KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 30. jaanuaril 2014(1)
Kohtuasi C‑557/12
KONE AG jt
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))
Konkurents – Kartellikokkuleppeid reguleerivad õigusnormid – Eraõiguslik jõustamine – Kahju hüvitamise hagi – Kartellivälise isiku kliendi poolt kartellikokkuleppes osalevate ettevõtjate vastu esitatud nõue hüvitada kahju, mille tekitas talle kartelli kattevarjus oma toodete hindu tõstnud kartelliväline isik – Kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundus (umbrella pricing) – Otsene põhjuslik seos – Tõhususe põhimõte
I. Sissejuhatus
1. Käesolev eelotsusemenetlus annab Euroopa Kohtule võimaluse arendada edasi Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eraõiguslikku rakendamist käsitlevat kohtupraktikat. Tegemist on liidu tasandil seni vastamata küsimusega, kas kartelli liikmete vastu saab esitada tsiviilhagi ka kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega (inglise keeles umbrella effects või ka umbrella pricing) tekitatud kahju hüvitamise nõudes.
2. Kartelli kattevarjus toimuvast hinnakujundusest räägitakse siis, kui ettevõtjad, kes kartellis ise ei osale (nn kartellivälised isikud), tõstavad kartelli liikmete õigusvastase tegevuse varjus, nii-öelda kartelli kattevarjus oma toodete hindu – tahtlikult või tahtmatult – rohkem, kui nad oleksid seda teha saanud kartelli puudumise korral konkurentsi tingimustes. Kas liidu õigus näeb ette, et kartellivälise isiku kliendil peab olema võimalus esitada siseriiklikus kohtus kartelli liikmete vastu nõue hüvitada kahju, mille tekitas talle kartelliväline isik oma toodete hindade põhjendamatu tõstmisega? Või on lubatud sellise kahju hüvitamise kohustus siseriikliku tsiviilõiguse raames ikkagi välistada, kuna tegemist on ebapiisavalt seotud ehk kaudse kahjuga?
3. Kõnealused küsimused kerkivad seoses liftikartelliga, mida on Euroopa Kohus eri aspektidest juba käsitlenud teistsuguses seoses.(2) ÖBB‑Infrastruktur AG oli ostjana hankinud liftikartelliväliselt tootjalt lifte, mille hinda oli tema arvates tõstetud liftikartelli kattevarjus rohkem, kui seda oleks saanud teha kartelli puudumise korral konkurentsi tingimuses. Selle tagajärjel esitab ÖBB‑Infrastruktur nüüd Austria tsiviilkohtutes nelja liftikartellis osalenud ettevõtja vastu talle seeläbi tekitatud kahju hüvitamise nõude.
4. Kui kõnealust kahjuhüvitise nõuet soovitaks hinnata üksnes Austria siseriikliku tsiviilõiguse alusel, tuleks see eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul jätta algusest peale rahuldamata, kuna siseriikliku õiguse järgi ei saa kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundust panna süüks kartelli liikmetele. Euroopa Kohus peab nüüd otsustama, kas kartelli liikmete vastutust kartelli kattevarjus toimunud hinnakujunduse eest ei luba sellisel kategoorilisel viisil välistada liidu õigus. Euroopa Liidu konkurentsiõiguse edasiarendamise ja eeskätt selle eraõigusliku rakendamise seisukohast on käesolevas asjas tehtav Euroopa Kohtu otsus kahtlemata suundanäitava tähtsusega.
II. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas
A. Liftikartell
5. Euroopa Liidu mitmes liikmesriigis tegutses pikka aega niinimetatud liftikartell, mille raames sõlmisid Euroopa suured lifti- ja eskalaatoritootjad – nimelt Kone, Otis, Schindler ja ThyssenKrupp – konkurentsivastased kokkulepped. Euroopa Komisjon tuvastas kartellikokkuleppe olemasolu 2003. aastal ja määras 2007. aastal trahvid liftikartelli õigusvastase tegevuse eest Belgia, Saksa, Madalmaade ja Luksemburgi turul.(3)
6. Austrias uurisid liftikartelli tegevust Bundeswettbewerbsbehörde (Austria konkurentsiamet) ja Kartellgericht (konkurentsiasjades esitatud kaebusi menetlev kohus). Kartellgerichti 2007. aastal määratud trahvid(4) jättis konkurentsiasjades kõrgeima astme kohtuna kaebusi menetlev Oberster Gerichtshof (Austria kõrgeim üldkohus) 2008. aastal jõusse.(5) ThyssenKrupp oli leebusprogrammi raames koostööd tegev isik.
7. Austria siseriiklikus kartellimenetluses tuvastati, et kartellikokkuleppes osalenud ettevõtjad järgisid alates 80‑ndatest aastatest kuni 2004. aasta alguseni ulatuslikult, kuigi mitte katkestusteta, üha uuesti kinnitatud kokkulepet, mille kohaselt jagati omavahel liftide ja eskalaatorite turg. Kartelli eesmärk oli tagada asjaomasele eelistatud ettevõtjale kõrgem hind, kui see oleks olnud võimalik konkurentsi tingimustes. Kartelliga moonutati konkurentsi ja konkurentsi tingimustes toimuvat hindade arengut.
8. Kartelli liikmed püüdsid kooskõlastada märkimisväärselt rohkem kui poole kogu Austria turumahust uute seadmete osas. Rohkem kui poolte kõnealuste projektide puhul jagati need ühisel kokkuleppel ühele kartelli liikmetest. Sel viisil sõlmiti konkreetsed kokkulepped ühtekokku vähemalt ühe kolmandiku turumahu suhtes. Umbes kaks kolmandikku kooskõlastatud projektidest viidi ellu nii, nagu kavandatud. Kolmandikul juhtudest osteti kartellivälistelt isikutelt või kartelli liikmelt, kes ei pidanud kokkulepitud jaotusest kinni ja pakkus odavamat hinda.
9. Kartelli liikmete tegevuse tõttu püsisid turuhinnad peaaegu muutumatuna ja nende turuosad jäid ligikaudu samaks.
B. ÖBB‑Infrastrukturi kahju hüvitamise hagi
10. ÖBB‑Infrastruktur on Österreichische Bundesbahnen’i tütarettevõtja, kelle ülesanne on rajada ja hoida korras raudteejaamu kogu Austrias. Austria lifti- ja eskalaatoriturul on ÖBB‑Infrastruktur oluline klient.
