URTEIL DES GERICHTS (Achte Kammer)
13. Mai 2009(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortbildmarke jello SCHUHPARK – Ältere nationale Wortmarke Schuhpark – Relatives Eintragungshindernis – Nachweis der Benutzung der älteren Marke – Art. 43 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 40/94“
In der Rechtssache T‑183/08
Schuhpark Fascies GmbH mit Sitz in Warendorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Peter und J. Braune,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch S. Schäffner als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Verfahrensbeteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
Leder & Schuh AG mit Sitz in Graz (Österreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte W. Kellenter und A. Schlaffge,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 13. März 2008 (Sache R 1560/2006‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Schuhpark Fascies GmbH und der Leder & Schuh AG,
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Achte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin E. Martins Ribeiro sowie der Richter S. Papasavvas (Berichterstatter) und N. Wahl,
Kanzler: E. Coulon, Kanzler,
aufgrund der am 16. Mai 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 2. September 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 19. August 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund des Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, der auf Bericht des Berichterstatters nach Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangen ist, nachdem keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 6. August 1999 meldete die Streithelferin, die Leder & Schuh AG, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelte es sich um die nachstehend abgebildete Wortbildmarke:
3 Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 18, 21, 25 und 26 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 18: „Taschen, Beutel, Umhängetaschen, Geldbörsen, Brieftaschen, Koffer und Reisetaschen, alle vorgenannten Waren insbesondere aus Leder oder Lederimitationen; Schuhsäcke und Schuhbeutel, Gürteltaschen“;
– Klasse 21: „Schuhformer“;
– Klasse 25: „Schuhe, Stiefel, Pantoffeln, Sandalen, Stiefeletten, Boots, Wanderschuhe, Hausschuhe, Espandrilles, Turnschuhe, Gummistiefel, Socken, Strümpfe, Strumpfhosen, Legwarmers, Einlegesohlen, Bekleidung, Unterwäsche, Kopfbedeckungen, Schals, Handschuhe, Bikinis, Schweißbänder, Stirnbänder, Gürtel“;
– Klasse 26: „Schnürsenkel, Haarspangen“.
4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 78/00 vom 2. Oktober 2000 veröffentlicht.
5 Am 20. Dezember 2000 legte die Klägerin, die Schuhpark Fascies GmbH, Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke ein und stützte diesen auf die unter der Nummer 100 71 49 eingetragene ältere deutsche Wortmarke Schuhpark.
6 Diese Marke wurde am 14. November 1979 angemeldet und am 3. September 1980 eingetragen. Die letzte Verlängerung erfolgte am 14. November 1999.
7 Die ältere Marke wurde für folgende Waren der Klasse 25 des Abkommens von Nizza eingetragen: „Stiefel, Halbstiefel, Hausschuhe, Schuhe, Slipper, Pantoffeln, Sandalen, Überschuhe, Überstiefel, Gummischuhe, Holzschuhe“.
8 Für den Widerspruch wurde der in Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 genannte Grund angeführt. Der Widerspruch richtete sich gegen alle von der Anmeldemarke für die Klassen 18, 21, 25 und 26 des Abkommens von Nizza beanspruchten Waren und war auf alle Waren der älteren Marke gestützt.
9 Auf die Aufforderung, die Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, legte die Klägerin am 11. Januar 2002 folgende Beweismittel vor:
– ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. November 2001;
– Einnähetikette, mit denen Schuhe nach ihrer Aussage versehen worden sind;
– eine Erklärung des Verkaufsleiters ihres Unternehmens;
– sechs Hausprospekte, die nach Aussage der Klägerin in ihren Geschäften und Fachmärkten verteilt worden sind;
– sieben Fotokopien von Werbeanzeigen in verschiedenen Zeitungen;
– eine Plastiktragetasche mit der älteren Marke.
10 Mit Entscheidung vom 26. Oktober 2006 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch für alle oben in Randnr. 3 angeführten Waren ausgenommen „Haarspangen“ der Klasse 26 des Abkommens von Nizza statt und wies ihn im Übrigen zurück.
