FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 23 februari 2021(1)
Mål C‑603/20 PPU
SS
mot
MCP
(begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen för familjemål, Förenade kungariket))
”Begäran om förhandsavgörande – Brådskande mål om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Civilrättsligt samarbete – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Domstols behörighet och erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar – Artikel 10 – Behörighet vid bortförande av barn – Barn som olovligen bortförts till ett tredjeland och fått hemvist där – Barnets bästa – Domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet behåller sin behörighet utan tidsbegränsning”
I. Inledning
1. Ett barn med brittiskt medborgarskap som hade hemvist i Förenade kungariket bortförs olovligen av sin mor till ett tredjeland, i detta fall Indien, där barnet får hemvist. Barnets far väcker talan vid en brittisk domstol med yrkande om att barnet ska återlämnas till Förenade kungariket och att han ska få umgänge med barnet.
2. Är denna brittiska domstol behörig att pröva en sådan talan enligt artikel 10 i förordning (EG) nr 2201/2003?(2) Det är i huvudsak denna fråga som High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen för familjemål, Förenade kungariket) har ställt.
3. I förevarande mål ska således den geografiska räckvidden av och tillämpningsvillkoren för artikel 10 i den förordningen undersökas.
4. I min bedömning drar jag slutsatsen att när ett barn bortförs till ett tredjeland behåller domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet sin behörighet utan tidsbegränsning, inbegripet i det fall då barnet får hemvist i detta tredjeland.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Internationell rätt
5. Konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som ingicks i Haag den 19 oktober 1996 (nedan kallad 1996 års Haagkonvention) innehåller regler som syftar till att stärka skyddet för barn i internationella situationer och att undvika konflikter mellan konventionsstaternas rättsordningar i fråga om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av åtgärder till skydd för barn.
6. I artikel 7 i konventionen föreskrivs följande:
”1. Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn ska myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan stat, och
a) varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet,
b) barnet har varit bosatt i denna andra stat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det andra organ som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig, ingen begäran om återlämnande som lämnats in under den perioden väntar på avgörande, och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö.
2. Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn ska betraktas som olovligt om
a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och
b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum.
Vårdnad som avses i a kan i första hand uppkomma direkt på grund av lag eller genom ett rättsligt eller administrativt avgörande, eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den staten.
3. Så länge de myndigheter som avses i punkt 1 har kvar sin behörighet kan myndigheterna i den fördragsslutande stat dit barnet har förts eller där det har hållits kvar endast vidta sådana åtgärder i brådskande fall enligt artikel 11 som är nödvändiga för att skydda barnets person eller egendom.”
B. Unionsrätt
1. Bestämmelserna om Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur Europeiska unionen
7. Genom beslut (EU) 2020/135 av den 30 januari 2020 om ingående av avtalet om Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur Europeiska unionen och Europeiska atomenergigemenskapen(3) (nedan kallat utträdesavtalet) godkände rådet, på Europeiska unionens och Europeiska atomenergigemenskapens vägnar, detta avtal, vilket bifogades beslutet.(4)
8. I artikel 86 i utträdesavtalet, med rubriken ”Pågående mål vid Europeiska unionens domstol”, föreskrivs följande i punkterna 2 och 3:
”2. Europeiska unionens domstol ska fortsätta att vara behörig att meddela förhandsavgöranden på begäran av domstolar i Förenade kungariket som framställts före övergångsperiodens utgång.
3. Vid tillämpningen av detta kapitel ska mål anses ha anhängiggjorts vid Europeiska unionens domstol, och begäranden om förhandsavgörande ska anses ha framställts, vid den tidpunkt då den handling genom vilken målet anhängiggörs registrerades vid domstolens eller tribunalens kansli, allt efter omständigheterna.”
9. Enligt artiklarna 126–132 i utträdesavtalet ska unionsrätten under övergångsperioden, vilken börjar den dag då avtalet träder i kraft och går ut den 31 december 2020, förutom vid en förlängning, fortsätta att tillämpas på och i Förenade kungariket enligt de villkor som föreskrivs i detta avtal.
2. Förordning nr 2201/2003
10. Skälen 1, 2, 12, 21 och 33 i förordning nr 2201/2003 har följande lydelse:
”(1) Europeiska gemenskapen har satt som mål att upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, där den fria rörligheten för personer garanteras. I detta syfte skall gemenskapen bland annat besluta om sådana åtgärder rörande civilrättsligt samarbete som behövs för att den inre marknaden skall fungera väl.
(2) Europeiska rådet i Tammerfors uttalade sitt stöd för principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden som en hörnsten i arbetet med att skapa ett verkligt rättsligt område och angav umgängesrätt som en prioriterad fråga.
…
(12) De behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Det innebär att behörigheten i första hand skall ligga hos domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist, med undantag av vissa fall då barnets vistelseort ändras eller efter en överenskommelse mellan de personer som har föräldraansvar.
…
(21) Erkännande och verkställighet av domar som har meddelats i en medlemsstat bör bygga på principen om ömsesidigt förtroende, och skälen för att vägra erkännande bör begränsas till ett minimum.
