CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 4 de marzo de 2020(1)
Asuntos acumulados C‑807/18 y C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
contra
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék (Tribunal general de la capital, Hungría)]
«Cuestión prejudicial — Telecomunicaciones — Reglamento (UE) 2015/2120 — Artículo 3 — Derechos de los usuarios finales — Acceso a una internet abierta — Neutralidad — Acuerdos o prácticas comerciales limitativos del ejercicio de esos derechos — Tarifa cero — Tratamiento privilegiado de determinadas aplicaciones — Bloqueo o ralentización del tráfico»
1. Con el Reglamento (UE) 2015/2120, (2) el legislador de la Unión tomó la decisión política de instaurar unas normas comunes que garantizaran la «apertura de internet» (3) en todos los Estados miembros, evitando, entre otras cosas, que los usuarios finales «se vean afectados por prácticas de gestión del tráfico que bloquean o ralentizan determinadas aplicaciones o servicios». (4)
2. En Hungría, un prestador de servicios de acceso a internet ofrece a sus clientes paquetes de acceso preferencial (denominados a «tarifa cero»), cuya peculiaridad es que la descarga de datos de ciertos servicios y aplicaciones no computa en el consumo de datos contratados por el usuario final.
3. La Administración húngara entendió que esa oferta, a cuyos detalles me referiré después, vulneraba el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120. Recurrida su decisión ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal general de la capital, Hungría), este órgano jurisdiccional eleva sus dudas al respecto al Tribunal de Justicia, ofreciéndole la posibilidad de pronunciarse por vez primera sobre la interpretación del citado Reglamento.
I. Marco normativo
A. Reglamento 2015/2120
4. Según los considerandos primero, tercero, sexto, séptimo, octavo, noveno y undécimo:
«(1) El presente Reglamento tiene por objeto establecer normas comunes destinadas a garantizar un trato equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y a salvaguardar los derechos de los usuarios finales. Su finalidad no es solo proteger a los usuarios finales, sino garantizar simultáneamente el funcionamiento continuado del ecosistema de internet como motor de innovación. Las reformas en el ámbito de la itinerancia deben dar a los usuarios finales la confianza para seguir conectados cuando viajan dentro de la Unión y deben convertirse, con el tiempo, en un motor de convergencia de los precios y otras condiciones en la Unión.
[…]
(3) Internet se ha desarrollado en las últimas décadas como una plataforma abierta de innovación con pocas barreras de acceso para los usuarios finales, los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios y los proveedores de acceso a internet. El marco regulador vigente busca fomentar la capacidad de los usuarios finales para acceder a la información y distribuirla o ejecutar aplicaciones y servicios de su elección. Sin embargo, un importante número de usuarios finales se ven afectados por prácticas de gestión del tráfico que bloquean o ralentizan determinadas aplicaciones o servicios. Esas tendencias requieren normas comunes a escala de la Unión que garanticen la apertura de internet y eviten la fragmentación del mercado interior derivada de las medidas adoptadas por algunos Estados miembros.
[…]
(6) Los usuarios finales deben tener derecho a acceder a información y contenidos, a distribuirlos, y a utilizar y ofrecer aplicaciones y servicios sin discriminación, a través de su servicio de acceso a internet. Este derecho debe ejercerse sin perjuicio del derecho de la Unión y del derecho nacional acorde con el de la Unión por lo que se refiere a la licitud de los contenidos, aplicaciones y servicios. El presente Reglamento no pretende regular la licitud de la información, los contenidos, las aplicaciones o los servicios, ni de los procedimientos, requisitos y garantías conexos. Esas cuestiones siguen estando sujetas al derecho de la Unión o al derecho nacional acorde con el de la Unión.
(7) Para ejercer sus derechos de acceso y distribución de información y contenidos, y utilizar y ofrecer aplicaciones y servicios de su elección, el usuario final debe tener libertad para acordar con el proveedor de servicios de acceso a internet tarifas correspondientes a volúmenes específicos de datos y velocidades específicas de acceso a internet. Ni este tipo de acuerdos ni las prácticas comerciales de los proveedores de servicios de acceso a internet deben limitar el ejercicio de estos derechos, con la correspondiente elusión de las disposiciones del presente Reglamento para la salvaguardia del acceso abierto a internet. Las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades competentes deben estar facultadas para intervenir contra acuerdos o prácticas comerciales que, por su escala, conduzcan a situaciones en que las opciones de los usuarios finales se vean significativamente reducidas en la práctica. A tal fin, la evaluación de los acuerdos y prácticas comerciales debe, entre otras cosas, tener en cuenta las posiciones de mercado respectivas de estos proveedores de servicios de acceso a internet interesados, así como los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios involucrados. Las autoridades nacionales de reglamentación y las demás autoridades competentes, en el marco de su función de supervisión y control del cumplimiento de la normativa, deben estar obligadas a intervenir cuando un acuerdo o unas prácticas comerciales puedan menoscabar aspectos esenciales de este derecho.