11. ÖBB‑Infrastruktur esitas Austria tsiviilkohtutes kartellis osalenud ettevõtjate Kone, Otis, Schindler ja ThyssenKrupp vastu üle 8 miljoni euro suuruse kahjuhüvitise nõude. ÖBB‑Infrastruktur põhjendab oma nõuet sisuliselt sellega, et liftikartelli õigusvastase tegevuse tõttu maksis ta hangitud liftide eest põhjendamatult kõrget hinda. Osa kõnealustest liftidest ostis ÖBB‑Infrastruktur kartellis osalenud isikutelt endilt, ühe osa tellis ta kartellis osalenud isikutelt kolmandate isikute vahendusel ja ühe osa hankis ta kartellivälistelt isikutelt.
12. Käesoleva eelotsusemenetluse ese on vaid kahju hüvitamise hagi see osa, milles ÖBB‑Infrastruktur väidab, et kartelliväline isik nõudis temalt kartelli õigusvastase tegevuse kattevarjus tunduvalt kõrgemat hinda, kui see oleks olnud võimalik konkurentsi tingimustes. Kõnealuse kahju suurus on ÖBB‑Infrastrukturi hinnangul rohkem kui 1,8 miljonit eurot.
13. Esimese kohtuastme otsuse, millega kahju hüvitamise hagi eespool kirjeldatud osa jäeti põhjendamatuse tõttu rahuldamata(6), tühistas apellatsioonikohtuks olev Oberlandesgericht Wien peamistes punktides.(7) Nüüd on kohtuasi kassatsioonikohtuna tegutseva Austria Oberster Gerichtshofi (Austria kõrgeim üldkohus) menetluses.
14. Oberster Gerichtshof leiab, et õiguslikel kaalutlustel ei saa ÖBB‑Infrastrukturile tekitatud kahju seostada kartelli liikmetega. Esiteks puudub Austria õiguse järgi vajalik asjakohane põhjuslik seos, teiseks ei hõlma kõnealust kahju konkurentsieeskirjade kaitse-eesmärk. Arvestades seda, et õiguskirjanduses on konkurentsi kattevarjus toimunud hinnakujunduse õige õigusliku käsitluse küsimuses asutud vastakatele seisukohtadele, on Oberster Gerichtshofil siiski kahtlusi, kas selline üksnes siseriiklikul tsiviilõigusel põhinev järeldus on kooskõlas liidu õigusega, eeskätt liidu õiguses sätestatud tõhususe põhimõttega.
III. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
15. Oberster Gerichtshof kui eelotsusetaotluse esitanud kohus esitas 17. oktoobri 2012. aasta kohtumäärusega(8) Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas ELTL artiklit 101 (EÜ artikkel 81, EÜ asutamislepingu artikkel 85) tuleb tõlgendada nii, et igal isikul on õigus nõuda kartelli liikmetelt ka sellise kahju hüvitamist, mille talle tekitas kartelliväline isik, kes tõstis kerkinud turuhindade varjus oma toodete hindu rohkem, kui ta oleks seda teinud kartelli puudumise korral (umbrella pricing), nii et Euroopa Liidu Kohtu sõnastatud tõhususe põhimõtte kohaselt tuleb siseriikliku õiguse alusel nõue rahuldada?”
16. Eelotsusemenetluses esitasid kirjalikud seisukohad esiteks ÖBB‑Infrastruktur kui põhikohtuasja hageja, teiseks Kone, Otis, Schindler ja ThyssenKrupp kui põhikohtuasja kostjad, peale selle veel Austria valitsus, Itaalia valitsus ja Euroopa Komisjon. Peale nimetatud valitsuste esitasid viidatud pooled oma seisukohad ka 12. detsembri 2013. aasta kohtuistungil.
IV. Hinnang
17. Eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab küsimuse eelkõige ELTL artikli 101 tõlgendamise kohta, viidates EÜ artiklile 81 ja EÜ asutamislepingu artiklile 85 vaid teise võimalusena. Kuna aga liftikartelli õigusvastane tegevus leidis aset enne Lissaboni lepingu jõustumist, nimelt osaliselt EÜ artikli 81 ajalises kohaldamisalas, osaliselt koguni E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 kehtivuse ajal, on eelotsuse küsimusele vastamise seisukohast asjakohased vaid kaks viimati nimetatud sätet. Minu arutluskäigu saab aga ilma pikemata üle kanda ka põhiosas sisu poolest identsele ELTL artiklile 101.
18. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võivad isikud nõuda neile EÜ artikli 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 kohaldamisalasse kuuluva keelatud kartellikokkuleppega tekitatud kahju hüvitamist kartellikokkuleppes osalenud ettevõtjatelt.(9) Selgitamata on aga, kas kahju hüvitamise nõuet võib esitada ka sellise kahju korral, mille tekitasid kartellivälised isikud, kes tõstsid oma toodete hindu rohkem, kui seda oleks saanud teha konkurentsi tingimustes, seega kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju korral. Õiguskirjanduses on asutud selles küsimuses vastakatele seisukohtadele.(10) Seepärast ei ole kuigi üllatav, et ka käesoleva kohtuasja osalised on selles küsimuses väga erineval arvamusel, liiatigi kuna rahalised tagajärjed on märkimisväärsed.
19. Õiguslikus mõttes oleneb põhjuslikust seosest, kas kartelli liikmete vastu saab esitada tsiviilhagi ka kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamise nõudes. Kerkib küsimus, kas kartelli ja niisuguse kahju vahel, mis on tekitatud kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega, on küllaldaselt tihe seos või kas on tegemist kaudse kahjuga, mille hüvitamist ei saa kartelli liikmetelt mõistlikult nõuda.
20. Järgnevalt näitan esmalt, et kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest on liidu õiguse küsimus, mitte siseriikliku õiguse küsimus (vt järgnevalt jaotis A). Seejärel käsitlen konkreetseid õiguslikke nõudeid, mida võib kartelli ja kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju vahelise põhjusliku seose tuvastamisele esitada liidu õiguse seisukohast (vt selle kohta allpool jaotis B).
A. Kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest: liidu õiguse küsimus
21. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ja paljud menetlusosalised on seisukohal, et kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest on määratud eelkõige siseriikliku õiguse alusel ja et liidu õiguse seisukohast seavad liikmeriikide kaalutlusõigusele piirid äärmisel juhul võrdväärsuse ja tõhususe põhimõte. Kone viitab sellega seoses ka subsidiaarsuse põhimõttele.
22. Pealiskaudsel vaatlusel näib, et selline seisukoht leiab kinnitust kohtuotsuses Manfredi jt, milles Euroopa Kohus märgib, et „iga liikmesriigi sisemise õiguskorraga [tuleb] kehtestada” kahju hüvitamise õiguse „teostamiseks vajalikud normid, sealhulgas „põhjusliku seose” mõiste kohaldamise osas”, kuid seejuures tuleb järgida võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtet.(11)
23. Kohtuotsust Manfredi jt ja ka mõnda teist Euroopa Kohtu hilisemat otsust lähemalt uurides ilmneb siiski, et praeguse õigusliku olukorra puhul ei sõltu siseriiklikust õigusest niivõrd kahju hüvitamise nõude esitamise õiguse olemasolu (st küsimus, kas kahjuhüvitis tuleb välja mõista), kui õiguse kohaldamise üksikasjad ja selliste nõuete konkreetse esitamise tingimused (st küsimus, kuidas tuleb kahjuhüvitis välja mõista), seega eeskätt pädevused, menetlused, tähtajad ja tõendite kogumine.(12)
24. Põhimõte, et igal isikul on õigus nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ja konkurentsieeskirjade rikkumise vahel on põhjuslik seos, tuleneb aga liidu õigusest endast, täpsemalt EÜ artiklis 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artiklis 85 (nüüd ELTL artikkel 101) sätestatud kartellikokkulepetes osalemise keelust.(13) Vahetu õiguslik alus liidu õiguses on nii ettevõtjate tsiviilvastutusel kartellikokkulepetes osalemise keelu rikkumise eest kui ka liikmesriikide vastutusel liidu õiguse rikkumise eest(14), kuigi nimetatud instrumentide vahel võib muus osas esineda kontseptsioonilisi erinevusi.(15)
25. Asjaolu, et just kartelli liikmete kohustus hüvitada kahju on olemuslikult liidu õiguse põhimõte, tuleneb ka kõnealuse kartellikokkulepetes osalemise keelu õiguslikust olemusest ja tähendusest, millele juhtis õigustatult tähelepanu Itaalia valitsus. Nimelt tuleneb kartellikokkulepetes osalemise keelust vahetu õigusmõju üksikisikute vahelistele suhetele, esmasest õigusest tulenevalt paneb keeld kohustused kõikidele siseturul tegutsevatele ettevõtjatele ja sellele võib tugineda igaüks.(16) Kartellikokkulepetes osalemise keelu täielik kasulik mõju – effet utile – oleks kaheldav, kui kahju hüvitamist ei saa nõuda iga isik, kellele on ettevõtjad EÜ artikli 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 (nüüd ELTL artikkel 101) rikkumisega kahju tekitanud.(17)
26. Seepärast tunnustab Euroopa Kohus kohtuotsuses Manfredi jt „iga isiku õigus[t] nõuda konkurentsi piirava või kahjustava kokkuleppe või tegevusega tekitatud kahju hüvitamist”, seadmata selle õiguse olemasolu mingilgi viisil sõltuvusse liikmesriikide siseriiklikust õigusest.(18)
27. Vähe sellest – kohtuotsusest Manfredi jt nähtub, et liidu õiguses on määratletud nii nende isikute ring, kes võivad kartelli liikmetelt nõuda kõnealuse keelatud kokkuleppega tekitatud kahju hüvitamist („iga isik”), kui ka kahju liigid, mida on kartelli liikmed kohustatud hüvitama. Nii on juba märgitud, et isikutel, kellele on kahju tekitatud, peab olema õigus nõuda mitte ainult otsest varalist kahju (damnum emergens), vaid ka saamata jäänud tulu (lucrum cessans) ja intressi.(19)
28. Käesolevale asjale ülekantuna võib eelöeldu põhjal teha järelduse, et ka kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest on liidu õiguse küsimus. Nimelt kui tuleb hinnata, kas kartelli liikmed peavad hüvitama kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju, siis ei puuduta see mitte ainult kahju hüvitamise nõuete esitamise ja arvutamise tingimusi ja tõendite esitamist siseriiklikele kohtutele (seega küsimust, „kuidas” tuleb kahju hüvitamise nõue esitada). Huvi keskmes on pigem tunduvalt põhimõttelisem küsimus, kas kartelli liikmete vastu saab seda liiki kahju hüvitamise nõudes tsiviilhagi üldse esitada ja kas hageda saavad isikud, kes ei ole nende otsesed või kaudsed kliendid (st küsimus, „kas” kahju tuleb hüvitada). Seda küsimust ei saa lahendada üksnes liikmesriikide õiguskorra raames.
29. Kui õiguslikud kriteeriumid, mille alusel hindavad siseriiklikud kohtud EÜ artiklis 81 või E(M)Ü asutamislepingu artiklis 85 viidatud kartellikokkuleppes osalejate tsiviilvastutust teatavat liiki kahju eest ja teatavate isikute suhtes, oleksid liikmesriigiti täiesti erinevad, tekiks ettevõtjate ebavõrdse kohtlemise oht. Lisaks sellele, et see on vastuolus Euroopa Liidu konkurentsiõiguse põhieesmärgiga luua kõigile siseturul tegutsevatele ettevõtjatele ühetaolised raamtingimused (level playing field(20)), kutsuks see üles ka forum shopping’ule.
30. Lõppkokkuvõttes nõuab seega Euroopa Liidu siseturu konkurentsieeskirjade ühetaolise ja tõhusa jõustamise eesmärk liidu piires ühtset vastust põhimõttelisele küsimusele, kas kartelli liikmed on või ei ole kohustatud hüvitama kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju.
B. Liidu õigusest tulenevad nõuded põhjusliku seose kindlakstegemisele
31. Vaja on analüüsida, milliseid konkreetseid nõudeid võib liidu õiguse seisukohast esitada põhjusliku seose kindlakstegemisele kartelli ja niisuguse kahju vahel, mis on tekitatud kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega.
