet, der er genstand for denne licens, består navnlig i drift af det centrale elektricitetsmarked, hvilket i alt væsentligt vedrører forvaltning af to typer handel mellem sælgere og købere af elektricitet: dels kortsigtede transaktioner, dvs. kontrakter om levering af elektricitet samme dag eller den efterfølgende dag, dels langsigtede transaktioner, dvs. kontrakter om levering af elektricitet med en længere tidsramme.
21. For det første konstaterer jeg, at forordning 2019/943 og direktiv 2019/944 (9), som opstiller de almindelige principper vedrørende driften af elektricitetsmarkeder, ikke indeholder specifikke regler om handelsydelser mellem sælgere og købere på disse markeder.
22. Dels er denne forordnings artikel 1, litra b) og c), og artikel 3, som BRM har påberåbt sig med den begrundelse, at disse bestemmelser pålægger de nationale regulerende myndigheder at fremme konkurrencen mellem elektricitetsmarkedsoperatører, nemlig ikke i sig selv til hinder for, at et monopol på organisation og drift af de centrale elektricitetsmarkeder kan eksistere. Dels følger en sådan virkning heller ikke af nævnte forordnings artikel 10, stk. 4 og 5, som BRM ligeledes har påberåbt sig med den begrundelse, at disse bestemmelser tilskynder de kompetente myndigheder til at identificere politikker og foranstaltninger, som indirekte kan bidrage til at begrænse engrosprisdannelsen, og, hvis de har identificeret en sådan politik eller foranstaltning, til at træffe alle egnede tiltag til at eliminere eller afbøde indvirkningen heraf.
23. For det andet minder jeg om, at forordning 2015/1222 opstiller regler om udpegelse af elektricitetsmarkedsoperatører (NEMO’er) med henblik på at gennemføre den fælles day-ahead- eller intraday-kobling.
24. I overensstemmelse med denne forordnings artikel 4 kan enhver kandidat, der opfylder kriterierne i forordningen, udpeges som NEMO, og en sådan udpegelse kan kun afvises, hvis udpegelseskriterierne ikke er opfyldt, eller hvis den situation, der er omhandlet i forordningens artikel 5, stk. 1, foreligger.
25. Samme forordnings artikel 5, stk. 1, første afsnit, indeholder bestemmelse om en undtagelse, der giver medlemsstaterne mulighed for at opretholde et nationalt, lovbeskyttet monopol på day-ahead- og intraday-handelsydelser vedrørende elektricitet. Denne undtagelse omhandler udelukkende day-ahead- og intraday-handelsydelser og skal som enhver undtagelse fortolkes strengt (10). Den kan således ikke udstrækkes til at omfatte andre elektricitetsmarkeder, såsom markedet for langsigtede handelsydelser.
26. Sammenfattende gælder, at selv om det som omhandlet i artikel 5, stk. 1, første afsnit, i forordning 2015/1222 kan begrundes at opretholde et lovbeskyttet monopol på day-ahead- og intraday-handelsydelser vedrørende elektricitet, er der i de EU-retlige forskrifter om det indre marked for elektricitet, og navnlig i forordning 2019/943 og direktiv 2019/944, ikke i denne forbindelse fastsat regler hvad angår opretholdelse af et lovbeskyttet monopol på langsigtede handelsydelser vedrørende elektricitet (11).
27. En fortolkning af de EU-retlige forskrifter om elektricitetsmarkederne giver ikke et endegyldigt svar med hensyn til, hvorvidt et lovbeskyttet monopol på langsigtede handelsydelser vedrørende elektricitet er lovligt, men der melder sig ikke desto mindre spørgsmålet om, hvorvidt et sådant monopol udgør en restriktion for udøvelsen af etablereringsfriheden som fastsat i artikel 49 TEUF eller eventuelt for den frie udveksling af tjenesteydelser som fastsat i artikel 56 TEUF (12), og, såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, hvorvidt monopolet er begrundet i et hensyn af almen interesse, der tillige er forholdsmæssigt.
28. Ifølge Domstolens praksis skal enhver foranstaltning, der er til hinder for eller indebærer ulemper for udøvelsen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, eller som gør denne udøvelse mindre tiltrækkende, anses for en restriktion for disse friheder (13).
29. I betragtning af, at det i medfør af national ret ikke er muligt for virksomheder i andre medlemsstater – gennem etablering i Rumænien eller på tværs af landegrænser – at levere formidlingstjenester i forbindelse med langsigtede energitransaktioner på markedet i denne medlemsstat, eftersom de ikke kan opnå en licens hertil, kan en sådan lovgivning, der underlægger udøvelsen af en erhvervsvirksomhed en eksklusivordning, anses for at udgøre en restriktion for etableringsfriheden eller for den frie udveksling af tjenesteydelser.