(8) Al prestar servicios de acceso a internet, los proveedores de dichos servicios deben dar un trato equitativo a todo el tráfico, sin discriminaciones, restricciones o interferencias, con independencia de quienes sean el remitente o el receptor y cualesquiera que sean el contenido, aplicación, el servicio o el equipo terminal. De conformidad con los principios generales del derecho de la Unión y según jurisprudencia reiterada, no debe darse un trato diferente a situaciones comparables ni un trato similar a situaciones diferentes, a menos que tal trato este objetivamente justificado.
(9) El objetivo de la gestión razonable del tráfico es contribuir a la utilización eficiente de los recursos de la red y a una optimización de la calidad global de las transmisiones que responda a las necesidades de calidad técnica de servicio objetivamente diferentes de categorías específicas de tráfico y, por tanto, de los contenidos, aplicaciones y servicios transmitidos. Las medidas razonables de gestión del tráfico aplicadas por los proveedores de servicios de acceso a internet deben ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas y no deben basarse en consideraciones comerciales. El requisito de que las medidas de gestión del tráfico no sean discriminatorias no es óbice para que los proveedores de servicios de acceso a internet, con el fin de optimizar la calidad global de las transmisiones, diferencien entre categorías objetivamente diferentes de tráfico. Este tipo de diferenciación debe, a fin de optimizar la calidad global y la experiencia de los usuarios, permitirse atendiendo únicamente a las necesidades técnicas objetivas diferentes de calidad del servicio (por ejemplo, en términos de latencia, fluctuación de fase, pérdida de paquetes y ancho de banda) de las categorías específicas de tráfico, y no sobre la base de consideraciones comerciales. Además, tales medidas diferenciadas de gestión del tráfico deben ser proporcionadas por lo que respecta a la finalidad de optimización de la calidad global y de trato equitativo a tráficos equivalentes. Dichas medidas de gestión del tráfico no deben mantenerse más tiempo del necesario.
[…]
(11) Toda práctica de gestión del tráfico que exceda de las medidas de gestión razonable del tráfico a las que se ha hecho referencia, en el sentido de que suponga un bloqueo, ralentización, alteración, restricción, interferencia, deterioro o discriminación entre contenidos, aplicaciones o servicios específicos o entre categorías específicas de contenidos, aplicaciones o servicios, debe quedar prohibida, a reserva de las excepciones justificadas y definidas que se establecen en el presente Reglamento. Esas excepciones deben ser objeto de una interpretación estricta y estar sujetas a requisitos de proporcionalidad. Debe garantizarse la protección de los contenidos, aplicaciones y servicios específicos y de las categorías específicas de contenidos, aplicaciones o servicios a causa del perjuicio que pueden suponer, tanto para la elección del usuario final como para la innovación, el bloqueo u otras medidas restrictivas que no correspondan a las excepciones justificadas. Las normas contra la alteración de contenidos, aplicaciones o servicios se refieren a la modificación de los contenidos de las comunicaciones, pero no prohíben las técnicas no discriminatorias de compresión de datos que reduzcan el tamaño de un fichero de datos sin dar lugar a ninguna modificación del contenido. Este tipo de compresión permite utilizar de modo más eficiente unos recursos escasos y sirve a los intereses del usuario final al reducir los volúmenes de datos, aumentar la velocidad y mejorar la experiencia de la utilización de los contenidos, aplicaciones o servicios en cuestión».
5. A tenor del artículo 1 («Objeto y ámbito de aplicación»), apartado 1:
«El presente Reglamento establece normas comunes para salvaguardar un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados de los usuarios finales».
6. De conformidad con su artículo 2 («Definiciones»), «a efectos del presente Reglamento, serán aplicables las definiciones contenidas en el artículo 2 de la Directiva 2002/21/CE [(5)]».
