ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer — uitgebreid)

4 maart 1999 (1)

„Concentratie — Verordening (EEG) nr. 4064/89 — Gemeenschappelijkeonderneming — Kwalificatie — Definitief of voorbereidend karakter van debeschikking houdende vaststelling van het samenwerkingskarakter van eengemeenschappelijke onderneming — Criteria voor een gemeenschappelijkeonderneming met het karakter van een concentratie: functionele zelfstandigheiden ontbreken van coördinatie tussen de betrokken ondernemingen — Recht vande betrokken ondernemingen te worden gehoord — Motivering”

In zaak T-87/96,

Assicurazioni Generali SpA en Unicredito SpA, vennootschappen naar Italiaansrecht, respectievelijk gevestigd te Trieste en te Treviso (Italië), vertegenwoordigddoor A. Pappalardo, advocaat te Trapani, en C. Tesauro, advocaat te Napels,

domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. Lorang, advocaataldaar, Rue Albert 1^er 51,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Lyal enF. Mascardi, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozenhebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst,Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

ondersteund door

Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door U. Leanza, hoofd van de dienstdiplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, alsgemachtigde, bijgestaan door I. M. Braguglia, avvocato dello Stato, domiciliegekozen hebbende te Luxemburg ter Italiaanse ambassade, Rue Marie-Adélaïde 5,

interveniënte,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissievan 25 maart 1996 in zaak nr. IV/M.711 — Generali/Unicredito, betreffende eenprocedure krachtens verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerdeversie, PB 1990, L 257, blz. 14),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer — uitgebreid),

samengesteld als volgt: B. Vesterdorf, president, C. W. Bellamy, R. M. MouraRamos, J. Pirrung en P. Mengozzi, rechters,

griffier: H. Jung

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 14 juli 1998,

het navolgende

Arrest

Feiten en procesverloop

1.

    Bij beschikking van 25 maart 1996 stelde de Commissie krachtens artikel 6, lid 1,sub a, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (gerectificeerdeversie, PB 1990, L 257, blz. 13; hierna: „verordening nr. 4064/89”) vast, dat deoprichting van een gemeenschappelijke onderneming genaamd Casse e GeneraliVita SpA (hierna: „CG Vita” of „gemeenschappelijke onderneming”), teruitvoering van door Assicurazioni Generali SpA (hierna: „Generali”) en UnicreditoSpA (hierna: „Unicredito”) op 9 februari 1996 bij haar aangemeldeovereenkomsten, geen concentratie was in de zin van artikel 3 van verordeningnr. 4064/89, zoals dit ten tijde van de vaststelling van deze beschikking luidde vóórde wijziging bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PBL 180, blz. 1; hierna: „verordening nr. 1310/97”), en dus niet binnen de

werkingssfeer van deze verordening viel (zaak nr. IV/M.711 — Generali/Unicredito;hierna: „bestreden beschikking”). Voormelde overeenkomsten waren gesloten inde vorm van een intentiebrief van 10 januari 1996, aangevuld bij een brief van9 februari 1996, en van op dezelfde datum ondertekende parasocialeovereenkomsten.

2.

    Op verzoek van de aanmeldende partijen behandelde de Commissie de aanmeldingderhalve als een verzoek (om een negatieve verklaring) in de zin van artikel 2,respectievelijk als een aanmelding in de zin van artikel 4 van verordening nr. 17van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van deartikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204; hierna: „verordeningnr. 17”), overeenkomstig artikel 5 van verordening (EG) nr. 3384/94 van deCommissie van 21 december 1994 betreffende de aanmeldingen, de termijnen enhet horen van betrokkenen en derden overeenkomstig de toentertijd geldendeverordening nr. 4064/89 (PB L 377, blz. 1; hierna: „verordening nr. 3384/94”). Bijbrief van 1 april 1996 deelde zij hen mee, dat de zaak werd geseponeerd omdatartikel 85 van het Verdrag niet toepasselijk was, aangezien de aangemeldeovereenkomsten de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig kondenbeïnvloeden.

3.

    Ten tijde van de aanmelding van de voormelde overeenkomsten, die voorzagen inde gezamenlijke controle van de vennootschap CG Vita door Unicredito enGenerali, heette deze vennootschap Quercia Vita SpA en werd zij uitsluitendgecontroleerd door Unicredito. Volgens de gegevens in voormelde intentiebrief enin het betrokken aanmeldingsformulier bedoeld in verordening nr. 4064/89 (hierna:„formulier CO”), oefende zij geen activiteiten uit en beschikte zij nog niet over eenvergunning van het Istituto per la Vigilanza sulle Imprese di Assicurazione Privatee di Interesse Collettivo (hierna: „ISVAP”) (toezichthoudend orgaan voorparticuliere verzekeringen en verzekeringen van collectief belang) als vereistvolgens het Italiaanse decreto legislativo nr. 174 van 17 maart 1995, waarin de

uitoefening van een activiteit in de verzekeringssector ter bescherming van deconsument afhankelijk is gesteld van het bezit van een dergelijke vergunning.

4.

    CG Vita zal het verzekeringsbedrijf uitoefenen in de branches „leven”,„kapitalisatie” en „pensioenfondsen” binnen de grenzen, wat deze laatste branchebetreft, van de bij de Italiaanse regeling aan de verzekeringsmaatschappijenvoorbehouden activiteiten (punt 1.1.1 van de intentiebrief). Volgens artikel 4 vanhaar statuten heeft zij meer bepaald tot doel, in Italië en in het buitenland hetverzekerings- en de herverzekeringsbedrijf in de in de punten A en B van de tabelbij het decreto legislativo nr. 174 van 17 maart 1995 bedoelde branches uit teoefenen en deelnemingen te verwerven in vennootschappen met hetzelfde doel.Blijkens het eerste vijfjarenplan voor de bedrijfsvoering van CG Vita, dat krachtensvoormelde Italiaanse regeling met het oog op het onderzoek door ISVAP isopgesteld, zal de gemeenschappelijke onderneming hoofdzakelijk, althansaanvankelijk, in de sector van de individuele verzekeringen met heel eenvoudigeproducten opereren (hierna: „bedrijfsplan”).

5.

    Volgens de artikelen 6 en 7 van de statuten bedraagt het maatschappelijk kapitaalvan CG Vita twee miljard LIT, dat tot twintig miljard kan worden verhoogd of toteen nog hoger niveau op basis van het industrieplan, aldus het formulier CO en devoormelde intentiebrief. Gezien de in de bestreden beschikking vermeldeopmerkingen van de Italiaanse regering was de financiële deelneming van Generaliaanvankelijk beperkt tot 300 miljoen LIT. Het personeelsbestand van degemeenschappelijke onderneming — aanvankelijk vijftien personen, waaronder eendirecteur, een (leidinggevend) commercieel kaderlid en een technisch-administratiefkaderlid — wordt volgens het organigram in het bedrijfsplan geleidelijk uitgebreidtot 23 personen in de loop van het vijfde boekjaar. Volgens artikel 5 van destatuten wordt de gemeenschappelijke onderneming opgericht voor bepaalde tijd,te weten tot 31 december 2050, met de mogelijkheid van verlenging.

6.

    Volgens de intentiebrief en het formulier CO is de vennootschap Generali eenverzekeringsmaatschappij die zich bezighoudt met de uitoefening van hetverzekerings- en herverzekeringsbedrijf in alle branches „schade” en in de branche„leven”. Zij controleert de groep Generali die volgens de bestreden beschikking degrootste verzekeringsgroep in Italië is.

7.

    Unicredito is een financieringsmaatschappij die onder meer tot doel heeft,deelnemingen te verwerven en te beheren in ondernemingen van debank-, verzekerings- en financiële sector. Zij staat aan het hoofd van de bankgroepUnicredito, bestaande uit de vennootschappen Cassa di Risparmio di VeronaVicenza Belluno e Ancona (hierna: „Cariverona”) en Cassa di Risparmio dellaMarca Trivigiana (hierna: „Cassamarca”) alsmede van de door deze gecontroleerdevennootschappen.