…
(33) Denna förordning står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.”
11. I artikel 1 i förordningen, med rubriken ”Tillämpningsområde”, som återfinns i kapitel I i förordningen, med rubriken ”Tillämpningsområde och definitioner”, föreskrivs följande i punkterna 1 och 2:
”1. Denna förordning skall, oberoende av domstolstyp, tillämpas på civilrättsliga frågor om
…
b) tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar.
2. Frågorna enligt punkt 1 b kan bland annat röra
a) vårdnad och umgänge,
…”
12. I artikel 2 i förordningen, med rubriken ”Definitioner”, som även den återfinns i kapitel I, föreskrivs följande:
”I denna förordning används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
3. medlemsstat: alla medlemsstater utom Danmark.
…
7. föräldraansvar: alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på ett barn eller dess egendom. Föräldraansvar omfattar bland annat vårdnad och umgänge.
…
11. olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn
a) som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet
och
b) under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar.”
13. Kapitel II i förordning nr 2201/2003 har rubriken ”Domstols behörighet” och innehåller i avsnitt 2, som består av artiklarna 8–15, bestämmelser om behörighet i mål om föräldraansvar.
14. Artikel 8 i förordningen, med rubriken ”Allmän behörighet”, föreskriver följande:
”1. Domstolarna i en medlemsstat skall vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks.
2. Punkt 1 skall tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12.”
15. Artikel 10 i förordningen, med rubriken ”Domstols behörighet vid fall av bortförande av barn”, har följande lydelse:
”Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, och
a) varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet,
eller
b) barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det organ av annat slag som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av följande villkor uppfylls:
i) Ingen begäran om återlämnande har lämnats in till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har bortförts eller där barnet kvarhålls inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig.
ii) En begäran om återlämnande som lämnats in av den som har vårdnad om barnet har återkallats, och ingen ny begäran har lämnats in inom den tidsfrist som avses i led i.
iii) Ett ärende vid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet har avslutats i enlighet med artikel 11.7.
iv) En dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.”
16. Artikel 12 i förordningen, med rubriken ”Avtal om domstols behörighet”, har följande lydelse:
”1. De domstolar i en medlemsstat som på grundval av artikel 3 utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap skall vara behöriga att ta upp frågor som rör föräldraansvaret i samband med denna ansökan om
a) åtminstone en av makarna har föräldraansvar för barnet,
och
b) dessa domstolars behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av makarna och personerna med föräldraansvar, vid den tidpunkt då talan väcks, och denna behörighet är till barnets bästa.
…
3. Domstolarna i en medlemsstat skall även vara behöriga i fråga om föräldraansvar när det gäller andra förfaranden än de som anges i punkt 1, om
a) barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att någon av personerna med föräldraansvar har hemvist där eller att barnet är medborgare i den medlemsstaten,
och
b) deras behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla parter i förfarandet vid den tidpunkt då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa.
4. När barnet har hemvist i en tredje stat, som inte är avtalsslutande part i [1996 års Haagkonvention], skall den behörighet som grundas på denna artikel anses vara i barnets intresse, särskilt när ett förfarande visar sig vara omöjligt i den berörda tredje staten.”
17. I artikel 14 i förordning nr 2201/2003, med rubriken ”Behörighet i övriga fall”, föreskrivs följande:
”Om ingen medlemsstats domstol är behörig enligt artiklarna 8–13, skall behörigheten i varje medlemsstat bestämmas enligt den statens lag.”
C. Lagstiftningen i Förenade kungariket
18. Artiklarna 1–3 i Family Law Act 1986 (1986 års lag om familjerätt) avser behörigheten för domstolarna i England och Wales att döma i frågor om föräldraansvar.
III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
19. P (nedan kallat barnet) är brittisk medborgare och var tre år och fyra månader vid tidpunkten för beslutet om hänskjutande. Barnets föräldrar, som inte är gifta men utövar föräldraansvaret för barnet gemensamt, är indiska medborgare och har uppehållstillstånd i Förenade kungariket.
20. MCP, barnets mor (nedan kallad modern), har hävdat att hon och barnet har utsatts för misshandel från barnets far SS (nedan kallad fadern) och att hon flydde till Indien med barnet i november 2017 under fyra månader på grund av att hon inte hade något stöd i Förenade kungariket. Till följd av ytterligare våld i hemmet flydde modern på nytt till Indien med barnet i oktober 2018.
21. Hon återförde barnet tillfälligt till Förenade kungariket i april 2019 under mindre än två veckor, eftersom barnet enligt indiska regler om invandring inte hade rätt att stanna kvar i Indien i mer än 180 dagar. Sedan i april 2019 har barnet stadigvarande befunnit sig i Indien. Modern återvände till Förenade kungariket och lämnade barnet hos barnets mormor.
22. Fadern gifte sig med en annan kvinna och fick ett till barn. Han har inte träffat barnet sedan år 2018 och han skulle vilja att barnet bodde tillsammans med honom eller, i andra hand, att fick ha kontakt med henne.
