CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. FENNELLY
van 28 mei 1998 (1)
Zaak C-1/97
M. Birden
tegen
Stadtgemeinde Bremen
(verzoek van het Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen om een
prejudiciële beslissing)
Associatieovereenkomst EEG-Turkije Vrij verkeer van werknemers
Artikel 6, lid 1, van besluit nr. 1/80 van Associatieraad
- 1.
- Behoort een Turkse werknemer, die te werk is gesteld en een normale
vergoeding ontvangt in het kader van een speciaal door de overheid gesubsidieerd
programma van arbeid van algemeen nut of van aanvullende aard, bestemd om
zulke personen in staat te stellen socialezekerheidsbijdragen op te bouwen en hun
kansen om ander werk te vinden te verbeteren, tot de legale arbeidsmarkt van de
lidstaat die dit programma financiert? Dit is in wezen de in een
verwijzingsbeschikking van het Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen
gestelde vraag. In deze zaak moet met name aandacht worden besteed aan het
betrekkelijk recente arrest van het Hof in de zaak Günaydin.(2)
- 2.
- De partijen (de lidstaten en de Gemeenschap) bij de
Associatieovereenkomst met Turkije(3) moeten zich doen leiden door de artikelen 48,
49 en 50 teneinde onderling geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand
te brengen.(4) Dit betekent uiteraard niet, dat Turkse onderdanen het recht hebben
zich vrij binnen de Gemeenschap te verplaatsen, doch slechts dat zij bepaalde
rechten genieten in de lidstaat van ontvangst.(5)
- 3.
- De derde overweging van de considerans van besluit nr. 1/80 van de
Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de
Associatie(6) (hierna: besluit) preciseert, dat het nodig is op sociaal gebied (...) de
regeling die geldt voor de werknemers en hun gezinsleden te verbeteren ten
opzichte van de regeling ingesteld bij besluit nr. 2/76 van de Associatieraad.(7)
Deel 1 van hoofdstuk II van het besluit behandelt arbeidsmarktvraagstukken en
vraagstukken in verband met het vrije verkeer van werknemers. Het in dat deel
voorkomende artikel 6 van het besluit luidt, voorzover relevant, als volgt:
1. Behoudens het bepaalde in artikel 7 betreffende de vrije toegang tot arbeid
van de gezinsleden, heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van
een lidstaat behoort:(8)
na een jaar legale arbeid(9) in die lidstaat recht op verlenging van zijn
arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever indien deze werkgelegenheid heeft
na drie jaar legale arbeid en onder voorbehoud van de aan de werknemers
uit de lidstaten van de Gemeenschap te verlenen voorrang, in die lidstaat
het recht om in hetzelfde beroep bij een werkgever van zijn keuze te
reageren op een ander arbeidsaanbod, gedaan onder normale voorwaarden
en geregistreerd bij de arbeidsbureaus van die lidstaat;
na vier jaar legale arbeid, in die lidstaat vrije toegang tot iedere arbeid in
loondienst te zijner keuze.
2. Jaarlijkse vakanties en tijdvakken van afwezigheid wegens zwangerschap,
arbeidsongeval of kortdurende ziekte worden gelijkgesteld met tijdvakken van
legale arbeid. Tijdvakken van onvrijwillige werkloosheid die naar behoren zijn
geconstateerd door de bevoegde autoriteiten, alsmede tijdvakken van afwezigheid
wegens langdurige ziekte worden niet gelijkgesteld met tijdvakken van legale
arbeid, doch doen geen afbreuk aan de rechten die zijn verkregen uit hoofde van
het voorafgaande tijdvak van arbeid.
(...)
- 4.
- Artikel 8, lid 1, eveneens voorkomende in dit deel van het besluit, bepaalt
dat voorrang moet worden verleend aan Turkse werknemers indien de autoriteiten
van een lidstaat machtiging verlenen om een beroep te doen op werknemers die
geen onderdaan zijn van een lidstaat, teneinde te voorzien in een arbeidsaanbod
waaraan niet kan worden voldaan door een beroep te doen op de werkkrachten
die op de arbeidsmarkt van de lidstaten beschikbaar zijn.
Artikel 8, lid 2, bepaalt:
De arbeidsbureaus van een lidstaat trachten in de vacatures die bij hen zijn
ingeschreven en die niet door communautaire werknemers van de legale
arbeidsmarkt van die lidstaat kunnen worden vervuld, te voorzien door Turkse
werknemers die legaal werkloos zijn en die op legale wijze op het grondgebied van
de betreffende lidstaat wonen.
In de artikelen 7 en 10 van het besluit wordt ook gesproken van Turkse
werknemers die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoren, en zulks in
verband met de rechten op werk van gezinsleden respectievelijk het verbod van
discriminatie, terwijl artikel 11 in soortgelijke rechten voorziet voor de onderdanen
van de lidstaten die in Turkije tot de legale arbeidsmarkt behoren.
- 5.
- In § 1, lid 1, van het Bundessozialhilfegesetz (hierna: BSHG) wordt
sociale bijstand gedefinieerd als het verlenen van bijstand voor het levensonderhoud
(Lebensunterhalt) en de bijstand die verleend wordt aan personen die in bijzondere
situaties verkeren. Het heeft tot doel de begunstigde in staat te stellen een
menswaardig bestaan te leiden. In § 19 BSHG wordt, voorzover te dezen relevant,
bepaald:
1) Voor bijstandsbehoevenden, met name voor jongeren die geen werk kunnen
vinden, moet werkgelegenheid worden gecreëerd. Voor de creatie en de
instandhouding van werkgelegenheid kunnen ook de kosten worden
gedragen. De werkgelegenheid moet in de regel van tijdelijke duur zijn en
geschikt zijn, een betere opneming van de bijstandsbehoevende in het
arbeidsproces mogelijk te maken.
2) Indien voor de bijstandsbehoevende een gelegenheid voor arbeid van
algemeen nut of aanvullende arbeid wordt gecreëerd, kan hem ofwel het
gewone arbeidsloon ofwel een uitkering voor levensonderhoud alsmede een
passende vergoeding voor extra kosten worden verleend; aanvullend is
alleen de arbeid die anders niet, niet in deze omvang of niet op dit tijdstip
zou worden verricht. Van het vereiste dat de arbeid aanvullend moet zijn
kan in individuele gevallen worden afgezien, wanneer daardoor de
opneming in het arbeidsproces beter wordt bevorderd of zulks op basis van
de bijzondere situatie van de bijstandsgerechtigde of zijn familie geboden
is.
3) Indien in het geval bedoeld in lid 2, een uitkering voor levensonderhoud
wordt verleend, is er geen sprake van een arbeidsverhouding in de zin van
het arbeidsrecht of van een dienstverhouding in de zin van de wettelijke
ziekte- en pensioenverzekering. De voorschriften inzake arbeidsbescherming
zijn evenwel van toepassing.
In § 25 BSHG wordt in de tot 1 augustus 1996 geldende versie het recht op een
uitkering voor levensonderhoud ontzegd aan een ieder die weigert passend werk
te verrichten dan wel een passende activiteit te aanvaarden.
- 6.
- M. Birden (hierna: verzoeker) is Turks onderdaan. Hij kwam in 1990 naar
Duitsland en huwde in januari 1992 een Duitse. Bijgevolg werd hem een
verblijfsvergunning, geldig tot 29 juni 1995, verstrekt en een onbeperkte
arbeidsvergunning. Hij vond geen werk en leefde tenslotte van een
bijstandsuitkering. Op 3 januari 1994 sloot verzoeker met het Kulturzentrum
Lagerhaus Bremen-Ostertor e.V. een arbeidsovereenkomst als halfgeschoold
handarbeider voor de tijd van een jaar. Deze overeenkomst werd op 2 januari 1995
door een volgende overeenkomst van een jaar verlengd tot eind 1995. De
wekelijkse arbeidstijd bedroeg 38,5 uur. Zijn vergoeding kwam overeen met die van
een bijzondere werknemerscategorie (loonklasse 2a, rang 1), vastgesteld volgens het
Manteltarifvertrag für Arbeiter der Länder (collectieve arbeidsovereenkomst voor
werknemers der Länder). De loonbelasting, solidariteitsheffing en bijdragen aan de
ziektekosten-, pensioen- en werkloosheidsverzekering werden van zijn loon
afgehouden, hetgeen resulteerde in een nettomaandloon van 2 155,70 DM. Voor
de duur van deze overeenkomsten ontving verzoeker geen uitkering voor
levensonderhoud.