32. Nagu näitab juba Euroopa Kohtu kasutatud sõnastus „iga isik”, ei või kartelli liikmete kohustust hüvitada kahju tõlgendada kitsalt. Kartellikokkulepetega võidakse tekitada märkimisväärset majanduslikku kahju mitte ainult kartelli liikmete lähikonnas, vaid sellest tunduvalt kaugemal. Seepärast ei oleks kohane kitsendada hüvitise saamiseks õigustatud isikute ringi nii, et kahjuhüvitist võivad algusest peale nõuda vaid teatavad ettevõtjad – näiteks kartelli liikmete lepingupartnerid või isikud, kes ostavad kartelli liikmetelt kaupu või teenuseid otse või kolmandate isikute kaudu. Vastasel korral ei oleks tagatud liidu õiguses sätestatud kartellikokkulepetes osalemise keelu täielik mõju.
33. Teiselt poolt on igati seaduslik võtta põhjusliku seose hindamisel aluseks kriteeriumid, mis tagavad, et kartelli liikmetel ei teki piiramatut kohustust hüvitada iga võimalik – kui tahes kaudne – kahju, mille põhjustas nende konkurentsivastane tegevus conditio sine qua non tähenduses (nimetatud ka võrdväärseks põhjuslikuks seoseks või but-for-põhjuslikuks seoseks).
34. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nõuab liidu institutsioonide lepinguväline vastutus kooskõlas ELTL artikli 340 teise lõiguga piisavalt otsest põhjuslikku seost kahjustava tegevuse ja väidetava kahju vahel.(21) Just see kriteerium tuleks sidususe kaalutlustel üle kanda ka kõikidele muudele juhtumitele, mil liidu õiguse rikkumisest tulenevalt on arutuse all kahju hüvitamise nõuded, olenemata sellest, kas selliseid nõudeid esitavad isikud liikmesriikide vastu(22) või – nagu käesolevas asjas – eraõiguslikud isikud teiste eraõiguslike isikute vastu eesmärgiga tugineda kartelli liikmete tsiviilvastutusele kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest.(23)
35. Muidugi vajab ka kõnealuse otsese seose kriteerium veel täpsustamist. „Piisavalt otsese põhjusliku seose” täpse sisu määratlemiseks tuleb viimaks teostada õigusnormide analüüs, nagu see on tavaks ka siseriiklikes tsiviilõiguskordades seoses asjaomaste lepinguvälist vastutust reguleerivate normidega.(24) Sellega seoses kasutatavad mõisted (legal causation, adäquate Kausalität jm) võivad eri õiguskordades erineda. Sisuliselt on aga tegemist põhiosas samade kaalutlustega, millel põhineb ka piisavalt otsese põhjusliku seose kontseptsioon.
36. Seejuures tuleb esmalt rõhutada, et otsest põhjuslikku seost ei või samastada ainukese põhjusliku seosega. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja mõne menetlusosalise esile toodud asjaolu, et kartellivälise isiku hinnakujundus põhineb isiku sõltumatul ettevõtlusotsusel, ei saa iseenesest olla määrav, et välistada kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud võimaliku kahju seostamist kartelli liikmetega. Pigem saab otsest põhjuslikku seost eeldada juba siis, kui kartell aitas kartelli kattevarjus toimunud hinnakujunduse tagajärjel tekkinud kahju tekkimisele vähemasti kaasa.(25)
37. Liidu kohtute praktika kohaselt ei tule sugugi alati ja üldiselt eeldada põhjusliku seose katkemist, kui väidetava kahju tekkimisele aitas kaasa kolmanda isiku tegevus. Pigem on alati määravad vaatlusaluse asja konkreetsed asjaolud.(26) Sellistel juhtudel nagu käesolev tundub mulle, et kartellist lähtuv põhjuslik seos kartellivälise isiku kaasamisega mitte ei katke, vaid just nimelt jätkub, kui kartelliväline isik võtab oma toodete hindade kujundamisel aluseks (ka) turul valitseva olukorra ja laseb ennast – igati ettenähtaval viisil(27) – mõjutada kartellist lähtuvatest hinnaimpulssidest.
38. Seda, kui väheoluline on seejuures kartellivälise isiku ettevõtlusotsus, näitab pealegi ka kiire pilguheit seonduvale probleemistikule: kartelli liikmete tsiviilvastutusele kahju eest, mis on tekkinud nende kaudsetel klientidel (st nende klientide klientidel). Ka selles kontekstis sõltub kaudse kliendi kahju tekkimine lõpuks kolmanda isiku (vahendaja) ettevõtlusotsusest; nimelt kannavad kliendid kahju vaid juhul, kui kolmas isik jätab konkurentsimoonutuste tingimustes toimunud hinnatõusu nende kanda. Seega ei ole kartelli liikmete õigusvastane tegevus ainus tegur, mille tõttu tekib nende kaudsetel klientidel kahju. Sellegipoolest on viimasel ajal valdav seisukoht, et kaudsete klientide kahju tuleb hüvitada.(28)
39. Ka kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju puhul, mis on kõne all käesolevas asjas, ei ole kohane seada kartelli liikmete tsiviilvastutust sõltuvusse sellest, kas kartell oli kahju tekkimise ainuke põhjus. Hindu muudetakse harva vaid ühel põhjusel. See ei välista aga, et kartelli liikmetelt, kelle konkurentsivastane tegevus aitas kaasa turu normaalsete hinnakujundusmehhanismide moonutamisele – millega oli tegemist käesoleval juhul –, saab nõuda seeläbi tekitatud kahju hüvitamist.
40. Sellest lähtudes tuleb piisavalt otsese põhjusliku seose kriteeriumiga esiteks tagada, et isik peab oma õigusvastase tegevuse tagajärjel tekkinud kahju hüvitama vaid juhul, kui tal oli selle tekkimist võimalik mõistlikult ette näha (vt selle kohta järgnevalt jaotis 1). Teiseks peab isik hüvitama vaid sellise kahju, mille hüvitamine on kooskõlas tema rikutud õigusnormi eesmärgiga (vt selle kohta jaotis 2).
1. Kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ettenähtavus
41. Esiteks tuleb selgitada, millistel asjaoludel saavad kartelli liikmed kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ette näha. Teisisõnu on tegemist küsimusega, kas kõnealuse kahju ja kartelli õigusvastase tegevuse vahel võib olla asjakohane põhjuslik seos.
42. Ettenähtav (või asjakohase põhjusliku seosega) on mis tahes kahju, mille tekkimisega peavad kartelli liikmed üldiste kogemuste põhjal arvestama, erinevalt kahjust, mis tekib vaid erandlike asjaolude kokkulangemise tõttu ja põhineb seega ebatüüpilisel sündmuste kulul.
43. Eelotsusetaotluse esitanud kohus asub – samamoodi nagu Kone, Otis, Schindler ja ThyssenKrupp ning Austria valitsus – seisukohale, et kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ei olnud kartelli liikmetel võimalik piisavalt ette näha ja seega puudub tekkinud kahju ja kartelli liikmete vahel asjakohane põhjuslik seos. Kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundust saab pidada kõigest kartelli „kõrvalmõjuks”.
44. Selle argumendiga ei saa nõustuda.
45. On küll õige, et kartelliväliste isikute sõltumatute ettevõtlusotsuste raames toimuvat hinnakujundust mõjutavad paljud tegurid.(29) See asjaolu ei välista siiski veel, et kartelli liikmetel on võimalik kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ette näha.
46. Nimelt on turumajanduse tingimustes saanud ettevõtjate seas tavaks jälgida tähelepanelikult turgu ja pidada seda silmas ka omaenda äriliste otsuste tegemisel. Seda arvestades ei ole sugugi ettenägematu ja üllatav, et kartellivälised isikud lähtuvad oma toodete hindade kindlaksmääramisel kartellikokkuleppes osalevate ettevõtjate tegevusest turul, olenemata sellest, kas neile on kõnealuste ettevõtjate konkurentsieeskirju rikkuv tegevus teada või mitte. Pigem on tegemist asjade tavapärase käiguga.
47. Veelgi rohkem peab see paika juhul, kui suurest ühisest turuosast tulenevalt on kartelli liikmete käes – nagu käesoleval juhul – oluline osa asjaomasest turust(30) ja ka nende õigusvastane tegevus puudutab märkimisväärset osa kõnealusest turust(31), mis aga sugugi ei tähenda, et nad manipuleerivad lõviosaga turust. Mida olulisem on kartelli positsioon asjaomasel turul, seda tõenäolisem on, et kartell avaldab otsustavat mõju hinnatasemele turul tervikuna, ja seda vähem on kartellivälisel isikul endal võimalik turuhinda nimetamisväärselt mõjutada.
48. Kindlasti on kartellivälisel isikul seda kergem juhinduda oma toodete hindade kujundamisel kartelli liikmete äritegevusest, mida ühtsem ja läbipaistvam on sisuliselt asjassepuutuv turg. Selle põhjal ei saa aga ümberpöördult kuidagi teha järeldust, et mitteühtsetel ja väheläbipaistvatel turgudel ei ole seoses tellimustoodetega, nagu mõned käesolevas asjas kõne all olevad liftid ja eskalaatorid, kunagi oodata kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusel põhineva kahju tekkimist.(32) Nimelt näitab üldine suundumus, et tähelepanelikel ettevõtjatel on ka sellistel turgudel ikkagi teada, milline on valitsev hinnatase ja millise tegevusstrateegia on valinud turul tegutsevad pakkujad.
49. Seda järeldust ei muuda märkimisväärselt isegi asjaolu, et liftid ja eskalaatorid soetatakse eelkõige avaliku sektori suurte tellimuste puhul sageli riigihangete raames. Vastavalt ÖBB‑Infrastrukturi märkustele, mida ei vaidlustatud, ei jää selliste hankemenetluste tulemused nimelt teiste ettevõtjate eest sugugi varjatuks(33), nii et järgmiste hangete puhul võivad need olla valitseva hinnataseme kriteeriumiks.
50. Võib juhtuda, et vaba tootmisvõimsusega kartelliväline isik püüab määrata oma toodetele kartellikokkuleppes osalevate tootjate hindadest madalamad hinnad, et sel viisil oma turuosa kartelli liikmete kulul laiendada. Ent isegi sellisel juhul on kartellivälisel isikul ikkagi märkimisväärne stiimul küsida oma klientidelt kõrgemat hinda, kui see oleks võimalik konkurentsi tingimustes. Näiteks kui eeldada, et kartellis osalevate ettevõtjate hind on 120 ja kartelli puudumise korral oleks reaalne hind konkurentsi tingimustes 100, siis võiks kartelliväline isik määrata oma hinnaks näiteks 110. Selline tegevus ei oleks sugugi ebaharilik, vaid majanduslik mõistlik ja kartelli liikmete seisukohast kõike muud kui ettenägematu.
51. Ümberpöördult on kartellis osalevate ettevõtjate keelatud kokkulepete tagajärje seisukohast äärmiselt huvipakkuv, et ka kartelliväliste isikute toodete hinnad tõusevad ja lähenevad kartelli liikmete toodete hindadele. Nimelt mida enam tõuseb hinnatase tervikuna, seda enam saab kartelli liikmete endi määratud hindu turul püsivalt läbi suruda. Ka see kaalutlus annab alust järelduseks, et mõistlikult tegutsevatele kartelli liikmetele, kes mõtlevad oma õigusvastase tegevuse loogika lõpuni läbi, ei ole kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundus üllatav, vaid vastupidi – nad peavad sellega just nimelt arvestama. Sellele viitas õigustatult ÖBB‑Infrastruktur.
52. Seda arvestades tuleb lõppkokkuvõttes lähtuda sellest, et kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ei ole selline kahju, mille tekkimine on ebatüüpiline või kartelli liikmete jaoks ettenägematu. EÜ artikli 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 (nüüd ELTL artikkel 101) kasuliku mõjuga ei oleks kooskõlas, kui sellise kahju hüvitamine oleks viitega asjakohase põhjusliku seose kriteeriumi suhteliselt rangele tõlgendusele algusest peale välistatud.
2. Kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamise kooskõla rikutud konkurentsieeskirjade eesmärgiga
53. Teiseks vajab veel selgitamist, kas kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamine on kooskõlas EÜ artikli 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 (nüüd ELTL artikkel 101) eesmärgiga.