30. Følgelig kan artikel 10, stk. 2, litra f), i lov nr. 123/2012 alene anses for at være forenelig med artikel 49 TEUF eller med artikel 56 TEUF, hvis det fremgår, at den er begrundet i et tvingende alment hensyn, der tillige står i rimeligt forhold til det mål, der forfølges.
31. Da den forelæggende ret ikke har rejst dette spørgsmål, har den imidlertid i princippet ikke fremlagt oplysninger vedrørende det legitime hensyn, der eventuelt ville kunne begrunde en restriktion for førnævnte friheder (14). Jeg er under disse omstændigheder af den opfattelse, at Domstolen ikke er i stand til at udtale sig om et sådant spørgsmål, og så meget desto mindre om det deraf følgende spørgsmål om, hvorvidt denne restriktion for udøvelsen af etableringsfriheden eller for den frie udveksling af tjenesteydelser er nødvendig og forholdsmæssig.
32. Jeg foreslår således at besvare det første præjudicielle spørgsmål med, at forordning 2019/943, navnlig artikel 1, litra b), og artikel 3 heri, henset til bestemmelserne i direktiv 2019/944, skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national lovgivning, som i henhold til artikel 5, stk. 1, første afsnit, i forordning 2015/1222 kun tillader en enkelt licens til day-ahead- og intraday-handelsydelser vedrørende elektricitet. Denne forordning skal endvidere fortolkes således, at den ikke er til hinder for opretholdelse af et lovbeskyttet monopol på langsigtede handelsydelser vedrørende elektricitet, idet lovligheden heraf skal vurderes i forhold til navnlig princippet om etableringsfrihed og princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser som fastsat i artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
Om det andet spørgsmål
33. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forordning 2019/943, navnlig artikel 1, litra b) og c), og artikel 3 heri, skal fortolkes således, at principperne om fri konkurrence finder anvendelse på operatøren af elektricitetsmarkedet. Nævnte ret ønsker i denne forbindelse ligeledes oplyst, om det i så henseende har nogen betydning, at begrebet »elektricitetsmarkeder« i denne forordnings artikel 2, nr. 40), er defineret ved en henvisning til definitionen af samme begreb i artikel 2, nr. 9), i direktiv 2019/944.
34. I lyset af de mange definitioner og henvisninger, der går på tværs af navnlig forordning 2019/943 og direktiv 2019/944, er det min opfattelse, at elektricitetsmarkedsoperatører såsom selskabet OPCOM er omhandlet af bestemmelserne i denne forordning.
35. En udpeget elektricitetsmarkedsoperatør eller NEMO falder nemlig enten ind under definitionen af »markedsoperatør« som omhandlet i artikel 2, nr. 7), i forordning 2019/943, der sigter til »en enhed, der leverer en tjeneste, hvor udbud af elektricitet til salg afstemmes med bud om køb af elektricitet« (15), eller ind under den – bredere – definition af »markedsdeltager« som omhandlet i denne forordnings artikel 2, nr. 25), der sigter til »en fysisk eller juridisk person, der køber, sælger eller producerer elektricitet, der udfører aggregering, eller der er en operatør af tjenester vedrørende fleksibelt elforbrug eller energilagringstjenester, herunder ved afgivelse af handelsordrer, på et eller flere elektricitetsmarkeder, herunder på balanceringsenergimarkeder« (16).
36. Jeg foreslår således at besvare det andet præjudicielle spørgsmål med, at forordning 2019/943, navnlig artikel 1, litra b) og c), og artikel 3 heri, skal fortolkes således, at principperne om fri konkurrence finder anvendelse på operatøren af elektricitetsmarkedet.
Forslag til afgørelse
37. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Curtea de Apel Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»1) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/943 af 5. juni 2019 om det indre marked for elektricitet, navnlig artikel 1, litra b), og artikel 3 heri, henset til bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/944 af 5. juni 2019 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ændring af direktiv 2012/27/EU,
skal fortolkes således, at
– denne forordning ikke er til hinder for en national lovgivning, som i henhold til artikel 5, stk. 1, første afsnit, i Kommissionens forordning (EU) 2015/1222 af 24. juli 2015 om fastsættelse af retningslinjer for kapacitetstildeling og håndtering af kapacitetsbegrænsninger kun tillader en enkelt licens til day-ahead- og intraday-handelsydelser vedrørende elektricitet
– denne forordning ikke er til hinder for opretholdelse af et lovbeskyttet monopol på langsigtede handelsydelser vedrørende elektricitet, idet lovligheden heraf skal vurderes i forhold til navnlig princippet om etableringsfrihed og princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser som fastsat i artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
2) Forordning 2019/943, navnlig artikel 1, litra b) og c), og artikel 3, heri,
skal fortolkes således, at
principperne om fri konkurrence finder anvendelse på operatøren af elektricitetsmarkedet.«