CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NIILO JÄÄSKINEN
présentées le 6 septembre 2012 (1)
Affaire C‑556/10
Commission européenne
contre
République fédérale d’Allemagne
«Recours en manquement – Directive 91/440/CEE – Développement de chemins de fer communautaires – Directive 2001/14/CE – Répartition des capacités d’infrastructure ferroviaire – Article 6, paragraphe 3, et annexe II de la directive 91/440 – Articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14 – Gestionnaire de l’infrastructure – Indépendance dans l’exercice des fonctions essentielles – Structure de holding – Articles 7, paragraphe 3, et 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14 – Établissement des redevances sur la base des coûts directs – Tarification – Coûts directs – Coûts totaux – Article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/14 – Absence de mécanisme incitatif pour la réduction des coûts – Article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14 et article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440 – Organisme de contrôle – Compétences»
I – Introduction
1. Par le présent recours en manquement, la Commission européenne demande à la Cour de constater que la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 6, paragraphe 3, et de l’annexe II de la directive 91/440/CEE (2), telle que modifiée par la directive 2001/12/CE (3) (ci-après la «directive 91/440»), des articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14/CE (4), telle que modifiée par la directive 2004/49/CE (5) (ci-après la «directive 2001/14»), des articles 6, paragraphe 2, 7, paragraphe 3, 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14 ainsi que de l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14, lu en combinaison avec l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440. La République fédérale d’Allemagne conclut au rejet du recours introduit par la Commission.
2. La présente affaire s’inscrit dans une série de recours en manquement (6) introduits par la Commission en 2010 et 2011, et portant sur l’application par les États membres des directives 91/440 et 2001/14, en particulier en ce qui concerne l’accès équitable et non discriminatoire des entreprises ferroviaires à l’infrastructure, à savoir au réseau ferroviaire. Ces recours sont inédits car ils offrent à la Cour la possibilité de s’exprimer pour la première fois sur la libéralisation des chemins de fer dans l’Union européenne et, notamment, d’interpréter ce qu’il est convenu d’appeler le «premier paquet ferroviaire».
3. S’agissant du premier grief relatif à l’indépendance exigée dans l’exercice des fonctions essentielles, les problèmes juridiques relatifs au droit de l’Union dans cette affaire me semblent être, mutatis mutandis, les mêmes que dans l’affaire Commission/Autriche (C‑555/10), car les deux États membres ont adopté le modèle de la société holding, où les fonctions essentielles du gestionnaire de l’infrastructure ont été déléguées à une société séparée au sein d’un groupe de sociétés qui comprend également des entreprises ferroviaires. Pour cette raison, l’argumentation juridique exposée dans mes conclusions dans ladite affaire, présentées ce jour, est aussi applicable dans le cadre de la présente affaire, en dépit de certaines différences dans les réglementations nationales, notamment en ce qui concerne les groupes de sociétés.
4. En revanche, les autres griefs présentés par la Commission s’avèrent inédits par rapport aux autres recours en manquement susvisés.
II – Le cadre juridique
A – Le droit de l’Union
5. Le quatrième considérant de la directive 91/440 énonce:
«[...] le développement futur et une exploitation efficace du réseau ferroviaire peuvent être facilités par une séparation entre l’exploitation des services de transport et la gestion de l’infrastructure; [...] dans ces conditions, il est nécessaire que ces deux activités aient obligatoirement des comptes distincts et puissent être gérés séparément».
6. L’article 6, paragraphes 1 à 3, de la directive 91/440 prévoit:
«1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer la tenue et la publication de comptes de profits et pertes séparés et de bilans séparés, d’une part, pour les activités relatives à la fourniture de services de transport par des entreprises ferroviaires et, d’autre part, pour celles relatives à la gestion de l’infrastructure ferroviaire. Les aides publiques versées à l’une de ces deux activités ne peuvent pas être transférées à l’autre.
Les comptes relatifs aux deux activités sont tenus de façon à refléter cette interdiction.
2. Les États membres peuvent, en outre, prévoir que cette séparation comporte des divisions organiques distinctes au sein d’une même entreprise ou que la gestion de l’infrastructure est assurée par une entité distincte.
3. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer que les fonctions essentielles en vue de garantir un accès équitable et non discriminatoire à l’infrastructure, qui sont énumérées à l’annexe II, sont confiées à des instances ou entreprises qui ne sont pas elles-mêmes fournisseurs de services de transport ferroviaire. Quelles que soient les structures organisationnelles, cet objectif doit être atteint d’une manière probante.
Les États membres peuvent, toutefois, confier aux entreprises ferroviaires ou à toute autre entité la perception des redevances et la responsabilité de la gestion des infrastructures, par exemple, tels que, l’entretien et le financement.»
7. L’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440 dispose:
«Sans préjudice des réglementations communautaire et nationale relatives à la politique de la concurrence et des institutions compétentes en la matière, l’organisme réglementaire créé conformément à l’article 30 de la directive 2001/14/CE, ou tout autre organisme disposant du même degré d’indépendance, contrôle la concurrence sur les marchés des services ferroviaires, y compris le marché du transport de fret ferroviaire.
Cet organisme est établi conformément aux règles prévues à l’article 30, paragraphe 1, de ladite directive. Tout demandeur ou toute partie intéressée peut adresser une plainte à cet organisme s’il estime avoir été traité injustement ou avoir fait l’objet d’une discrimination ou avoir été lésé de toute autre manière. L’organisme de contrôle statue dans les meilleurs délais, sur la base d’une plainte et, le cas échéant, d’office, sur les mesures propres à remédier aux développements négatifs sur ces marchés. Pour assurer la possibilité nécessaire d’un contrôle juridictionnel et la coopération requise entre les organismes de contrôle nationaux, l’article 30, paragraphe 6, et l’article 31 de ladite directive s’appliquent en l’occurrence.»
8. L’annexe II de la directive 91/440 mentionne la liste des fonctions essentielles visées à l’article 6, paragraphe 3:
«– préparation et adoption des décisions concernant la délivrance de licences aux entreprises ferroviaires, y compris l’octroi de licences individuelles,
– adoption des décisions concernant la répartition des sillons, y compris la définition et l’évaluation de la disponibilité, ainsi que l’attribution de sillons individuels,
– adoption des décisions concernant la tarification de l’infrastructure,
– contrôle du respect des obligations de service public requises pour la fourniture de certains services».
9. Les considérants 7, 11, 16, 20, 21, 25, 32 à 40, 42 et 44 de la directive 2001/14 énoncent les objectifs de la directive comme suit:
«(7) L’encouragement à une utilisation optimale de l’infrastructure ferroviaire entraînera une réduction des coûts de transport pesant sur la société.
[...]
(11) Il y a lieu que les systèmes de tarification et de répartition des capacités assurent à toutes les entreprises un accès égal et non discriminatoire et s’efforcent, dans la mesure du possible, de répondre aux besoins de tous les utilisateurs et de tous les types de trafic, et ce de manière équitable et non discriminatoire.
[...]
(16) Il y a lieu que les systèmes de tarification et de répartition des capacités permettent une concurrence équitable dans la fourniture de services ferroviaires.
[...]
(20) Il est souhaitable de laisser une certaine marge de manœuvre aux gestionnaires d’infrastructure afin de permettre une utilisation plus efficace du réseau de l’infrastructure.
(21) Il peut être nécessaire, dans le cadre des systèmes de tarification et de répartition des capacités, de tenir compte du fait que différents segments du réseau ferroviaire peuvent avoir été conçus de manière à répondre aux besoins d’utilisateurs principaux différents.
[...]
(25) Il convient que les systèmes de tarification et de répartition des capacités tiennent compte des effets de la saturation croissante des capacités de l’infrastructure, voire de leur rareté.
[...]
(32) Il importe de réduire autant que possible les distorsions de concurrence pouvant se produire, soit entre infrastructures ferroviaires, soit entre modes de transport différents, du fait de l’existence de divergences notables dans les principes de tarification.
(33) Il est souhaitable de définir les composantes du service d’infrastructure qui sont essentielles pour permettre à un exploitant de fournir un service et qui doivent être assurées en contrepartie de redevances d’accès minimales.
(34) Les investissements dans l’infrastructure ferroviaire sont souhaitables et il y a lieu que les systèmes de tarification de l’infrastructure prévoient des mesures d’incitation pour que les gestionnaires de l’infrastructure réalisent les investissements appropriés lorsque ceux-ci sont économiquement avantageux.
(35) Un système de tarification émet des signaux économiques pour les utilisateurs. Il est important que ces signaux transmis aux entreprises ferroviaires soient cohérents et les incitent à prendre des décisions rationnelles.