- 7.
- Deze overeenkomsten werden door de sociale diensten van de Freie
Hansestadt Bremen tot stand gebracht en gefinancierd in het kader van een
programma genaamd Werkstatt Bremen. Werkstatt Bremen heeft in
overeenstemming met § 19, lid 2, BSHG, tot doel om ontvangers van een
bijstandsuitkering die geen recht hebben op werkloosheidsuitkeringen van de
Bundesanstalt für Arbeit, voor een periode tot twee jaar werk te verschaffen
teneinde hun toegang tot of hun terugkeer op de arbeidsmarkt mogelijk te maken.
De betaling van socialezekerheidsbijdragen verleent de deelnemers daarna recht
op een werkloosheidsuitkering of werkloosheidsbijstand krachtens het
Arbeitsförderungsgesetz. Werkstatt Bremen is bevoegd, de voor de werkgevers
ontstane loonkosten voor 100 % te financieren. Het komt eveneens voor, dat de
kosten gezamenlijk door Werkstatt Bremen en werkgevers worden gefinancierd.(10)
De werkgevers zijn normaliter overheidsorganen of in het algemeen belang
werkende instellingen, ofschoon de laatste naar het schijnt ook wel verenigingen
van particulieren kunnen zijn.(11)
- 8.
- Verzoekers huwelijk werd op 10 juni 1995 ontbonden. Zijn op 14 juni 1995
bij de immigratie-instanties van verweerster in het hoofdgeding, Stadtgemeinde
Bremen (hierna: verweerster), ingediende aanvraag om zijn verblijfsvergunning
na 29 juni van dat jaar te verlengen werd, wegens zijn scheiding, bij beschikking van
15 augustus 1995 verworpen. Verzoeker heeft naar nationaal recht(12) geen recht in
Duitsland te blijven. Verweerster achtte artikel 6, lid 1, van het besluit niet op hem
van toepassing omdat hij niet tot de legale arbeidsmarkt behoorde. Begin 1996
bood het Kulturzentrum verzoeker buiten het programma van Werkstatt Bremen
om een verdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een wekelijkse
arbeidstijd van 12 uur aan. Hij kon deze overeenkomst echter niet sluiten omdat
hij geen verblijfsvergunning bezat. Verzoekers administratief beroep werd op
28 maart 1996 op dezelfde gronden als zijn oorspronkelijk verzoek verworpen.
- 9.
- Op 9 april 1996 maakte verzoeker de onderhavige procedure aanhangig bij
het Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen (hierna: nationale
instantie); hij vorderde nietigverklaring van de beschikkingen van 15 augustus 1995
en 28 maart 1996 en verlenging van de geldigheid van zijn verblijfsvergunning op
grond van artikel 6, lid 1, van het besluit. Verweerster betoogde, dat
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van § 19 BSHG alleen worden
gesloten met ontvangers van bijstandsuitkering die geen recht hebben op
werkloosheidsuitkering en onvoldoende gekwalificeerd zijn. Dergelijke
arbeidsverhoudingen behoren dus niet tot de legale arbeidsmarkt.
- 10.
- De nationale instantie is van oordeel, dat het relevante tijdstip om te
beoordelen of verzoeker aan de voorwaarden voldoet, ergens in de zomer van 1995
(14 juni, 29 juni of 15 augustus) is gelegen; in ieder geval acht zij de aanbieding van
een baan begin 1996 zonder belang. Zij heeft de behandeling van de zaak geschorst
en krachtens artikel 177 van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap (hierna: Verdrag) de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
Behoort een Turkse werknemer tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat in de
zin van artikel 6, lid 1, van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije
betreffende de ontwikkeling van de Associatie, wanneer hij een door deze lidstaat
met overheidsmiddelen speciaal bevorderde en onder de socialezekerheidsplicht
vallende arbeid verricht, die is bedoeld om hem de toegang tot of de terugkeer in
het arbeidsproces mogelijk te maken, en die op grond van het nationale doel van
de stimuleringsmaatregel slechts voor een beperkte groep van personen openstaat
(hier: ingevolge § 19, lid 2, Bundessozialhilfegesetz)?
- 11.
- Schriftelijke en mondelinge opmerkingen zijn ingediend respectievelijk
gemaakt door verzoeker, de Duitse regering, de Griekse regering en de Commissie
van de Europese Gemeenschappen. Schriftelijke opmerkingen zijn ook ingediend
door de Franse regering.
- 12.
- Verzoeker herhaalt het betoog dat hij ten overstaan van de nationale
instantie heeft gehouden, te weten dat iemand in de zin van artikel 6, lid 1, van het
besluit tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort wanneer hij op legale
wijze deelneemt aan het economisch leven, doordat hij beroepsactiviteiten uitoefent
tegen beloning, waarvoor de op iedere werknemer van toepassing zijnde
inhoudingen gelden. Opdat deelname aan de arbeidsmarkt legaal is, is alleen nodig
dat de tewerkstelling illegaal noch fictief is. Het is irrelevant, of die tewerkstelling
uit openbare middelen wordt gefinancierd teneinde de opneming in het
arbeidsleven van een beperkte groep ontvangers van bijstandsuitkering te
vergemakkelijken.
- 13.
- De Franse regering is van mening, dat de tewerkstelling van verzoeker
slechts van aanvullende, niet-commerciële aard is en dat zij, waar zij betrekking
heeft op taken van algemeen belang die uit sociale overwegingen uit openbare
middelen worden bekostigd, niet als een deelneming aan de legale arbeidsmarkt
kan worden aangemerkt. Zij verwijst naar de verklaring in het arrest Bozkurt, dat
het legale karakter van arbeid moet worden beoordeeld in het licht van de
wetgeving van de lidstaat van ontvangst, die de voorwaarden bepaalt waaronder de
Turkse werknemer het nationale grondgebied is binnengekomen en aldaar arbeid
verricht(13), en voegt daaraan toe dat § 19, lid 3, BSHG bepaalt, dat er volgens
Duits recht geen sprake is van een arbeidsverhouding wat het arbeidsrecht of de
wettelijke ziekte- en pensioenverzekering betreft.(14) Soortgelijke programma's
worden in Frankrijk correcter gekwalificeerd als educatieve programma's, ofschoon
in dat kader wel een arbeidsovereenkomst wordt gesloten.
- 14.
- De Duitse regering stelt, dat sociale werkgelegenheidsprogramma's ter
bevordering van de integratie in de arbeidsmarkt van een beperkte groep personen,
aan deze laatsten niet de status van werknemer in de zin van het
gemeenschapsrecht verlenen.(15) De eigenlijke vraag is echter niet of verzoeker
werknemer is, maar of hij behoort tot de legale arbeidsmarkt. Artikel 6, lid 1, van
het besluit moet aldus worden gelezen, dat het betrekking heeft op de algemene
arbeidsmarkt, tot welke alle normale werknemers vrije toegang hebben. Ongeacht
de status van verzoeker volgens Duits arbeidsrecht en ongeacht het streven ombanen die in het kader van het programma worden aangeboden zoveel mogelijk te
doen gelijken op een normale tewerkstelling, was zijn tewerkstelling in wezen van
sociale en kunstmatige aard. Volgens het arrest Bozkurt moet de positie van de
Turkse werknemer beoordeeld worden in het licht van de nationale wetgeving die
zijn voorwaarden van de tewerkstelling regelt, en moet zijn situatie op de
arbeidsmarkt in de zin van artikel 6, lid 1, stabiel en niet slechts van voorlopige
aard zijn.(16) Aan deze maatstaf wordt door een tijdelijk arbeidscontract niet voldaan.