54. Eelotsusetaotluse esitanud kohus – nagu ka Kone, Otis, Schindler ja ThyssenKrupp ja Austria valitsus – asub seisukohale, et liidu õiguses sätestatud konkurentsieeskirjadega ette nähtud kaitse ei hõlma kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju. Seda liiki kahju hüvitamise nõudes ei saa kartelli liikmete vastu esitada tsiviilhagi, kuna puudub „seos õigusrikkumisega”.
55. Ka see argument ei pea paika.
56. EÜ artiklites 81 ja 82 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artiklites 85 ja 86 (nüüd ELTL artiklid 101 ja 102) sätestatud konkurentsieeskirjade eesmärk on tagada ja säilitada moonutamata konkurents Euroopa Liidu siseturul. Seda Euroopa ühinemise seisukohast põhimõttelise tähtsusega eesmärki(34) aitavad saavutada konkurentsiõiguse eraõiguslikud ja avalik-õiguslikud rakendusmeetmed.
57. Raske on väita, et viidatud eesmärgiga on vastuolus just kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest. Nagu järgnevalt näitan, sobitub selline kahju hüvitamise kohustus väga hästi Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade rakendamise süsteemi (vt selle kohta järgnevalt punkt a) ja on peale selle sobiv heastama kartelli liikmete poolt toime pandud konkurentsieeskirjade rikkumise kahjulikke tagajärgi teistele turuosalistele, eeskätt tarbijatele (vt selle kohta allpool punkt b).
a) Sobitumine konkurentsieeskirjade rakendamise süsteemi
58. Esmalt tuleb uurida küsimust, kas kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest sobitub aluslepingutes sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise süsteemi Euroopa Liidus.
59. Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade rakendamine tugineb teadaolevalt kahele sambale. Esiteks on tegemist konkurentsiasutuste teostatava avalik-õigusliku rakendamisega repressiivsete vahendite abil (public enforcement) ja teiseks üksikisiku algatusel põhineva eraõigusliku rakendamisega tsiviilõiguse instrumentide abil (private enforcement).(35)
60. Konkurentsieeskirjade kasuliku mõju tagamiseks on hädavajalik, et parimal võimalikul viisil toimiks nii avalik-õigusliku rakendamise süsteem kui ka eraõigusliku rakendamise süsteem.(36) Konkurentsieeskirjade mõjujõudu vähendataks tunduvalt, kui teatavate nähtuste nagu kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju puhul soovitaks eraõigusliku rakendamise vahenditest algusest peale loobuda ja tugineda üksnes avalik-õiguslikule rakendamisele, mida peavad kohaseks mõned liftikartelli liikmed.
61. Enesestmõistetavalt peavad eraõigusliku rakendamise – samamoodi nagu ka avalik-õigusliku rakendamise – instrumendid olema sellised ja neid tuleb kohaldada nii, et nende rakendamise tagajärjel ei väheneks konkurentsieeskirjade tõhusus. Erinevalt ThyssenKruppist ei jää mulle aga muljet, et võimalus nõuda kartelli liikmetelt kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamist tsiviilhagi korras võiks anda põhimõtteliselt valesid impulsse, mis tooksid konkurentsieeskirjade rakendamisel lõppkokkuvõttes rohkem kahju kui kasu.
62. Euroopa Kohtu kirjaliku menetluse ja kohtuistungi vaidluse ese oli eeskätt võimalik vastastikune seos ühelt poolt tsiviilvastutuse ja teiselt poolt Euroopa Komisjoni ja siseriiklike konkurentsiasutuste leebusprogrammide vahel.
63. Kartus, et kahju kandnud turuosalised esitavad tsiviilhagi, võib mõne kartellikokkuleppes osalenud ettevõtja küll panna loobuma asja avalikustamisest ja konkurentsiasutustega koostöö tegemisest. Kuid kas see võib olla põhjus, et kahju kandnud isikute õigustatud huvi rahalise hüvitise vastu täielikult eirata? Kindlasti on mõttekas tasandada leebusprogrammide abil kartelli liikmetele teed seadusliku tegevuse juurde tagasipöördumiseks ja aidata tuvastada rikkumisi, kuid see ei või toimuda teiste turuosaliste seaduslike huvide arvel.
64. Võimalikus kahju hüvitamise menetluses võib olla õigustatud arvestada ettevõtja kui leebema kohtlemise taotleja seisundit ja mõista kahjuhüvitis välja teistelt kartelli liikmetelt, nagu soovitab ka komisjon.(37) Minu arvates oleks aga vale võtta leebusprogrammide väidetav kahjuhüvitisest lähtuv chilling effect – kui see on üldse mõõdetav – aluseks, et kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest kategooriliselt välistada.
65. Öeldu peab paika seda enam, et kahjuhüvitise piiratud väljamõistmisel oleks vesi nende veskile, kes konkurentsieeskirju rikkuvas tegevuses osalevad või sellist osalemist kaaluvad. Nimelt on nende jaoks kartellis osalemisega seotud rahalised riskid kalkuleeritavad seda paremini, mida vähem saab kartellikokkuleppe tuvastamise korral esitada nende vastu kahjunõudeid. Kui anda kartelli liikmetele kindlustunne, et nad ei pea kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest kunagi vastutama, tekiks nende jaoks täiendav stiimul jätkata konkurentsivastast tegevust. Hoiatava mõju asemel, mis on seotud eraõiguslike rakendusmeetmetega ja mille avaldumine ettevõtjate suhtes(38), kes kaaluvad Euroopa Liidu siseturul kehtivate reeglite rikkumist, on sõnaselgelt eesmärgiks, saavutataks vastupidine tulemus.
66. Erinevalt sellest, mida kaldub õigeks pidama Kone, ei saa Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eesmärki piirata siseturul tegutsevatele ettevõtjatele võimalikult kulutõhusa majandustegevuse võimaldamisega. Õigusel põhinevas liidus, mis on seadnud eesmärgiks luua kõrge konkurentsivõimega sotsiaalne turumajandus (EL lepingu artikli 3 lõige 3), on moonutamata konkurentsi tingimustes toimiv turg väärtus iseenesest, mis jääb väljapoole igasuguseid kulude ja kasu suhte kaalutlusi.