(36) Pour permettre l’établissement des redevances d’utilisation de l’infrastructure à des niveaux adaptés et équitables, il est nécessaire que les gestionnaires de l’infrastructure estiment et comptabilisent la valeur de leurs actifs, et acquièrent une bonne connaissance des déterminants des coûts d’exploitation de l’infrastructure.
(37) Il est souhaitable de faire en sorte que les coûts externes soient pris en considération dans les décisions arrêtées en matière de transport.
(38) Il importe de faire en sorte que les tarifs appliqués au trafic international soient de nature à permettre au rail de répondre aux besoins du marché. En conséquence, il importe que la redevance d’utilisation de l’infrastructure soit de niveau égal au coût directement imputable à l’exploitation des trains.
(39) Le niveau général de recouvrement des coûts par le biais d’une tarification de l’infrastructure a des répercussions sur le niveau des contributions publiques. Les États membres peuvent réclamer, pour le recouvrement des coûts, des niveaux de tarification différents, y compris, si le marché s’y prête, des majorations ou un taux de rentabilité, tout en assurant l’équilibre entre le recouvrement des coûts et la compétitivité intermodale du fret ferroviaire. Il est cependant souhaitable que tout système de tarification de l’infrastructure permette au trafic qui peut couvrir au moins le coût supplémentaire qu’il impose d’utiliser le réseau ferroviaire.
(40) L’infrastructure ferroviaire est un monopole naturel. Il est dès lors nécessaire d’inciter, par des mesures d’encouragement, les gestionnaires de l’infrastructure à réduire les coûts et à gérer leur infrastructure de manière efficace.
[...]
(42) Il convient que les réductions consenties aux entreprises ferroviaires soient liées à des réductions réelles des coûts administratifs. Des ristournes peuvent également être utilisées pour promouvoir une utilisation efficiente de l’infrastructure.
[...]
(44) La répartition des capacités a, pour le gestionnaire de l’infrastructure, un coût qu’il convient de recouvrer.»
10. L’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/14 dispose:
«Si le gestionnaire de l’infrastructure n’est pas indépendant des entreprises ferroviaires sur le plan juridique, organisationnel ou décisionnel, les fonctions décrites dans le présent chapitre, autres que celles de recouvrement des redevances, sont assumées par un organisme de tarification qui est indépendant des entreprises ferroviaires sur le plan juridique, organisationnel et décisionnel.»
11. L’article 6 de la directive 2001/14 prévoit:
«1. Les États membres définissent les conditions appropriées, comprenant, le cas échéant, des paiements ex ante, pour que les comptes du gestionnaire de l’infrastructure, dans des conditions normales d’activité et par rapport à une période raisonnable, présentent au moins un équilibre entre, d’une part, les recettes tirées des redevances d’utilisation de l’infrastructure, les excédents dégagés d’autres activités commerciales et le financement par l’État et, d’autre part, les dépenses d’infrastructure.
Sans préjudice d’un objectif éventuel, à long terme, de couverture par l’utilisateur des coûts d’infrastructure pour tous les modes de transport sur la base d’une concurrence intermodale équitable et non discriminatoire, lorsque le transport ferroviaire est en mesure de concurrencer d’autres modes, un État membre peut exiger, à l’intérieur du cadre de tarification défini aux articles 7 et 8, du gestionnaire de l’infrastructure qu’il équilibre ses comptes sans apport financier de l’État.
2. Le gestionnaire de l’infrastructure est, tout en respectant les exigences en matière de sécurité, et en maintenant et en améliorant la qualité de service de l’infrastructure, encouragé par des mesures d’incitation à réduire les coûts de fourniture de l’infrastructure et le niveau des redevances d’accès.
3. Les États membres veillent à ce que la disposition prévue au paragraphe 2 soit mise en œuvre soit dans le cadre d’un contrat conclu, pour une durée minimale de trois ans, entre l’autorité compétente et le gestionnaire de l’infrastructure et prévoyant le financement par l’État, soit par l’établissement de mesures réglementaires appropriées, prévoyant les pouvoirs nécessaires.
[…]
5. Une méthode d’imputation des coûts est élaborée. Les États membres peuvent la soumettre à approbation préalable. Il convient de mettre à jour cette méthode de temps à autre en fonction des meilleures pratiques internationales.»
12. L’article 7, paragraphe 3, de la directive 2001/14 dispose:
«Sans préjudice des dispositions des paragraphes 4 ou 5 ou de l’article 8, les redevances perçues pour l’ensemble des prestations minimales et l’accès par le réseau aux infrastructures de services, sont égales au coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire.»
13. L’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14 se lit comme suit:
«Un État membre peut, afin de procéder au recouvrement total des coûts encourus par le gestionnaire de l’infrastructure et, si le marché s’y prête, percevoir des majorations sur la base de principes efficaces, transparents et non discriminatoires, tout en garantissant une compétitivité optimale, en particulier pour le transport ferroviaire international de marchandises. Le système de tarification respecte les gains de productivité réalisés par les entreprises ferroviaires.
Le niveau des redevances ne doit cependant pas exclure l’utilisation des infrastructures par des segments de marché qui peuvent au moins acquitter le coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire, plus un taux de rentabilité si le marché s’y prête.»
14. Aux termes de l’article 14, paragraphes 1 et 2, de la directive 2001/14:
«1. Les États membres peuvent mettre en place un cadre pour la répartition des capacités de l’infrastructure, mais en respectant l’indépendance de gestion prévue à l’article 4 de la directive 91/440/CEE. Des règles spécifiques de répartition des capacités sont établies. Le gestionnaire de l’infrastructure accomplit les procédures de répartition de ces capacités. Il veille notamment à ce que les capacités d’infrastructure soient réparties sur une base équitable et non discriminatoire et dans le respect du droit communautaire.
2. Si le gestionnaire de l’infrastructure n’est pas indépendant des entreprises ferroviaires sur le plan juridique, organisationnel ou décisionnel, les fonctions visées au paragraphe 1 et décrites au présent chapitre sont assumées par un organisme de répartition qui est indépendant des entreprises ferroviaires sur le plan juridique, organisationnel et décisionnel.»
15. L’article 30 de la directive 2001/14 prévoit:
«Organisme de contrôle
1. […] les États membres instituent un organisme de contrôle. […] Cet organisme fonctionne conformément aux principes énoncés au présent article, les fonctions de recours et de contrôle pouvant être attribuées à des organismes séparés.
2. Un candidat peut saisir cet organisme dès lors qu’il estime être victime d’un traitement inéquitable, d’une discrimination ou de tout autre préjudice, notamment pour introduire un recours contre les décisions prises par le gestionnaire de l’infrastructure ou, le cas échéant, par l’entreprise ferroviaire en ce qui concerne:
[…]
3. L’organisme de contrôle veille à ce que les redevances fixées par le gestionnaire de l’infrastructure soient conformes aux dispositions du chapitre II et non discriminatoires. […]
4. L’organisme de contrôle est habilité à demander les informations utiles au gestionnaire de l’infrastructure, aux candidats et à toute autre partie intéressée dans l’État membre concerné; ces informations sont fournies sans tarder.
5. L’organisme de contrôle est obligé de se prononcer sur toute plainte et adopte les mesures nécessaires afin de remédier à la situation dans un délai maximum de deux mois suivant la réception de toutes les informations.
Nonobstant le paragraphe 6, les décisions prises par l’organisme de contrôle sont contraignantes pour toutes les parties concernées.
[….]»
B – Le droit national
16. L’article 5a, paragraphe 2, de la loi générale sur les chemins de fer (Allgemeines Eisenbahngesetz) du 27 décembre 1993 (7), modifiée par la loi du 29 juillet 2009 (8), prévoit:
«Dans l’exercice de leurs fonctions, les autorités de surveillance des chemins de fer peuvent prendre, à l’égard de ceux qui sont contraints par les dispositions citées à l’article 5, paragraphe 1, les mesures nécessaires pour remédier aux infractions constatées et prévenir des infractions futures aux dispositions visées à l’article 5, paragraphe 1.»