Bovendien betrof verzoekers tewerkstelling slechts marginale werkzaamheden
waaraan geen werkelijke behoefte bestond en die onder andere omstandigheden
niet zouden zijn verricht, zodat het loon uit openbare middelen moest worden
voldaan. Zijn werkgever deed andere bedrijven geen concurrentie aan, aangezien
de ontwikkeling van een parallelle arbeidsmarkt naast de algemene arbeidsmarkt
niet geoorloofd was.
- 15.
- De Griekse regering betoogt, dat in ieder geval moet worden onderzocht,
of de lidstaat van ontvangst vanaf het begin van plan was een Turkse werknemer
in zijn arbeidsmarkt op te nemen.(17) Tewerkstelling onder het BSHG strekte er niet
toe verzoeker rechtstreeks toegang tot de Duitse arbeidsmarkt te verlenen, doch
veeleer om te verzekeren dat hij niet afhankelijk was van een bijstandsuitkering en
om hem eventueel in de normale arbeidsmarkt op te nemen. De Griekse regering
voerde tijdens de terechtzitting eveneens aan, dat de werkzaamheden van
verzoeker geen werkelijke economische waarde vertegenwoordigden, dat zij
onstabiel en voorlopig want slechts tijdelijk waren, en dat zij niet voldeden aan de
door het Hof in de zaak Günaydin(18) genoemde criteria die onderscheid maakten
tussen een normale arbeidsverhouding en een uit openbare middelen gefinancierd
opleidingsprogramma.
- 16.
- De Commissie stelt voor om de vraag of artikel 6, lid 1, van het besluit van
toepassing is, aan de hand van drie criteria te onderzoeken. De prejudiciële vraag
betreft een van deze criteria en de Commissie meent niet, dat verzoeker daaraan
beantwoordt. Ten aanzien van het eerste criterium, de vraag of verzoeker
werknemer is, bepleit de Commissie een zo groot mogelijke analogie met artikel 48
van het Verdrag(19) en een restrictieve uitlegging van het arrest Bettray, gezien de
speciale omstandigheden van dat geval (een persoon die wegens zijn
drugsverslaving was tewerkgesteld in het kader van een programma dat speciaal
was opgezet voor personen die niet in staat waren normale arbeid te verrichten).
Verzoeker voldoet aan de normale voorwaarden van artikel 48 van
ondergeschiktheid aan en beloning door een werkgever, terwijl zijn werk een
zekere waarde vertegenwoordigde en meer dan slechts marginaal was.
- 17.
- Aan het derde criterium, de eis genoemd in artikel 6, lid 1,
gedachtestreepjes, dat een Turkse onderdaan gedurende een van de drie aldaar
gespecificeerde tijdvakken legale arbeid heeft verricht, wordt in casu eveneens
voldaan.
- 18.
- Naar het oordeel van de Commissie wordt echter niet voldaan aan het
tweede en belangrijkste criterium van artikel 6, lid 1, van het besluit, te weten het
behoren tot de legale arbeidsmarkt. Hiermee kan niet worden gedoeld op een
legaal behoren tot de arbeidsmarkt, omdat dit al in de voorwaarde van legale
tewerkstelling besloten ligt. Deze voorwaarde moet daarom doelen op een reële
economische activiteit en niet een kunstmatige die uit sociale overwegingen geheel
wordt bekostigd uit openbare middelen en die geen economische concurrentie
heeft. De Commissie wijst erop, dat deze voorwaarde niet werd genoemd in besluit
nr. 2/76 en evenmin is opgenomen in de meer recente associatie-overeenkomsten
met de landen van Centraal en Oost-Europa, die trouwens beperktere rechten op
een vrij verkeer van werknemers scheppen dan de overeenkomst en het besluit.
Beoordeling
- 19.
- Het is nuttig allereerst te schetsen op welke wijze het Hof artikel 6 van het
besluit in het algemeen heeft uitgelegd en toegepast. Het Hof heeft steeds
geoordeeld, dat artikel 6, lid 1, van het besluit in de lidstaten rechtstreekse werking
heeft en dat Turkse onderdanen die aan de voorwaarden van dat artikel voldoen,
zich rechtstreeks op de hun bij de diverse onderdelen van die bepaling verleende
rechten kunnen beroepen.(20)
- 20.
- Gezien de verklaring in de derde overweging van de considerans, dat het
doel van het besluit de verbetering is van de op sociaal gebied voor de werknemers
en hun gezinsleden geldende regeling, vormen de bepalingen van deel 1 van
hoofdstuk II van het besluit, waartoe artikel 6 behoort, een stap verder op weg
naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers, ingegeven door de
artikelen 48, 49 en 50 van het Verdrag. Dienovereenkomstig heeft het Hof
overwogen, dat het volstrekt noodzakelijk is, dat de in deze verdragsartikelen
neergelegde beginselen zoveel mogelijk worden toegepast op Turkse werknemers
die de bij het besluit toegekende rechten genieten.(21) Het besluit doet echter geen
afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om zowel de toegang van Turkse
onderdanen tot hun grondgebied als de voorwaarden voor hun eerste tewerkstelling
te reglementeren; het regelt uitsluitend, in artikel 6, de situatie van Turkse
werknemers die reeds legaal in de arbeidsmarkt van de lidstaat zijn opgenomen.(22)
- 21.
- Ik ga nu in op de voorwaarden waaraan een Turkse onderdaan moet
voldoen om aan artikel 6, lid 1, van het besluit rechten te kunnen ontlenen. Bij
lezing van de tekst blijken dit er drie te zijn, in wezen dezelfde als door de
Commissie voorgesteld.(23) In de eerste plaats moet de Turkse onderdaan
werknemer zijn. In de tweede plaats, moet hij behoren tot de legale
arbeidsmarkt van een lidstaat. Vrij vertaald uit de Franse, de Duitse en de
Italiaanse taalversie van het besluit: hij moet tot de reguliere arbeidsmarkt van een
lidstaat, of, volgens de Deense en de Duitse taalversie, tot de legale arbeidsmarkt
behoren. In de derde plaats, moet hij legale arbeid verrichten gedurende een van
de drie mogelijke tijdvakken, waarvan elk bepaalde rechten verleent tot verdere
tewerkstelling. In casu beroept verzoeker zich op legale arbeid van een jaar,
hetgeen hem het recht zou verlenen op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij
dezelfde werkgever, mits is voldaan aan de tweede voorwaarde die hier in geding
is.
- 22.
- Alle drie semantisch onderscheiden voorwaarden houden enig verband met
werk of tewerkstelling in. Het wekt daarom geen verwondering, dat het Hof in de
praktijk zo nu en dan heeft vastgesteld dat aan meer dan een van deze criteria
tegelijk werd voldaan, dan wel een criterium met inachtneming van een ander heeft
uitgelegd. Zo heeft het Hof in de zaak Sevince geoordeeld, dat het legale karakter
van de arbeid onderstelt, dat de situatie van de betrokkene op de arbeidsmarkt
stabiel en niet slechts van voorlopige aard is(24), hetgeen gedeeltelijk een herhaling
van de tweede voorwaarde schijnt te zijn.(25) Vermoedelijk benaderde het Hof het
vraagstuk als een probleem van legale tewerkstelling, omdat het moest beslissen of
tijdvakken van tewerkstelling konden worden meegeteld voor het opbouwen van
rechten krachtens artikel 6, lid 1, ofschoon de situatie van de werknemer op de
arbeidsmarkt onstabiel en van voorlopige aard was. Aan de voorwaarde van een
stabiele en niet voorlopige situatie wordt niet voldaan wanneer het recht op verblijf
van de Turkse onderdaan slechts van voorlopige aard is, in afwachting van een
definitieve beslissing op het beroep tegen de aanvankelijke weigering van een
verblijfsvergunning(26), of wanneer zijn verblijfsvergunning op frauduleuze wijze was
verkregen.(27)
- 23.