8.

    In voormelde intentiebrief van 10 januari 1996 geven Generali en Unicredito in deeerste plaats te kennen, participatie- en samenwerkingsovereenkomsten in definanciële, bancaire, verzekerings- en de parabancaire sector te willen sluiten methet oog op een onderlinge integratie van hun activiteiten. Zij wijzen erop, dat dezestap in de lijn ligt van de recentste ontwikkelingen in de bank- enverzekeringssector, die gaan in de richting van een versterkte intersectoriëleintegratie vanuit het perspectief van een verruiming van het aanbod van bank-,verzekerings-, financiële en parabancaire producten in het algemeen door een beteren omvangrijker gebruik van de respectieve distributienetten van demarktdeelnemers, met het accent op kostenbesparingen, efficiency en synergiën.

9.

    In dit kader en met het oogmerk „later hun samenwerkingsbanden te consolideren”preciseren zij, dat zij hun „participatie/samenwerkings”-banden willen ontwikkelendoor enerzijds oprichting van de gemeenschappelijke onderneming CG Vita, enanderzijds door middel van „operationele activiteiten” (punt 1 van de intentiebrief).

10.

    De aanmelding betrof alleen de oprichting van de onderneming CG Vita. Dezeoperatie moest volgens de intentiebrief (punt 1.1.1) plaatsvinden door deoverdracht aan Generali van 50 % van het kapitaal van CG Vita, dat tot danvolledig werd gehouden door Unicredito. Voormelde parasociale overeenkomstenpreciseren, dat de raad van bestuur paritair is samengesteld uit leden die voor dehelft door Cariverona en Cassamarca en voor de helft door Generali wordenbenoemd. Volgens artikel 14 van de statuten van CG Vita beraadslaagt en besluitde buitengewone algemene vergadering in handelszaken met volstrektemeerderheid van het maatschappelijk kapitaal.

11.

    Blijkens de intentiebrief zullen de door Cariverona en Cassamarca verkochteverzekeringen van Eurovita bij een tussen deze drie vennootschappen te sluitenovereenkomst door Eurovita worden overgedragen aan CG Vita (punt 1.1.2).

12.

    Voorts zal CG Vita volgens de intentiebrief (punt 1.1.1) haar eigen producten viahet net van de bankkantoren van Unicredito verkopen. Ook kunnenovereenkomsten worden gesloten met andere al dan niet bancaire netwerken.Volgens de in het bedrijfsplan vervatte en door de moederondernemingen in hunantwoorden van 29 februari en 12 maart 1996 op inlichtingenverzoeken van deCommissie bevestigde gegevens zal de distributie van de producten van CG Vitaworden verzorgd door het banknet van Unicredito op basis van agentuurcontractenen niet van distributieovereenkomsten.

13.

    De intentiebrief preciseert ook, dat de banken van de groep Unicredito alledekkingen inzake levensverzekering, waaronder die voor hun personeel(punt 1.1.1), bij CG Vita zullen plaatsen. Voorts zullen de gelden van dezegemeenschappelijke onderneming worden gedeponeerd bij banken van de groepUnicredito, die ook de voor de technische reserves geïnvesteerde roerende waardenzullen beheren (punt 1.1.3).

14.

    Wat de voormelde „operationele activiteiten” betreft, verbindt Generali zich er inwezen toe, geleidelijk gebruik te gaan maken van de bancaire en financiële dienstenvan de groep Unicredito, die haar tegen de beste marktvoorwaarden zullen wordenverleend. Unicredito van haar kant verbindt zich ertoe, de door haargecontroleerde banken opdracht te geven om alle nieuwe verzekeringen in debranche „schade” tegen de beste marktvoorwaarden bij Generali te sluiten.Bovendien zullen de banken van de groep Unicredito en Generali demogelijkheden bestuderen voor gemeenschappelijke initiatieven om mede voor deklanten van de banken van Unicredito bestemde verzekeringsproducten van debranche „schade” te definiëren en te plaatsen, zonder de gezamenlijke oprichtingvan een nieuwe maatschappij in deze specifieke sector uit te sluiten (punt 1.2 vande intentiebrief).

15.

    Unicredito en Generali zullen een studiecommissie instellen, die wordt belast metde ontwikkeling van deze gemeenschappelijke initiatieven en ook van nieuweinitiatieven, zoals onder meer het installeren van betaalautomaten bij de kantorenvan Generali, samenwerking inzake kredietkaarten en het electronische geldverkeerin het algemeen, de bundeling van de door de banken van de groep Unicredito endoor Generali aangeboden diensten in het segment van de bankdiensten aanondernemingen, en onderzoek naar de opportuniteit van het totstandbrengen vaneen fysiek verband tussen de bankkantoren van Unicredito en de kantoren ofagentschappen van Generali (punt 3 van de intentiebrief).

16.

    Op het gebied van de beroepsopleiding zal Generali volgens de intentiebrief nauwbetrokken worden bij het opzetten van de structuren voor de opleiding van het metde bevordering en verkoop van de verzekeringsproducten belaste personeel vanUnicredito. Volgens het bedrijfsplan van CG Vita zullen op grond vanovereenkomsten met haar moederondernemingen gecoördineerde cursussen doordocenten („esperti docenti”) van het opleidingscentrum van Generali („Scuola diFormazione Professionale delle Assicurazioni Generali”) worden georganiseerd.Volgens de gegevens in het bedrijfsplan zullen de kosten van deze opleiding voor

de betrokken onderneming het eerste boekjaar 500 miljoen LIT bedragen en hetvijfde boekjaar 243 miljoen LIT.

17.

    De intentiebrief bevat ook exclusiviteitsovereenkomsten. Volgens het antwoord vanGenerali en Unicredito op een formeel inlichtingenverzoek van de Commissiegelden deze enkel in geval van oprichting van de vennootschap CG Vita door deverwerving van 50 % van haar kapitaal door Generali en ten aanzien van dedistributie van de producten van deze onderneming door het banknetwerk vanUnicredito. In de intentiebrief ziet Generali er uitdrukkelijk van af om zonderinstemming van Unicredito soortgelijke samenwerkings- en/ofparticipatieovereenkomsten te sluiten met andere banken in de Italiaanse regio'swaar er voldoende bankkantoren van deze groep zijn.

18.

    Unicredito gaat een soortgelijke verbintenis aan jegens Generali. Meer bepaald zietzij ervan af, direct of indirect zonder instemming van Generali participaties inandere verzekeringsmaatschappijen als permanente en functionele investering teverwerven. Eventuele participaties in bankvennootschappen en/of -holdings die ophun beurt over directe of indirecte participaties in verzekeringsmaatschappijenbeschikken, zijn van deze verbintenis uitgesloten.

19.

    Aangaande meer bepaald de distributie van de producten van CG Vita wordt invoormelde aanvullende brief van 9 februari 1996 gepreciseerd, dat de duur van devoor deze distributie aan Unicredito opgelegde exclusiviteit is beperkt tot vijf jaar.

20.

    Ten slotte zullen de oprichtende vennootschappen volgens het bedrijfsplan degemeenschappelijke onderneming op een aantal gebieden hulp verlenen tegenkostprijs. Voor het eerste boekjaar is ter zake een vergoeding voor demoederondernemingen ten belope van 800 miljoen LIT voorzien, met een jaarlijksestijging van 5 %. CG Vita zal zoveel als mogelijk een beroep kunnen doen op deinformaticadiensten van haar moederondernemingen. De technische en

administratieve procedures inzake levensverzekeringen (opmaak van de polissen,boekhouding, betalingen, berekening van de balansreserves, enz.) zullen die vanGenerali zijn. In ieder geval zolang de portefeuille niet groot genoeg is om eeninterne accountantsdienst te kunnen bekostigen, zal de interne accountantsdienstvan Generali (Ufficio di Internal Auditing) de interne controle uitoefenen.Bovendien kan CG Vita voor de medische beoordeling van de aangeboden risico's„althans tijdens de eerste periode van haar bedrijfsuitoefening” een beroep doenop de desbetreffende dienst van Generali. Ten slotte zal ook de technisch-actuariële bijstand door Generali worden verzorgd, die een actuaris ter beschikkingzal stellen. Volgens het bedrijfsplan is het evenwel „de bedoeling, het beheer vande onderneming mettertijd zelfstandig te laten verlopen, [wat] geleidelijk zalgeschieden parallel met de groei van de omzet”.