7. El artículo 3 («Salvaguardia del acceso a internet abierta») señala:
«1. Los usuarios finales tendrán derecho a acceder a la información y contenidos, así como a distribuirlos, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su elección, con independencia de la ubicación del usuario final o del proveedor o de la ubicación, origen o destino de la información, contenido, aplicación o servicio, a través de su servicio de acceso a internet.
Este apartado debe entenderse sin perjuicio del derecho de la Unión o del derecho nacional acorde con el de la Unión, relativo a la licitud de los contenidos, aplicaciones y servicios.
2. Los acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a internet y los usuarios finales sobre condiciones comerciales y técnicas y características de los servicios de acceso a internet como el precio, los volúmenes de datos o la velocidad, así como cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet, no limitarán el ejercicio de los derechos de los usuarios finales establecidos en el apartado 1.
3. Los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado.
Lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico. Para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Dichas medidas no supervisarán el contenido específico y no se mantendrán por más tiempo del necesario.
Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para:
a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el proveedor de servicio de acceso a internet esté sujeto, o las medidas que cumplan dicho derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes;
b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales;
c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa.
[…]
5. Los proveedores de comunicaciones electrónicas al público, incluidos los proveedores de servicios de acceso a internet y los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios, tendrán libertad para ofrecer servicios distintos a los servicios de acceso a internet que estén optimizados para contenidos, aplicaciones o servicios específicos o para combinaciones de estos, cuando la optimización sea necesaria para atender a las necesidades de contenidos, aplicaciones o servicios que precisen de un nivel de calidad específico.
Los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas al público, incluidos los proveedores de servicios de acceso a internet, podrán ofrecer o facilitar tales servicios únicamente si la capacidad de la red es suficiente para ofrecerlos además de los servicios de acceso a internet que ya se están prestando. Dichos servicios no serán utilizables u ofrecidos como sustitución de los servicios de acceso a internet y no irán en detrimento de la disponibilidad o de la calidad general de los servicios de acceso a internet para los usuarios finales».
8. El artículo 5 («Medidas de supervisión y ejecución»), apartado 1, párrafo primero, indica:
«Las autoridades nacionales de reglamentación supervisarán estrechamente y velarán por el cumplimiento de los artículos 3 y 4 del presente artículo y promoverán la disponibilidad permanente de un acceso a internet no discriminatorio con niveles de calidad que reflejen los avances de la tecnología. Para ello, las autoridades nacionales de reglamentación podrán imponer requisitos relativos a las características técnicas, requisitos mínimos de calidad del servicio y otras medidas apropiadas y necesarias a uno o varios proveedores de comunicaciones electrónicas al público, incluidos los proveedores de servicios de acceso a internet».
B. Directiva 2002/21
9. El artículo 2 comprende las siguientes definiciones:
«h) usuario: una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público;
i) consumidor: cualquier persona física que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales;
[…]
n) usuario final: el usuario que no suministra redes públicas de comunicaciones o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.
[…]».
II. Hechos y cuestiones prejudiciales
A. Asunto C‑807/18
10. Telenor Magyarország Zrt. (en lo sucesivo, «Telenor») es uno de los proveedores de servicios de telecomunicaciones de Hungría. Entre otros, ofrece el paquete de servicios MyChat, en cuya virtud:
– El abonado disfruta, sujeto a pago, de 1 Gb de datos utilizables a su voluntad. Una vez agotado este volumen de datos, el acceso a internet se ralentiza en gran medida. (6)
– El abonado puede, sin embargo, acceder en todo momento, ilimitadamente y sin restricciones de velocidad, a algunas de las principales aplicaciones de redes sociales o de mensajería, (7) sin que este tráfico de datos compute para el tope de 1 Gb.
11. Así pues, con el paquete My Chat, cuando el abonado ha consumido 1 Gb de datos, el ulterior tráfico de datos correspondientes a las aplicaciones no privilegiadas tiene una accesibilidad limitada, a velocidad muy lenta, lo que no sucede con las aplicaciones privilegiadas (las relativas a las antes citadas redes sociales).
12. La Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Oficina nacional de medios y comunicaciones, Hungría; en lo sucesivo, «Oficina») (8) consideró que el paquete MyChat podía calificarse de medida de gestión del tráfico, bajo la forma de una práctica comercial, que brinda a los abonados un uso ilimitado y de calidad uniforme de determinadas aplicaciones seleccionadas, mientras que ralentiza el acceso al resto de los contenidos de internet.
13. Para la Oficina, esa medida resulta contraria a las exigencias de trato equitativo y no discriminatorio impuestas por el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, sin que pueda ampararse en ninguna de las excepciones previstas en el mismo precepto. En consecuencia, conminó a Telenor a eliminarla.