17. L’article 9a, paragraphe 1, de la loi générale sur les chemins de fer dispose:
«1) Les gestionnaires publics des voies ferrées doivent être indépendants d’entreprises de transport ferroviaire sur le plan juridique, organisationnel et décisionnel, pour autant que les décisions en cause concernent l’attribution de sillons et la tarification. Pour atteindre les objectifs visés à la première phrase, il y a lieu
1. de séparer, au sein des sociétés de chemins de fer qui sont à la fois des entreprises de transport ferroviaire et des gestionnaires des voies ferrées, ces deux activités pour les confier chacune à une ou plusieurs sociétés distinctes;
2. de donner aux contrats conclus entre le gestionnaire des voies ferrées et des tiers une forme garantissant au premier son autonomie organisationnelle;
3. de n’autoriser que le personnel du gestionnaire des voies ferrées n’exerçant pas de fonctions dans des entreprises de transport ferroviaire à prendre les décisions concernant l’horaire de service, l’attribution des sillons et la tarification;
4. de considérer comme non autorisées les instructions données par des tiers au gestionnaire des voies ferrées ou à son personnel en ce qui concerne les décisions relatives à l’horaire de service, à l’attribution des sillons et à la tarification;
5. d’élaborer, de maintenir et de publier, dans les entreprises au sens de l’article 9, paragraphe 1, première phrase, points 2 et 3, des règlements qui empêchent des tiers extérieurs au gestionnaire des voies ferrées d’exercer une influence sur les décisions concernant l’horaire de service, l’attribution des sillons et la tarification; ces règlements doivent en particulier énumérer les obligations spécifiques imposées aux employés pour empêcher l’exercice d’une telle influence; les gestionnaires des voies ferrées sont en outre tenus, si l’autorité de surveillance compétente le leur demande, de communiquer à cette dernière le nom d’un représentant veillant au respect de ces règlements; ce dernier est tenu de communiquer chaque année à l’autorité de surveillance compétente un rapport sur les problèmes survenus et les mesures prises pour les résoudre;
6. de désigner des personnes différentes aux postes des conseils de surveillance des entreprises au sens de l’article 9, paragraphe 1, première phrase, points 2 et 3; ainsi, le conseil de surveillance du gestionnaire des voies ferrées ne peut comprendre ni des membres des conseils de surveillance d’entreprises au sens de l’article 9, paragraphe 1, première phrase, points 2 et 3, ni des membres du personnel de ces dernières; cette disposition s’applique aussi aux autres participations de la société mère.»
18. L’article 14, paragraphe 4, de la loi générale sur les chemins de fer prévoit:
«Les gestionnaires de voies ferrées doivent fixer leurs tarifs conformément à une ordonnance prise en vertu de l’article 26, paragraphe 1, points 6 et 7, de manière à compenser les coûts encourus par eux pour la fourniture de prestations réglementaires au sens du paragraphe 1, première phrase, plus un taux de rentabilité si le marché s’y prête. Ce faisant, ils peuvent percevoir des majorations sur le coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire, une différenciation pouvant être opérée aussi bien en fonction des services de transport voyageurs à grande distance, de transport voyageurs à courte distance ou de fret ferroviaire qu’en fonction des segments de marché à l’intérieur de ces services de transport, tout en garantissant la compétitivité, en particulier pour le transport ferroviaire international de marchandises. Le niveau des redevances ne peut toutefois pas excéder, en ce qui concerne la deuxième phrase, pour un segment de marché, le coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire, plus un taux de rentabilité si le marché s’y prête. Dans l’ordonnance prise en vertu de l’article 26, paragraphe 1, points 6 et 7,
1. des dérogations à la détermination du montant de la redevance selon la première phrase peuvent être autorisées si les coûts sont couverts d’une autre manière, ou
2. l’autorité de surveillance compétente peut être autorisée à dispenser, par une décision générale, en consultation avec l’agence fédérale de l’électricité, du gaz, des télécommunications, de la poste et des chemins de fer (organisme de contrôle), tous les gestionnaires des voies ferrées du respect des exigences fixées à la première phrase.»
19. L’article 14c de la loi générale sur les chemins de fer dispose:
«(1) Dans l’exercice de ses fonctions, l’organisme de contrôle peut prendre, à l’égard d’entreprises publiques d’infrastructure ferroviaire, les mesures nécessaires pour remédier aux infractions constatées et prévenir des infractions futures aux dispositions de la législation des chemins de fer relatives à l’accès à l’infrastructure ferroviaire.
(2) Les entités autorisées à accéder à l’infrastructure, les entreprises publiques d’infrastructure ferroviaire et leur personnel doivent permettre à l’organisme de contrôle et à ses représentants, dans l’exercice de leurs tâches,
1. de pénétrer dans les locaux commerciaux et les installations aux heures d’ouverture habituelles et
2. de consulter les livres, documents commerciaux, fichiers et autres documents et de les stocker sur des supports d’information appropriés.
(3) Les entités autorisées à accéder à l’infrastructure, les entreprises publiques d’infrastructure ferroviaire et leur personnel doivent fournir à l’organisme de contrôle et à ses représentants
1. toutes les informations,
2. tous les éléments de preuve,
3. tous les moyens et tous les services auxiliaires nécessaires à l’accomplissement de leurs tâches.
Cette disposition s’applique également aux négociations, en cours ou clôturées, concernant le montant des redevances d’utilisation de l’infrastructure et autres. Les renseignements fournis doivent être exacts et établis de bonne foi. Toute personne tenue de fournir des renseignements peut refuser de répondre aux questions dont la réponse l’exposerait, elle ou un des membres désignés à l’article 383, paragraphe 1, points 1 à 3, du code de procédure civile, à des risques de poursuites pénales ou à une procédure pour infraction administrative.
(4) En vertu de la présente loi, l’organisme de contrôle peut faire appliquer ses injonctions conformément aux dispositions régissant l’exécution des mesures administratives. Le montant de l’astreinte peut atteindre 500 000 euros.»
20. L’article 1er du contrat de prise de contrôle et de transfert de bénéfices conclu le 1er juin 1999 entre Deutsche Bahn AG (ci-après «DB») et Deutsche Bahn Netz AG (ci‑après «DB Netz»), dispose, dans la version de l’accord modificatif du 2 mai 2005:
«Article 1er Gestion de DB Netz [...]
Il n’est pas dérogé au principe d’indépendance juridique et organisationnelle de DB Netz [...] en ce qui concerne les décisions relatives à l’horaire de service, à l’attribution des sillons et à la tarification. DB [...] ne donnera aucune instruction remettant en cause ce principe.»
21. Aux termes de l’article 4 du règlement intérieur du directoire de DB Netz, modifié avec effet au 9 mai 2005:
«Article 4 Prise de décision
[...]
3. Les membres du directoire exerçant des fonctions dans des entreprises de transport ferroviaire liées à DB Netz [...] ou dans des entreprises liées à ces dernières ne prennent pas part au vote lors de l’adoption de décisions concernant l’horaire de service, l’attribution des sillons et la tarification. Ils ne peuvent davantage participer à la préparation de ces décisions.»
III – La procédure précontentieuse et la procédure devant la Cour
22. Au mois de mai 2007, la Commission a adressé un questionnaire aux autorités allemandes en vue de vérifier la transposition par la République fédérale d’Allemagne des directives du premier paquet ferroviaire. Ledit État membre y a répondu par lettre du 25 septembre 2007 ainsi que, à titre complémentaire, par lettre du 14 décembre 2007.
23. Par lettre du 26 juin 2008, la Commission a relevé des disparités entre la législation ferroviaire allemande et les directives 91/440, 95/18/CE (9), et 2001/14 et a mis en demeure la République fédérale d’Allemagne de s’y conformer. Par lettre du 22 octobre 2008, cet État membre a répondu à cette mise en demeure.
24. Par lettre du 24 février 2009, la Commission a adressé à la République fédérale d’Allemagne une lettre de mise en demeure complémentaire dans laquelle elle lui reprochait de nouvelles infractions, fondées sur une lecture combinée des directives 2001/14 et 91/440 en ce qui concerne la tarification de l’infrastructure et les compétences de l’organisme de contrôle allemand. Par lettre du 17 avril 2009, la République fédérale d’Allemagne a répondu à cette mise en demeure complémentaire.
25. Par lettre du 9 octobre 2009, la Commission a adressé à la République fédérale d’Allemagne un avis motivé dans lequel elle invitait cet État membre à prendre les mesures requises pour se conformer audit avis motivé dans le délai de deux mois à compter de la réception de celui-ci. Par lettre du 3 décembre 2009, la République fédérale d’Allemagne a répondu à l’avis motivé et a contesté le manquement reproché par la Commission.
26. N’étant pas satisfaite de la réponse de la République fédérale d’Allemagne, la Commission a décidé d’introduire le présent recours, qui est parvenu à la Cour le 26 novembre 2010.
27. Par ordonnance du président de la Cour du 19 mai 2011, la République tchèque et la République italienne ont été admises à intervenir au soutien des conclusions de la République fédérale d’Allemagne.
28. La Commission, la République fédérale d’Allemagne et la République italienne étaient représentées lors de l’audience qui s’est tenue le 23 mai 2012.
IV – Les moyens et les arguments des parties
A – Sur le premier grief relatif à l’indépendance dans l’exercice des fonctions essentielles
1. Argumentation des parties
29. La Commission soutient que l’entité à laquelle a été confié l’exercice des fonctions essentielles visées à l’annexe II de la directive 91/440 doit être indépendante non seulement sur le plan juridique, mais également sur le plan économique de l’entreprise qui fournit les services de transport ferroviaire.