21.

    Na de aanmelding van de beschreven overeenkomsten verliep de procedure alsvolgt: op 23 februari 1996 stuurde de Commissie de partijen krachtens artikel 11van verordening nr. 4064/89 een eerste formeel inlichtingenverzoek. Teneinde tekunnen beoordelen, of CG Vita een volwaardige gemeenschappelijke ondernemingwas, verzocht zij om a) „nadere preciseringen en toelichtingen ten aanzien van hetzelfstandige en volwaardige karakter van [deze] onderneming, met name wat [haar]middelen betreft, en een indicatie over de .timing‘ voor de daadwerkelijke startvan haar activiteiten”; b) toezending van haar industrieel project; c) nadereinlichtingen over Eurovita, en d) specificatie van de aan CG Vita over te dragenportefeuille. Bij brief van 29 februari 1996 aan de Commissie hebben demoederondernemingen het bedrijfsplan overgelegd en het inlichtingenverzoekbeantwoord, waarbij zij met name preciseerden dat de distributie van de productenvan CG Vita zou worden verzorgd door de agentschappen van Unicredito, die alsagent zouden optreden.

22.

    Op 4 maart 1996 verzocht de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato(de Italiaanse mededingingsautoriteit) de Commissie om verwijzing van de zaakkrachtens artikel 9 van verordening nr. 4064/89. Generali en Unicredito werden

hiervan in kennis gesteld door de Commissie die hun op 6 maart 1996 een tweedeformeel inlichtingenverzoek stuurde, dat hoofdzakelijk hun marktpositie betrof, hetdistributienet van Generali voor de levensverzekeringsproducten en de eventueletussen Generali en andere banken geldende overeenkomsten. Zij beantwoorddendit verzoek bij brief van 12 maart 1996. Na een informele vergadering op 13 maart1996 met ambtenaren van de task-force „controle van de concentraties tussenondernemingen” van het directoraat-generaal Mededinging (DG IV) van deCommissie (hierna: „task-force fusiecontrole”) verstrekten zij de Commissie bijbrief van 15 maart daaraanvolgend nadere inlichtingen over onder meer hetbijkomende karakter van de exclusieve distributieovereenkomst voor de productenvan de gemeenschappelijke onderneming.

23.

    Op 25 maart 1996 heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld. Haarsinziens betrof de aangemelde operatie geen concentratie in de zin van artikel 3,lid 2, van verordening nr. 4064/89, op grond dat CG Vita geen „daadwerkelijkefunctionele zelfstandigheid bezit en een aantal elementen van samenwerkingvertoont die tot de slotsom leiden, dat de operatie als geheel beschouwd eensamenwerkingskarakter bezit” (punten 21 en 22).

24.

    Wat in de eerste plaats de functionele zelfstandigheid betreft, verklaart deCommissie in de bestreden beschikking, dat „aan de hand van de beschikbareinformatie niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan wordengeconcludeerd tot het bestaan van een daadwerkelijke en voldoende functionelezelfstandigheid van de gemeenschappelijke onderneming” (punt 13). Dit standpuntberust op twee vaststellingen. In de eerste plaats zullen „in ieder geval tot op het(uiteraard niet nader bepaalbare) tijdstip waarop de verzekeringsportefeuille zo verontwikkeld is dat de gemeenschappelijke onderneming de zelfstandige uitoefeningvan de betrokken activiteiten en diensten kan bekostigen, nagenoeg allewerkzaamheden die verband houden met de productie en het beheer van deverzekeringspolissen (polisopmaak, boekhouding, betalingen, berekening van de

balansreserves, beoordeling van de risico's, technisch-actuariële bijstand, enz.),ondanks de expliciete wil van partijen om het beheer van de onderneminggeleidelijk zelfstandig te laten verlopen, [worden] verzorgd door deorganisatiestructuren van Generali” (punt 16). In de tweede plaats lijkt, anders danin onder meer de zaak Zurigo/Banco di Napoli (IV/M.543), „het feit dat deverzekeringsproducten van CG Vita geen zodanige kenmerken [vertonen] dat zijnaar aard en inhoud duidelijk kunnen worden onderscheiden van die welke al doorGenerali zijn ontwikkeld en via het bankstelsel worden aangeboden, de argumentenvoor het zelfstandige karakter (...) van de gemeenschappelijke onderneming nogmeer te verzwakken” (punt 17).

25.

    Vervolgens beziet de Commissie „voor de gehele operatie het economische belangvan de elementen van samenwerking tussen de oprichtende ondernemingen wat degeprivilegieerde toegang tot de markt van de verzekeringsproducten van debranche .leven‘ via het bancaire kanaal betreft” (punt 18). In de eerste plaatsmerkt zij op, dat de voorgenomen operatie in het verlengde ligt van de in deintentiebrief geschetste uitgebreidere samenwerking tussen Generali en Unicreditoin de financiële, bancaire, verzekerings- en parabancaire sector, waarbinnen debetrokken operatie slechts een etappe is. Bovendien lijkt het belang van partijenbij de verwezenlijking van ruime samenwerkingsvormen in de financiële enverzekeringssector nog te worden versterkt door de — in de intentiebrief voorziene —overeenkomsten van wederzijdse exclusiviteit, die volgens de Commissie allesectoren van de samenwerking dekken (punt 19). In de tweede plaats stelt deCommissie, kort gezegd, dat de operatie „aansluit bij een marktontwikkeling op hetstuk van de distributie van levensverzekeringsproducten in Italië”, die enerzijdsreeds wordt gekenmerkt door zeer vele exclusiviteitsovereenkomsten tussenkantoornetten als gevolmachtigde agenten en verschillendeverzekeringsmaatschappijen, en anderzijds door de snelle groei van debemiddelingsactiviteiten van de banken voor levensverzekeringsproducten. In dezecontext vormt het bancaire kanaal, gegeven de aan het opzetten van voldoendegespreide en gevarieerde distributienetwerken verbonden moeilijkheden en kosten,

steeds meer een geprivilegieerd, in sommige gevallen zelfs een essentieeldistributiesysteem om toegang tot de levensverzekeringsmarkt te krijgen (punt 20).

26.

    Bij op 5 juni 1996 ter griffie van het Gerecht ingeschreven verzoekschrift hebbenGenerali en Unicredito nietigverklaring van de bestreden beschikking gevorderd.

27.

    Bij op 28 februari 1997 ter griffie van het Gerecht ingeschreven verzoekschrift heeftde Italiaanse Republiek verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van deCommissie. De president van de Derde kamer — uitgebreid heeft deze interventietoegestaan bij beschikking van 21 april 1997.

28.

    Nadat een nieuw lid van het Gerecht in functie was getreden, is de zaak op 4 maart1998 verwezen naar de Eerste kamer — uitgebreid en is een nieuwe rechter-rapporteur aangewezen.

29.

    Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten zonder instructietot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van maatregelen totorganisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor deprocesvoering hebben partijen op verzoek van het Gerecht vóór de datum van deterechtzitting bepaalde documenten overgelegd. De terechtzitting vond plaats op14 juli 1998.

Conclusies van partijen

30.

    Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

—    de bestreden beschikking nietig te verklaren;

—    verweerster in de kosten te verwijzen.

31.

    Verweerster en interveniënte concluderen dat het het Gerecht behage:

—    het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;

—    subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren;

—    verzoeksters te verwijzen in de kosten.

De ontvankelijkheid

Argumenten van partijen

32.