- De gronden waarop het Hof beslist, of een Turkse onderdaan werknemer
is, zullen, behoudens bijzondere omstandigheden, veelal volstaan om aan het
tweede en het derde criterium te voldoen. Zo was in de zaken Günaydin en Ertanir
onbetwist, dat de betrokken Turkse onderdanen werknemer waren, maar het Hof
hanteerde bij het onderzoek van de tweede voorwaarde van artikel 6, lid 1 het
tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoren een toets die veel gelijkenis
vertoonde met de toets die in zaken als Lawrie-Blum(28) en Le Manoir(29) werd
toegepast voor de definitie van werknemer in de zin van artikel 48 van het
Verdrag. Het Hof overwoog: Vervolgens moet worden vastgesteld, of de
werknemer een arbeidsverhouding heeft die inhoudt dat hij voor een ander onder
diens gezag een reële en daadwerkelijk economische activiteit verricht, waarvoor
hij als tegenprestatie een bezoldiging ontvangt.(30)
- 24.
- Niettemin heeft mijns inziens elk van de drie criteria in artikel 6, lid 1, van
het besluit eigen kenmerken, die ik nu zal trachten in algemene termen te
beschrijven alvorens de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval te
behandelen. In het algemeen gesproken moet de toets van artikel 48 van het
Verdrag dienen voor de vaststelling of een Turkse onderdaan werknemer is. Dit is
in overeenstemming met het vereiste, dat volgens artikel 12 van de overeenkomst
het besluit zo mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de
verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers. Dit impliceert
uiteraard ook, dat moet worden vastgesteld welk effect zaken betreffende
artikel 48, zoals Bettray(31), in de context van het besluit hebben.
- 25.
- De zaak Bettray had betrekking op een drugsverslaafde die was
tewerkgesteld in het kader van een werkgelegenheidsprogramma krachtens de
Nederlandse Wet Sociale Werkvoorziening, bestemd voor personen die ten
gevolge van bij hen gelegen factoren gedurende langere tijd niet in staat zijn onder
normale omstandigheden arbeid te verrichten.(32) Het Hof overwoog: Noch op de
meer of minder grote productiviteit noch op de herkomst van de middelen waaruit
het loon wordt betaald, komt het immers aan bij de vraag of iemand als werknemer
kan worden erkend.(33) Wanneer evenwel ondernemingen of werkverbanden enkel
zijn opgericht om activiteiten te organiseren als middel ter revalidatie of
wederopneming van de betrokkenen in het arbeidsproces, en wanneer de
activiteiten werden aangepast aan ieders lichamelijke en geestelijke
mogelijkheden teneinde hun arbeidsgeschiktheid te behouden, te herstellen of te
bevorderen, en deze personen niet zijn geselecteerd op grond van hun
geschiktheid om een bepaalde werkzaamheid te verrichten(34), kan niet worden
gezegd, dat er reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde wordt
verricht. Aangezien het criterium van het behoren tot de legale arbeidsmarkt in de
zaak Günaydin in de meeste opzichten beantwoordt aan de definitie van
werknemer in het communautaire recht en het Hof dit criterium in dat geval heeft
gehanteerd met het oog op de beroepsopleiding en op programma's voor integratie
in de arbeidsmarkt, verdient het de voorkeur de concrete toepassing van het arrest
Bettray hierna bij de bespreking van de zaak Günaydin in de context van het
tweede criterium te onderzoeken.
- 26.
- Kort ingaande op het derde criterium van legale tewerkstelling en
aangenomen dat aan het in deze zaak van doorslaggevende betekenis zijnde tweede
criterium is voldaan, schijnt dit daarnaast slechts te verlangen, dat de arbeid in een
van de genoemde tijdvakken niet illegaal was, in de zin van strafbaar, in strijd met
de voorwaarden waaronder de verblijfsvergunning was verstrekt of anderszins in
strijd met de wet.(35) Niets duidt erop, dat verzoeker niet aan dit criterium voldoet.
- 27.
- Het verschil van mening in de onderhavige zaak heeft zich geconcentreerd
op het tweede criterium van artikel 6, lid 1, van het besluit: behoren tot de legale
arbeidsmarkt van een lidstaat.(36) Enige voor dit criterium vereiste elementen zijn
al in de rechtspraak geïdentificeerd. Het staat uiteraard steeds aan de nationale
rechter om met inachtneming van de rechtspraak van het Hof en van de in elke
prejudiciële beslissing gegeven uitlegging, te beoordelen of in een bepaald geval aan
dit criterium wordt voldaan. Eerst moet worden beoordeeld, of de
arbeidsverhouding op het grondgebied van een lidstaat kan worden gelokaliseerd
dan wel een voldoende nauwe aanknoping met dit grondgebied vertoont.(37) Zoals
wij hebben gezien, moet de situatie van de werknemer als behorende tot de legale
arbeidsmarkt eveneens stabiel en niet slechts van voorlopige aard zijn, inzonderheid
met betrekking tot de vergunning om in de betrokken lidstaat te verblijven voordat
hij als uitvloeisel van rechten krachtens artikel 6, lid 1, een verblijfsvergunning heeft
verworven.(38) Geen van deze voorwaarden schept in de onderhavige zaak een
probleem. Het tijdelijke karakter van verzoekers overeenkomst moet mijns inziens
niet als een aanwijzing voor een onstabiele of slechts voorlopige situatie in de
arbeidsmarkt worden gezien. Zoals in de rechtspraak ontwikkeld, betreft dit
criterium de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt in haar totaliteit,
waarbij het niet zo zeer gaat om de aard van een bepaalde arbeidsovereenkomst
als wel om problemen met betrekking tot de verblijfsvergunning.
- 28.
- Hoofdzakelijk op grond van één mogelijke uitlegging van de Franse en de
Duitse versie van artikel 6, lid 1, van het besluit is betoogd, dat het vereiste dat
werknemers behoren tot de legale arbeidsmarkt(39) moet worden verstaan als een
verwijzing naar een veronderstelde normale of algemene arbeidsmarkt, in
tegenstelling tot een kunstmatige, en vooral, dat het normale karakter van een
bepaalde betrekking moet worden beoordeeld op basis van de vraag, of zij uit
openbare middelen wordt betaald, of zij in wezen sociale doeleinden dient zoals de
integratie van werknemers in de arbeidsmarkt, of de betrokken werkzaamheden
marginaal en bijkomstig zijn, verricht in het algemeen belang, die normaliter op
grond van het vrije-marktbeginsel van vraag en aanbod niet zouden worden
verricht, of de betrekking is gevrijwaard van de normale concurrentie die tussen
ondernemingen en tussen werknemers bestaat, en of zij slechts van tijdelijke aard
is.
- 29.
- Een criterium met een aantal van deze gedetailleerde kenmerken, die ik
hieronder zal bespreken, heeft het Hof ontwikkeld in het arrest Günaydin(40), toen
het sprak van het bestaan van een normale arbeidsverhouding. Zoals ik nog zal
aantonen, kan mijns inziens een normale arbeidsverhouding niet automatisch
worden gelijkgesteld met wat de normale arbeidsmarkt zou zijn. Het is echter vanbelang vast te stellen waarom dit criterium werd ontwikkeld. Gelet op de structuur
van het besluit en van de rechtspraak, is het wezenlijke bestanddeel van dit
criterium dat de werknemer behoort tot de legale arbeidsmarkt, mijns inziens,
dat de betrokken werknemer is tewerkgesteld of voor werk beschikbaar is, en dat
hij aan de naar nationaal recht vereiste formaliteiten heeft voldaan.(41)
- 30.