30. À cet égard, elle fait valoir que, bien que l’article 6, paragraphe 3, de la directive 91/440 n’exige pas explicitement que l’entité à laquelle est confié l’exercice des fonctions essentielles soit «indépendante» des sociétés qui fournissent les services de transport ferroviaire, le terme «entreprise» utilisé dans cette disposition doit néanmoins être interprété, conformément à la jurisprudence de la Cour, comme couvrant toutes les entités qui, même si elles sont juridiquement séparées, agissent comme une «unité économique» (10).
31. La Commission fait ensuite valoir que, lorsque les fonctions essentielles sont exercées par une société dépendant d’une société holding ferroviaire comme c’est le cas de DB Netz, il convient d’évaluer dans quelle mesure et dans quelles conditions la société dépendante, qui est par ailleurs le gestionnaire de l’infrastructure chargé d’exercer ces fonctions essentielles, peut être considérée comme «indépendante» de l’entreprise qui fournit les services de transport ferroviaire (à savoir la société holding et les sociétés dépendant de cette dernière qui assurent les services de transport des personnes et des marchandises), malgré leur appartenance à un même groupe.
32. Or, la République fédérale d’Allemagne n’aurait pas prévu de mécanismes efficaces pour garantir l’indépendance organisationnelle et décisionnelle du gestionnaire de l’infrastructure DB Netz et l’exercice indépendant par ce dernier des fonctions essentielles. La Commission en déduit que ledit État membre a ainsi manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 6, paragraphe 3, et de l’annexe II de la directive 91/440, ainsi que des articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14.
33. En premier lieu, la Commission fait valoir que le respect des obligations d’indépendance doit faire l’objet d’un contrôle de la part d’une autorité indépendante, telle que l’autorité de régulation ferroviaire, ou d’un tiers. Les concurrents devraient avoir la possibilité de se plaindre en cas de non-respect de l’exigence d’indépendance. La Commission estime qu’aucune de ces deux dispositions n’est respectée en Allemagne.
34. En effet, selon la Commission, il ressort de l’article 5a de la loi générale sur les chemins de fer que l’Eisenbahn-Bundesamt (office fédéral des chemins de fer, ci-après l’«EBA») est seulement autorisé à mettre en œuvre des dispositions relatives à l’indépendance qui sont déjà inscrites dans le droit allemand, à l’instar de celles figurant à l’article 9a de la loi générale sur les chemins de fer. L’EBA ne dispose d’aucune compétence en ce qui concerne l’adoption de mesures structurelles, comme la modification de la structure organisationnelle de la société holding ou de décisions relatives à la structure organisationnelle du gestionnaire de l’infrastructure par rapport à la société holding, ou concernant le remplacement de dirigeants qui ne remplissent pas le critère d’indépendance ou encore le changement de procédés organisationnels de gestion des fonctions essentielles.
35. En deuxième lieu, la Commission estime qu’il doit exister des dispositions légales ou au moins contractuelles en matière d’indépendance dans la relation entre la société holding et l’entité chargée de fonctions essentielles. La même chose vaudrait par ailleurs dans la relation entre cette dernière et d’autres entreprises du groupe fournissant des services ferroviaires, ou les autres instances qui sont contrôlées par ladite société holding.
36. La Commission soutient que l’article 9a de la loi générale sur les chemins de fer, qui contient des dispositions relatives à l’indépendance ainsi que les dispositions du règlement interne de la société holding ferroviaire, telles que l’article 1er, paragraphe 3, du contrat de prise de contrôle et de transfert de bénéfices, qui interdisent à DB de donner des instructions remettant en cause l’indépendance juridique et organisationnelle de DB Netz en ce qui concerne les décisions concernant l’horaire de service, l’attribution des sillons et la tarification, sont des mesures de sauvegarde qui ne suffisent toutefois pas à elles seules à garantir l’indépendance des fonctions essentielles, à éviter les conflits d’intérêts et à affranchir l’instance chargée des fonctions essentielles du contrôle de la société holding.
37. En troisième lieu, la Commission estime que les membres du directoire de la société holding et d’autres entreprises de cette société holding ne doivent pas faire partie du directoire de l’entité chargée de fonctions essentielles.
38. En effet, selon elle, il serait difficile de faire valoir que le directoire de l’entité chargée de fonctions essentielles serait indépendant sur le plan décisionnel du directoire de la société holding dès lors que les deux directoires seraient composés des mêmes personnes. La Commission remarque qu’aucune disposition légale ne s’opposerait à ce qu’une telle situation se présente.
39. En quatrième lieu, aucune disposition n’interdirait aux administrateurs de l’entité chargée de fonctions essentielles et aux cadres supérieurs en charge des fonctions essentielles d’accepter, pendant un nombre raisonnable d’années après avoir quitté l’entité concernée, tout emploi de cadre supérieur au sein de la société holding ou d’autres instances sous son contrôle.
40. En effet, de telles dispositions n’existent pas en Allemagne et, dans la pratique, de nombreux dirigeants de DB Netz se seraient transférés à la société holding ou à d’autres filiales.
41. En cinquième lieu, la Commission soutient que le conseil d’administration de l’entité chargée de fonctions essentielles doit être nommé selon des conditions clairement définies et avec des engagements juridiques garantissant l’indépendance totale de sa prise de décision. Il devrait être nommé et révoqué sous le contrôle d’une autorité indépendante.
42. En sixième lieu, la Commission fait valoir que l’entité chargée des fonctions essentielles doit posséder son propre personnel et être située dans des locaux séparés ou à accès protégé. Le règlement intérieur ou les contrats de travail devraient indiquer clairement que les contacts avec la société holding et les autres sociétés sous son contrôle se limitent aux communications officielles liées à l’exercice des fonctions essentielles. L’accès aux systèmes d’information devrait être protégé de manière à assurer l’indépendance des fonctions essentielles.
43. Le gouvernement allemand fait valoir que les articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14 exigent non pas une indépendance économique complète mais simplement une indépendance du gestionnaire de l’infrastructure sur le plan juridique, organisationnel ou décisionnel, et ce dans le cadre de l’adoption de certaines décisions clairement définies telles que la répartition des sillons et la tarification de l’infrastructure conformément à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 91/440, lu en combinaison avec l’annexe II de cette directive.
44. Le gouvernement allemand soutient que les critères d’examen relatifs à la preuve de l’indépendance prévus à l’annexe 5 du document de travail SEC(2006) 530 des services de la Commission (11) ne coïncident pas avec les dispositions contraignantes pertinentes en l’espèce, fixées à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 91/440, à l’annexe II de la directive 91/440 ainsi qu’aux articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14. De plus, ce document n’aurait pas été publié au Journal officiel de l’Union européenne et ne constituerait pas un acte juridique contraignant. Ainsi, il ne saurait être utilisé dans le cadre de la présente procédure.
45. En ce qui concerne, en premier lieu, le contrôle par une autorité indépendante, le gouvernement allemand estime que, conformément à la loi générale sur les chemins de fer, l’EBA a, notamment, la possibilité de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux infractions constatées et prévenir des infractions futures à cette loi et à ses dispositions d’application. L’EBA pourrait également ordonner des modifications touchant au rapport juridique entre le gestionnaire de l’infrastructure et la société holding, notamment en ce qui concerne des questions liées à l’organisation du groupe, lorsqu’il est établi que ces modifications servent à garantir l’indépendance des fonctions énumérées par la loi générale sur les chemins de fer.
46. Le gouvernement allemand soutient également que l’EBA est tenu d’examiner des plaintes dans le cadre de l’exercice régulier de son pouvoir d’appréciation. À l’inverse, le droit, pour un concurrent, de revendiquer en justice une intervention de l’EBA en raison d’une prétendue violation de dispositions relatives à la séparation juridique serait, en principe, étranger au système allemand de la protection administrative des droits individuels, dans le cadre duquel seule la violation de droits publics subjectifs peut être invoquée, le citoyen n’ayant, toutefois, pas la possibilité d’intenter une procédure en vue d’obtenir une application objective du droit.
47. La loi générale sur les chemins de fer conférerait toutefois au concurrent des moyens efficaces pour assurer la protection de ses droits individuels. Les concurrents pourraient ainsi exiger une intervention de la Bundesnetzagentur (Agence fédérale des réseaux) lorsqu’ils s’estiment lésés dans leur droit à un accès non discriminatoire à l’infrastructure par des décisions d’une entreprise d’infrastructure ferroviaire. Les intérêts des concurrents et, indirectement, ceux de la concurrence seraient donc pris en compte.