14. Telenor recurrió la decisión de la Oficina ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal general de la capital, Hungría).
B. Asunto C-39/19
15. Telenor propone también el paquete de servicios complementario MyMusic, en régimen de prepago y de suscripción mensual. Dicho paquete se presenta en tres modalidades (Start, Nonstop y Deezer) con las que se garantiza un tráfico de datos más favorable para la recepción de contenidos musicales y de radio.
16. En función de la cuota mensual elegida, (9) Telenor ofrece a quienes se abonen a esas ofertas un consumo de datos limitado (hasta 500 Mb al mes, en MyMusic Start) o ilimitado (en las otras dos fórmulas) para acceder a cuatro plataformas de música (10) en flujo continuo o streaming y a ciertas emisoras de radio en línea.
17. El tráfico generado en el marco de estos paquetes no computa a efectos del volumen de datos contratado por los abonados. Las aplicaciones musicales continúan siendo accesibles para estos últimos sin restricciones de velocidad ni bloqueos de la banda ancha, incluso después de que hayan utilizado el volumen de datos contratado. Por el contrario, el resto de los contenidos de internet no incluidos en las aplicaciones privilegiadas genera un tráfico de datos sujeto a pago y su disponibilidad está limitada.
18. La Oficina adoptó respecto a esos paquetes una resolución similar a la tomada para la oferta MyChat (asunto C‑807/19). Telenor la impugnó ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal general de la capital).
19. Ese órgano jurisdiccional ha elevado al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas prejudiciales, idénticas en los dos asuntos:
«1) ¿Debe interpretarse a la luz del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 […], el acuerdo comercial entre el proveedor de servicios de acceso a internet y el usuario final, en virtud del cual el proveedor de servicios aplica al usuario final una tarifa de coste cero en relación con determinadas aplicaciones (esto es, el tráfico generado por una aplicación dada no se contabiliza a efectos de consumo de datos y tampoco ralentiza su velocidad una vez consumido el volumen de datos contratado), y con arreglo al cual ese proveedor practica una discriminación circunscrita a las condiciones del acuerdo comercial celebrado con el usuario final y dirigida únicamente contra el usuario final que es parte de ese acuerdo, y no contra un usuario final que no sea parte del mismo?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento en el sentido de que, para apreciar la existencia de una infracción —habida cuenta también del considerando 7 del Reglamento— es necesaria una evaluación basada en el impacto y en el mercado que determine si las medidas adoptadas por el proveedor de servicios de acceso a internet limitan efectivamente —y, en su caso, en qué medida— los derechos que el artículo 3, apartado 1, del Reglamento reconoce al usuario final?
3) Al margen de las cuestiones prejudiciales primera y segunda, ¿debe interpretarse el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento en el sentido de que la prohibición establecida en el mismo es de carácter [(11)] general y objetivo, de modo que, en virtud de la misma, queda prohibida cualquier medida de gestión del tráfico que establezca diferencias entre determinados contenidos de internet, y ello con independencia de si el proveedor de servicios de acceso a internet las establece mediante un acuerdo, una práctica comercial u otro tipo de conducta?
4) En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, ¿puede también apreciarse la existencia de una infracción del apartado 3 del artículo 3 del Reglamento por el mero hecho de que exista una discriminación, sin necesidad de llevar a cabo adicionalmente una evaluación del mercado y del impacto, resultando por ello innecesaria en tal caso una evaluación con arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 3 del Reglamento?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
20. Las cuestiones prejudiciales se registraron en el Tribunal de Justicia el 20 de diciembre de 2018 (asunto C‑807/18) y el 23 de enero de 2019 (asunto C‑39/19).
21. Han presentado observaciones escritas Telenor, la Oficina, los Gobiernos húngaro, alemán, austriaco, checo, esloveno, finlandés, neerlandés y rumano, así como la Comisión.
22. Se celebró una vista pública el 14 de enero de 2020, en la que intervinieron Telenor, la Oficina, los Gobiernos húngaro, alemán, neerlandés y esloveno, así como la Comisión.
IV. Análisis
A. Consideraciones preliminares
23. Las tarifas controvertidas en estos dos reenvíos prejudiciales permiten a los clientes que las suscriben acceder a ciertas aplicaciones sin que el tráfico de datos generado por su uso se descuente del volumen de datos contratado, al que solo se imputan los datos correspondientes al empleo de otras aplicaciones.