23. Den 26 november 2019 lämnade modern in en ansökan till Family Court of Chelmsford (familjedomstolen i Chelmsford, Förenade kungariket) om att domstolen skulle fatta beslut i en särskild fråga (”specific issue order”) om ”tillstånd till byte av domkrets för barnet” (”permission to change jurisdiction of the child”). I det beslut som fattades med anledning av ansökan angavs att den domstolen ansett att den var behörig med hänsyn till barnets hemvist.
24. Den 26 augusti 2020 väckte fadern talan vid High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen för familjemål) och yrkade bland annat att barnet skulle återlämnas till Förenade kungariket och att han skulle få umgänge med barnet.
25. I förevarande mål har den hänskjutande domstolen att pröva moderns och faderns yrkanden som anges i punkterna 23 och 24 ovan.
26. Den hänskjutande domstolen har påpekat att även om moderns argument beaktas fullt ut, är det mycket troligt att hennes beteende utgör ett olovligt bortförande till och/eller kvarhållande av barnet i Indien.
27. Frågan huruvida den hänskjutande domstolen är behörig att avgöra det nationella målet har uppkommit i målet. Den hänskjutande domstolen hyser tvivel i detta avseende och har påpekat att förordning nr 2201/2003, som har direkt effekt och har företräde framför brittisk rätt, är den rättsakt som ska tillämpas med företräde framför artiklarna 1–3 i 1986 års lag om familjerätt. Den hänskjutande domstolen anser dessutom att även om det vid en förhandling som ägde rum den 7 september 2020 har beslutats om förmyndarskap för barnet, påverkar inte denna omständighet den domstolens behörighet att pröva det nationella målet.
28. Den hänskjutande domstolen har angett att barnet, när fadern väckte talan vid den domstolen den 26 augusti 2020, hade varit i Indien i 22 månader tillsammans med sin mormor, med ett avbrott på två veckor i april 2019, då hon vistades i Förenade kungariket. Barnet hade följaktligen funnit sig helt tillrätta i en indisk social och familjemässig miljö den 26 augusti 2020. Den hänskjutande domstolen har härav dragit slutsatsen att barnet vid denna tidpunkt hade hemvist i Indien och att den därför inte är behörig att pröva det nationella målet enligt artikel 8 i förordning nr 2201/2003.
29. Enligt den hänskjutande domstolen hade modern inte heller vid något tillfälle fram till den 26 augusti 2020 på ett otvetydigt sätt godtagit att en engelsk domstol skulle vara behörig att döma i frågor om föräldraansvaret för barnet. Den hänskjutande domstolen anser följaktligen att den inte heller har behörighet med stöd av artikel 12 i förordning nr 2201/2003.
30. Vad gäller artikel 10 i förordningen framgår det av en bokstavstolkning att denna artikel avser förhållandet mellan domstolar i två medlemsstater. Denna tolkning återfinns enligt den hänskjutande domstolen i punkt 4.2.1.1. i Europeiska kommissionens handledning för tillämpningen av Bryssel IIa-förordningen(5) (nedan kallad handledningen). Court of Appeal (England & Wales), Civil Division (Appellationsdomstolen (England och Wales), avdelningen för civilmål) gjorde emellertid i dom av den 29 juli 2014 en tolkning som tillerkänner artikel 10 global räckvidd.(6)
31. Slutligen har domstolen i punkt 33 i domen UD,(7) i enlighet med generaladvokaten Saugmandsgaard Øes förslag till avgörande,(8) slagit fast att ordalydelsen i artiklarna 9, 10 och 15 i förordning nr 2201/2003 med nödvändighet innebär att de endast är tillämpliga om det föreligger en potentiell behörighetskonflikt mellan domstolar i olika medlemsstater. Detta övervägande var emellertid inte absolut nödvändigt för att lösa tvisten i det målet, varför det skulle kunna kvalificeras som obiter dictum.
32. Den hänskjutande domstolen anser därför att dess behörighet att pröva det nationella målet beror på den geografiska räckvidden av artikel 10 i förordning nr 2201/2003, vars tolkning enligt den hänskjutande domstolen är oklar.
33. Mot denna bakgrund beslutade High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen för familjemål) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Ska artikel 10 i [förordning nr 2201/2003] tolkas så, att en medlemsstat, utan tidsbegränsning, behåller sin behörighet när ett barn olovligen har förts bort till (eller kvarhållits i) ett tredjeland där barnet, efter detta bortförande (eller kvarhållande), till slut får hemvist?”
IV. Förfarandet för brådskande mål
34. Genom handling som inkom till EU-domstolen den 16 november 2020 ansökte den hänskjutande domstolen om att begäran om förhandsavgörande skulle handläggas enligt det förfarande för brådskande mål som föreskrivs i artikel 107 i domstolens rättegångsregler. Till stöd för sin ansökan gjorde den hänskjutande domstolen gällande att den tid som förflutit allvarligt, eller till och med oåterkalleligt, skulle kunna skada relationen mellan barnet och en av barnets föräldrar, i förevarande fall fadern, eller barnets utveckling och möjligheter att finna sig tillrätta i sin familj och sociala miljö.