48. En deuxième lieu, le gouvernement allemand fait valoir que les dispositions de l’article 9a de la loi générale sur les chemins de fer satisfont pleinement aux exigences posées par le droit de l’Union en ce qui concerne l’indépendance entre la société holding et l’entité chargée de l’exercice de fonctions essentielles. Il avance qu’il existe une séparation sur les plans comptable, opérationnel et, enfin, du droit des sociétés, qui aboutirait à garantir l’indépendance nécessaire.
49. En troisième lieu, le gouvernement allemand soutient que la Commission ne se fonde sur aucune disposition des directives en cause pour conclure que les membres du directoire de la société holding et d’autres entreprises de ladite société holding ne doivent pas faire partie du directoire de l’entité chargée de fonctions essentielles.
50. Il estime que le contrat de prise de contrôle et de transfert de bénéfices et le règlement intérieur du directoire de DB Netz garantissent complètement l’indépendance décisionnelle juridique et organisationnelle de DB Netz en ce qui concerne des décisions relatives à la répartition de sillons et à la tarification de l’infrastructure. De plus, les doubles mandats ne s’opposeraient pas à l’indépendance, étant donné que, conformément au droit des sociétés allemand, chaque membre du directoire serait tenu, même en cas de double mandat, de défendre les intérêts de la société de laquelle il s’occupe concrètement.
51. En quatrième lieu, en ce qui concerne l’absence de périodes transitoires invoquée par la Commission, le gouvernement allemand fait remarquer que ni l’article 6, paragraphe 3, de la directive 91/440 ni les articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14 ne fournissent de raison juridique pour de telles périodes transitoires, qui ne sont pas non plus justifiées par les dispositions de la réglementation de l’Union relative aux chemins de fer. La comparaison avec les dispositions applicables aux secteurs de l’électricité et du gaz ne serait pas non plus pertinente, ces dispositions n’ayant été adoptées que récemment, sans l’être pour le secteur des chemins de fer.
52. En cinquième lieu, le gouvernement allemand estime qu’il ne ressort pas des directives du premier paquet ferroviaire que la nomination et la révocation des membres des organes de direction devraient s’effectuer sous le contrôle d’une autorité indépendante, ce que la Commission tente d’imposer au moyen d’une application par analogie de dispositions d’autres domaines dans lesquels, contrairement au secteur des chemins de fer, il existe des dispositions explicites concernant les nominations.
53. En sixième lieu, le gouvernement allemand avance que l’organisation des systèmes informatiques de DB Netz satisfait pleinement à l’exigence d’indépendance juridique et organisationnelle en ce qui concerne les décisions déterminantes pour l’accès aux sillons et la tarification de l’infrastructure. L’accès aux données utiles est conditionné par l’octroi de droits d’accès par DB Netz.
54. Le gouvernement italien intervient à la procédure uniquement au soutien des arguments présentés par le gouvernement allemand en relation avec les questions posées par le premier grief du recours.
55. Le gouvernement italien rappelle que l’obligation de séparation prévue par le législateur de l’Union, pour ce qui est des fonctions de transport ferroviaire et de gestion de l’infrastructure, est de nature comptable.
56. Il souligne que la Commission, en ce qui concerne le modèle de la société holding, défend une approche contradictoire en ce qu’elle arrive à une présomption d’incompatibilité, dans la mesure où, bien que reconnu légalement, ce modèle ne serait compatible avec la directive que dans l’hypothèse où la société holding ne détiendrait ou n’exercerait aucune des prérogatives propres à une telle société holding.
57. La législation n’aurait nullement entendu introduire d’obligation de séparer les structures de propriété ou les régimes organisationnels ayant des effets équivalents sur le plan de l’autonomie de gestion, mais aurait entendu respecter et garantir le pouvoir discrétionnaire des États membres et des entreprises souhaitant adopter des modèles d’organisation de différents types.
58. Le gouvernement italien, tant à la lumière du texte que de la finalité de la réglementation, conteste l’interprétation proposée par la Commission lorsqu’elle considère que les fonctions essentielles devraient être attribuées à des entités extérieures au groupe auquel appartient une entreprise ferroviaire.
2. Examen du premier grief
59. Comme je l’ai déjà relevé dans mes conclusions dans l’affaire Commission/Autriche (C‑555/10), il n’est pas possible de déduire de l’obligation d’indépendance de l’organisme chargé des fonctions essentielles, prévue à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 91/440 ainsi qu’aux articles 4, paragraphe 2, et 14, paragraphe 2, de la directive 2001/14, une obligation incombant aux États membres ayant adopté le modèle de la société holding, dont la compatibilité avec ces exigences n’est pas en soi mise en cause par la Commission, d’adopter des mesures législatives, réglementaires ou conventionnelles correspondant à l’interprétation contenue à l’annexe 5 du document de travail SEC(2006) 530 des services de la Commission susmentionné.
60. Or, un document de travail des services de la Commission ne peut ni remplacer ni compléter une directive et ses dispositions. Un tel document peut certes exprimer l’opinion de la Commission ou, plus précisément, celui des «services de la Commission», mais sa valeur normative, si elle existe, n’est même pas comparable à celle des «communications» de la Commission, prévues par le traité FUE et publiées au Journal officiel de l’Union européenne dans toutes les langues. Les obligations qui incombent aux États membres doivent ressortir du texte de la directive, interprété conformément à ses objectifs (12).
61. Ainsi, dans le cadre d’un recours relatif à la transposition erronée ou incomplète des dispositions susmentionnées de la directive 2001/14, il ne peut pas être reproché à la République fédérale d’Allemagne de ne pas avoir adopté des règles particulières:
– visant à permettre à l’organisme de contrôle de contrôler le respect des obligations d’indépendance de l’organisme de tarification, voire la répartition des capacités;
– interdisant aux membres du directoire de la société holding et d’autres entreprises de ladite société holding de faire partie du directoire de l’entité chargée de fonctions essentielles;
– établissant des périodes de carence empêchant les administrateurs de l’entité chargée de fonctions essentielles et les cadres supérieurs en charge des fonctions essentielles d’accepter, pendant un nombre raisonnable d’années, tout emploi de cadre supérieur au sein de la société holding ou d’autres instances sous son contrôle;
– définissant des conditions claires applicables à la nomination des membres du conseil d’administration de l’entité chargée des fonctions essentielles et soumettant leur nomination et leur révocation au contrôle d’une autorité indépendante, et
– exigeant que l’entité chargée des fonctions essentielles possède son propre personnel et soit située dans des locaux séparés, et établissant des restrictions applicables aux communications entre le personnel de celle-ci et les autres entités placées sous le contrôle de la société holding.
62. Je souligne que le recours ne concerne pas la mauvaise application des directives 91/440 et 2001/14. La Commission n’a pas fourni de preuves concrètes qui démontrent que l’exigence d’indépendance de l’entité chargée des fonctions essentielles n’est pas suivie en pratique.
63. Il me semble que la législation allemande permet un contrôle plus étendu au sein d’un groupement d’entreprises que celui qui s’applique en Autriche. Les groupements peuvent donc être juridiquement plus intégrés qu’en Autriche. Partant, les différentes interdictions ont été inscrites dans des actes de droit privé pour empêcher le recours aux possibilités prévues par la législation (13).
64. Pour ces raisons, je propose à la Cour d’écarter le premier grief de la Commission.
B – Sur le deuxième grief relatif à la tarification
1. Argumentation des parties
65. La Commission soutient que la République fédérale d’Allemagne n’a pas rempli les obligations qui lui incombent en vertu des articles 7, paragraphe 3, et 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14.
66. Elle fait valoir que l’article 14, paragraphe 4, de la loi générale sur les chemins de fer, au moyen duquel la République fédérale d’Allemagne a transposé ces dispositions, présente des lacunes. En effet, cette disposition ne permettrait toujours pas de déterminer avec certitude si et quand il y a lieu d’appliquer le principe des coûts directs prévu à l’article 7, paragraphe 3, de la directive 2001/14 ou le principe des coûts totaux prévu à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14.
67. De plus, relève-t-elle, si la République fédérale d’Allemagne a apparemment opté pour le principe des coûts totaux, elle a cependant omis de remplir intégralement les conditions nécessaires à l’application de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14, et notamment de préciser les circonstances dans lesquelles il convient d’effectuer un test de la capacité du marché à supporter les coûts, lequel serait nécessaire afin de vérifier si tous les segments de marché peuvent les supporter.