11 Am 27. September 2006 legte die Streithelferin beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
12 Mit Entscheidung vom 13. März 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Vierte Beschwerdekammer die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf, weil sie die Benutzung der älteren Marken für nicht hinreichend bewiesen hielt.
Anträge der Beteiligten
13 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
14 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
15 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 sowie gegen Regel 22 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) geltend.
Vorbringen der Beteiligten
16 Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie für den relevanten Zeitraum, d. h. für die fünf Jahre vor dem 2. Oktober 2000, den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke erbracht habe. Sie verweist insoweit erstens auf die Beweismittel, die sie im Widerspruchsverfahren vorgelegt hat. Zweitens stützt sie sich auf die einschlägige Entscheidung der Widerspruchsabteilung. Drittens verweist sie auf die in einem Parallelverfahren (Sache R 494/1999‑3) ergangene Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des HABM vom 27. November 2002 betreffend die Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke JELLO SCHUHPARK. Viertens hat sie dem Gericht Fotografien von mit den Etiketten der älteren Marke versehenen Schuhen vorgelegt, die sie im relevanten Zeitraum vertrieben zu haben behauptet. Fünftens hat sie als Anlage zu ihrer Klageschrift die am 17. November 2000 ausgestellte Bestätigung eines Lieferanten beigefügt, aus der nach ihrer Meinung hervorgeht, dass er sie mit Schuhen beliefert habe, die sie im relevanten Zeitraum unter der älteren Marke vertrieben habe. Sechstens beruft sie sich auf das Zeugnis eines ihrer Prokuristen. Siebtens nimmt sie Bezug auf die Urteile des Landgerichts München I vom 17. Juni 2004 (Az. 4 HK O 17288/03), des Oberlandesgerichts München vom 13. Januar 2005 (Az. 29 U 4387/04) und des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 3. April 2008 (Az. BGH I ZR 49/05).
17 Das HABM und die Streithelferin beantragen, den Klagegrund zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
18 Aus dem neunten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 40/94 geht hervor, dass nach Ansicht des Gesetzgebers der Schutz der älteren Marke nur insoweit berechtigt ist, als diese Marke tatsächlich benutzt wird. Im Einklang mit diesem Erwägungsgrund kann der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 den Nachweis verlangen, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung, gegen die sich der Widerspruch richtet, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt worden ist (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, Slg. 2002, II‑5233, Randnr. 34; vgl. auch Urteil des Gerichts vom 27. September, La Mer Technology/HABM – Laboratoires Goëmar [LA MER], T‑418/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 51, und die dort angeführte Rechtsprechung).
19 Gemäß Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 muss sich der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke beziehen (Urteil LA MER, Randnr. 52).
20 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihr geschützten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind (Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg. 2003, I‑2439, Randnr. 43).
21 Der Gerichtshof hat in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) klargestellt, dass eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen für sich genommen nicht den Zweck hat, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden. Eine Gesellschaftsbezeichnung soll nämlich eine Gesellschaft näher bestimmen, während ein Handelsname oder ein Firmenzeichen dazu dient, ein Geschäft zu bezeichnen. Wird eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen nur für die nähere Bestimmung einer Gesellschaft oder die Bezeichnung eines Geschäfts benutzt, kann diese Benutzung daher nicht als eine solche „für Waren oder Dienstleistungen“ angesehen werden (Urteil des Gerichtshofs vom 11. September 2007, Céline, C‑17/06, Slg. 2007, I‑7041, Randnr. 21).
22 Hingegen liegt eine Benutzung „für Waren“ vor, wenn ein Dritter das Zeichen, das seine Gesellschaftsbezeichnung, seinen Handelsnamen oder sein Firmenzeichen bildet, auf den Waren anbringt, die er vertreibt. Zudem liegt auch ohne Anbringung eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn der Dritte das Zeichen in der Weise benutzt, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen, das die Gesellschaftsbezeichnung, den Handelsnamen oder das Firmenzeichen des Dritten bildet, und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (Urteil Céline, Randnrn. 22 und 23).