    De Commissie werpt een exceptie van niet-ontvankelijkheid op, stellende dat debestreden beschikking geen rechtstreekse rechtsgevolgen heeft waardoorverzoeksters' belangen kunnen worden aangetast. De bestreden beschikking is eeneenvoudige tussenhandeling, aangezien daarbij alleen de te volgen procedure en detoepasselijke materiële bepalingen voor het onderzoek van de betrokken operatieworden gedefinieerd. In de beschikking wordt namelijk alleen vastgesteld, dat deoperatie niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 valt; voortswordt gezegd, dat de aanmelding overeenkomstig het verzoek van de aanmeldendepartijen zal worden beschouwd als een verzoek om een negatieve verklaring in dezin van artikel 2 van verordening nr. 17 of als een aanmelding in de zin vanartikel 4 van deze verordening. Alleen in haar latere beschikking over deverenigbaarheid van de betrokken operatie met artikel 85 van het Verdrag bepaaltde Commissie haar definitief standpunt over de vraag, of de operatie volgens dedoor de aanmeldende partijen voorgestelde modaliteiten dan wel volgens anderemodaliteiten kan worden uitgevoerd.

33.

    In dit opzicht maakt zij onderscheid tussen twee soorten beschikkingen krachtensartikel 6, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89. Met een beschikking als deonderhavige, waarbij wordt vastgesteld dat de aangemelde operatie geen

concentratie is, behoudt de Commissie haar bevoegdheid. De regelmatigheid vandeze intermediaire beschikking kan in het kader van een beroep tegen dedefinitieve beschikking van de Commissie na de procedure krachtens artikel 85 vanhet Verdrag worden getoetst, zonder dat de aanmeldende ondernemingen debescherming van het gemeenschapsrecht verliezen. Slechts wanneer de Commissievan mening is dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing is en er dusgeen reden is voor een vrijstellingsbeschikking krachtens artikel 85, lid 3, van ditVerdrag, worden de nationale autoriteiten namelijk opnieuw bevoegd om deoperatie te onderzoeken.

34.

    Omgekeerd, aangezien de Commissie uitsluitend bevoegd is voor het beoordelenvan de concentraties met een communautaire dimensie, impliceert een beschikkingvan deze instelling krachtens artikel 6, lid 1, sub a, van verordening nr. 4064/89,waarbij wordt vastgesteld dat een operatie een concentratie is, doch geencommunautaire dimensie heeft, automatisch de onbevoegdheid van deze instellingen worden de nationale mededingingsregels toepasselijk. Deze beschikking isvatbaar voor beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 173, vierde alinea, vanhet Verdrag, zoals het Gerecht in zijn arrest van 24 maart 1994, AirFrance/Commissie (T-3/93, Jurispr. blz. II-121) heeft verklaard.

35.

    De Italiaanse regering sluit zich aan bij de argumenten van de Commissie. Debestreden beschikking vormt geen handeling waardoor de procedure die met de bijartikel 4 van verordening nr. 4064/89 bedoelde aanmelding is ingeleid, wordtafgesloten. Deze procedure bestaat namelijk uit twee fasen. De eerste, dienoodzakelijk is, strekt tot verificatie, of de aangemelde operatie een concentratieis en dus binnen de werkingssfeer van deze verordening valt. De tweede, die alleenna een negatieve beschikking na de eerste fase plaatsvindt, strekt tot toetsing vandeze operatie aan artikel 85 van het Verdrag en leidt tot de definitieve beschikking.

36.

    Volgens verzoeksters is de bestreden beschikking een definitieve rechtshandelingdie overeenkomstig vaste rechtspraak (arrest Air France/Commissie, reedsaangehaald) vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring.

Beoordeling door het Gerecht

37.

    Volgens vaste rechtspraak is een besluit vatbaar voor beroep, indien het derechtspositie van de betrokken ondernemingen aanmerkelijk wijzigt doordat hetdefinitieve rechtsgevolgen teweegbrengt (zie arrest Hof van 11 november 1981,IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, alsook arresten Gerecht van 10 juli 1990,Automec/Commissie, T-64/89, Jurispr. blz. II-367, en Air France/Commissie, reedsaangehaald, punten 43 en 50).

38.

    De kwalificatie van een economische operatie in een na afloop van een bijzondere— in casu bij verordening nr. 4064/89 geregelde — procedure gegeven formelebeschikking van de Commissie waarbij deze instelling kiest voor eencontroleprocedure, vormt niet een eenvoudige voorbereidende maatregel waartegenverzoeksters' rechten afdoende beschermd zouden zijn door een beroep totnietigverklaring van de beschikking die het einde van de procedure markeert,wanneer deze beschikking of het beroep daartegen niet de onomkeerbare gevolgenvan deze kwalificatie voor verzoeksters' rechtspositie kunnen wegnemen (zie indeze zin, arresten Hof van 30 juni 1992, Spanje/Commissie, C-312/90, Jurispr.blz. I-4117, punten 19-24, en Italië/Commissie, C-47/91, Jurispr. blz. I-4145,punten 26-30, waarin het Hof een besluit waarbij een steunmaatregel als nieuwesteun was gekwalificeerd, vatbaar voor beroep achtte, omdat het de keuze voor eenbijzondere controleprocedure impliceerde, die werd gekenmerkt door opschortingvan de uitbetaling van de steun krachtens artikel 93, lid 3, van het Verdrag, zolangde steun niet verenigbaar met het Verdrag was verklaard).

39.

    De bestreden beschikking nu maakt, zoals in artikel 6, lid 1, sub a, van verordeningnr. 4064/89 uitdrukkelijk is bepaald, een einde aan de procedure krachtens deze

verordening, die is begonnen met de aanmelding van de overeenkomsten dievoorzien in de oprichting van de onderneming CG Vita. Er wordt immersvastgesteld, dat deze operatie geen concentratie is, maar het karakter van eensamenwerkingsverband heeft.

40.

    Volgens artikel 22, leden 1 en 2, in de ten tijde van de vaststelling van de bestredenbeschikking geldende redactie, is verordening nr. 4064/89 evenwel alleen vantoepassing op de in artikel 3 omschreven concentraties, die derhalve aan dewerkingssfeer van verordening nr. 17 zijn onttrokken.

41.

    Waar de oprichting van CG Vita volgens de bestreden beschikking geenconcentratie is en dus buiten de werkingssfeer van verordening nr. 4064/89 valt,brengt zij dus onder meer mee, dat deze operatie onder het kartelverbod vanartikel 85 van het Verdrag en aan de bij verordening nr. 17 ingestelde autonomeen afzonderlijke procedure komt te vallen.

42.

    Zij bepaalt de criteria voor de beoordeling van de regelmatigheid van de betrokkenoperatie alsmede de ter zake toepasselijke procedure en de eventuele sancties.Daarmee wijzigt zij de rechtspositie van verzoeksters, die thans niet meer demogelijkheid hebben om in het kader van de versnelde procedure van verordeningnr. 4064/89 de regelmatigheid van de betrokken operatie alleen uit structureeloogpunt te laten onderzoeken voor een definitieve beschikking waarbij deverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht wordt vastgesteld.

43.

    In deze omstandigheden is de bestreden beschikking, anders dan de Commissiestelt, geen eenvoudige voorbereidende maatregel tegen een onregelmatigheidwaarvan de rechterlijke bescherming van verzoeksters afdoende zou zijn verzekerddoor een beroep tegen de beschikking betreffende de toepassing van artikel 85 vanhet Verdrag. Zij is een definitieve beschikking die vatbaar is voor beroep totnietigverklaring krachtens artikel 173 van het Verdrag, teneinde de rechterlijke

bescherming van de voor verzoeksters uit verordening nr. 4064/89 voortvloeienderechten te verzekeren.

44.

    Om al deze redenen moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

Ten gronde

45.

    De stellingen van verzoekster kunnen tot drie middelen worden herleid,respectievelijk betrekking hebbend op het karakter van concentratie van deonderneming CG Vita, schending van hun recht om in de administratieveprocedure te worden gehoord, en ontbrekende of ontoereikende motivering van debestreden beschikking.

Het eerste middel: onjuiste beoordeling van de betrokken operatie

Argumenten van partijen

46.