24. La «tarifa cero» conlleva la ralentización de las descargas de los servicios y aplicaciones no incluidos en la oferta, tan pronto como se haya agotado el volumen contratado con arreglo a la tarifa general. Mientras que el agotamiento de los datos contratados no afecta al acceso a las aplicaciones privilegiadas ni a la velocidad de su utilización, las restantes aplicaciones se bloquean o ralentizan a partir de ese momento.
25. Para la Oficina, esas ofertas implican medidas de gestión del tráfico contrarias al artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120. Llamado a revisar esa apreciación, el tribunal de reenvío plantea cuatro preguntas prejudiciales que pueden agruparse en dos:
– Por un lado, a la luz de qué apartado (el 2 o el 3) del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 han de examinarse las tarifas (preguntas primera y segunda).
– Por otro lado, en la hipótesis de que fuera aplicable el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, si este precepto impone una prohibición de carácter general, objetivo e incondicional (tercera pregunta) y, en caso de ser así, se excluye la necesidad de realizar una evaluación circunstancial para determinar si se han lesionado los derechos de los usuarios finales (preguntas segunda y cuarta).
1. Objetivos del Reglamento 2015/2120
26. Para afrontar estas cuestiones, es preciso tener en cuenta los objetivos del Reglamento 2015/2120 y, en particular, atender a la estructura de su artículo 3.
27. El Reglamento 2015/2120 responde al doble objetivo de garantizar el acceso a una internet abierta y proteger a los usuarios finales. A mi juicio, ambos no tienen el mismo peso específico en la economía del Reglamento, de cuyas disposiciones se desprende que el primero (la garantía de una internet abierta) es prioritario.
28. El propio título del Reglamento 2015/2120 le atribuye el designio primordial de instaurar «medidas en relación con el acceso a una internet abierta» y, acto seguido, el de modificar la Directiva 2002/22 «relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas». (12)
29. En esa misma línea se inscriben el considerando primero y el artículo 1, apartado 1, del Reglamento 2015/2120, según el que este último «establece normas comunes para salvaguardar un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados con los usuarios finales». (13)
30. El resto de los artículos del Reglamento 2015/2120 acredita el carácter principal del cometido de asegurar el acceso a una internet abierta. (14) Así ocurre, en particular, con el artículo 3, sobre cuya interpretación versa el reenvío prejudicial, que tiene por objeto, de acuerdo con su expresivo título, la «salvaguardia del acceso a internet abierta». A ese mismo acceso se refieren otros preceptos del texto. (15)
2. Derechos de los usuarios finales
31. Bajo esa rúbrica, el apartado 1 del artículo 3 enumera los derechos de los denominados «usuarios finales». Para identificar quiénes son estos «usuarios finales» ha de acudirse, por expresa remisión del artículo 2 del Reglamento 2015/2120, a «las definiciones contenidas en el artículo 2 de la Directiva 2002/21».
32. La letra n) del artículo 2 de la Directiva 2002/21 define al «usuario final» como «el usuario que no suministra redes públicas de comunicaciones o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público».
33. El «usuario final» no es, pues, únicamente el «usuario» [definido en la letra h) del artículo 2 de la Directiva 2002/21 como «una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público»] ni el «consumidor» [que la letra i) del artículo 2 de la misma Directiva define como «cualquier persona física que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales»], sino, para entendernos, tanto el consumidor que accede a internet como el proveedor de contenidos y aplicaciones.
34. Aunque la terminología pueda parecer equívoca, (16) la persona que se conecta a internet a través de sus dispositivos, fijos o móviles, y quien provee los contenidos y las aplicaciones se reputan «usuarios finales», en el sentido de la Directiva 2002/21 (y, por derivación, del Reglamento 2015/2120), pues acceden por igual a internet: sea para procurarse información y contenidos suministrados por determinados proveedores, sea, en el caso de estos últimos, para que sus aplicaciones, servicios y contenidos resulten accesibles al público.
35. Los derechos del usuario final reconocidos en el apartado 1, párrafo primero, del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 son:
– el derecho a acceder a la información y a los contenidos disponibles en internet, así como a distribuirlos;
– el derecho a usar y suministrar aplicaciones y servicios;
– el derecho a utilizar los equipos terminales de su propia elección.
36. Todos esos derechos se contemplan «con independencia de la ubicación del usuario final o del proveedor o de la ubicación, origen o destino de la información, contenido, aplicación o servicio». (17) Y, a tenor del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 3, deben «entenderse sin perjuicio del derecho de la Unión o del derecho nacional acorde con el de la Unión, relativo a la licitud de los contenidos, aplicaciones y servicios».