- Het vereiste dat de Turkse werknemer zulke formaliteiten vervult, blijkt uit
de uitdrukkelijk vereiste registration in de Engelse versie van artikel 6, lid 1, en
verschaft eveneens een overtuigende alternatieve uitlegging van regulier en
legaal in bepaalde andere taalversies. Wordt artikel 6, lid 1, van het besluit naast
artikel 8 gelegd, dan blijkt het vereiste van registratie een onderdeel te zijn van een
algemeen stelsel van controle en coördinatie van het aanbod van werk en van de
beschikbare arbeidskrachten. Deze opvatting wordt bevestigd door de bepaling in
artikel 6, lid 1, tweede gedachtestreepje, dat Turkse werknemers na drie jaar legale
arbeid en onder voorbehoud van de aan de werknemers uit de lidstaten van de
Gemeenschap te verlenen voorrang, het recht hebben te reageren op een ander
arbeidsaanbod dat geregistreerd is bij de arbeidsbureaus van de lidstaat. De
toepassing van artikel 10 betreffende het verbod van discriminatie met betrekking
tot het loon en verdere arbeidsvoorwaarden wordt eveneens vergemakkelijkt door
de registratie van Turkse werknemers. Artikel 6, lid 2, van het besluit veronderstelt
dat een onvrijwillig werkloos Turkse werknemer, wiens tijdvakken van werkloosheid
naar behoren zijn geconstateerd door de bevoegde autoriteiten, minstens voor
enige tijd tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort, omdat daardoor
rechten kunnen worden gehandhaafd, die zijn verkregen als resultaat van het
voorafgaande tijdvak van tewerkstelling. De interpretatie van het woord régulier
in de Franse versie, in die zin dat het betrekking heeft op het voldoen aan bij wet
of verordening voorgeschreven formaliteiten, vindt steun in het gebruik van
hetzelfde woord bij het derde criterium, emploi régulier (legale arbeid). De
Franse versie van artikel 8 van het besluit spreekt eveneens van chômage régulier
(legaal werkloos) Welk onderscheid ook kan worden gemaakt tussen personen met
legale arbeid in de vrije markt en personen met andere arbeid, met betrekking
tot werklozen kan een dergelijk onderscheid niet worden gemaakt. Bovendien laten
de verwijzingen naar de legale arbeidsmarkt in de Deense en Nederlandse versie
van artikel 6, lid 1 van het besluit zien, dat die voorwaarde slaat op het voldoen
aan formele wettelijke vereisten en niet op de wetten van de markt.
- 31.
- Deze benadering is ook terug te vinden in de rechtspraak van het Hof. In
het arrest Bozkurt overwoog het Hof, dat artikel 6, lid 2, van het besluit
noodzakelijkerwijs onderstelt, dat de werknemer na een eventuele tijdelijke
onderbreking arbeidsgeschikt blijft(42), en dat bij blijvende arbeidsongeschiktheid
(als in dat geval) de werknemer in het geheel niet meer beschikbaar is voor de
arbeidsmarkt en er voor het toekennen van een recht van toegang tot de
arbeidsmarkt en een daaraan accessoir verblijfsrecht geen objectief gerechtvaardigd
belang bestaat.(43) Ongeacht of het is uit hoofde van volledige en blijvende
arbeidsongeschiktheid, dan wel uit hoofde van andere factoren, zoals pensionering,
artikel 6 van het besluit betreft niet (...) de situatie van een Turkse onderdaan die
de arbeidsmarkt van een lidstaat definitief heeft verlaten.(44)
- 32.
- In het arrest Tetik oordeelde het Hof, dat een Turkse werknemer die na
een tewerkstelling van vier jaar vrijwillig zijn arbeid opgaf om in de betrokken
lidstaat ander werk te zoeken, niet automatisch kan worden geacht de
arbeidsmarkt van deze staat definitief te hebben verlaten, op voorwaarde evenwel
dat hij blijft behoren tot de legale arbeidsmarkt in de zin van artikel 6, lid 1,
aanhef.(45) Het Hof vervolgde:
In een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een Turkse werknemer er niet
in slaagt onmiddellijk een nieuwe arbeidsverhouding aan te gaan na zijn vorige
arbeid te hebben opgegeven, wordt aan deze voorwaarde in beginsel nog slechts
voldaan, voorzover de belanghebbende die geen werk meer heeft, alle eventueel
door de betrokken lidstaat vereiste formaliteiten vervult, bijvoorbeeld door zich als
werkzoekende in te schrijven en door gedurende de aldaar voorgeschreven termijn
ter beschikking van het arbeidsbureau van deze lidstaat te blijven.
Overigens biedt dit vereiste de garantie, dat de Turkse werknemer tijdens de
redelijke termijn die hem wordt gegund om een nieuwe arbeidsverhouding te
kunnen aangaan, geen misbruik maakt van zijn verblijfsrecht in de betrokken
lidstaat, doch daadwerkelijk nieuw werk zoekt.(46)
- 33.
- Uit deze rechtspraak en uit een systematische interpretatie van artikel 6,
lid 1, volgt, dat het criterium dat Turkse werknemers tot de legale arbeidsmarkt van
de lidstaat behoren, formele en materiële elementen omvat, die met elkaar verband
houden. De werknemer moet voldoen aan alle formaliteiten betreffende de
registratie als een tewerkgestelde of (gedurende een redelijke periode) werkloos
persoon, en hij moet ter beschikking zijn van de arbeidsmarkt en werk zoeken
indien hij dit niet heeft.
- 34.
- Dit brengt mij tot een bespreking van de zaak Günaydin. In zijn arrest in
de zaak Günaydin heeft het Hof criteria vastgesteld die op het eerste gezicht voor
de zeer verschillende feitelijke situaties van de onderhavige zaak gedeeltelijk van
groter belang zijn dan voor het resultaat dat in die zaak tenslotte werd bereikt. De
zaak Günaydin betrof de weigering van een verblijfsvergunning voor onbepaalde
tijd aan een Turkse werknemer die in Duitsland was toegelaten voor
studiedoeleinden en hierna voor een verblijf uitsluitend ter verkrijging van een
opleiding en beroepservaring in de fabriek van een Duitse onderneming.
Gedurende zijn vierjarige tewerkstelling werd hij een gewaardeerde medewerker
die niet kon worden vervangen.
- 35.
- Advocaat-generaal Elmer bepleitte verschil te maken tussen tewerkstelling,
enerzijds, en opleiding van theoretische of praktische aard, anderzijds, zodat
diegenen die in het kader van laatstgenoemde categorie werk verrichten, niet
geacht kunnen worden tot de legale arbeidsmarkt te behoren.(47) De notie tot de
legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoren, had zijns inziens een voldoende
ruime strekking om daaronder ook arbeid te begrijpen die gedeeltelijk op opleiding
was gericht. Advocaat-generaal Elmer was er voorstander van arbeid tegen
beloning alleen van dat begrip uit te sluiten wanneer praktisch werk werd verricht
in het kader van een opleiding in strikte zin.(48) Zijns inziens wees alles erop, dat
Günaydin gewoon werk verrichte en niet, bijvoorbeeld, dat van een leerling in
opleiding, aangezien hij onder algemene arbeidsrechtelijke voorwaarden was
tewerkgesteld, tegen een normaal loon, geen opleidingstoelage van de staat had
ontvangen en voor een aantal jaren was aangesteld.(49)
- 36.