35. EU-domstolens femte avdelning beslutade den 2 december 2020, på förslag av referenten och efter att ha hört generaladvokaten, att bifalla denna ansökan.
36. Fadern, modern och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samtliga yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 4 februari 2021.
V. Bedömning
37. Inledningsvis vill jag påpeka att det följer av artikel 86 i utträdesavtalet, som trädde i kraft den 1 februari 2020, att domstolen ska fortsätta att vara behörig att meddela förhandsavgöranden på begäran av domstolar i Förenade kungariket som framställts före övergångsperiodens utgång. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 16 november 2020. Domstolen är således fortfarande behörig att pröva denna begäran om förhandsavgörande.
38. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att domstolarna i den medlemsstat där ett barn hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet av ett barn behåller sin behörighet utan tidsbegränsning när bortförandet av barnet sker till ett tredjeland, även när barnet får hemvist i detta tredjeland.
A. Artikel 10 i förordning nr 2201/2003
1. Inledande överväganden
a) Det geografiska tillämpningsområdet för förordning nr 2201/2003
39. I förordning nr 2201/2003 fastställs inte uttryckligen dess geografiska tillämpningsområde. Vid domstolen uppkommer frågan huruvida denna förordning generellt var tillämplig på rättsförhållanden som endast berör medlemsstater eller om den även kunde avse tredjeländer.
40. I det mål som gav upphov till domen UD, som avsåg en potentiell behörighetskonflikt mellan en medlemsstat, i det fallet Förenade kungariket, och ett tredjeland, nämligen Folkrepubliken Bangladesh, prövade domstolen sin behörighet att besvara de frågor som hänskjutits till den, vilka bland annat avsåg artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003.
41. Domstolen påpekade härvidlag till att börja med att artikel 1 i denna förordning, i vilken förordningens tillämpningsområde definieras, preciserar vilka civilrättsliga frågor som förordningen är tillämplig på och vilka sådana frågor som den inte är tillämplig på, utan att det hänvisas till någon begränsning av förordningens geografiska tillämpningsområde.(9) Domstolen tillade att det, vad gäller artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003, i denna bestämmelse föreskrivs att domstolarna i en medlemsstat ska vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks och att ingenting i ordalydelsen i denna bestämmelse tyder på att tillämpningen av den däri angivna allmänna behörighetsregeln i fråga om föräldraansvar skulle förutsätta att det föreligger ett rättsförhållande som inbegriper flera medlemsstater.(10)
42. Domstolen slog vidare fast att artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 i detta avseende skiljer sig från förordningens regler om erkännande och verkställighet och att förordningen endast gäller erkännande av domar som har meddelats av en domstol i en medlemsstat.(11) Slutligen fann domstolen att de enhetliga behörighetsreglerna i nämnda förordning inte enbart är tillämpliga när det föreligger ett faktiskt och tillräckligt samband med den inre marknadens funktion, vilken per definition involverar flera medlemsstater, även om själva harmoniseringen av behörighetsreglerna i denna förordning utan tvekan syftar till att undanröja de hinder för den inre marknadens funktion som kan följa av att de nationella lagstiftningarna på detta område skiljer sig åt.(12)
43. I slutet av sin bedömning konstaterade domstolen att den allmänna behörighetsregeln i artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 kan tillämpas på tvister som rör förhållandet mellan domstolar i en enda medlemsstat och domstolar i ett tredjeland och inte enbart på tvister som rör förhållandet mellan domstolar i flera medlemsstater, och att domstolen således var behörig att pröva de tolkningsfrågor som ställts av den hänskjutande domstolen.(13)
44. Det följer följaktligen tydligt av domstolens praxis att artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 kan avse rättsförhållanden som involverar tredjeländer, trots att dessa inte alls nämns i denna bestämmelse.
b) Hur artiklarna 8 och 10 i förordning nr 2201/2003 förhåller sig till varandra
45. Såsom framgår av dess rubrik fastställs i artikel 8 i förordning nr 2201/2003 en allmän behörighetsregel i fråga om föräldraansvar. I fråga om föräldraansvar uppställs dessutom i artikel 10 i denna förordning en särskild behörighetsregel vid internationellt bortförande av barn.
46. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen i sitt beslut angett att det är mycket troligt att moderns beteende utgör ett olovligt bortförande av barnet till Indien eller ett olovligt kvarhållande av barnet i Indien. I ett sådant fall råder det enligt min mening inget tvivel om att endast artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ska tillämpas.
47. I artikel 8.2 i denna förordning föreskrivs nämligen att punkt 1 i denna artikel ”ska tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12”. Med andra ord utgör artikel 10 i förordningen en särskild behörighetsregel som, i egenskap av lex specialis, har företräde framför artikel 8.1 i samma förordning i de situationer som den särskilt avser att reglera, nämligen bortförande av barn.(14)
48. När det gäller föräldraansvar vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn är det endast artikel 10 i förordning nr 2201/2003 som är tillämplig för fastställandet av behörigheten för medlemsstaternas domstolar.