    Volgens verzoeksters gaat het bij CG Vita om een concentratie. Dezegemeenschappelijke onderneming beschikt over een functionele zelfstandigheid enheeft niet tot doel of gevolg het concurrentiegedrag van de oprichtendeondernemingen te coördineren. Zij voldoet dus aan de twee voorwaarden vanartikel 3, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 zoals dit luidde ten tijdevan de vaststelling van de bestreden beschikking vóór de wijziging bij verordeningnr. 1310/97; deze voorwaarden zijn door de Commissie nader toegelicht in haarmededeling van 1994 inzake het onderscheid tussen gemeenschappelijkeondernemingen met het karakter van een concentratie of eensamenwerkingsverband in de zin van die verordening zoals die destijds luidde (PBC 385, blz. 1; hierna: „mededeling”).

— De voorwaarde inzake de functionele zelfstandigheid

47.

    Op dit punt beklemtonen verzoeksters om te beginnen, dat dit begrip moet wordenbeoordeeld met inachtneming van de kenmerken van de betrokken markt, in casudie van de levensverzekering, en van de omstandigheden waaronder de op dezemarkt werkzame kleine ondernemingen — zoals CG Vita — gewoonlijk functioneren.

48.

    In de eerste plaats beschikt CG Vita over voldoende middelen in termen vanfinanciering, personeel en activa om haar activiteit in de levensverzekeringssectorduurzaam te kunnen uitoefenen. Dat blijkt uit de vergunning voor de uitoefeningvan haar activiteit in de verzekeringssector, die ISVAP haar op 17 december 1996heeft verleend na onder meer een verhoging van haar maatschappelijk kapitaal van2 tot 15 miljard LIT krachtens een beslissing van haar raad van bestuur van2 september 1996. Het personeelsbestand van de gemeenschappelijke ondernemingomvat aanvankelijk vijftien personen. Dit aantal zal in de loop van de eerste vijfjaar stijgen naar 23 personen.

49.

    In de tweede plaats vervult CG Vita dezelfde functies als andere op delevensverzekeringsmarkt werkzame ondernemingen en kan zij haar eigencommercieel beleid zelfstandig uitstippelen. De technische en administratieveondersteuning door de moederondernemingen doet geen afbreuk aan haarfunctionele zelfstandigheid. De door Generali tegen kostprijs verleende dienstenzijn diensten waarvoor verzekeringsmaatschappijen van vergelijkbare omvang zichgewoonlijk wenden tot externe bedrijven. In het bijzonder is het gebruikelijk, datlevensverzekeringsmaatschappijen zelfs voor de niet over te dragen contracten eenberoep doen op de medische keuringsdienst van de herverzekeraar. CG Vita nu zalzich voor het gedeelte van de risico's dat 100 miljoen LIT te boven gaat,herverzekeren bij Generali op basis van een excedentovereenkomst metrisicopremie, wat een courante praktijk is. Het gebruik van de medischekeuringsdienst van Generali heeft voorts geen enkele invloed op debeslissingsvrijheid van CG Vita ten aanzien van de acceptatie van risico's. In hetbedrijfsplan (blz. 17) worden de aanvankelijke kosten van de ondersteuning op

actuarieel gebied, bij de selectie van de risico's, de interne controle en deinformaticaprocedures op in totaal 800 miljoen LIT geraamd. Volgens dezeprognoses zullen deze kosten met 5 % per jaar stijgen en in de loop van het vijfdebedrijfsjaar 942 miljoen LIT bedragen. Ten slotte is deze ondersteuning zuivertijdelijk. Volgens het bedrijfsplan zal zij niet langer duren dan de eerste driebedrijfsjaren.

50.

    In dit opzicht verwijten verzoeksters de Commissie, de omvang en de duur van deondersteuning door de moederondernemingen niet voldoende te hebbenonderzocht. In het verzoekschrift wijzen zij erop, dat CG Vita vóór het einde vanhet eerste halfjaar een zelfstandige actuaris zal aanstellen die tijdens het eerste jaardoor een adviseur van Generali zal worden bijgestaan. De ondersteuning door dezemoederonderneming op het gebied van de interne controle eindigt „bij debalansafsluiting van het eerste/tweede bedrijfsjaar”. Wat de informaticaproceduresbetreft, voorziet het bedrijfsplan in de aanschaf van een eigen, oplevensverzekeringsmaatschappijen toegesneden automatiseringssysteem, zodra ditsysteem, dat door de vennootschappen van de groep Generali is aangekocht enthans wordt gepersonaliseerd, in de loop van 1997 beschikbaar zal zijn.

51.

    Wat de ondersteuning door Unicredito in de distributiesfeer betreft, bevat debestreden beschikking geen enkele toelichting. Voor de afzet van haar eigenproducten zal CG Vita gebruik maken van het verkoopnet van dezemoederonderneming, die als agent van de gemeenschappelijke onderneming gaatoptreden. Volgens vaste praktijk doet het gebruik van een dergelijkdistributiesysteem geen afbreuk aan de functionele zelfstandigheid van eengemeenschappelijke onderneming (zie met name de beschikkingen van deCommissie van 15 juni 1995, zaak nr. IV/M.586 — Generali/Comit/Flemings, en22 februari 1995, zaak nr. IV/M.543 — Zurigo/Banco di Napoli). Bovendien wordtin de brief van 9 februari 1996, die de intentiebrief aanvult, de duur van de doorUnicredito aangegane exclusiviteitsverbintenis uitdrukkelijk beperkt tot vijf jaar.

52.

    In de derde plaats is het hoe dan ook onmogelijk op de levensverzekeringsmarktinnoverende producten te creëren. De via de banken aangeboden eenvoudigeproducten — met het enkele doel de taak van de verkoper te vergemakkelijken —zijn voor de verzekerde fundamenteel dezelfde als die welke door de traditioneledistributienetten worden verkocht. In de sector levensverzekering zijn nieuweproducten dan ook die welke door een nieuwe onderneming voor het eerst op demarkt worden gebracht, en hiervoor is de aan de moederondernemingen verleendeexclusiviteit van distributie gerechtvaardigd, want onmisbaar om de markt tebereiken.

53.

    Zo moet ook het standpunt van de Commissie in eerdere beschikkingen wordenuitgelegd. In het bijzonder in de beschikking Zurigo/Banco di Napoli is de„nieuwheid” van het product van de gemeenschappelijke onderneming ten opzichtevan de producten van de moederonderneming naar de mening van verzoekstersbetwistbaar, aangezien de „nieuwheid” huns inziens beperkt was tot de wijze vanbetaling van de verzekeringspremie. In dezelfde zin heeft de Commissie in debeschikking Toro Assicurazioni/Banca di Roma, zaak nr. IV/M.707 wel vermeld, dat„de gemeenschappelijke onderneming producten onder haar eigen merk in dehandel zal brengen”, zonder zich echter te bekommeren om het verschil in aard eninhoud tussen haar producten en die van Toro (punt 8 van de beschikking).

54.

    In ieder geval zal CG Vita haar producten onder een eigen label in de handelbrengen. Na een normale en beperkte aanloopperiode zullen ze worden„gepersonaliseerd” om ze op bepaalde klantengroepen af te stemmen.

55.

    Bovendien bestrijden verzoeksters de bewering van de Commissie, dat CG Vita dereeds door Generali gedistribueerde producten in de handel zou brengen. Op detijdelijke verzekeringen bij overlijden, tegen een vast kapitaal en een vaste jaarlijksepremie — het best verkochte product — na zijn de producten van CG Vita geënt opde polissen van de maatschappij Eurovita en volledig buiten de technische

structuren van Generali om ontworpen en uitgewerkt. Bovendien is een nieuwproduct — de tijdelijke verzekering van het verschuldigde saldo van de jaarlijksepremie in geval van overlijden — zelfstandig door CG Vita gecreëerd en wordt doorgeen enkele andere groepsmaatschappij van Generali op individuele basisaangeboden.

56.