67. Pealegi ei ole kuigi usutav, kui just ettevõtjad, kes on turul manipuleerinud ja hindu kunstlikult kõrgel hoidnud, hoiatavad turuosalisi suurenevate kulude eest ja kuulutavad ohtu turgude tõhususele, juhul kui kartelli liikmeid teatavate kahjuhüvitise nõuete täitmisest ei vabastata. Kõige tõhusamalt saavad kartelli liikmed ennast võimalike kahjuhüvitise nõuetega seotud kulude eest kaitsta ise, hoidudes nimelt konkurentsieeskirjade rikkumisest algusest peale. Kartelli liikmete vabastamine kahjuhüvitise maksmise kohustusest tooks seevastu kaasa vaid olukorra, kus kartelli õigusvastasest tegevusest põhjustatud rahaline koormus jääb teiste turuosaliste, eeskätt kahju osaliseks saanud klientide kanda.
68. Üsnagi kummastav on selles kontekstis ka ThyssenKruppi argument, et kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest võib kaasa tuua „konkurentsi vähenemise turul”, kuna ettevõtjad võivad neid ähvardava vastutuse ohu tõttu hoiduda asjaomasel turul tegutsemisest.(39) Selle kohta piisab järgmisest märkusest. Siseturul tegutsemisel peaksid eeskujuks olema ettevõtjad, kes konkurentsieeskirju järgivad, mitte ettevõtjad, kes üritavad siseturul ebaseadusliku tegevusega kasu lõigata. Kui kartelli liikmete kohustust maksta kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest hüvitist tunnustataks ja selle tagajärjel jääksid niinimetatud mustad lambad turult eemale, siis oleks seda raske pidada konkurentsi kahjustavaks.
69. Lõpuks ei ole kuigi veenev ka teatavate kartelli liikmete hoiatus, et kui Euroopa Kohus peaks leidma, et kartelli liikmed on kohustatud kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitama, tabab liikmesriikide tsiviilkohtuid ülekoormus. Arvestades suhteliselt suuri takistusi, mida on oodata tsiviilkohtutes tõendamise koormist silmas pidades(40), peaks iga „isik, kes kavatseb esitada kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamise hagi” (umbrella plaintiff), kaaluma kartelli liikmete vastu esitatava tsiviilhagi väljavaated ja riskid hoolikalt läbi.
70. Kui aga kartellivälise isiku klient otsustab esitada kohtus kartelli liikmete vastu kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamise nõude, siis ei saa kohtumenetluse algatamisest viitega võimalikule suurele koormusele keelduda. Vastupidi – EL lepingu artikli 19 lõike 1 teise lõigu ja põhiõiguste harta artikli 47 lõike 1 kohaselt on liikmesriigid kohustatud Euroopa konkurentsiõiguse kohaldamisalas nägema ette tulemusliku õiguskaitse tagamiseks vajaliku kaebeõiguse.(41)
b) Sobivus toime pandud konkurentsieeskirjade rikkumiste kahjulike tagajärgede heastamiseks
71. Viimaks tuleb analüüsida, kas võimalus nõuda kartelli liikmetelt kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamist tsiviilhagi korras on kooskõlas kahjuhüvitise eesmärgiga. Nimetatud eesmärk seisneb üldiselt selles, et heastada toime pandud õigusrikkumiste kahjulikud tagajärjed, ja just seda eesmärki teenib ka kartelli liikmete kohustus hüvitada igale isikule kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju.(42) Ühtlasi suurendab kahjuhüvitise saamise võimalus õiguskindlust Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade osas ja aitab olulisel määral kaasa nende tõhusale rakendamisele.(43)
i) Vastuväide, et kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ei olnud ettekavatsetud
72. Mõni menetlusosaline väidab, et liftikartellis osalenud ettevõtjatel oli küll kavatsus tõsta nende enda klientidele pakutavate toodete hindu, kuid asjaolu, et kartelli kattevarjus tõstavad oma klientidele turustatavate toodete hindu ka kartellivälised isikud, ei olnud neile ette teada. Seetõttu on ebaõiglane nõuda kartelli liikmetelt kahjuhüvitist ka sellise hinnakujunduse tagajärjel tekitatud kahju eest.
73. See vastuväide on ekslik.
74. Asjaolu, et turuosalistel väidetavalt tekkinud kahju põhjustaja on kartell, on tuvastatud puhtalt objektiivsete kriteeriumide alusel. Subjektiivsest aspektist võib tsiviilvastutus küll sõltuda sellest, et kartelli liikmed on rikkunud aluslepingutes sätestatud konkurentsieeskirju tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu. Ent oluline ei ole, kas kartelli liikmed põhjustasid lisaks ka konkreetselt tekkinud kahju tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu. Selline süülisuse nõue ei oleks kooskõlas tsiviilõiguse üldpõhimõtetega ja muudaks konkurentsieeskirjade praktilise rakendamise ülemäära raskeks.
75. Nagu juba mainitud(44), ei ole kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundus sellises asjas nagu käesolev kartellis osaleva ettevõtja jaoks sugugi ettenägematu. Seetõttu on alust eeldada, et õigusvastaselt tegutsedes kiidavad kartelli liikmed kartelli kattevarjus toimuva hinnakujunduse heaks, millest tulenevalt saab neile tekkinud kahju osas süüks panna vähemalt ettevaatamatust, kui mitte koguni kaudset tahtlust (dolus eventualis).
ii) Vastuväide, et kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest kahjuhüvitise väljamõistmine ei võimalda jätta ettevõtjat ilma ebaseaduslikult saadud tulust
76. Vastupidi mõne menetlusosalise arusaamale on pealegi ebaoluline, kas kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest kahjuhüvitise väljamõistmine võimaldab jätta kartelli liikme ilma ebaseaduslikult saadud tulust.
77. Sellisest tulust ilmajätmise võimalus võib paljudel juhtudel olla soovitav lisatagajärg, mis kaasneb kartellikokkulepetes osalemisest tuleneva kohustusega maksta kahjuhüvitist. Tulust ilmajätmine ei ole siiski kohustuslik tingimus, mis peab olema täidetud, et kartelli liikmete vastu saaks esitada kahju hüvitamise nõuet.