23 Zudem wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke in der im fraglichen Gebiet geschützten Form öffentlich und nach außen benutzt wird (vgl. Urteil LA MER, Randnr. 54, und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, Randnr. 37).
24 Bei der konkreten Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen (Urteil des Gerichts vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 31). Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile des Gerichts vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, Slg. 2004, II‑3445, Randnr. 28, und LA MER, Randnr. 59).
25 Gemäß Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 beschränken sich die Beweismittel grundsätzlich auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Art. 76 Abs. 1 Buchst. f) der Verordnung Nr. 40/94 genannten schriftlichen Erklärungen.
26 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin eingereichten Unterlagen nicht die ernsthafte Benutzung der älteren Marke für die von ihr beanspruchten Waren zu beweisen vermögen, sondern lediglich belegen, dass sie unter dieser Marke Einzelhandelsgeschäfte betreibt, in denen Schuhe verkauft werden.
27 Zum Ersten ist hinsichtlich der im Widerspruchsverfahren vorgelegten Beweismittel daran zu erinnern, dass sich die Klägerin auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. November 2001, auf sieben Fotokopien von Werbeanzeigen in verschiedenen Zeitungen, auf sechs Hausprospekte, die nach ihrer Aussage in ihren Geschäften und Fachmärkten verteilt worden sind, auf eine Tragetasche mit der älteren Marke, auf Einnähetikette, mit denen nach ihrer Aussage Schuhe versehen worden sind, und auf eine als „eidesstattliche Versicherung“ bezeichnete Erklärung des Verkaufsleiters ihres Unternehmens gestützt hat.
28 Erstens hat die Beschwerdekammer in Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung zum Urteil des Oberlandesgerichts Hamm ausgeführt, dass sie die Begründung dieses Urteils ohne Kenntnis der gesamten Akte und insbesondere der Beweismittel, anhand deren dieses Gericht den Vertrieb von Schuhen mit dem Etikett „Schuhpark“ als bewiesen erachtet habe, nicht nachvollziehen könne.
29 Das Oberlandesgericht Hamm hat sich in Punkt 2 seines Urteils auf die Feststellung beschränkt, dass die Klägerin „Formen der Benutzung dargelegt hat“ und „der Vertrieb der mit den eingenähten Etiketten mit der Bezeichnung ‚Schuhpark‘ (Hülle Bl. 63) als Unterscheidungskennzeichen versehenen Schuhe in den dargelegten und nicht bestrittenen Mengen eine solche Benutzung darstellt“. Selbst wenn diese Stelle als Beweis angesehen werden könnte, enthielte sie doch höchstens die Aussage, dass die Klägerin Schuhe mit den mit der älteren Marke versehenen Etiketten vertrieben hat. Sie enthielte allerdings keine der in Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 vorgeschriebenen Angaben zu Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung. Somit ist die Ansicht der Beschwerdekammer zutreffend gewesen, dass sie aus dieser Stelle des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm ohne Kenntnis zumindest der „Hülle Bl. 63“ und der Umsätze, auf die Bezug genommen wird, nicht eine Benutzung der älteren Marke im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 herleiten konnte.
30 Zweitens hat die Beschwerdekammer in Bezug auf die Werbeanzeigen, die Hausprospekte und die Tragetasche mit der älteren Marke in den Randnrn. 15, 16 und 21 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass diese Beweismittel nur die Benutzung der älteren Marke für den Betrieb von Schuhgeschäften beschrieben und nicht belegten, dass in diesen Geschäften Schuhe unter der älteren Marke verkauft würden.