37. En suma, los derechos del apartado 1 garantizan el acceso a una internet abierta, en el sentido de que los usuarios finales pueden acceder a todos los contenidos, aplicaciones y servicios, así como suministrarlos y distribuirlos sin restricciones, supuesto su carácter lícito.
3. Artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120
38. Las dudas del tribunal de reenvío atañen a los apartados 2 y 3 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120.
39. El apartado 2 instituye una garantía específica para los derechos del apartado 1, de manera que su objeto es, como ya he avanzado, la protección del carácter abierto de internet. En esta línea, el apartado 2 indica que el ejercicio de aquellos derechos no puede limitarse: a) por acuerdos entre los proveedores de servicios de acceso a internet y los usuarios finales sobre «condiciones comerciales y técnicas y características de los servicios de acceso a internet»; y b) por «cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet».
40. La diferencia entre los «acuerdos» y las «prácticas comerciales» tiene que ver, a mi juicio, con el carácter expreso o tácito del consentimiento de los usuarios finales respecto de las condiciones comerciales y técnicas y las características de los servicios de acceso:
– En cuanto a los acuerdos, el usuario final habrá consentido expresamente esas condiciones, al pactarlas con el proveedor.
– En cuanto a las prácticas comerciales, el asentimiento resultará de la aceptación implícita, por la otra parte, de las condiciones fijadas unilateralmente por los proveedores. (18)
41. En cualquier caso, el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 identifica qué «condiciones comerciales y técnicas y [las] características de los servicios de acceso a internet» no pueden limitar el ejercicio de los derechos reconocidos a los usuarios finales en el apartado 1: las relativas al «precio, los volúmenes de datos o la velocidad». Entiendo que esa enumeración no es exhaustiva, pero, en lo que aquí importa, esos tres elementos son los más relevantes.
4. Artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120
42. Si el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 instaura una garantía específica para los derechos del apartado 1, destinada, por tanto, a salvaguardar el carácter abierto de internet, el apartado 3 impone a los proveedores de servicios de acceso a internet un deber de gestión del tráfico de la red que tiene por finalidad asegurar el trato equitativo y no discriminatorio del tráfico de internet. (19)
43. Con arreglo al apartado 3 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120, los proveedores de servicios de acceso a internet están obligados, cuando presten dichos servicios, a tratar «todo el tráfico de manera equitativa […], sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado». (20)
44. Este mandato no es, sin embargo, absoluto. El apartado 3 permite que los proveedores de servicios de acceso a internet «apliquen medidas razonables de gestión del tráfico». Esas medidas «deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas del tráfico», y «no supervisarán el contenido específico [ni] se mantendrán por más tiempo del necesario».
45. Se admite, pues, un trato diferenciado (aunque no discriminatorio) del tráfico cuando así lo exija la gestión técnicamente eficaz del mismo.
46. El delicado equilibrio entre la obligación de dispensar igual trato a cualquier modalidad de acceso a internet, por un lado, y gestionar eficazmente ese tráfico, por otro, se traduce en la enumeración de conductas, permitidas o prohibidas, que aparece en el párrafo tercero del apartado 3 del artículo 3 del Reglamento n.º 2015/2120.
47. A tenor de ese precepto,
– Los proveedores de servicios de acceso a internet no pueden tomar medidas de gestión que vayan más allá de las mencionadas en el párrafo segundo, añadiendo que, «en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas […]».
– Esa prohibición, sin embargo, no rige «en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para» ciertos propósitos, de los que interesa ahora destacar los de «[…] preservar la integridad y seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales; [y] evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa». (21)
48. Aunque el Gobierno finlandés sostiene que las normas del apartado 3 del artículo 3 forman un «conjunto autónomo» respecto de las de los apartados 1 y 2 del mismo precepto, (22) suscribo más bien el parecer del Gobierno húngaro y de la Comisión, en el sentido de que el apartado 3 tiene también por objeto, al igual que el apartado 2, la garantía de los derechos reconocidos en el apartado 1. (23)
49. Garantizar la gestión equitativa y no discriminatoria del tráfico en internet es una condición indispensable para que la red esté realmente abierta a los usuarios finales. Esa apertura supone la posibilidad de acceder a los contenidos, aplicaciones y servicios disponibles, así como suministrarlos y distribuirlos sin restricciones basadas en cualesquiera de los factores mencionados en el apartado 1 del artículo 3: «la ubicación del usuario final o del proveedor [y] la ubicación, origen o destino de la información, [el] contenido, [la] aplicación o [el] servicio» accesibles a través de internet.