- Ik heb er al op gewezen, dat het Hof in de zaak Günaydin ter
beantwoording van de vraag, of een werknemer tot de arbeidsmarkt van een
lidstaat behoort, het criterium heeft toegepast, of de betrokkene een
arbeidsverhouding heeft die inhoudt dat hij voor een ander onder diens gezag een
reële en daadwerkelijke economische activiteit verricht, waarvoor hij als
tegenprestatie een bezoldiging ontvangt.(50) In verband met het onderscheid tussen
beroepsopleiding(51) en het behoren van een Turkse werknemer tot de arbeidsmarkt
overwoog het Hof:
Niettemin moet in een geval als het onderhavige de Turkse werknemer die na zijn
beroepsopleiding arbeid in loondienst verricht met als enig doel, zich vertrouwd te
maken met en zich voor te bereiden op een leidinggevende functie bij een
dochtervennootschap van de onderneming waarbij hij in dienst is, worden geacht
te zijn aangesteld in een normale arbeidsverhouding, wanneer voor hem bij de
uitoefening van de economische activiteiten die hij reëel en daadwerkelijk voor zijn
werkgever onder diens gezag verricht, dezelfde arbeids- en
bezoldigingsvoorwaarden gelden als voor de werknemers die binnen de betrokken
onderneming dezelfde of soortgelijke economische activiteiten verrichten, en zijn
situatie derhalve niet objectief van die van deze werknemers verschilt.(52)
- 37.
- Anders gezegd, het enkele feit dat de tewerkstelling uitsluitend beoogt de
werknemer geschikt te maken voor werk elders in de onderneming, ontneemt
daaraan niet het karakter van een arbeidsverhouding. Niettemin beperkt 's Hofs
benadering duidelijk de eenvoudige toepassing van de gemeenschapsrechtelijke
definitie van werknemers tot het tweede criterium van artikel 6, lid 1, van het
besluit, voorzover de hoogte van het loon en de arbeidsvoorwaarden geacht worden
een relevante factor te zijn bij de beoordeling van het bestaan van een
arbeidsverhouding. Wat artikel 48 betreft, werd het belang van de hoogte van het
loon in de zaak Lawrie-Blum(53) met zoveel woorden ontkend. Dit verschil kan
worden verklaard door het feit dat, anders dan de situatie in laatstgenoemde zaak,
het Hof in de zaak Günaydin klaarblijkelijk een activiteit op grond waarvan de
betrokken persoon geacht kon worden werknemer in de zin van het
gemeenschapsrecht te zijn, niet als legale arbeid van deze persoon in de zin van
artikel 6, lid 1, van het besluit beschouwde, wanneer deze werd verricht in het
kader van een bepaalde beroepsopleiding.(54)
- 38.
- Voorts zij opgemerkt, dat de opvatting van het Hof over een normale
arbeidsverhouding in de zaak Günaydin geheel los staat van de werkelijke
economische waarde van de betrokken arbeid, behoudens voorzover deze tot
uitdrukking komt in het daarvoor betaalde loon. Het Hof doet geen poging
onderscheid te maken tussen taken die worden verricht in het kader van vraag en
aanbod en activiteiten in het algemeen belang. De aanpak, voorgesteld door de
Commissie en de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, te weten om
voorbijgaande aan het bestaan van een economische activiteit en van een
arbeidsverhouding, inclusief ondergeschiktheid en beloning, met een bepaalde
werkgever, die steeds kan worden vastgesteld af te stemmen op de vraag of die
verhouding onder de voorwaarden van een vrije markt op een, naar wordt
aangenomen, normale arbeidsmarkt stand zou houden, zou in de praktijk volstrekt
onuitvoerbaar zijn. Hij zou voorbijgegaan aan het feit dat naast publieke en
liefdadige activiteiten als zodanig, vele schijnbaar marktgeorinteerde economische
activiteiten afhankelijk zijn van overheidssubsidies of contracten, door de overheid
ter beschikking gestelde infrastructuur en geschoold personeel, enzovoort, zodat
normale marktvoorwaarden in deze ruimere zin in een individueel geval niet
eenvoudig kunnen worden vastgesteld. Hoe dan ook komt het mij voor, dat de
voorgestelde aanpak niet in overeenstemming is met de Deense, de Engelse en de
Nederlandse versie van het besluit.
- 39.
- In de zaak Günaydin vervolgde het Hof:
Dienaangaande staat het aan de nationale rechter om na te gaan, of deze
voorwaarde is vervuld, in het bijzonder of de werknemer niet in dienst is genomen
op basis van een van het gemene recht afwijkende nationale regeling die specifiek
beoogt hem toegang tot het beroepsleven te verschaffen, alsook of hij voor zijn
prestaties een bezoldiging ontvangt die even hoog is als de bezoldiging die
gewoonlijk door de betrokken werkgever of in de betrokken sector wordt betaald
aan personen die dezelfde of soortgelijke economische activiteiten verrichten, en
die niet in overwegende mate uit openbare middelen wordt gefinancierd in het
kader van een specifiek programma voor de opneming van de betrokkene in het
arbeidsleven.(55)
- 40.
- De verwijzing naar een afwijkende nationale regeling schijnt enig belang te
hechten aan de status van een betrekking volgens nationaal arbeidsrecht.(56) De
vermeldingen van de specifieke bedoeling hem toegang tot het beroepsleven te
verschaffen en, meer in het bijzonder, van een bezoldiging die niet in
overwegende mate uit openbare middelen wordt gefinancierd in het kader van een
specifiek programma voor de opneming van de betrokkene in het arbeidsleven,
lijken geen verband te houden met de feiten in de zaak Günaydin. Niets wees erop,
dat Günaydin op basis van een dergelijke wettelijke regeling of van een dergelijk
programma was tewerkgesteld.
- 41.
- In het dictum van het arrest Günaydin verklaarde het Hof, dat artikel 6,
lid 1, van het besluit aldus moet worden uitgelegd, dat een Turkse onderdaan die
in een lidstaat op legale wijze gedurende meer dan drie jaar ononderbroken een
reële en daadwerkelijke economische activiteit heeft verricht bij dezelfde
werkgever, en wiens situatie als werknemer niet objectief verschilt van die van de
andere werknemers van deze werkgever of in de betrokken sector die dezelfde of
een vergelijkbare functie vervullen, tot de legale arbeidsmarkt van die lidstaat
behoort en legale arbeid verricht in de zin van die bepaling.
- 42.
- Het voornaamste bestanddeel van het in de zaak Günaydin voorgestane
criterium is derhalve, dat de betrokken arbeidsverhouding een reële en
daadwerkelijke economische activiteit betreft, een criterium dat door het Hof ook
in de zaak Bettray was toegepast. De toepassing van dit criterium in die laatste
zaak sloot uit dat personen die onder normale voorwaarden blijvend
arbeidsongeschikt waren en die tewerkgesteld waren in het kader van de Wet
Sociale Werkvoorziening, als werknemer in de zin van het communautaire recht
werden beschouwd. In die zaak werd het werkgelegenheidsprogramma evenals in
de onderhavige zaak uit openbare middelen gefinancierd (zij het dat het Hof in de
zaak Bettray overwoog, dat het daarop normaliter niet aankwam).
- 43.
- Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of het werk dat
verzoeker bij het Kulturzentrum verrichtte, een reële en daadwerkelijke
economische activiteit was, waarbij in aanmerking moet worden genomen, of het
werk eigenlijk een middel tot revalidatie was, zoals in de zaak Bettray, en of het
slechts een vorm van bepaalde beroepsopleiding was. Geen van de door het Hof
in punt 34 van het Günaydin-arrest genoemde kenmerken moet, individueel gezien,
van beslissende aard worden geacht en evenmin vormen zij noodzakelijkerwijs een
uitputtende opsomming. Daarom moet de nationale rechter, ook al vormt de
omstandigheid van de financiering uit openbare middelen een belangrijke
aanwijzing, eveneens in aanmerking nemen of het verrichte werk een werkelijkvoordeel voor de werkgever oplevert en, zoals het Hof in de zaak Günaydin heeft
aangegeven, of de bezoldiging en de voorwaarden, met inbegrip van de inhouding
van sociale en andere bijdragen, identiek of vergelijkbaar zijn met die van
werknemers die in dezelfde sector zijn tewerkgesteld. Dat de deelnemers aan het
programma van de Werkstatt Bremen uit een beperkte kring van personen komen
is mijns inziens niet van groot belang wanneer de objectieve kenmerken van de
door hen verrichte arbeid vergelijkbaar zijn met die van de activiteiten van andere
werknemers.(57) Het is mijns inziens van belang, dat verzoeker een volgens een
collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde bezoldiging ontving en dat daarvan
loonbelasting, de solidariteitsheffing, alsmede bijdragen aan de ziekte-, de
ouderdoms- en de werkloosheidsverzekering werden ingehouden. Voorts lijkt
verzoeker naar nationaal arbeidsrecht de status van een werknemer te hebben
gehad; volgens § 19, lid 3, BSHG schijnen alleen ontvangers van levensonderhoud
niet onder het arbeidsrecht te vallen.
- 44.
- Mijns inziens dient geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend
aan het feit dat de arbeid in het kader van het programma van aanvullende aard
is, dat wil zeggen buiten het programma niet zou worden verricht, omdat dit, zoals
ik al heb opgemerkt, het perspectief van het karakter van de individuele
arbeidsverhouding zou uitbreiden tot een beoordeling van de vraag of een post in
stand zou blijven wanneer vrije concurrentie zou heersen, een beoordeling
waarvoor in de tekst of in het systeem van het besluit en in de rechtspraak geen
steun is te vinden. Niet kan worden gesteld, dat een halfgeschoolde handarbeider
of een huisbewaarder geen werk verricht dat in beginsel nuttig of waardevol is.
Ofschoon de omstandigheid, dat een werkgelegenheidsprogramma de integratie van
de deelnemers in de arbeidsmarkt beoogt, niet uitsluit dat een werknemer nog niet
voor arbeid ter beschikking staat of in staat is een daadwerkelijke en reële
economische activiteit te verrichten, of slechts deelneemt aan een bepaald
opleidingsprogramma, is nochtans de doelstelling van revalidatie en integratie mijns
inziens alleen van beslissende betekenis wanneer de feiten vergelijkbaar zijn met
die in de zaak Bettray.
- 45.
- Er zijn vele mogelijke verschillen met het type revalidatieprogramma van
de zaak Bettray. Ofschoon verzoeker formele kwalificaties ontbeert, is er geen
enkele aanwijzing dat hij blijvend arbeidsongeschikt is, dat zijn werkgever
uitsluitend was opgericht om mensen in zijn positie te werk te stellen, of dat zijn
tewerkstelling bij het Kulturzentrum meer was afgestemd op zijn capaciteiten dan
op de behoeften van het centrum. Ofschoon het programma waaraan hij deelnam,
de deelnemers beschermt en slechts leidt tot betaling van levensonderhoud, was zijn
eigen deelname een onderdeel van een algemener programma ter verkrijging van
werkervaring, waarvoor normale lonen werden betaald en na afloop waarvan de
betrokkenen terstond ander werk moesten zoeken. Het feit dat verzoeker door het
Kulturzentrum na beëindiging van het programma van de Werkstatt Bremen
gelijksoortig werk werd aangeboden, is eveneens relevant, zelfs al was het centrum
klaarblijkelijk aanvankelijk nog niet in staat hem buiten het kader van dat
programma een volledige betrekking aan te bieden.
- 46.
- Aangaande de vraag of de tewerkstelling van verzoeker enkel als een vorm
van een bepaalde beroepsopleiding met een praktisch element moet worden gezien,
is het relevant dat hij taken verrichtte, waarvan mag worden aangenomen dat zij
een economische waarde hadden voor zijn werkgever. Van een formele
beroepsopleiding van educatieve of theoretische aard is niet gebleken.(58) Het
verschaffen van ervaring op de werkplek blijkt de voornaamste methode te zijn
waardoor de doelstelling: integratie in de arbeidsmarkt, werd gediend. Bovendien
heeft de Duitse regering medegedeeld, dat de activiteiten van het programma van
de Werkstatt Bremen in het kader van § 19 BSHG erop waren gericht zoveel
mogelijk de normale arbeidsomstandigheden te benaderen, zodat er wellicht geen
duidelijk praktisch verschil tussen de positie van verzoeker en die van andere
werknemers bestond.
- 47.
- Kortom, ik zou de door de nationale rechter voorgelegde vraag aldus willen
beantwoorden, dat een Turkse werknemer als verzoeker, die legaal als een
halfgeschoolde handarbeider was tewerkgesteld in het kader van een op grond van
§ 19 BSHG opgezet programma dat grotendeels uit openbare middelen werd
gefinancierd, geacht moet worden te behoren tot de legale arbeidsmarkt van de
betrokken lidstaat indien zijn arbeid een reële en daadwerkelijke economische
activiteit vormde, voor de werkgever een reëel profijt opleverde vergelijkbaar met
dat van andere werknemers die dezelfde of vergelijkbare taken verrichtten, en
wanneer de bezoldiging en de andere arbeidsvoorwaarden overeenkwamen met die
van bij dezelfde werkgever of in dezelfde branche werkzame werknemers.
Conclusie
- 48.
- Derhalve geef ik het Hof in overweging, de door het Verwaltungsgericht der
Freien Hansestadt Bremen voorgelegde vraag te beantwoorden als volgt:
Een Turkse werknemer die legaal is tewerkgesteld in het kader van een
programma dat is opgezet met het doel de integratie van de deelnemers in de
arbeidsmarkt te bevorderen en dat hoofdzakelijk wordt gefinancierd uit openbare
middelen, dient geacht te worden tot de legale arbeidsmarkt van de betrokken
lidstaat te behoren in de zin van artikel 6, lid 1, van besluit nr. 1/80 van
19 september 1980 van de Associatieraad betreffende de ontwikkeling van de
Associatie, indien zijn arbeid een reële en daadwerkelijke economische activiteit
vormt, voor de werkgever reëel profijt oplevert vergelijkbaar met dat van de andere
werknemers die dezelfde of gelijksoortige taken verrichten, en indien de bezoldiging
en andere arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met die van bij dezelfde
werkgever of in dezelfde branche werkzame werknemers.
1: Oorspronkelijke taal: Engels.
2:
Arrest van 30 september 1997 (C-36/96, Jurispr. blz. I-5143).
3:
Artikel 12 van de Overeenkomst waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen
de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, die op 12 september 1963 te Ankara
is ondertekend door de Republiek Turkije enerzijds en de lidstaten van de EEG en de
Gemeenschap anderzijds, en die namens de Gemeenschap is gesloten, goedgekeurd en
bevestigd bij besluit 64/732/ EEG van de Raad van 23 december 1963 (PB 1964, 217,
blz. 3685), hierna: overeenkomst.
4:
De Associatieraad werd ingesteld krachtens artikel 6 van de overeenkomst; artikel 22, lid 1,
maakt hem bevoegd tot het nemen van besluiten in de in de overeenkomst genoemde
gevallen. Artikel 12 van de overeenkomst wordt aangevuld door artikel 36 van het op
23 november 1970 ondertekende Aanvullende Protocol, gehecht aan de overeenkomst en
gesloten bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293,
blz. 1), waarin het tempo van de verwezenlijking van het vrije verkeer van werknemers
tussen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije is vastgesteld, en dat bepaalt dat de
hiertoe nodige regels door de Associatieraad worden bepaald.
5:
Arrest Günaydin, reeds aangehaald, punt 22.