68. Le gouvernement allemand estime que, s’agissant de la prise en compte de la compétitivité, les dispositions allemandes satisfont pleinement aux exigences de l’article 8, paragraphe 1, première phrase, de la directive 2001/14. En effet, la directive 2001/14 n’exigerait pas, en ce qui concerne le test de la capacité à supporter les coûts, que l’appréciation de la compétitivité se fasse pour chaque segment de marché. L’article 14, paragraphe 4, de la loi générale sur les chemins de fer, qui a transposé cet article de la directive 2001/14, n’obligerait les destinataires de cette disposition, en conformité avec le libellé et l’objectif de ladite directive, qu’à garantir la compétitivité, en particulier pour le transport ferroviaire international de marchandises. Ainsi, le droit national respecterait les exigences et les objectifs de ladite directive.
69. Le gouvernement allemand note également que les coûts peuvent être intégralement imputés lors de la détermination du montant de la redevance. DB Netz aurait, dès lors, le pouvoir de fixer sa tarification de manière à compenser les coûts de l’infrastructure qui ne sont pas couverts par des subventions étatiques.
70. Le gouvernement allemand réfute l’affirmation de la Commission selon laquelle la réglementation allemande ne prévoirait pas de définition des segments de marché visés à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14. Il soutient qu’il garantirait pleinement l’effet utile de cet objectif réglementaire à l’article 14, paragraphe 4, troisième phrase, de la loi générale sur les chemins de fer. En outre, il résulterait des dispositions relatives à l’indépendance dans le cadre de la fixation des prix que la législation de l’Union laisserait aux entreprises actives sur le marché le soin d’évaluer la capacité contributive de la demande. Finalement, l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14 ne prévoirait expressément aucune exigence plus large, notamment d’information des entreprises de transport, en matière de procédure et de contrôle.
71. Le gouvernement tchèque partage les arguments du gouvernement allemand en faveur de la bonne mise en œuvre des dispositions citées par la Commission, et cela en rapport tant avec l’ensemble des griefs tirés d’une transposition prétendument incorrecte des dispositions du droit de l’Union en cause qu’avec le grief tiré d’une prétendue violation des dispositions combinées de l’article 7, paragraphe 3, et de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14.
72. Plus particulièrement en ce qui concerne la violation de l’article 7, paragraphe 3, de la directive 2001/14, le gouvernement tchèque considère qu’il convient de clarifier la notion de coûts directement imputables à l’exploitation du service ferroviaire afin de vérifier si les dispositions susmentionnées ont été enfreintes ou non.
2. Examen du deuxième grief
73. La réglementation de l’Union concernant les redevances que perçoit le gestionnaire de l’infrastructure n’est pas sans complexité. En fait, selon la directive 2001/14, il peut exiger les redevances comme suit:
– en vertu de l’article 7, paragraphe 3, il perçoit, pour l’ensemble des prestations minimales et l’accès par le réseau aux infrastructures de service, des redevances qui sont égales au coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire;
– en vertu de l’article 7, paragraphe 4, la redevance d’utilisation de l’infrastructure peut inclure une redevance au titre de la rareté des capacités de la section identifiable de l’infrastructure pendant les périodes de saturation;
– en vertu de l’article 7, paragraphe 5, la redevance d’utilisation de l’infrastructure peut être modifiée pour tenir compte des coûts environnementaux;
– en vertu de l’article 8, paragraphe 1, des majorations peuvent être perçues afin de procéder au recouvrement total des coûts encourus par le gestionnaire de l’infrastructure;
– en vertu de l’article 8, paragraphe 2, le gestionnaire de l’infrastructure peut augmenter les redevances sur la base du coût à long terme des projets d’investissement spécifiques, et
– en vertu de l’article 12, premier alinéa, le gestionnaire de l’infrastructure peut percevoir des droits appropriés au titre des capacités demandées mais non utilisées.
74. La détermination de la redevance pour l’utilisation de l’infrastructure, dans le cadre de la tarification mise en place par l’État membre, appartient au gestionnaire de l’infrastructure, qui veille à ce que le système de tarification soit fondé sur les mêmes principes sur l’ensemble de son réseau (article 4, paragraphes 1 et 4, de la directive 2001/14). Selon l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/14, afin d’empêcher la discrimination, les redevances moyenne et marginale d’un gestionnaire de l’infrastructure donné doivent être comparables pour une utilisation équivalente de son infrastructure et des services comparables fournis dans le même segment de marché doivent être soumis aux mêmes redevances. Dans le document de référence du réseau, le gestionnaire de l’infrastructure montre que le système de tarification répond à ces exigences.
75. Selon l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/14, les États membres définissent les conditions appropriées pour que les comptes du gestionnaire de l’infrastructure présentent au moins un équilibre entre, d’une part, les recettes tirées des redevances d’utilisation de l’infrastructure, les excédents dégagés d’autres activités et le financement par l’État et, d’autre part, les dépenses d’infrastructure (14). Selon le paragraphe 5 du même article, une méthode d’imputation des coûts est élaborée. Les États membres peuvent soumettre ladite méthode à une approbation préalable.
76. Je considère que les dispositions de la directive 2001/14 présentent un système complexe qui définit des facteurs qui doivent être pris en compte dans la détermination des redevances d’utilisation de l’infrastructure, les objectifs que le système cherche à atteindre (15) ainsi que les compétences respectives de l’État membre, du gestionnaire de l’infrastructure et de l’organisme de contrôle prévu à l’article 30 de ladite directive.
77. S’agissant du niveau admissible de la redevance d’utilisation de l’infrastructure, la directive 2001/14 définit un minimum, correspondant au coût directement imputable à l’exploitation de l’infrastructure (article 7, paragraphe 3) (16), et un maximum, résultant des coûts totaux encourus par le gestionnaire de l’infrastructure (article 8, paragraphe 1). Dans cette fourchette, la redevance peut tenir compte du critère de la rareté des capacités en période de saturation (article 7, paragraphe 4), des coûts environnementaux externes (article 7, paragraphe 5) ainsi que des investissements spécifiques consentis pour l’amélioration de l’infrastructure (article 8, paragraphe 2). En outre, il est possible d’appliquer des réductions (article 9).
78. S’agissant des rôles respectifs de l’État et du gestionnaire de l’infrastructure, il y a lieu de relever que c’est l’État qui fixe le cadre de tarification et qui est responsable de fournir du financement pour assurer l’équilibre des comptes du gestionnaire de l’infrastructure. Toutefois, l’État peut procéder au recouvrement total des coûts de l’infrastructure par des majorations, si le marché s’y prête et si cela n’exclut pas l’utilisation des infrastructures par des segments de marché qui peuvent au moins acquitter le coût directement imputable à l’exploitation du service ferroviaire, plus un taux de rentabilité.
79. En revanche, c’est le gestionnaire de l’infrastructure qui détermine la redevance pour l’utilisation de l’infrastructure. Il ressort du considérant 12 de la directive 2001/14 que les systèmes de tarification et de répartition des capacités ont pour objectif d’inciter les gestionnaires de l’infrastructure ferroviaire à optimiser l’utilisation de leur infrastructure dans le cadre défini par les États membres. Une telle optimisation par la tarification ne me paraît pas possible, à moins que, dans le cadre du système de tarification, une certaine marge de manœuvre, expressément visée au considérant 20, ne soit laissée au gestionnaire de l’infrastructure. Il en va de même pour les compétences du gestionnaire de l’infrastructure prévues aux articles 8, paragraphe 2, et 9 de la directive 2001/14 aux fins de la majoration ou de la réduction des redevances.
80. En effet, la lecture des textes pertinents démontre que la directive 2001/14 établit, en matière de tarification, un domaine réservé au gestionnaire de l’infrastructure. À l’égard de l’État, la limite supérieure dudit domaine est définie par l’exigence d’une marge de manœuvre dans le cadre de la tarification, qui permet d’en faire usage en tant qu’instrument de gestion (17). À l’égard des opérateurs non indépendants, la limite inférieure de ce domaine est celle à partir de laquelle l’on entre dans le «recouvrement» (18).
81. Or, il ressort de l’économie générale de ladite directive que celle-ci préconise, pour le gestionnaire de l’infrastructure, en matière de tarification, un rôle qui comprend des choix exigeant une marge d’appréciation en ce qui concerne la méthodologie à appliquer et la coordination des différents objectifs réglementaires, qui ne sont pas toujours sans contradictions. De tels choix ne peuvent reposer que sur une étude de marché en ce qui concerne, par exemple, la définition des segments du marché, pour savoir si «le marché s’y prête».
82. Par conséquent, selon moi, l’appréciation des manquements concernant la transposition de la directive 2001/14 dans le cadre du présent grief (19) doit reposer sur une analyse globale de la réglementation de ladite directive relative aux redevances d’utilisation de l’infrastructure.