    Blijkens het voorgaande heeft de Commissie de voorwaarde inzake de functionelezelfstandigheid in casu strikt toegepast. Zonder enige rechtvaardiging heeft zij eensituatie die in wezen identiek is aan die welke zij in eerdere beschikkingen hadonderzocht, anders behandeld. Aldus heeft zij het rechtszekerheids- en het non-discriminatiebeginsel geschonden en misbruik van bevoegdheid gemaakt.

57.

    Verzoeksters refereren ter zake aan een aantal beschikkingen waarin deCommissie de functionele zelfstandigheid van gemeenschappelijke ondernemingenzou hebben aanvaard met veel nauwere economische banden met demoederondernemingen dan CG Vita [beschikking 93/247/EEG van de Commissievan 12 november 1992 waarbij een concentratie verenigbaar met degemeenschappelijke markt is verklaard (zaak nr. IV/M.222 — Mannesmann/Hoesch)(PB 1993, L 114, blz. 34); beschikkingen van 5 februari 1996, zaak nr. IV/M.686— Nokia/Autoliv; 22 november 1992, zaak nr. IV/M.266 — Rhône PoulencChimie/SITA; 22 december 1993, zaak nr. IV/M.394— Mannesmann/Rewe/Deutsche Bank, en 27 november 1995, zaak nr. IV/M.648— McDermott/ETPM].

58.

    Volgens de Commissie, ondersteund door de Italiaanse Republiek, ontbreekt hetCG Vita aan functionele zelfstandigheid wegens de omvang en de economischebetekenis van de ondersteuning die Generali en Unicredito haar zullen blijvengeven, alsmede omdat de beperking in de tijd van deze bijstand volstrekt onzekeris.

59.

    In het geval van een nog niet operationele gemeenschappelijke onderneming alsCG Vita is bij de beoordeling van haar vermogen om op haar eigen marktzelfstandig te kunnen opereren, voorts van belang, of zij producten op deze marktkan brengen, die nog niet door een van de moederondernemingen wordenaangeboden, of die na de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming geendeel meer zullen uitmaken van het productengamma van deze onderneming. In ditopzicht kan een product niet als nieuw gelden, alleen omdat het merk waaronderhet door een van de moederondernemingen wordt aangeboden wijzigt.

— De voorwaarde inzake het ontbreken van coördinatie van het concurrentiegedrag

60.

    Verzoeksters betwisten, dat de oprichting van CG Vita een middel totsamenwerking tussen Generali en Unicredito vormt. Zij betogen om te beginnen,dat de andere in de intentiebrief voorgenomen samenwerkingsvormen volkomenlosstaan van CG Vita. Deze liggen op het vlak van wederzijdse geprivilegieerderelaties in de voornaamste bedrijfssectoren van Generali en Unicredito. Bovendienzijn zij zuiver hypothetisch.

61.

    Aangezien van de twee moederondernemingen er slechts een actief is op de marktvan CG Vita, kan er voorts geen sprake zijn van coördinatie van hetconcurrentiegedrag van de moederondernemingen. Generali en Unicreditoopereren immers ieder op volledig verschillende markten en na de oprichting vanCG Vita zal Unicredito alle belangen in op de levensverzekeringmarkten actieveondernemingen afstoten.

62.

    Verzoeksters betwisten in dit verband met name de stelling van de Italiaanseregering, dat „de banken en verzekeraars in tal van segmenten producten endiensten aanbieden die elkaar in vergaande mate onderling kunnen vervangen”.CG Vita zal hoe dan ook in geen van de sectoren (corporate banking en beheervan spaargelden) actief zijn, waarin banken en verzekeraars elkaar beconcurreren.

63.

    De Commissie stelt, dat de bestreden beschikking geenszins is gebaseerd op het feitdat de betrokken operatie in het verlengde ligt van plannen voor verder gaandesamenwerking tussen de moederondernemingen. De in de intentiebrief geschetsteplannen voor toekomstige samenwerking hebben slechts een marginale rol gespeeldten opzichte van de hoofdargumenten betreffende de functionele zelfstandigheidvan CG Vita. Zij heeft deze plannen alleen in aanmerking genomen, omdat eronvoldoende gegevens over de functionele zelfstandigheid van CG Vita waren. Aande hand van de in de intentiebrief uiteengezette algemene verhoudingen tussen demoederondernemingen, in combinatie met andere elementen, kon namelijk eenbeter inzicht in de vraag worden verkregen, of er een functionele zelfstandigheidbestond. Hoe meer namelijk een gemeenschappelijke onderneming alleen maar eenmiddel tot samenwerking tussen de op verticaal verbonden markten opererendemoederondernemingen kan zijn, hoe meer haar zelfstandigheid moet wordenbetwijfeld.

64.

    Volgens de Italiaanse regering is de gemeenschappelijke onderneming blijkens deintentiebrief een middel om het concurrentiegedrag van de moederondernemingente coördineren. Volgens de jongste marktontwikkelingen worden de bankenenerzijds rechtstreekse concurrenten van de verzekeringsmaatschappijen, doordatzij tal van financiële producten en diensten aanbieden die de verzekeringsproductenin vergaande mate kunnen vervangen. Anderzijds vormen zij een geprivilegieerd netvoor de distributie van deze producten. In casu is de coördinatie tussen deoprichtende ondernemingen dus van bijzonder strategisch belang, bezien vanuit hetoogpunt van uitschakeling van de potentiële mededinging op deze aangrenzendemarkten en het creëren van een geprivilegieerd afzetkanaal voor deze producten.

Beoordeling door het Gerecht

65.

    Artikel 3 van verordening nr. 4064/89 definieert de concentraties waarop dezeverordening van toepassing is. Het begrip „gemeenschappelijke onderneming” is

omschreven in lid 2 van dit artikel, dat in de vóór 1 maart 1998 geldende redactie,die in casu toepasselijk is, luidde als volgt:

„2.    Een handeling, met inbegrip van de oprichting van een gemeenschappelijkeonderneming, die een coördinatie beoogt of tot stand brengt van hetconcurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, vormtgeen concentratie in de zin van lid 1, onder b).

    De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam allefuncties van een zelfstandige economische eenheid vervult, en die er niet toeleidt dat de oprichtende ondernemingen hun concurrentiegedragcoördineren of dat deze ondernemingen en de gemeenschappelijkeonderneming hun concurrentiegedrag coördineren, vormt een concentratiein de zin van lid 1, onder b).”

66.

    Voormelde bepalingen van artikel 3 moeten worden uitgelegd in het licht van dedrieëntwintigste overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89, dieluidt als volgt:

„(23)    Overwegende dat het dienstig is het begrip concentratie zodanig teomschrijven dat alleen verrichtingen die een blijvende verandering in destructuur van de betrokken ondernemingen teweegbrengen, onder datbegrip worden gebracht; dat derhalve van het toepassingsgebied van dezeverordening die verrichtingen moeten worden uitgesloten die tot doel of totgevolg hebben het mededingingsgedrag van onafhankelijk blijvendeondernemingen te coördineren; dat laatstbedoelde verrichtingen moetenworden getoetst aan de relevante bepalingen van de verordeningenhoudende toepassing van artikel 85 of 86 van het Verdrag; dat ditonderscheid met name bij het creëren van gemeenschappelijkeondernemingen moet worden gemaakt.”

67.

    Blijkens het bepaalde in artikel 3 valt een concentratie slechts onder verordeningnr. 4064/89, indien zij enerzijds over een functionele zelfstandigheid beschikt enanderzijds niet tot doel of tot gevolg heeft het concurrentiegedrag van de betrokkenondernemingen te coördineren. Indien aan een van deze voorwaarden niet isvoldaan, is er sprake van een gemeenschappelijke onderneming metsamenwerkingskarakter, die moet worden gelijkgesteld met eenmededingingsregeling.

68.

    Verordening nr. 4064/89 geeft evenwel geen duidelijkheid over de criteria aan dehand waarvan moet worden bepaald, in hoeverre aan deze twee voorwaarden isvoldaan.

69.