2. Räckvidden av artikel 10 i förordning nr 2201/2003 vid bortförande av barn till ett tredjeland
49. Domstolen ska pröva räckvidden av artikel 10 i förordning nr 2201/2003 när ett barn som haft hemvist i en medlemsstat olovligen bortförts till ett tredjeland där det sedan får hemvist, såsom är fallet i det nationella målet.
50. Enligt domstolens fasta praxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i.(15)
a) Lydelsen av artikel 10 i förordning nr 2201/2003
51. I artikel 10 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs att vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn ska domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat och vissa villkor som anges i den artikeln är uppfyllda.
52. Denna artikel skulle, enligt ett första tillvägagångssätt, kunna tolkas så, att den enbart är tillämplig när bortförandet av barnet sker till en annan medlemsstat.(16) Enligt mig är detta dock inte rätt tolkning. Denna artikel består nämligen av två helt skilda delar där den avgörande komponenten är orden ”ska … behålla sin behörighet”. Artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ska således tolkas på följande sätt.
53. När ett barn hade hemvist i en medlemsstat, såsom är fallet med det aktuella barnet, ska domstolarna i den medlemsstaten behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat. När det endast är fråga om en annan medlemsstat följer det enligt min mening av detta att avseende ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits när det gäller ett tredjeland kommer domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist att behålla sin behörighet.
54. Även om endast medlemsstaterna nämns i artikel 10 i förordning nr 2201/2003, reglerar den enligt min mening även rättsförhållanden som involverar ett tredjeland i den artikeln, på så sätt att sådana förhållanden inte kan leda till att behörigheten överförs till domstolarna i detta tredjeland. Det saknar betydelse att barnet får hemvist i nämnda tredjeland, eftersom barnet inte får hemvist i en annan medlemsstat enligt artikel 10 i förordningen.
55. Till skillnad från i situationen mellan två medlemsstater behåller domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist före bortförandet till ett tredjeland sin behörighet utan tidsbegränsning (perpetuatio fori).
56. Med andra ord finns det, med hänsyn till ordalydelsen i artikel 10 i förordning nr 2201/2003, inte något ”rättsligt tomrum” för det fall ett barn olovligen bortförts till eller kvarhållits i ett tredjeland. När bortförandet inte sker till en medlemsstat är det alltid domstolarna i ursprungsmedlemsstaten som är behöriga att döma i frågor om föräldraansvaret för detta barn.
b) Sammanhanget för artikel 10 i förordning nr 2201/2003
57. Jag anser att tolkningen att domstolarna i den medlemsstat där ett barn hade hemvist utan tidsbegränsning behåller sin behörighet vid ett bortförande till ett tredjeland bekräftas av det sammanhang som artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ingår i.
58. Såsom angetts i punkterna 40–43 ovan har domstolen nämligen uttryckligen medgett att artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 om allmän behörighet i mål om föräldraansvar kan tillämpas på rättsförhållanden som involverar tredjeländer.
59. Jag ser ingen anledning att välja en annan tolkning för övriga bestämmelser i denna förordning avseende behörigheten för domstolarna i en medlemsstat i mål om föräldraansvar, däribland artikel 10 i förordningen. Det förefaller nämligen inte alls logiskt att en domstol i en medlemsstat ska tillämpa artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 när rättsförhållandena involverar ett tredjeland, men inte artikel 10 i förordningen vid bortförande till ett tredjeland.
60. Eftersom artikel 10 i förordning nr 2201/2003 utgör lex specialis i förhållande till artikel 8.1 i denna förordning, anser jag vidare att om sistnämnda bestämmelse kan tillämpas på tvister som rör förhållandet mellan domstolar i en medlemsstat och domstolarna i ett tredjeland ska samma slutsats dras vad gäller nämnda artikel 10.
61. Förordningen grundar sig enligt domstolens praxis dessutom, såsom framgår av dess skäl 2 och 21, på principen om ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden, som är en hörnsten i arbetet med att skapa ett verkligt rättsligt område, och på principen om ömsesidigt förtroende. Den senare principen innebär att var och en av medlemsstaterna, förutom under exceptionella omständigheter, har en skyldighet att utgå från att alla de andra medlemsstaterna iakttar unionsrätten och särskilt de grundläggande rättigheter som erkänns i unionsrätten.(17)
62. Vid tillämpningen av artikel 10 i förordning nr 2201/2003 anser jag att den omständigheten att samtliga medlemsstater i princip iakttar unionsrätten motiverar att behörigheten för domstolarna i den medlemsstat till vilken ett barn har bortförts och där barnet har förvärvat hemvist på vissa villkor erkänns.
63. Om ett barn däremot har bortförts till ett tredjeland är det samarbete och det ömsesidiga förtroende som föreskrivs i unionsrätten inte tillämpligt. Mot bakgrund av det sammanhang i vilket artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ingår finns det följaktligen ingen grund för att godta behörighet för domstolarna i detta tredjeland, inbegripet i det fall då det bortförda barnet har fått hemvist i sistnämnda stat.
c) De mål som eftersträvas med artikel 10 i förordning nr 2201/2003
64. Enligt skäl 12 i förordning nr 2201/2003 är de behörighetsregler som fastställs i denna förordning utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Härav följer att förordningen är utformad utifrån tanken att barnets bästa är av överordnad betydelse.(18)
65. Enligt skäl 33 i förordningen syftar den särskilt till att säkerställa iakttagandet av barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.(19) I artikel 24.2 i stadgan anges i detta hänseende att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner.