83. S’agissant de l’argument de la Commission selon lequel l’article 14, paragraphe 4, de la loi générale sur les chemins de fer présenterait des lacunes au motif que cette disposition ne permettrait toujours pas de déterminer avec certitude si et quand il y a lieu d’appliquer le principe des coûts directs prévu à l’article 7, paragraphe 3, de la directive 2001/14 ou le principe des coûts totaux prévu à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/14, je constate que cet argument me semble être basé sur une fausse dichotomie. Comme je l’ai déjà relevé, selon moi, cette directive prévoit non pas deux méthodes alternatives, mais une fourchette comportant un minimum, à savoir le coût directement imputable, et un maximum, correspondant au montant total des coûts encourus par le gestionnaire de l’infrastructure. Entre ces extrêmes, le gestionnaire peut appliquer des critères de tarification supplémentaires prévus par ladite directive ainsi que des réductions selon les conditions de la directive 2001/14 et, éventuellement, un cadre de tarification adopté par l’État membre.
84. Or, je ne considère pas que, pour éviter une constatation en manquement, les États membres devraient, afin de réduire la marge dont bénéficie le gestionnaire de l’infrastructure dans la détermination des redevances, fixer des règles de tarification plus détaillées, voire plus concrètes, que celles qui reproduisent en droit national les exigences normatives correspondant à celles prévues par le législateur de l’Union. L’utilisation de la notion de cadre de tarification démontre, selon moi, qu’ils peuvent le faire dans une certaine limite, mais seulement dans le respect de l’indépendance de gestion prévue à l’article 4 de la directive 91/440 (20).
85. L’article 14, paragraphe 4, de la loi générale sur les chemins de fer, qui adopte comme point de départ, mais sans en faire une règle absolue, le recouvrement total des coûts de l’infrastructure tout en permettant l’accès au marché, par opposition à la compensation des coûts directement imputables à l’exploitation, me semble définir la marge de manœuvre du gestionnaire de l’infrastructure en matière de tarification dans un respect fidèle des exigences de la directive 2001/14. Plus spécifiquement, la disposition nationale permet au gestionnaire de l’infrastructure de faire une différenciation aussi bien en fonction des services de transport de voyageurs à longue distance ou à courte distance, ou des services de fret ferroviaire qu’en fonction des segments de marché à l’intérieur de ces services de transport. Je ne pense pas que la transposition des dispositions pertinentes de la directive 2001/14 obligeait l’État membre à prévoir des règles plus détaillés à cet égard, mais celui-ci peut confier au gestionnaire de l’infrastructure le soin de les transposer de façon plus concrète, voire de les appliquer, surtout en ce qui concerne l’examen de la capacité économique d’un segment du marché.
86. Pour ces raisons, je propose à la Cour d’écarter le deuxième grief de la Commission.
C – Sur le troisième grief relatif au mécanisme incitatif
1. Argumentation des parties
87. La Commission soutient que l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/14 n’a pas été transposé en droit allemand. Selon elle, aucun des mécanismes cités par le gouvernement allemand n’inciterait le gestionnaire de l’infrastructure à limiter les coûts liés au service d’infrastructure ou le niveau des redevances d’accès. De surcroît, les conventions de prestation et de financement conclues ne contiendraient aucune disposition prévoyant une réduction des coûts d’infrastructure et de la tarification.
88. Le gouvernement allemand fait valoir que l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/14 part du principe qu’il convient d’atteindre un équilibre entre, d’une part, les recettes tirées des redevances d’utilisation de l’infrastructure et le financement par l’État et, d’autre part, les dépenses d’infrastructure. Il estime que l’importance des coûts liés au service de l’infrastructure, le montant des redevances d’accès et celui du financement étatique s’insèrent dans une relation économique qui exclut des exigences juridiques unilatérales. Ainsi, les dispositions de ladite directive ne permettraient pas de conclure à une obligation unilatérale de réduction des coûts ou de la tarification. L’objectif de la diminution des coûts et des redevances d’accès prévues à l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/14 serait soumis à la réserve du respect des exigences en matière de sécurité et d’amélioration de la qualité de service de l’infrastructure.
89. Ledit gouvernement avance également que la directive 2001/14 n’exige pas une diminution effective des coûts ou des redevances d’accès. Cette obligation devrait, au contraire, s’équilibrer avec les autres exigences en matière de structure de la tarification. La balance globale devrait donc être réglée de manière à assurer la réalisation de l’objectif à long terme, qui est d’atteindre un équilibre entre les recettes et les dépenses d’infrastructure.
90. Le gouvernement allemand soutient qu’il a pleinement transposé le mécanisme incitatif exigé par l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/14. La convention de prestation et de financement (Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung, ci-après la «LuFV») remplirait les conditions d’un contrat au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 2001/14 et constituerait de ce fait un système efficace d’incitation à la diminution des coûts et des redevances d’accès conformément à l’article 6, paragraphe 2, de ladite directive.
91. En effet, la LuFV imposerait notamment aux gestionnaires d’infrastructure de nombreuses obligations en matière de garantie de la qualité et d’information, ses exigences qualitatives seraient structurées de manière à assurer une amélioration de la qualité de l’infrastructure ferroviaire au fil des ans, elle limiterait les subventions de l’État fédéral pour des investissements de remplacement à un montant annuel de 2,5 milliards d’euros et elle obligerait les gestionnaires d’infrastructure à prévoir des moyens financiers propres en vue de la maintenance des voies ferrées.
92. Enfin, il existerait, dans le secteur des chemins de fer, de nombreux éléments systémiques incitant à la diminution des coûts, les sociétés gestionnaires d’infrastructure devant être gérées comme des entreprises commerciales tenues de respecter les principes de l’économie privée, notamment en pratiquant une gestion d’entreprise orientée sur la concurrence en vue de maximiser les gains, ce qui constituerait pour DB Netz une motivation autonome et efficace pour diminuer ses coûts.
2. Examen du troisième grief
93. Le débat des parties sur le troisième grief me semble complexe et les questions y relatives difficiles à discerner.
94. Cela dit, la position de la Commission peut, selon moi, être résumée en ce sens que la République fédérale d’Allemagne n’inciterait le gestionnaire de l’infrastructure ni à limiter les coûts liés au service d’infrastructure ni à réduire le niveau des redevances d’accès.
95. J’interprète la position de la République fédérale d’Allemagne en ce sens que la LuFV constitue, selon elle, un système efficace d’incitation à la diminution des coûts de fourniture de l’infrastructure. S’agissant des redevances d’accès, cet État membre me semble affirmer, en substance, que la directive 2001/14 n’impose pas aux États membres de prendre des mesures d’incitation distinctes visant à réduire les redevances d’accès, mais exige que cet objectif soit indirectement ciblé par des mesures d’incitation propres à réduire des coûts de fourniture de l’infrastructure.
96. S’agissant de la première branche de ce moyen relatif aux coûts de fourniture de l’infrastructure, je relève d’abord que, selon l’article 6, paragraphe 3, de la directive 2001/14, la disposition prévue au paragraphe 2 de ce même article peut être mise en œuvre dans le cadre d’un contrat conclu, pour une durée minimale de trois ans, entre l’autorité compétente et le gestionnaire de l’infrastructure et prévoyant le financement par l’État. La LuFV me semble être conforme à cette condition formelle.
97. J’observe que la LuFV limite les subventions de l’État fédéral à une somme annuelle fixe, en dépit de l’inflation, et oblige ainsi le gestionnaire de l’infrastructure à améliorer l’efficacité, puisqu’il reste soumis aux standards de qualité, qui peuvent soit rester stables soit être renforcés. De surcroît, le gestionnaire est tenu de fournir annuellement un montant minimum pour des investissements de remplacement. Le gestionnaire est par ailleurs obligé d’utiliser ses propres moyens pour la maintenance du réseau, et ce d’une façon permettant de garantir une qualité analogue pour des coûts réduits.
98. Les mesures contenues dans la LuFV me semblent aptes à inciter le gestionnaire de l’infrastructure à réduire les coûts de fourniture de l’infrastructure. Or, le troisième grief de la Commission ne pourrait prospérer que si l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/14 exigeait des États membres qu’ils prennent toujours des mesures séparées d’incitation afin de réduire le niveau des redevances d’accès.
99. Selon la Commission, une telle obligation pèse sur les États membres indépendamment de la rentabilité de la gestion de l’infrastructure. Autrement dit, même si le gestionnaire de l’infrastructure n’était pas en mesure de recouvrer tous les coûts de fourniture d’infrastructure, l’État membre serait obligé de l’inciter à répercuter une partie des excédents dégagés par l’augmentation de l’efficacité sur les utilisateurs du réseau.
100. Certes, la position de la Commission est soutenue par le libellé de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/14, qui mentionne tant les coûts de fourniture de l’infrastructure que le niveau des redevances d’accès. Néanmoins, selon le considérant 40, «[i]l est [...] nécessaire d’inciter, par des mesures d’encouragement, les gestionnaires de l’infrastructure à réduire les coûts et à gérer leur infrastructure de manière efficace». Seuls les coûts y sont évoqués.
