Дело T‑403/12

Intrasoft International SA

срещу

Европейска комисия

„Обществени поръчки за услуги — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Техническа помощ за митническата администрация на Сърбия в рамките на модернизацията на митническата система — Конфликт на интереси — Отхвърляне на офертата на оферент от делегацията на Европейския съюз в Република Сърбия — Мълчаливо отхвърляне на административната жалба, подадена срещу отхвърлянето на офертата“

Резюме — Решение на Общия съд (втори състав) от 13 октомври 2015 г.

1.      Жалба за отмяна — Актове, подлежащи на обжалване — Понятие — Актове, които произвеждат задължително правно действие — Преценка на това действие според същината на акта

(член 263, първа алинея ДФЕС)

2.      Жалба за отмяна — Актове, подлежащи на обжалване — Понятие — Актове, които произвеждат задължително правно действие — Писмо на делегация на Съюза, с което оферент е уведомен, че не е допуснат до участие в етапа на възлагане на поръчка поради наличието на конфликт на интереси — Включване

(член 263 ДФЕС)

3.      Жалба за отмяна — Пасивна легитимация — Делегация на Съюза — Липса на качество на орган, служба или агенция на Съюза — Актове, приети от ръководителя на делегация на Съюза в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка — Актове, за които отговаря Комисията

(членове 221 ДФЕС и 263 ДФЕС)

4.      Жалба за отмяна — Физически или юридически лица — Процесуална легитимация — Процедура за възлагане на обществена поръчка — Решение на възложителя, адресирано до оферент, който е консорциум без правосубектност — Жалба на дружество, член на този консорциум — Допустимост

(член 263, четвърта алинея ДФЕС)

5.      Жалба за отмяна — Срокове — Преклудиране — Жалба срещу решение на институция, прието в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, предвиждаща възможност за процедура за разрешаване на спорове по взаимно съгласие — Използване на тази процедура за разрешаване на спорове от страна на оферент — Липса на последици по отношение на изтичането на срока за обжалване по съдебен ред

(член 263 ДФЕС)

6.      Жалба за отмяна — Правен интерес — Необходимост от възникнал и съществуващ интерес — Жалба, която може да донесе полза на жалбоподателя

(член 263 ДФЕС)

7.      Жалба за отмяна — Жалба срещу потвърдително решение на предходно решение, което е влязло в сила — Недопустимост — Понятие за потвърдително решение — Липса на нови обстоятелства по отношение на по-ранното решение и липса на преразглеждане на положението на адресата на решението

(член 263 ДФЕС)

8.      Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Задължение за предоставяне на допълнителна информация на неуспелите оференти относно мотивите за отхвърляне — Изпълнение на задължението, което не води до заместване на решението за отхвърляне на офертата

(Регламент № 1605/2002 на Съвета; член 149, параграф 3, четвърта алинея от Регламент № 2342/2002 на Комисията)

9.      Жалба за отмяна — Актове, подлежащи на обжалване — Понятие — Актове, които произвеждат задължително правно действие — Липса на отговор от страна на институцията на подадена по административен ред жалба на неуспял оферент в рамките на процедура по възлагане на поръчка, предвиждаща възможност за процедура за разрешаване на спорове по взаимно съгласие — Изключване

(член 263 ДФЕС)

10.    Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Изключване на оферент, който се намира в положение на конфликт на интереси — Понятие за конфликт на интереси — Принадлежност на оферента към консорциум, изготвил документи в рамките на предходна процедура за възлагане на поръчка, които документи впоследствие са използвани като основа за разглежданата процедура за възлагане на поръчка — Липса на участие на оферента в подготвителните работи по предходната процедура за възлагане на поръчка — Липса на конфликт на интереси

(член 94, буква а) от Регламент № 1605/2002 на Съвета)

11.    Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки — Изключване на оферент, който се намира в положение на конфликт на интереси — Условия — Конкретна преценка на офертата и на положението на оферента — Необходимост от установяване на реален, а не евентуален риск

(член 94 от Регламент № 1605/2002 на Съвета)

12.    Обществени поръчки на Европейския съюз — Процедура за възлагане на обществени поръчки — Задължение за зачитане на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност — Обхват

(член 89, параграф 1 от Регламент № 1605/2002 на Съвета; Регламент № 2342/2002 на Комисията)

1.      Вж. текста на решението

(вж. т. 28—30)

2.      Задължителните правни последици на акта трябва да бъдат преценявани въз основа на обективни критерии, като например неговото съдържание, и при необходимост, предвид контекста на приемането му, както и правомощията на приелата го институция.

По отношение на писмо на делегация на Съюза, действаща като възложител и вторично оправомощен разпоредител с бюджетни средства на Комисията, с което авторът е взел позиция относно възможностите на оферента да участва в етапа на възлагане на поръчката, освен това е посочил, че оферентът се намира в положение на конфликт на интереси, и вследствие на това е приел, че поръчката не може да бъде възложена на консорциума, към който е принадлежало заинтересованото лице, с оглед на съдържанието му, на фактическия и правен контекст, в който се вписва, и на правомощията на институцията, която е негов автор, това писмо представлява акт, който засяга неблагоприятно посоченият оферент и може да бъде обжалван пред съда на Съюза.