66. Förordning nr 2201/2003 har allmänt sett till syfte att, med hänsyn till barnets bästa, göra det möjligt för den domstol som finns på närmast avstånd från barnet, och som således bäst känner till barnets situation och barnets utvecklingsnivå, att fatta de nödvändiga besluten.(20) Artikel 8 i förordning nr 2201/2003 fullföljer detta mål genom att föreskriva en allmän behörighet till förmån för domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist.(21)
67. När det gäller artikel 10 i förordningen har unionslagstiftaren avsett att skydda barnets bästa i det särskilda fallet då ett barn olovligt bortförs eller kvarhålls. Domstolen har därför påpekat att syftet med förordningen särskilt är att förmå människor att inte bortföra barn från en medlemsstat till en annan och att möjliggöra att barnet återförs omedelbart, om ett barn har bortförs. Domstolen tillade att det olovliga bortförandet av ett barn således inte bör få till följd att den behörighet som tillkommer domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart innan det bortfördes överförs till den medlemsstat dit barnet har förts. Detta gäller även om barnet efter bortförandet har fått hemvist i sistnämnda stat. Domstolen ansåg därför att villkoren i artikel 10 a och b i förordning nr 2201/2003 skulle tolkas restriktivt.(22)
68. Domstolen slog följaktligen fast att domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist före bortförandet i princip behåller sin behörighet i mål om föräldraansvar även när det bortförda barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat. Med andra ord medför ett rättsstridigt handlande, nämligen att en av barnets föräldrar bortför barnet, inte någon förändring av vilken domstol som är behörig att döma i frågor om föräldraansvar, i syfte att skydda barnets bästa.
69. Detta syfte framgår även tydligt av förarbetena till förordning nr 2201/2003, enligt vilka det ”faktum att behörigheten följer barnets hemvist … också [kan] innebära en risk för att tvång används för att på konstlad väg skapa behörighet i syfte att erhålla vårdnad om ett barn”.(23)
70. Det är enligt min mening svårt att föreställa sig att målet att avskräcka från bortförande av barn försvinner enbart av det skälet att bortförandet av ett barn sker till ett tredjeland. Annars skulle det nämligen räcka att den förälder som för bort barnet reser till ett tredjeland, som för övrigt kan ligga i omedelbar närhet till en medlemsstat, för att artikel 10 i förordning nr 2201/2003 inte längre ska vara tillämplig. Barnet berövas då de rättigheter som följer av denna förordning, som syftar till att skydda barnets bästa.
71. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att lydelsen av artikel 10 i förordning nr 2201/2003, artikelns sammanhang och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i leder till slutsatsen att när ett barn som hade hemvist i en medlemsstat bortförs till ett tredjeland, behåller domstolarna i den medlemsstaten sin behörighet att döma i frågor om föräldraansvaret för detta barn utan tidsbegränsning.
3. Unionsmedborgarskapets betydelse för ett barn som bortförts till ett tredjeland
72. I förevarande mål förstärks den föreslagna tolkningen ytterligare av den omständigheten att barnet är brittisk medborgare och därmed var unionsmedborgare vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet.
73. Enligt domstolens fasta praxis ger artikel 20 FEUF varje person som är medborgare i en medlemsstat ställning som unionsmedborgare, vilken är avsedd att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare.(24)
74. Unionsmedborgarskapet ger varje unionsmedborgare en primär, individuell rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium, med förbehåll för de begränsningar och villkor som fastställs i fördraget och genom de åtgärder som antas för att genomföra dem.(25)
75. I detta sammanhang har domstolen slagit fast att artikel 20 FEUF utgör hinder för nationella åtgärder, inbegripet beslut att neka familjemedlemmar till unionsmedborgare uppehållsrätt, som medför att unionsmedborgare berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.(26)
76. Jag anser att det finns anledning att hämta inspiration från en sådan rättspraxis i ett sådant mål som det vid den nationella domstolen. Om det när ett barn som är unionsmedborgare bortförs till ett tredjeland anses att domstolarna i tredjelandet är behöriga att döma i frågor om föräldraansvar avseende detta barn, så innebär nämligen detta att varje samband med unionsrätten urholkas, trots att barnet fallit offer för ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Jag anser att detta olagliga handlande inte kan frånta ett sådant barn möjligheten att faktiskt åtnjuta rätten att få föräldraansvaret för barnet prövat av en domstol i en medlemsstat.
77. Jag anser följaktligen att artikel 20 FEUF bekräftar att det är domstolarna i den medlemsstat där ett barn som är unionsmedborgare hade hemvist omedelbart före det att han eller hon bortfördes till ett tredjeland som är behöriga.
78. För att göra en fullständig bedömning av den geografiska räckvidden av och villkoren för tillämpning av artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ska det även göras en bedömning av de argument som framförts till stöd för att tillämpningen av denna artikel ska vara begränsad till medlemsstaterna.