78. Selle poolest erineb kahju hüvitamise nõue põhimõtteliselt alusetu rikastumise teel saadu tagastamise nõudest. Kahjuhüvitise eesmärk ei ole esmajärjekorras see, et võtta kahju tekitanud isikult alusetult saadu, vaid see, et hüvitada kahju kandnud isikule kahju tekitaja õigusvastase tegevusega põhjustatud kahju.(45) Selle eesmärgiga on igati kooskõlas kohaldada kartelli liikmete tsiviilvastutust ka kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju puhul.
iii) Vastuväide, et nähakse ette karistusliku eesmärgiga kahjuhüvitised
79. Lõpuks ei ole veenev ka mitme menetlusosalise vastuväide, et tsiviilvastutuse kohaldamisega kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest muudetaks kartelli liikmetelt väljamõistetav kahjuhüvitis karistusliku eesmärgiga kahjuhüvitiseks.
80. Kuigi liidu õigus hoiatava või karistusliku eesmärgiga kahjuhüvitiste väljamõistmist põhimõtteliselt ei keela(46), ei ole mingit alust eeldada, et kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest võiks kaasa tuua sellise tagajärje.
81. Erinevalt karistusliku eesmärgiga kahjuhüvitistest peavad kartelli liikmed kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest makstava hüvitisega heastama ainult sellise kahju, mille (üheks) põhjustajaks on nad oma õigusvastase tegevusega asjaomasel turul. Kõnealuse kahju liigset hüvitamist ei toimu.
82. Kokkuvõttes tuleb seega lähtuda sellest, et kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju hüvitamine on kooskõlas EÜ artiklis 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artiklis 85 (nüüd ELTL artikkel 101) sätestatud eesmärgiga.
3. Kokkuvõte
83. Eelneva põhjal tuleb seega teha järeldus, et kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju ei ole kartelli liikmete jaoks põhimõtteliselt ettenägematu, ja sellise kahju heastamine vastab EÜ artiklis 81 ja/või E(M)Ü asutamislepingu artiklis 85 (nüüd ELTL artikkel 101) sätestatud eesmärgile. Kõnealuste konkurentsieeskirjade kasuliku mõjuga oleks vastuolus, kui sellise kahju hüvitamine siseriikliku tsiviilõiguse alusel algusest peale kategooriliselt välistada.
C. Lõppmärkus
84. Minu pakutud lahendus ei too automaatselt ja igal konkreetsel juhul kaasa kartelli liikmete kohustust hüvitada kartelliväliste isikute klientidele tekitatud kahju, samal ajal see aga sellist kahju hüvitamise kohustust algusest peale ka ei välista. Pigem tuleb kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid ulatuslikult hinnates alati kontrollida, kas konkreetsel juhul on tegemist kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega.
85. Kartelli kattevarjus toimunud hinnakujunduse probleemistiku kandumine puhtteoreetiliselt tasandilt tõendite esitamise tasandile aitab minu meelest kõige paremini kaasa Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade tõhusale rakendamisele, mille puhul võetakse asjakohaselt arvesse kõikide turuosaliste huve.
86. Kindlasti ei ole alati võimalik leida vettpidavaid uurimusi või teisi tõendeid, mis annavad mõistlikult alust järeldada, et asjaomasel turul on hindu kartelli kattevarjus kohandatud. Teiselt poolt ei ole selline hinnakujundus ka sugugi välistatud ja sellega seotud kahju ei ole sugugi nii „spekulatiivne” ja „ebaselge”(47), nagu on seni väidetud. Käesolevas asjas märkis näiteks Austria Oberster Gerichtshof oma eelotsusetaotluses, et liftikartelliga moonutati hindade oodatavat arengut(48), ja ÖBB‑Infrastruktur viitab uurimusele, mis tõendab kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundust.(49)
87. Vaid ääremärkusena lisan, et kartelli liikmete tsiviilvastutus kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest ei ole vastupidi siit-sealt kostnud kriitikale rohkem ega vähem „majandussõbralik” kui kahju hüvitamise kohustuse kategooriline välistamine, mida peab silmas eelotsusetaotluse esitanud kohus. Nimelt kuuluvad turuosaliste hulka lisaks kartelli liikmetele ka kliendid, kellelt nõutakse põhjendamatult kõrgeid hindu, olenemata sellest, kas nad olid lepingulises suhtes kartelli liikmete endi või kartelliväliste isikutega. Lausa ebaõiglane oleks seada ühepoolselt soodsamasse olukorda just kartelli liikmed, kes on süüdi konkurentsieeskirjade raskes rikkumises, välistades nende puhul kategooriliselt tsiviilvastutuse kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest, liiatigi kuna see – nagu juba mainitud(50) – annaks valesid impulsse konkurentsieeskirjade tõhusa rakendamise aspektist.
88. Minu pakutud lahendus ei ole vastuolus ka Euroopa Komisjoni hiljuti esitatud direktiiviettepanekuga, mis näeb ette liikmesriikide õiguse kohaste kahju hüvitamise hagide osalise ühtlustamise. Kohtuistungil jõudsid menetlusosalised ühisele järeldusele, et komisjon direktiiviettepanek ei takista kahjuhüvitise väljamõistmist kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju eest.(51)
89. Asjaolu, et Ameerika Ühendriikide kohtupraktika ei ole nn umbrella claims küsimuses ühtne(52) ja et Ameerika Ühendriikide kõrgeim kohus ei ole selles asjas veel lõplikku otsust teinud, ei tohiks takistada Euroopa Kohut käsitlemast kartelli kattevarjus toimunud hinnakujundusega tekitatud kahju küsimust.
V. Ettepanek
90. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Austria Oberster Gerichtshofi esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
E(M)Ü asutamislepingu artikkel 85 ja EÜ artikkel 81 ei luba tõlgendada ja kohaldada liikmesriigi siseriiklikku õigust nii, et õiguslikel kaalutlustel on kategooriliselt välistatud kartellikokkuleppes osalevate ettevõtjate tsiviilõiguslik vastutus kahju eest, mille tekitas kartelliväline isik, kes tõstis kartelli kattevarjus oma toodete hindu rohkem, kui seda oleks olnud oodata kartelli puudumise korral konkurentsi tingimustes.