50. En definitiva, los apartados 2 y 3 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 establecen diversas garantías de los derechos reconocidos en el apartado 1 del mismo precepto. (24)
51. A partir de estas premisas analizaré las preguntas del tribunal de remisión.
B. Sobre el precepto relevante para apreciar la licitud de la tarifa controvertida (preguntas prejudiciales primera y segunda)
52. El órgano judicial de reenvío quiere saber si las resoluciones sujetas a su escrutinio deben examinarse a la luz del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 (primera pregunta) o si, por el contrario, les es aplicable el apartado 3 de ese mismo precepto (segunda pregunta).
53. Para el tribunal a quo, hay un «acuerdo comercial entre el proveedor de servicios de acceso a internet [Telenor] y el usuario final, en virtud del cual [Telenor] aplica al usuario final una tarifa de coste cero en relación con determinadas aplicaciones (esto es, el tráfico generado por una aplicación dada no se contabiliza a efectos de consumo de datos y tampoco ralentiza su velocidad una vez consumido el volumen de datos contratado), y con arreglo al cual [Telenor] practica una discriminación circunscrita a las condiciones del acuerdo comercial celebrado con el usuario final y dirigida únicamente contra el usuario final que es parte de ese acuerdo, y no contra un usuario final que no sea parte del mismo». (25)
54. Como ha destacado el Gobierno alemán, en virtud de ese acuerdo, el proveedor de servicios de acceso a internet aplica una medida de gestión del tráfico. Consta, en efecto, en los autos de remisión que Telenor no niega que se producen gestiones de tráfico diferentes según se trate de las aplicaciones seleccionadas o de otros contenidos de internet. En particular, dichas gestiones se traducen en la ralentización del acceso a estos últimos contenidos.
55. Si esa es la situación, se otorga a los proveedores de las aplicaciones no seleccionadas, en tanto que «usuarios finales», un tratamiento discriminatorio respecto de los proveedores de las aplicaciones privilegiadas por el acuerdo comercial. Los primeros son, en definitiva, los más directamente perjudicados por dicho acuerdo. Es cierto que los abonados que suscriben el acuerdo y que, por tanto, también son «usuarios finales», no sufren esa discriminación directa. Sin embargo, no por eso dejarán de padecer indirectamente las consecuencias del trato dispensado a los proveedores no privilegiados, pues, a la postre, mermarán sus posibilidades de acceso a los contenidos disponibles en la red, garantizadas por el derecho reconocido en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120.
56. A mi juicio, esta medida de disminución de la velocidad de transmisión, objetiva y de fácil constatación, encuentra un encaje natural en el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120, que cita la «ralentización» como una de las modalidades de gestión del tráfico prohibidas en principio (a reserva de los casos excepcionales previstos a continuación por el legislador). (26)
57. La ralentización del acceso a las aplicaciones y contenidos distintos de los privilegiados se ha pactado en el acuerdo entre Telenor y sus abonados. Cabe, pues, traer a colación el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120, que prohíbe los acuerdos «sobre condiciones comerciales y técnicas». (27)
58. La pregunta subsiguiente es cuál de los dos apartados del artículo 3 debe aplicarse cuando, como aquí ocurre, una medida de ralentización del tráfico se ha plasmado en un acuerdo entre un proveedor de servicios de acceso a internet y sus abonados.
59. La pregunta no es, en realidad, relevante desde la perspectiva de los efectos finales: sea cual sea el apartado aplicable, el corolario resulta el mismo (a saber, el carácter ilícito de la medida controvertida y, por tanto, del acuerdo que la establece). Sin embargo, puede valer para precisar qué supuesto de hecho desencadena la ilicitud:
– De atenerse al apartado 2 del artículo 3, según previene el considerando séptimo del Reglamento n.º 2015/2120, las autoridades competentes han de atender a la «escala» del acuerdo, ponderando, «entre otras cosas, […] las posiciones de mercado respectivas de [los] proveedores de servicios de acceso a internet interesados, así como los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios involucrados», y debiendo intervenir cuando el acuerdo pueda «menoscabar aspectos esenciales» del derecho de acceso a una internet abierta. (28)
– Por el contrario, de atenerse al apartado 3 del artículo 3, se excluye toda consideración circunstancial, pues el mandato de trato equitativo se impone «con independencia de quiénes sean el remitente o el receptor y cualesquiera que sean el contenido, [la] aplicación, el servicio o el equipo terminal». (29)
60. En este contexto, coincido con el Gobierno neerlandés en que debe darse preferencia al apartado 3 del artículo 3 del Reglamento n.º 2015/2120.