101. À mon avis, l’interprétation de la Commission n’est pas raisonnable à la lumière de l’économie générale de l’article 6 de la directive 2001/14. En fait, selon l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, de cette directive, «[s]ans préjudice d’un objectif éventuel, à long terme, de couverture par l’utilisateur des coûts d’infrastructure pour tous les modes de transport sur la base d’une concurrence intermodale équitable et non discriminatoire, lorsque le transport ferroviaire est en mesure de concurrencer d’autres modes, un État membre peut exiger, à l’intérieur du cadre de tarification défini aux articles 7 et 8, du gestionnaire de l’infrastructure qu’il équilibre ses comptes sans apport financier de l’État» (21).
102. Or, l’interprétation de la Commission oblige l’État à financer l’infrastructure, même si, grâce à l’amélioration de l’efficacité encouragée par l’État membre, le gestionnaire de l’infrastructure a dégagé des excédents qu’il peut utiliser afin d’équilibrer ses comptes au lieu de les consacrer à la réduction des redevances d’accès.
103. Au surplus, à supposer que les comptes du gestionnaire soient équilibrés, les dispositions du chapitre II de la directive 2001/14 sur la tarification, fondées sur le principe de la tarification basée sur les coûts, sont susceptibles d’avoir pour effet que, à long terme, les réductions du niveau des redevances d’accès découleront automatiquement des réductions des coûts de fourniture de l’infrastructure.
104. Pour ces raisons, je propose à la Cour d’écarter le troisième grief de la Commission.
D – Sur le quatrième grief relatif aux compétences de l’organisme de contrôle
1. Argumentation des parties
105. La Commission soutient que la République fédérale d’Allemagne a manqué à ses obligations découlant des dispositions de l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14 en liaison avec l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440.
106. Selon la Commission, l’organisme de contrôle ne peut remplir l’obligation que lui impose l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440 de surveiller régulièrement la concurrence sur le marché des services ferroviaires et de corriger les développements négatifs sur ces marchés que si, indépendamment de plaintes concrètes ou d’une suspicion concrète d’infraction aux directives, il est autorisé à interroger les entreprises ferroviaires et les gestionnaires d’infrastructure, et que s’il a le droit de les forcer à répondre par des menaces de sanction appropriées. S’il ne dispose pas des informations obtenues au moyen de demandes de renseignements de ce type, l’organisme de contrôle ne sera pas en mesure d’engager une procédure de sa propre initiative, étant toujours tenu de s’appuyer sur des informations communiquées par les plaignants.
107. Du surcroît, la Commission estime que la transposition de l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14 est incomplète au motif que cet article ne ferait pas de distinction entre les gestionnaires d’infrastructure et les entreprises de transport.
108. Enfin, si l’organisme de contrôle n’a pas la possibilité de faire exécuter une demande de renseignements, il ne pourra compter que sur les informations que les entreprises ferroviaires veulent bien lui communiquer, ce qui ne correspond pas aux objectifs de la directive 2001/14.
109. Le gouvernement allemand fait valoir que l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14 n’exige pas une compétence de l’organisme de contrôle pour obtenir des renseignements en l’absence de toute raison ou suspicion. Cette disposition devrait, au contraire, être interprétée dans le contexte du champ d’application et de l’objectif réglementaire de cette directive, à savoir la répartition des capacités de l’infrastructure ferroviaire et la tarification de cette dernière. Dans ce contexte, l’organisme de contrôle remplirait plutôt la fonction d’un organisme de recours qui surveille et garantit l’accès non discriminatoire à l’infrastructure ferroviaire dans le cadre de la répartition des capacités et de la tarification. Cette disposition prévoirait seulement un droit matériel d’obtenir des renseignements et une obligation correspondante d’en fournir, sans que la question de la sanction de tels droits ne soit évoquée dans ladite directive.
110. De même, l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440 ne conférerait pas à l’organisme de contrôle des droits d’obtenir des renseignements ou d’infliger des sanctions dans le domaine de la surveillance de la concurrence.
2. Examen du quatrième grief
111. S’agissant de l’article 10, paragraphe 7, premier alinéa, de la directive 91/440, cette disposition oblige les États membres à prévoir que l’organisme réglementaire crée conformément à l’article 30 de la directive 2001/14 contrôle la concurrence sur les marchés ferroviaires, sauf si un autre organisme disposant du même degré d’indépendance est chargé de cette mission.
112. Selon la Commission, eu égard à cette mission, il découle que l’organisme, indépendamment de plaintes concrètes ou d’une suspicion concrète d’infraction aux directives, doit être autorisé à interroger les entreprises ferroviaires et les gestionnaires d’infrastructure et avoir le droit de les forcer à répondre par des menaces de sanction appropriées.
113. Selon une jurisprudence bien établie, les États membres sont tenus de créer les structures administratives nécessaires pour l’application des directives et de prévoir des sanctions adéquates aux obligations prévues par celles-ci, même en l’absence de dispositions du droit de l’Union à cet effet. Cette jurisprudence semble soutenir le grief de la Commission (22).
114. Toutefois, l’obligation de l’État membre que la Commission tente de déduire de l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440 en matière de contrôle de la concurrence, revient en fait à octroyer à l’organisme de contrôle des pouvoirs l’autorisant à lancer des enquêtes sectorielles. Or, selon moi, la tradition législative du droit communautaire de la concurrence a toujours suivi le principe voulant que de tels pouvoirs soient définis de façon expresse et précise par le législateur de l’Union (23).
115. Pour cette raison, et vu que ledit article 10, paragraphe 7, ne fait nulle mention d’enquêtes exécutées par l’organisme de contrôle, je pense qu’il ne saurait être reproché à la République fédérale d’Allemagne de ne pas avoir prévu dans sa législation de tels pouvoirs d’enquête et de sanction dont disposerait l’organisme de contrôle indépendamment de plaintes concrètes ou d’une suspicion concrète d’infraction aux directives.
116. S’agissant de l’article 30 de la directive 2001/14, il ressort de son paragraphe 4 que l’organisme de contrôle est habilité à demander les informations utiles au gestionnaire de l’infrastructure, aux candidats et à toute autre partie intéressée dans l’État membre concerné; ces informations sont fournies sans tarder. Selon le paragraphe 5, deuxième alinéa, du même article, les décisions prises par l’organisme de contrôle sont contraignantes pour toutes les parties concernées.
117. Selon la Commission, l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14 obligerait les États membres à prévoir des pouvoirs d’enquête et de sanction, opposables aussi à toute entreprise ferroviaire, dans le cadre du contrôle de concurrence visé à l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440. Je ne partage pas cet avis.
118. Comme je l’ai déjà relevé, une obligation des États membres de prévoir les pouvoirs d’enquête et de sanction dans le cadre du contrôle de concurrence ne peut être déduite de l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440, lu isolément. Cette interprétation est confortée par le fait que le deuxième alinéa de cet article 10, paragraphe 7, ne contient aucune référence, ni explicite, ni implicite, au paragraphe 4 de l’article 30 de la directive 2001/14 (24). Or, dans le cadre du contrôle de concurrence prévu à l’article 10, paragraphe 7, de la directive 91/440, l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2001/14 ne semble pas être applicable.
119. En revanche, l’article 30 de la directive 2001/14 n’exige pas que l’organisme de contrôle dispose de pouvoirs d’enquête et de sanction dans le cadre de la surveillance de la concurrence dans les situations ne relevant pas du champ d’application de cet article. En fait, le champ d’application dudit article se limite aux questions d’accès équitable et non discriminatoire, plus précisément au traitement des candidats et au contrôle des redevances, conformément à ses paragraphes 2 et 3. Cette matière couvre, en soi, l’objectif visant à permettre une concurrence équitable dans la fourniture des services ferroviaires, mentionnée au considérant 16 de cette même directive. Or, l’habilitation de l’organisme de contrôle à demander les informations utiles prévues au paragraphe 4 dudit article est soumise aux mêmes limites.
120. Pour ces raisons, je propose à la Cour d’écarter le quatrième grief de la Commission.
V – Sur les dépens
121. En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
122. La République fédérale d’Allemagne ayant conclu à la condamnation de la Commission aux dépens, il y aura lieu de faire droit à cette demande si, comme je le propose, le recours en manquement est rejeté dans son intégralité.
123. Conformément à l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement de procédure, la République tchèque et la République italienne qui ont demandé l’autorisation d’intervenir au présent litige supporteront leurs propres dépens.
VI – Conclusion
124. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit:
1) Le recours est rejeté.
2) La Commission européenne est condamnée aux dépens.
3) La République tchèque et la République italienne supportent leurs propres dépens.