31 Diesen Feststellungen ist zu folgen. Weder in den Anzeigen noch in den Hausprospekten noch auf der Tragetasche sind mit der älteren Marke versehene Schuhe zu sehen. Die ältere Marke wird auf diesen Beweismitteln auch nicht in der Weise benutzt, dass eine Verbindung zwischen dem fraglichen Zeichen und den betreffenden Waren hergestellt wird. Die Anzeigen und die Hausprospekte enthalten keinen Hinweis auf eine Eigenmarke für Schuhe. Die dort abgebildeten Schuhe sind entweder mit den Marken Dritter verknüpft oder weisen gar keinen Bezug zu einer Marke auf. Die ältere Marke erscheint nur neben den Abbildungen der Schuhe als Teil der Preisangabe und macht auf diese Weise deutlich, dass sowohl für die Markenschuhe als auch die anderen Schuhe „Schuhpark Fascies“-Preise gelten. Dies reicht jedoch nicht aus, um eine Verbindung zwischen dem fraglichen Zeichen und den beanspruchten Waren herzustellen.
32 Dagegen wird mehrfach darauf hingewiesen, dass es zahlreiche „Schuhpark“-Geschäfte gebe und dass der „Schuhpark Fascies“ das „Schuhparadies für die ganze Familie, mit Markenschuhen in Riesenauswahl“ sei. Zudem ist auf der Tragetasche nur die Aufschrift „Schuhpark Fascies“ ohne einen Zusatz angebracht, der eine Verbindung zu den beanspruchten Waren herstellen könnte. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass es bei der Benutzung der älteren Marke, wie aus diesen Beweismitteln ersichtlich, um die Gesellschaftsbezeichnung, den Handelsnamen oder das Firmenzeichen der Klägerin ging, anhand deren der Verbraucher feststellen konnte, in welchem Einzelhandelsgeschäft die Schuhe verkauft werden, dass die Benutzung aber nicht dazu diente, die Waren der Klägerin von vergleichbaren Waren Dritter zu unterscheiden.
33 Drittens hat die Beschwerdekammer in den Randnrn. 16 bis 19 der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Einnähetikette und die Erklärung des Verkaufsleiters der Klägerin ausgeführt, dass die Klägerin keinen Nachweis für die Tatsache erbracht habe, dass mit diesem Etikett versehene Schuhe tatsächlich verkauft worden seien.
34 Zunächst beweisen diese Etiketten als solche nicht, dass die Klägerin sie auf Schuhen angebracht hat. Selbst wenn das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm insoweit als beweiskräftig angesehen werden könnte, liefern sie keinen der in Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 vorgeschriebenen Hinweise zu Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung.
35 Weiter hat die Beschwerdekammer in Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Erklärung des Verkaufsleiters der Klägerin kein Beweismittel im Sinne von Art. 76 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 40/94 sei, da ihr Beweiswert durch die im Fall der Wahrheitswidrigkeit fehlende Strafbewehrung vermindert sei. Die Beschwerdekammer hat die Erklärung in den Randnrn. 19, 21 und 22 der angefochtenen Entscheidung jedoch als eines der in der nicht abschließenden Aufzählung von Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 nicht ausdrücklich genannten Beweismittel berücksichtigt. Unter diesen Umständen konnte die Erklärung, die von einem leitenden Mitarbeiter der Klägerin stammte, nach Ansicht der Beschwerdekammer ohne Bestätigung durch weitere Nachweise kein Beweis für die Umsätze sein, die zwischen 1994 und 1999 mit Schuhen unter der älteren Marke erzielt worden sein sollen.
36 Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer die Erklärung als ein Beweismittel im Sinne von Art. 76 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 40/94 hätte berücksichtigen müssen, und scheint daraus zu schließen, dass der in dieser Erklärung geschilderte Sachverhalt keiner Bestätigung bedürfe, da die Erklärung unter diese Art von Beweismitteln falle.
37 Wie oben in Randnr. 24 festgestellt, ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen, und der Beweis der ernsthaften Benutzung einer Marke muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen.