4. Argument för att artikel 10 i förordning nr 2201/2003 endast ska tillämpas på medlemsstaterna
79. För det första har domstolen, i punkt 33 i domen UD, slagit fast att det inte – till skillnad från vad som gäller vissa behörighetsregler i förordning nr 2201/2003, såsom artiklarna 9, 10 och 15, vilkas ordalydelse med nödvändighet innebär att de endast är tillämpliga om det föreligger en potentiell behörighetskonflikt mellan domstolar i olika medlemsstater – av lydelsen i artikel 8.1 i förordningen följer att denna bestämmelse endast gäller i mål med sådana behörighetskonflikter.
80. Denna omständighet är emellertid enligt min mening inte avgörande när det gäller behörigheten för domstolarna i en medlemsstat vid ett bortförande av ett barn till ett tredjeland. Det rör sig nämligen om ett obiter dictum som bygger på ett e contrario-resonemang. Ett sådant resonemang har per definition en relativ och begränsad rättslig vikt, eftersom det endast är ett argument som har använts vid prövningen av artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003. I den domen tolkade domstolen inte heller artikel 10 i förordningen, eftersom målet inte rörde bortförande av barn.
81. För det andra har den hänskjutande domstolen hänvisat till handledningen, i vilken det anges att det geografiska tillämpningsområdet för artikel 10 i förordning nr 2201/2003 är begränsat till medlemsstaterna. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende nämnt punkt 4.2.1.1 i handledningen, enligt vilken det ”[f]ör att avskräcka föräldrar från att föra bort barn till andra medlemsstater, fastställs i artikel 10 att domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet (ursprungsmedlemsstaten) ska behålla sin behörighet att döma i sakfrågan även därefter. Domstolarna i den nya medlemsstaten (den anmodade medlemsstaten) kan bara bli behöriga under mycket stränga villkor”.
82. Jag vill dock påpeka att kommissionen i handledningen inte har undersökt situationen med bortförande av ett barn till ett tredjeland. Under alla omständigheter är detta dokument, även om det utgör ett viktigt instrument för att tolka förordning nr 2201/2003, inte heller bindande och kan således inte binda domstolen i samband med tolkningen av denna förordning.(27)
83. För det tredje har den hänskjutande domstolen även gjort gällande att artikel 10 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas så, att den har ett geografiskt tillämpningsområde som är begränsat till medlemsstaterna, eftersom ursprungsmedlemsstatens behörighet annars skulle fortsätta att gälla utan någon bortre gräns. Enligt den hänskjutande domstolen har denna medlemsstat således en starkare ställning vad gäller sin behörighet i förhållande till ett tredjeland än i förhållande till en medlemsstat,(28) vilket är mycket svårt att förstå.
84. Jag gör inte samma bedömning. Såsom redan har påpekats i punkt 61 ovan grundar sig förordning nr 2201/2003 på samarbete och ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaternas domstolar, vilket under vissa förutsättningar möjliggör överföring av behörighet mellan dessa domstolar. Eftersom samarbete och ömsesidigt förtroende inte föreskrivs när det är fråga om domstolar i ett tredjeland, anser jag att det är helt motiverat och förenligt med denna förordning att domstolarna i den medlemsstat där ett barn hade hemvist omedelbart före bortförandet till ett tredjeland behåller sin behörighet utan tidsbegränsning för att säkerställa barnets bästa.
85. För det fjärde skulle det kunna hävdas att förordning nr 2201/2003 inte är tillämplig vid bortförande av ett barn till ett tredjeland och att det är lämpligt att hänvisa till 1996 års Haagkonvention, vars artikel 7 är formulerad på ett sätt som ligger mycket nära lydelsen i artikel 10 i denna förordning. För att denna konvention ska vara tillämplig krävs emellertid att det berörda tredjelandet har anslutit sig till konventionen. I förevarande fall är Indien emellertid inte en av parterna i nämnda konvention. I förevarande mål ska det följaktligen inte prövas just hur förordning nr 2201/2003 förhåller sig till 1996 års Haagkonvention.(29) Jag noterar helt enkelt att detta mål visar att när ett barn hade hemvist i en medlemsstat omedelbart före bortförandet, ska den omständigheten att artikel 10 i förordning nr 2201/2003 inte tillämpas inte alltid innebära att artikel 7 i 1996 års Haagkonvention i stället tillämpas.
86. För det femte skulle det, i avsaknad av en tillämpning av 1996 års Haagkonvention, kunna vara lämpligt att hänvisa antingen till ett bilateralt avtal mellan den berörda medlemsstaten och det berörda tredjelandet eller till denna medlemsstats nationella bestämmelser om domstols behörighet, på grundval av artikel 14 i förordning nr 2201/2003. Det kan emellertid inte presumeras att dessa nationella bestämmelser nödvändigtvis säkerställer samma skydd eller en högre skyddsnivå för barnets bästa än förordning nr 2201/2003 vid ett bortförande till ett tredjeland. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen härvidlag angett att det i artiklarna 1–3 i 1986 års lag om familjerätt inte föreskrivs några ytterligare behörighetskriterier utöver dem som föreskrivs i denna förordning.