(вж. т. 32 и 43—45)

3.      Вж. текста на решението

(вж. т. 34)

4.      Вж. текста на решението

(вж. т. 35)

5.      По отношение на писмо на делегация на Съюза, с което оферентът е уведомен за решението да не му бъде възложена поръчката, посочването в това писмо на предвидената в точка 2.4.15.3 от Практическото ръководство относно процедурите за обществени поръчки за външни дейности на Комисията възможност за подаване на административна жалба не засяга правото на адресата да сезира Общия съд в срока, изрично определен в правото на Съюза. От това следва, че тази възможност не освобождава заинтересованото лице от задължението му да спазва посочените срокове за подаване на жалба за отмяна пред Общия съд. В това отношение то не трябва да изчака отговор на административната му жалба, за да подаде жалбата по съдебен ред.

(вж. т. 38, 39 и 46)

6.      Вж. текста на решението

(вж. т. 47)

7.      Вж. текста на решението

(вж. т. 48, 50, 52 и 54)

8.      Макар че съгласно член 149, параграф 3, четвърта алинея от Регламент № 2342/2002 относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент № 1605/2002, неуспелите оференти могат да поискат писмено от възложителя да им предостави допълнителна информация относно мотивите за отхвърлянето, предоставянето на тази допълнителна информация не води до заменяне на решението, с което е била отхвърлена офертата на съответния оферент, тъй като мотивирането на това решение може да се извърши на няколко етапа.

(вж. т. 51)

9.      Мълчанието на институция, след като е била поканена да вземе позиция, само по себе си не може да произведе правни последици, освен ако това не е изрично предвидено в разпоредба на правото на Съюза. При липсата на изрична разпоредба на правото на Съюза, определяща срок, след изтичането на който се счита, че има мълчаливо решение, и определяща съдържанието на това решение, бездействието на една институция не може да се приравни на решение, без да се наруши установената от Договора система на способите за обжалване.

Поради това бездействието на възложителя към момента на изтичане на срока, установен в точка 2.4.15.1 от Практическото ръководство относно процедурите за обществени поръчки за външни дейности на Комисията, не може да се квалифицира като мълчаливо решение за отхвърляне на административната жалба на оферент. Това практическо ръководство е само работен инструмент, който разяснява приложимите в дадена област процедури и който в това си качество не може да бъде правно основание за подаването на задължителна предварителна жалба по административен ред. Освен това посоченото ръководство не може да представлява правно основание за въвеждането на преклузивен срок в полза на органа, който е длъжен да отговори на административна жалба.

(вж. т. 57 и 58)

10.    Що се отнася до наличието на конфликт на интереси по отношение на оферент по смисъла на член 94, буква а) от Регламент № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, понятието за конфликт на интереси има обективен характер, което предполага да не се взема предвид намерението на заинтересованото лице и само вероятност от конфликт на интереси не е достатъчна за изключването на оферент, тъй като този риск трябва да е действително установен в конкретния случай.

В това отношение не може да се приеме рискът от конфликт на интереси да се основава само на факта, че съответният оферент е имал достъп, преди другите оференти, до документи, отнасящи се до друга процедура за възлагане на обществена поръчка, поради принадлежността му към консорциума, изготвил посочените документи, които впоследствие са били събрани, за да бъдат използвани като основа за дейностите, обхванати от разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Следователно рискът от конфликт на интереси не може да се основава само на презумпцията, че към момента на изготвянето на документи в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка съответният оферент е бил запознат с намерението на възложител да публикува ново обявление за възлагане на обществена поръчка и да избере документите, изготвени от консорциума, към който е принадлежал оферентът, като основа за някои дейности, свързани с обществената поръчка по новата процедура за възлагане.

Поради това рискът от конфликт на интереси съществува, когато лице, натоварено с подготвителни работи в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, участва в последната. Следователно, доколкото думите „подготвителни работи“ се отнасят до работите, извършени в рамките на една и съща процедура за възлагане на поръчка, възложителят не може да приравни изготвянето на документи в рамките на друга процедура за възлагане на обществена поръчка на подготвителните работи, които се отнасят до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, освен ако не докаже обективно и конкретно, от една страна, че посочените документи са били подготвени с оглед на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, и от друга страна, че те са довели до реално предимство за жалбоподателя. Ето защо при липса на такова доказване документите, изготвени в рамката на друга процедура за възлагане на обществена поръчка и избрани впоследствие от възложителя като основа за част от дейностите по различна процедура за възлагане на обществена поръчка, не могат да се приемат за „подготвителни работи“ по смисъла на точка 2.3.6 от Практическото ръководство относно процедурите за обществени поръчки за външни дейности на Комисията, която сочи като подготвителни работи по-специално тези по подготовката на проект, например изготвянето на спецификациите.

(вж. т. 74, 75 и 82—85)

11.    Член 94 от Регламент № 1605/2002 относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, допуска изключване на оферент от процедура по възлагане на обществена поръчка само при положение, че посоченият в него конфликт на интереси е реален, а не хипотетичен. Това обаче не означава, че рискът от конфликт на интереси не е достатъчен, за да се изключи дадена оферта. По принцип единствено преди сключване на договора конфликтът на интереси може да бъде само потенциален и следователно посочената разпоредба от Финансовия регламент се основава на разсъждения, свързани с понятието за риск. В това отношение анализът на риска от конфликт на интереси налага конкретна преценка, от една страна, на офертата, и от друга страна, на положението на съответния оферент, и изключването на последния е мярка, която цели да гарантира зачитането на принципите на прозрачност и на равни възможности на оферентите.

Не съществува абсолютно задължение за възлагащите органи системно да изключват оферентите при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал влияние върху поведението им в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и че не съществува реална опасност от възникване на практики, които могат да нарушат конкуренцията между оферентите. Обратно, изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност.

(вж. т. 74, 76 и 79)

12.    Вж. текста на решението

(вж. т. 77 и 78)