    Bij de uitlegging van deze voorwaarden moet in de eerste plaats rekening wordengehouden met hun doel, namelijk afbakening van de respectieve werkingssfeer vanverordening nr. 4064/89 en verordening nr. 17, die elkaar onderling uitsluiten gezienhet bepaalde in artikel 22, leden 1 en 2, van verordening nr. 4064/89. In het kadervan de in casu toepasselijke oude versie van verordening nr. 4064/89 leidt dit ertoe,dat het economische belang van de elementen van samenwerking moeten wordenafgewogen tegen de structurele aspecten.

70.

    Gelet op het betoog van partijen en de gegevens in het dossier moet het Gerechtin casu nagaan, of CG Vita in de context waarin zij is opgericht, al dan niet overeen functionele zelfstandigheid beschikt. Deze vraag moet worden beoordeeld opbasis van de gegevens waarover de Commissie beschikte ten tijde van devaststelling van de beschikking.

71.

    De bestreden beschikking komt tot de slotsom, dat het CG Vita aan functionelezelfstandigheid ontbreekt, met name wegens de omvang en de bijzondereeconomische betekenis van de ondersteuning die haar moederondernemingen haarop het gebied van productie, beheer en distributie van de verzekeringen blijvendzullen verlenen (punten 15 en 16 van de bestreden beschikking).

72.

    Hierbij moet worden opgemerkt, dat sommige van de argumenten die verzoeksterstegen de beoordelingen in de bestreden beschikking hebben aangevoerd, berustenop gegevens die niet in de intentiebrief of het bedrijfsplan voorkomen en die nietaan de Commissie zijn verstrekt tijdens haar onderzoek van de betrokken operatie.Dat is in het bijzonder het geval met de argumenten betreffende de beperking inde tijd van de ondersteuning door de moederondernemingen op actuarieel gebieden inzake de interne controle (zie punt 50 supra). Deze elementen moetenderhalve buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de wettigheidvan de bestreden beschikking, waartoe dient te worden uitgegaan van de gegevenswaarover de Commissie beschikte ten tijde van de vaststelling ervan.

73.

    Bij de beoordeling van de invloed van de ondersteuning door demoederondernemingen op de functionele zelfstandigheid van CG Vita dient voortsrekening te worden gehouden met de kenmerken van de betrokken markt en dientte worden nagegaan, in hoeverre CG Vita de functies vervult die andere op dezemarkt actieve ondernemingen normaliter vervullen.

74.

    In casu is de betrokken markt in de bestreden beschikking gedefinieerd als die vande levensverzekering, zij het niet statisch, doch in zijn dynamische dimensiebeschouwd, namelijk als een levensverzekeringsmarkt waarbij voor de distributiein ruime mate bankkantoren worden ingeschakeld. Deze ontwikkeling van debetrokken markt wordt overigens bevestigd door het feit dat het premie-inkomenuit door de banksector verkochte levensverzekeringen tussen 1991 tot 1995 isgestegen van 4 naar 20 % van het nationale premie-inkomen uitlevensverzekeringen (punt 20 van de bestreden beschikking).

75.

    Op grond van dit kenmerk van de betrokken markt betogen verzoeksters, dat eenbestaande, doch nog niet operationele onderneming die, zoals CG Vita, voor dedistributie van haar producten de hulp van een bankgroep inschakelt, niet kanworden geacht geen functionele zelfstandigheid te bezitten op de enkele grond dat

aan de bankgroep voor een bepaalde tijd, in casu vijf jaar, een exclusiviteitsbedingis opgelegd. Voorts zou het in de betrokken sector gebruikelijk zijn, datlevensverzekeringsmaatschappijen van een omvang als CG Vita externe bedrijveninschakelen, met name voor de distributie en de ondersteuning op actuarieel vlak,bij de interne controle, de medische keuring en de informaticaprocedures.

76.

    De stelling van verzoeksters moge juist zijn wat het gebruik betreft van elk van devoormelde diensten op zichzelf beschouwd, dit is evenwel niet het geval, wanneerde gemeenschappelijke onderneming voor al die diensten tezamen langer op haarmoederondernemingen aangewezen is dan tijdens een eerste aanloopperiode,waarin deze ondersteuning gerechtvaardigd kan worden geacht om degemeenschappelijke onderneming in staat te stellen op de markt voet aan de grondte krijgen.

77.

    Het Gerecht stelt evenwel vast, dat in casu de gemeenschappelijke ondernemingalleen maar operationeel kon worden, omdat nagenoeg alle met de productie, hetbeheer en de afzet van de verzekeringen samenhangende werkzaamheden door deoprichtende ondernemingen werden verricht. Bovendien zal CG Vita volgens hetbedrijfsplan gedurende zeker de eerste vijf bedrijfsjaren niet zelfstandig in deproductie en het beheer van de verzekeringen kunnen voorzien. Generali zalhelpen bij de boekhoudkundige procedures, de procedures voor de uitgifte, debetalingsprocedures, de berekening van de balansreserve, het technisch-administratieve beheer van de portefeuille en ten slotte bij de interne controle vande gemeenschappelijke onderneming. Unicredito van haar kant zal CG Vita devoor de afzet van de verzekeringsproducten nodige informatica ter beschikkingstellen teneinde de kapitaalbewegingen te kanaliseren. Bovendien kan degemeenschappelijke onderneming volgens de intentiebrief in theorie weliswaarandere distributiekanalen inschakelen, doch spreekt het bedrijfsplan enkel over hetkantoornet van de groep Unicredito.

78.

    Volgens de — aan het dossier toegevoegde — stukken waarover de Commissie bij devaststelling van de bestreden beschikking beschikte, stond er geen tijdslimiet op dehulp van de moederondernemingen. Alleen het aan Unicredito opgelegdeexclusiviteitsbeding voor de distributie van de producten van CG Vita was beperkttot vijf jaar. Verzoeksters hebben eerst voor het Gerecht (bij repliek) gesteld, datdeze door de moederondernemingen aan CG Vita geboden ondersteuning opproductie- en beheersvlak beperkt zou blijven tot de eerste drie bedrijfsjaren.

79.

    Om al deze redenen heeft de Commissie zich terecht op het standpunt gesteld, dataan de hand van de beschikbare gegevens niet met voldoende mate vanwaarschijnlijkheid kon worden geconcludeerd tot het bestaan van eendaadwerkelijke functionele zelfstandigheid van de gemeenschappelijkeonderneming.

80.

    In deze omstandigheden kan de grief, dat de Commissie verzoekstersdiscriminerend zou hebben behandeld, niet worden aanvaard. De onderhavige zaakverschilt namelijk van de door verzoeksters aangehaalde eerdere beschikkingen vande Commissie, met name wat betreft de omvang van de door demoederondernemingen aan CG Vita in al haar bedrijfsfasen verleendeondersteuning en de duur van die ondersteuning, die ten tijde van de vaststellingvan de bestreden beschikking niet was beperkt tot een normale eersteaanloopperiode.

81.

    Bovendien heeft de Commissie terecht vastgesteld, dat bij gebreke vanaanwijzingen voor een voldoende functionele zelfstandigheid van CG Vita, decontext waarin de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming plaatsvond,bevestigde dat de onderneming zelfstandigheid miste.

82.

    In zoverre volstaat het erop te wijzen, dat de intentiebrief duidelijk aangeeft, datde oprichting van CG Vita in het verlengde ligt van een uitgebreidere

samenwerking tussen de twee moederondernemingen, ook al wordt dit in ditdocument, zoals verzoeksters opmerken, niet nader gepreciseerd. Diesamenwerking wordt echter wel uitdrukkelijk aan de orde gesteld in de intentiebrief(zie boven, punten 9 en 14-18). Deze bevat onder meer de verbintenis van de tweemoederondernemingen, bij voorrang een beroep te doen op elkaars diensten, deverbintenis van Unicredito, geen participaties in andere verzekeringsmaatschappijente verwerven en de verbintenis van Generali, geen soortgelijkesamenwerkings- en/of participatieovereenkomsten met andere bankinstellingen tesluiten. Meer in het algemeen blijkt daaruit de wil van partijen „te komen tot eenonderlinge integratie van [hun] activiteiten in het kader van en met inbreng vanieders specifieke deskundigheid”, zonder evenwel die integratie door middel vande concentratie van de twee moederondernemingen te overwegen.