38 Außerdem ist nach der Rechtsprechung selbst für die Beurteilung des Beweiswerts von „schriftlichen Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben,“ im Sinne des Art. 76 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 40/94 die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen, wobei insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage zu berücksichtigen sind, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint. Die Verordnung Nr. 40/94 und die Verordnung Nr. 2868/95 enthalten nichts, was die Schlussfolgerung erlauben würde, dass die Beweiskraft der Beweismittel für die Benutzung der Marke einschließlich der eidesstattlichen Erklärungen im Licht der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zu prüfen wäre (vgl. Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, Slg. 2005, II‑1917, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39 Auch wenn man – wie die Klägerin – die fragliche Erklärung im vorliegenden Fall als Erklärung im Sinne von Art. 76 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 40/94 ansähe, stammt sie jedenfalls von einem leitenden Mitarbeiter der Klägerin. Somit ging die Beschwerdekammer zutreffend davon aus, dass dieser Erklärung nur dann Beweiswert zukommen kann, wenn sie durch weitere Nachweise bestätigt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Salvita, Randnr. 43).
40 Selbst wenn die Behauptung, dass die Einnähetiketten auf den Schuhen angebracht und solche Schuhe von der Klägerin verkauft worden seien, als durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm bestätigt angesehen würde, hat die Klägerin doch zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens vor dem HABM andere Beweise vorgelegt, die die in dieser Erklärung angegebenen Umsätze mit solchen Schuhen bestätigten und den Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der älteren Marke entsprechend den Anforderungen der Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 belegen könnten.
41 Folglich ist das Vorbringen der Klägerin, dass die im Widerspruchsverfahren vorgelegten Beweismittel fehlerhaft gewürdigt worden seien, zurückzuweisen.
42 Zum Zweiten genügt zu dem Vorbringen, das auf die in einem Parallelverfahren ergangene Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des HABM vom 27. November 2002 (Sache R 494/1999‑3) gestützt wird, der Hinweis, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter und nicht auf der Grundlage der Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. März 2008, Suez/HABM [Delivering the essentials of life], T‑128/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).
43 Zum Dritten ist zu dem Vorbringen, das auf die einschlägige Entscheidung der Widerspruchsabteilung gestützt wird, festzustellen, dass die Widerspruchsabteilung die Benutzung der älteren Marke in Randnr. 1 ihrer Entscheidung aufgrund der Erklärung des Verkaufsleiters der Klägerin, der anderen ihr vorgelegten Beweismittel und der Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des HABM vom 27. November 2002 als erwiesen anerkannt hat. Die Argumente für diese Beweismittel sind in den vorstehenden Randnrn. 28-42 zurückgewiesen worden. Somit kann das Vorbringen der Klägerin keinen Erfolg haben.
44 Zum Vierten ist festzustellen, dass die Fotografien der mit den Etiketten der älteren Marke versehenen Schuhe, die von der Klägerin im relevanten Zeitraum vertrieben worden sein sollen, die Bestätigung des Lieferanten vom 17. November 2000, das Zeugnis eines Prokuristen der Klägerin und die Urteile des Landgerichts München I, des Oberlandesgerichts München und des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs erstmals vor dem Gericht vorgelegt worden sind.
45 Die beim Gericht erhobene Klage dient der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94. Daher ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals vor ihm vorgelegter Beweismittel zu überprüfen. Die Zulassung solcher Beweismittel verstößt nämlich gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können (Urteil des Gerichts vom 6. März 2003, DaimlerChrysler/HABM [Kühlergrill], T‑128/01, Slg. 2003, II‑701, Randnr. 18).
46 Insbesondere in Bezug auf die Urteile des Landgerichts München I, des Oberlandesgerichts München und des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist festzustellen, dass die Klägerin diese Urteile nicht zum Zweck der Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorgelegt hat, was ihr nicht verwehrt wäre (Urteile des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Randnr. 20, und vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, Slg. 2005, II‑5309, Randnr. 16), sondern zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke während des relevanten Zeitraums, um auf diesem Weg den Sachverhalt und damit den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand zu ändern.
47 Folglich sind alle erstmals vor dem Gericht vorgelegten und der Klageschrift als Anlagen beigefügten Beweismittel für unzulässig zu erklären.
48 Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
Kosten
49 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Schuhpark Fascies GmbH trägt die Kosten.
Martins Ribeiro | Papasavvas | Wahl |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. Mai 2009.
Unterschriften