6:
Raad van de Europese Gemeenschappen, Associatieovereenkomst EEG-Turkije met
protocollen en andere basisdocumenten (Bureau voor officiële publicaties van de
Europese Gemeenschappen, Brussel en Luxemburg, 1992), blz. 327.
7:
Advocaat-generaal Elmer merkte in zijn conclusie bij het arrest van 6 juni 1995, Bozkurt
(C-434/93, Jurispr. blz. I-1475, punt 9) op, dat de verschillen tussen besluit nr. 2/76 en het
besluit van zuiver redactionele aard zijn, zij het dat het laatste duidelijker
geformuleerd is.
8:
In het Deens: med tilknytning til det lovlige arbedjdmarked i en bestemt medlemsstat;
in het Duits: der dem regulären Arbeitsmarkt eines Migliedstaats angehört. In het
Engels: duly registered as belonging to the labour force of a Member State; in het Frans:
appartenant au marché régulier de l'emploi d'un État membre; in het Italiaans: inserito
nel regolare mercato del lavoro di uno Stato membro. Het besluit is nog niet in de andere
officiële talen van de Gemeenschap gepubliceerd.
9:
In het Deens: lovlig beskæftigelse: in het Duits: ordnungsgemäße Beschäftigung; in het
Engels: legal employment; in het Frans: emploi régulier; in het Italiaans: regolare
impiego.
10:
Mededeling van de gemachtigde van Duitsland ter terechtzitting.
11:
Ibidem.
12:
Het Ausländergesetz en de Arbeitsaufenthaltsverordnung.
13:
reeds aangehaald, punt 27.
14:
Gezien de opmerkingen van de Duitse regering, schijnt dit een onjuiste interpretatie van
het BSHG te zijn, omdat deze status alleen wordt ontzegd wanneer de deelnemer in het
werkgelegenheidsprogramma gedurende die periode een uitkering voor levensonderhoud
blijft ontvangen, hetgeen in casu niet het geval was.
15:
Arrest van 31 mei 1989, Bettray (344/87, Jurispr. blz. 1621, punten 17-19).
16:
Punten 26 en 27.
17:
Zij wijst erop, dat de lidstaten de voorwaarden waaronder Turkse onderdanen toegang tot
hun arbeidsmarkt hebben, kunnen regelen: zie het arrest van 16 december 1992, Kus
(C-237/91, Jurispr. blz. I-6781, punt 25).
18:
Reeds aangehaald, punten 33 en 34.
19:
Arrest Bozkurt, reeds aangehaald, punt 20, en het arrest van 23 januari 1997, Tetik
(C-171/95, Jurispr. blz. I-329, punt 28).
20:
Arresten van 20 september 1990, Sevince (C-192/89, Jurispr. blz. I-3461, punt 26);
5 oktober 1994, Eroglu (C-355/93, Jurispr. blz. I-5113, punt 11); Günaydin, reeds
aangehaald, punt 24, en 30 september 1997, Ertanir (C-98/96, Jurispr. blz. I-5179, punt 24).
21:
Arresten Bozkurt, reeds aangehaald, punten 14, 19 en 20; Tetik, reeds aangehaald, punt 20;
Günaydin, reeds aangehaald, punten 20 en 21, en Ertanir, reeds aangehaald, punten 20 en
21.
22:
Arresten Kus, reeds aangehaald, punt 25; Günaydin, reeds aangehaald, punt 23, en Ertanir,
reeds aangehaald, punt 23.
23:
Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij het arrest Eroglu, reeds
aangehaald, punt 19.
24:
Reeds aangehaald, punt 30; herhaald in het arrest Bozkurt, reeds aangehaald, punt 26.
25:
Een tweede voorbeeld: advocaat-generaal Darmon schijnt de tweede en de derde
voorwaarde samen te voegen (conclusie bij het arrest Eroglu, reeds aangehaald, punt 41),
wanneer hij zegt dat het voor de beslissing of een werknemer tot de legale arbeidsmarkt
behoort, van belang is dat de werknemer zich volgens de wetgeving van het gastland in
een .regelmatige situatie bevindt, waarmee hij lijkt af te gaan op de Duitse taalversie van
artikel 6, lid 1, die spreekt van legale tewerkstelling (ordnungsgemäße Beschäftigung,
cursiveringen van mij).
26:
Ibidem, punt 35.
27:
Arrest van 5 juni 1997, Kol (C-285/95, Jurispr. blz. I-3069).
28:
Arrest van 3 juli 1986 (66/85, Jurispr. blz. 2121).
29:
Arrest van 21 november 1991 (C-27/91, Jurispr. blz. I-5531, punt 7).
30:
Arrest Günaydin, reeds aangehaald, punt 31; zie ook het arrest Ertanir, reeds aangehaald,
punt 43. Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij het arrest Eroglu,
reeds aangehaald, punt 30, waarin hij dezelfde maatstaf aanlegt om vast te stellen of een
Turkse onderdaan een werknemer is.
31:
Reeds aangehaald.
32:
Ibidem, punt 5.
33:
Ibidem, punt 15.
34:
Ibidem, punten 17 en 19.
35:
Zie de conclusies van advocaat-generaal Elmer bij het arrest Bozkurt, reeds aangehaald,
punt 21, en bij het arrest Günaydin, reeds aangehaald, punt 24.
36:
Niet relevant voor het Nederlands.
37:
Arresten Bozkurt, reeds aangehaald, punten 22 en 23; Günaydin, reeds aangehaald, punt 29
en Ertanir, reeds aangehaald, punt 39.
38:
Arrest Sevince, reeds aangehaald, punt 30.
39:
Aldus ook de Italiaanse versie van het besluit.
40:
Reeds aangehaald, punt 33.
41:
Zie de hierna in punt 32 geciteerde passage uit het arrest Tetik, reeds aangehaald.
42:
Reeds aangehaald, punt 38.
43:
Ibidem, punt 36, te lezen in verbinding met punt 37 waarin dit betoog van Duitsland werd
aanvaard.
44:
Ibidem, punt 39.
45:
Reeds aangehaald, punt 40.
46:
Ibidem, punten 41 en 42; zie ook punt 46.
47:
Reeds aangehaald, punten 17 en 18 van de conclusie.
48:
Ibidem, punt 22.
49:
Ibidem, punt 23.
50:
Ibidem, punt 31. Het is duidelijk dat dit niet beoogt een volledige definitie te zijn van het
criterium te behoren tot de legale arbeidsmarkt, aangezien het in een bijzonder geval voor
een tijdelijk werkloze Turkse werknemer voldoende kan zijn dat hij werk zoekt.
51:
Zie de eerste zin van punt 33 alsmede de vaststelling in punt 32, dat lidstaten de toegang
en het verblijf van een Turkse onderdaan op hun grondgebied enkel kunnen toestaan voor
het volgen van een bepaalde beroepsopleiding, met name in het kader van een
opleidingscontract.
52:
Ibidem, punt 33.
53:
Reeds aangehaald, punt 21. De stagiaire in de zaak Le Manoir, reeds aangehaald, werd
geacht een werknemer te zijn ofschoon zij niet het minimumloon ontving.
54:
Arrest Günaydin, reeds aangehaald, punt 32.
55:
Ibidem, punt 34.
56:
Voor zover in de Engelse tekst van het arrest wordt gesproken van een betrekking on the
basis of national legislation derogating from Community law lijkt dit een verkeerde
vertaling te zijn van de oorspronkelijke Duitse tekst, waarin sprake is van een persoon die
niet is tewerkgesteld aufgrund einer nationalen Sonderregelung, in het Frans vertaald
als een betrekking sur la base d'une réglementation nationale dérogatoire au droit
commun.
57:
Arrest Ertanir, reeds aangehaald, punten 42-44.
58:
Zie de conclusie van advocaat-generaal Elmer bij het arrest Günaydin, reeds aangehaald,
punt 18.