87. För det sjätte gjorde modern och kommissionen vid den muntliga förhandlingen gällande att det, för det fall domstolarna i den medlemsstat där ett barn hade hemvist, utan tidsbegränsning, behåller sin behörighet vid ett bortförande till ett tredjeland, skulle kunna uppkomma en konflikt med domstolarna i det tredjelandet, vid vilka en av föräldrarna väcker talan och vilka inte erkänner unionsdomstolarnas behörighet.
88. Detta problem föreligger emellertid även vid tillämpningen av artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003. Denna situation hindrade emellertid inte domstolen från att i domen UD slå fast att denna bestämmelse kan tillämpas på tvister som rör förhållandet mellan domstolar i en medlemsstat och domstolarna i ett tredjeland. Vidare är förekomsten av en potentiell konflikt mellan domstolarna i en medlemsstat och domstolarna i ett tredjeland en inneboende del av unionens rättsregler som har en global räckvidd. En sådan potentiell konflikt räcker enligt min mening inte för att frånta ett barn skyddet för barnets bästa vid ett bortförande till ett tredjeland.
89. Jag anser följaktligen inte att det finns något argument som kan anses tala emot att tolka artikel 10 i förordning nr 2201/2003 på så sätt att domstolarna i den medlemsstat där ett barn hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet behåller sin behörighet att döma i frågor om föräldraansvar för barnet, utan tidsbegränsning, när bortförandet av barnet sker till ett tredjeland, inbegripet när barnet har fått hemvist i detta tredjeland.
B. Artikel 12 i förordning nr 2201/2003
90. För det fall domstolen inte instämmer i denna bedömning och anser att tillämpningen av artikel 10 i förordning nr 2201/2003 är begränsad till rättsliga förhållanden som endast omfattar medlemsstaterna, ska det prövas huruvida artikel 12 i denna förordning ändå ger domstolarna i en medlemsstat behörighet att pröva ett sådant mål som det som är aktuellt vid den nationella domstolen.
91. I det avseendet föreskrivs i artikel 12.3 i denna förordning att domstolarna i en medlemsstat ska vara behöriga i fråga om föräldraansvar ”i andra förfaranden än de som anges i punkt 1”, om barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att någon av personerna med föräldraansvar har hemvist där eller att barnet är medborgare i den medlemsstaten, och deras behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla deltagare i förfarandet vid den tidpunkt då talan väcks och behörigheten är till barnets bästa. I punkt 1 i denna artikel preciseras att de domstolar i en medlemsstat som på grundval av artikel 3 i samma förordning utövar behörighet angående en ansökan om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap ska vara behöriga att ta upp frågor som rör föräldraansvaret i samband med denna ansökan om de villkor som där anges är uppfyllda.(30)
92. Enligt artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 krävs det således att det fastställs att det, senast vid den tidpunkt då stämningsansökan eller motsvarande handling har ingivits till den valda domstolen, föreligger en uttrycklig eller åtminstone entydig överenskommelse mellan alla parter i förfarandet om att denna domstol ska vara behörig.(31)
93. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen angett att barnet har hemvist i Indien. Den hänskjutande domstolen har emellertid även angett att modern vid den tidpunkt då talan väcktes, det vill säga den 26 augusti 2020, inte vid något tillfälle uttryckligen eller på något annat entydigt sätt godtagit att den brittiska domstolen skulle vara behörig att döma i frågor om föräldraansvar för barnet. Jag anser därför att artikel 12.3 i förordning nr 2201/2003 inte är tillämplig i ett sådant mål som det nationella målet.
94. I artikel 12.4 i denna förordning föreskrivs dessutom att när barnet har hemvist i ett tredjeland som inte är avtalsslutande part i 1996 års Haagkonvention ska den behörighet som grundas på denna artikel anses vara i barnets intresse, särskilt när ett förfarande visar sig vara omöjligt i det berörda tredjelandet. Eftersom samtliga parter inte uttryckligen eller på något annat entydigt sätt har godtagit den hänskjutande domstolens behörighet, anser jag att denna bestämmelse under alla omständigheter inte heller är tillämplig i ett sådant mål som det nationella målet.
95. För det fall domstolen skulle anse att artiklarna 10 och 12 i förordning nr 2201/2003 inte är tillämpliga i förevarande mål, anser jag att domstolen, mot bakgrund av punkterna 41 och 42 i domen UD, inte ska avvisa förevarande begäran om förhandsavgörande utan förklara att den saknar behörighet att pröva den.
VI. Förslag till avgörande
96. Med beaktande av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att EU‑domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen för familjemål, Förenade kungariket) på följande sätt:
Artikel 10 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 ska tolkas så, att domstolarna i den medlemsstat där ett barn hade hemvist omedelbart före det att barnet olovligen bortfördes eller kvarhölls behåller sin behörighet att döma i frågor om föräldraansvar för det barnet, utan tidsbegränsning, när bortförandet av detta barn sker till ett tredjeland, inbegripet när barnet får hemvist i detta tredjeland.