83.

    Uit een ander volgt, dat CG Vita bij gebreke van functionele zelfstandigheid nietkan worden geacht het karakter van een concentratie te bezitten. Bijgevolgbehoeven de aspecten van de samenwerking tussen de betrokken ondernemingen,bedoeld in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 4064/89 als luidendevóór de wijziging bij verordening nr. 1310/97, niet te worden onderzocht.

84.

    Het eerste middel moet dus worden verworpen.

Het tweede middel: schending van het recht van verzoeksters om te wordengehoord

Argumenten van partijen

85.

    Verzoeksters verwijten de Commissie, hun na ontvangst van de antwoorden op heteerste inlichtingenverzoek niet op de hoogte te hebben gesteld van haar „ernstigetwijfels” aan de functionele zelfstandigheid van CG Vita. Door niet om naderetoelichting te verzoeken, bijvoorbeeld in het tweede inlichtingenverzoek van6 maart 1996 of op de informele vergadering op 13 maart daaraanvolgend, heeft

de Commissie bij hen het vertrouwen gewekt, dat zij afdoende hadden geantwoord.Zij hebben derhalve niet de gelegenheid gehad, hun visie over de omvang en deduur van hun ondersteuning van CG Vita te geven en hun overeenkomst zonodigte wijzigen.

86.

    De Commissie is van mening, dat zij verzoeksters in het eerste formeleinlichtingenverzoek van 23 februari 1996 voldoende op de hoogte heeft gesteld vanhaar twijfels aan het concentratiekarakter van de operatie. Verzoeksters haddenhun standpunt kunnen verdedigen door haar alle nuttige gegevens te verstrekkenin hun antwoord op dit eerste inlichtingenverzoek of op de vergadering van13 maart 1996, in de loop waarvan ambtenaren van de task-force „fusiecontrole”hun meedeelden dat de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercatoeveneens twijfelde aan het concentratiekarakter van de gemeenschappelijkeonderneming.

Beoordeling door het Gerecht

87.

    Het recht van de betrokken ondernemingen — waaronder ook de aanmeldendeondernemingen — om vooraf te worden gehoord, is in artikel 18 van verordeningnr. 4064/84 uitdrukkelijk erkend voor een aantal daarin nader genoemdebeschikkingen. Daartoe behoren evenwel niet de beschikkingen waarbij krachtensartikel 6, lid 1, sub a, wordt vastgesteld dat de aangemelde operatie niet onderverordening nr. 4064/89 valt, zoals in casu.

88.

    De eerbiediging van de rechten van de verdediging is evenwel een grondbeginselvan gemeenschapsrecht (zie arrest Hof van 9 november 1983, Michelin/Commissie,322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 7, alsook arrest Gerecht van 19 juni 1997, AirInter/Commissie, T-260/94, Jurispr. blz. II-997, punt 59), dat derhalve bij detotstandkoming van elke, voor de betrokken ondernemingen mogelijk bezwarendebeschikking in acht behoort te worden genomen. In overeenstemming met dit

beginsel is overigens in artikel 11 van verordening nr. 4064/89 bepaald, dat deCommissie in een inlichtingenverzoek onder meer het doel van haar verzoek moetvermelden. Voorts dient de Commissie volgens de achtste overweging van deconsiderans van verordening nr. 3389/94 na de aanmelding van een concentratie„nauw contact met deze partijen [te] houden, teneinde met hen praktische ofjuridische problemen, waarop zij bij haar eerste onderzoek van het geval stuit, tebespreken en, indien mogelijk, in der minne op te lossen”.

89.

    In casu heeft de Commissie in het eerste inlichtingenverzoek duidelijk aangegeven,dat zij nadere gegevens met betrekking tot de functionele zelfstandigheid vanCG Vita nodig had om te kunnen beoordelen, of deze een volwaardigegemeenschappelijke onderneming was (zie punt 21, supra).

90.

    Onder deze omstandigheden heeft de Commissie verzoeksters tijdens deadministratieve procedure voldoende geattendeerd op de moeilijkheden die dezekwalificatie opleverde. Niet hoeft te worden nagegaan, of de Commissie, zoals zijsuggereert en anders dan verzoeksters stellen, haar twijfels aan de zelfstandigheidvan CG Vita op de informele vergadering van 13 maart 1996 heeft herhaald.

91.

    Bovendien is het volgens verordening nr. 3384/94 (artikel 3, derde overweging vande considerans) aan de aanmeldende partijen om de Commissie volledig en naarwaarheid in te lichten over de feiten en omstandigheden die voor het geven vaneen beschikking over de aangemelde concentratie relevant zijn.

92.

    Gelet op deze verplichting is het voor de eerbiediging van de rechten van deverdediging niet vereist, dat de Commissie in geval van een ontoereikend antwoordop een inlichtingenverzoek haar verzoek herhaalt.

93.

    Het tweede middel moet dus worden verworpen.

Het derde middel: geen of ontoereikende motivering

Argumenten van partijen

94.

    Verzoeksters verwijten de Commissie, de bestreden beschikking niet te hebbengemotiveerd door enkel maar te verklaren, dat „aan de hand van de beschikbareinformatie niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan wordengeconcludeerd tot het bestaan van een daadwerkelijke en voldoende functionelezelfstandigheid van de gemeenschappelijke onderneming” (punt 13). Ditmotiveringsgebrek zou het gevolg zijn van een gebrekkige instructie.

95.

    Volgens de Commissie voldoet de motivering van de bestreden beschikking aanartikel 190 van het Verdrag. De tijdens de administratieve procedure doorverzoeksters verstrekte gegevens waren nu eenmaal niet van dien aard geweest, dateen functionele zelfstandigheid van de gemeenschappelijke onderneming alsvoldoende waarschijnlijk kon worden aangenomen.

96.

    Volgens de Italiaanse Republiek heeft de Commissie in de bestreden beschikkingop basis van de overigens toereikende inlichtingen die zij had ingewonnen, eendefinitieve en voldoende gemotiveerde beoordeling van de betrokken operatiegegeven.

Beoordeling door het Gerecht

97.

    Aangezien het in casu gaat om het preventief toezicht op een operatie die perdefinitie nog niet was gerealiseerd, kon de Commissie slechts op basis van de haardoor verzoeksters verstrekte gegevens nagaan, of CG Vita over een functionelezelfstandigheid beschikte. Of de beschikking voldoende is gemotiveerd, moetworden beoordeeld aan de hand van de inlichtingen en stukken waarover deCommissie ten tijde van de vaststelling ervan beschikte.

98.

    Dienaangaande blijkt uit punt 17 van de bestreden beschikking duidelijk, dat deCommissie ter beoordeling van de functionele zelfstandigheid van CG Vita deomvang en de duur van de ondersteuning van deze gemeenschappelijkeonderneming door haar moederondernemingen heeft onderzocht op basis van degegevens en stukken die verzoeksters haar hadden verstrekt (zie punt 24, supra).Op basis van deze in de bestreden beschikking uiteengezette analyse was deCommissie van mening, dat niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheidkon worden geconcludeerd tot het bestaan van een toereikende functionelezelfstandigheid van de gemeenschappelijke onderneming. Gelet op een en andermoet de bestreden beschikking voldoende gemotiveerd worden geacht.

99.

    Het derde middel moet dus worden verworpen.

Kosten

100.

    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in hetongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.Aangezien verweerster dit heeft gevorderd en verzoeksters in het ongelijk zijngesteld, dienen zij te worden verwezen in de kosten. Interveniënte zal haar eigenkosten dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer — uitgebreid),

rechtdoende:

1)    Verwerpt het beroep.

2)    Verwijst verzoeksters in de kosten.

3)    Verstaat, dat interveniënte haar eigen kosten zal dragen.

VesterdorfBellamy Moura Ramos Pirrung Mengozzi

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 4 maart 1999.

De griffier

De president

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Procestaal: Italiaans.

Jurispr.