61. En efecto, siendo el trato equitativo y no discriminatorio una condición previa y necesaria para salvaguardar el acceso a la internet abierta, (30) solo cuando dicho acceso está garantizado técnicamente procede evitar que se limite de otra manera, ya sea por vía contractual o en virtud de prácticas comerciales. (31)
62. Estimo, por tanto, que el apartado 3 del artículo 3 del Reglamento n.º 2015/2120 recoge una disposición general con arreglo a la que han de analizarse, con carácter previo, todos los acuerdos y prácticas comerciales. Una vez descartadas las medidas de gestión del tráfico que no sean conformes con las condiciones previstas en ese apartado 3, podrá examinarse, si procede, la licitud de dichos acuerdos y prácticas a la luz del apartado 2. En el bien entendido de que, como señala el Gobierno rumano, no cabe que por vía contractual se consagre una excepción a la prohibición del trato discriminatorio del apartado 3.
63. La divisoria entre los apartados 2 y 3 del artículo 3 del Reglamento n.º 2015/2120 no atañe a la distinción entre acuerdos (apartado 2), por un lado, y medidas unilaterales (apartado 3), por otro, según sostiene Telenor. Tampoco a la diferencia entre condiciones comerciales (apartado 2) y condiciones técnicas (apartado 3), pues el apartado 2 alude a unas y otras.
64. En mi opinión, la distinción relevante es la que atiende a la infracción inmediata de los derechos de los usuarios finales que proclama el apartado 1, por un lado, y a la infracción indirecta de tales derechos, mediante medidas discriminatorias de gestión del tráfico, por otro lado:
– En este segundo supuesto, la medida discriminatoria de la gestión del tráfico será ilícita por infringir el apartado 3, pues con ella se habrá conculcado una obligación de trato equitativo, condición obligada para el disfrute de los derechos del apartado 1.
– En el primer supuesto, pese a respetarse el mandato del apartado 3, se habrán podido vulnerar aquellos derechos si, pese a una gestión equitativa del tráfico, se incita de algún modo al consumidor a utilizar principal o exclusivamente algunas aplicaciones. (32)
C. Sobre el carácter de la prohibición establecida en el artículo 3, apartado 3, del Reglamento n.º 2015/2120 (preguntas segunda, tercera y cuarta)
65. Con las argumentaciones precedentes se contestan, sustancialmente, los interrogantes del tribunal de reenvío en cuanto a la prohibición contemplada en el artículo 3, apartado 3, del Reglamento n.º 2015/2120.
66. Deduzco que dicha prohibición tiene carácter general, incondicional y objetivo, al proscribir toda medida de gestión del tráfico que no sea razonable (en el sentido de aquel apartado 3) y no contribuya a dispensar un trato equitativo y no discriminatorio de dicho tráfico.
67. Coincido con la Comisión en que, constatada una infracción del apartado 3 del artículo 3, no es indispensable determinar si, además, se ha conculcado el apartado 2 del mismo artículo (lo que conllevaría una evaluación circunstanciada del mercado y del impacto de la medida controvertida), sin perjuicio de que el derecho procesal de los Estados miembros pueda señalar otra cosa.
V. Conclusión
68. En virtud de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Fővárosi Törvényszék (Tribunal general de la capital, Hungría) en los siguientes términos:
«El artículo 3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y el Reglamento (UE) n.º 531/2012, relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión, debe interpretarse en el sentido de que:
Un acuerdo comercial entre un proveedor de servicios de acceso a internet y un abonado, en virtud del que se aplica una tarifa de coste cero respecto de ciertas aplicaciones y se ralentiza la velocidad del acceso a otras, una vez consumido el volumen de datos contratado, comporta una medida de gestión del tráfico que infringe el mandato de trato equitativo y no discriminatorio del apartado 3 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120, salvo si pudiera acogerse a las excepciones incluidas en dicho apartado, lo que corresponde dilucidar al tribunal de reenvío.
Constatada esa infracción, no es ya necesario especificar si se ha infringido también lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 ni proceder a una evaluación circunstanciada del mercado y del impacto de la medida».