DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
7 décembre 2022 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne verbale Fohlenelf – Usage sérieux de la marque – Article 58, paragraphe 1, sous a), article 94, paragraphe 1, et article 97, paragraphe 1, sous d), du règlement (UE) 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑747/21,
Borussia VfL 1900 Mönchengladbach GmbH, établie à Mönchengladbach (Allemagne), représentée par Me R. Kitzberger, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mmes A. Söder et E. Nicolás Gómez, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
David Neng, demeurant à Brüggen (Allemagne), représenté par Me D. Breuer, avocat,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé, lors des délibérations, de Mme V. Tomljenović, présidente, M. F. Schalin (rapporteur) et Mme P. Škvařilová‑Pelzl, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la phase écrite de la procédure,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
1 Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Borussia VfL 1900 Mönchengladbach GmbH, demande l’annulation de la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 28 septembre 2021 (affaire R 2126/2020‑4) (ci-après la « décision attaquée »).
Antécédents du litige
2 Le 6 août 2019, l’intervenant, M. David Neng, a présenté à l’EUIPO une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne ayant été enregistrée à la suite d’une demande déposée le 23 octobre 2013 pour le signe verbal Fohlenelf.
3 Les produits et services couverts par la marque contestée pour lesquels la déchéance était demandée relevaient des classes 3, 4, 6, 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24 à 26, 28, 32, 34 à 36, 38, 39, 41 à 43 et 45 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondaient, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 3 : « Cosmétiques ; savons ; parfums ; huiles essentielles ; lotions pour les cheveux » ;
– classe 4 : « Bougies [éclairage] » ;
– classe 6 : « Capsules de bouteilles métalliques ; stores d’intérieur métalliques ; jalousies métalliques » ;
– classe 8 : « Coutellerie, fourchettes et cuillères, également en métaux fins, outils à main » ;
– classe 9 : « Supports sonores préenregistrés et vierges, en particulier CD ; supports d’images préenregistrés et vierges, en particulier cassettes vidéo, DVD et CD photographiques ; films impressionnés et diapositives, lunettes ; logiciels de jeux vidéo et informatiques » ;
– classe 14 : « Objets de décoration ou d’art en métaux précieux et leurs alliages, également en plaqué ; personnages et statuettes ; insignes fabriqués en métaux précieux ou leurs alliages ou plaqués en ces matières ; articles de joaillerie et de bijouterie, horlogerie et instruments chronométriques ; accessoires ; étuis et conteneurs adaptés pour les articles précités » ;
– classe 16 : « Articles de papeterie ; pamphlets, périodiques, magazines, livrets, dépliants, prospectus, programmes ; dossiers de presse, albums, livres, posters (affiches), transparents, tickets [billets], cartes de participant, passes ; photographies, images, peintures, imprimés ; calendriers ; cartes postales et cartes de vœux, cartes à échanger, blocs-notes imprimés, carnets d’adresses ; décalcomanies à frottements, papier cadeau ; matériel d’instruction et d’enseignement, articles de bureau non électriques (excepté meubles) ; matières plastiques pour emballage, films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes, ronds de table en papier, sous-bocks en papier ou carton ; coupe-papiers ; nécessaires pour l’écriture ; crayons de couleur ; stylos à bille ; fanions, drapeaux et banderoles en papier ; autocollants [articles de papeterie], autocollants, badges (articles de papeterie), décalcomanies (également en vinyle et à imprimer avec fer à repasser) ; décorations de fête en papier » ;
– classe 18 : « Produits en cuir ou imitations du cuir, mallettes, sacs, sacs à dos, trousses de voyage, ombrelles, porte-monnaie » ;
– classe 20 : « Coussins de chaise ; objets d’artisanat ou objets de décoration ; enseignes en bois et en matières plastiques ; stores intérieurs en matières plastiques ; miroirs (verre argenté) » ;
– classe 21 : « Poubelles en métal ; récipients pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux), peignes et éponges, matériel de nettoyage ; articles en verre, porcelaine et faïence ; ronds de table en bois ; plats en papier ; sous-bocks en matières plastiques » ;
– classe 24 : « Tissus et matières textiles ; tissus, rideaux, stores d’intérieur en matière textile ; linge de maison, linge de table et linge de lit, couvertures de lit et nappes ; essuie-mains et draps de bain textiles ; drapeaux, fanions, bannières et banderoles de tissus » ;
– classe 25 : « Vêtements, chaussures, chapellerie » ;
– classe 26 : « Écussons brodés ; fermoirs de robes et de ceintures ; badges ornementaux (boutons) » ;
– classe 28 : « Cartes à jouer, jeux de cartes ; jouets, jeux, articles de gymnastique et de sport, articles d’appareils de sport, ballons de jeu, sacs de golf, vêtements de poupée, décorations pour arbres de Noël » ;
– classe 32 : « Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool, boissons à base de fruits et jus de fruits, boissons sans alcool ; bières » ;
– classe 34 : « Briquets ; allumettes » ;
– classe 35 : « Consultation pour les questions de personnel ; conseils en entreprise et en organisation, publicité ; diffusion d’annonces publicitaires dans des supports imprimés et sur l’internet (publicité) ; publicité télévisée, publicité radiophonique, services de planification pour la publicité ; relations publiques ; gestion des affaires commerciales, administration commerciale ; travaux de bureau ; marchandisage ; publicité pour collecte de fonds (dons) ; publicité sur Internet pour le compte de tiers, publicité (en ligne) sur un réseau informatique, présentation d’entreprises sur l’internet et d’autres médias, location d’espaces publicitaires sur Internet, mise en relation entre contacts commerciaux et professionnels, menées également par l’internet ; compilation d’informations dans des banques de données informatiques ; exploitation de marchés en ligne pour vendeurs et acheteurs de produits et services ; services de commerce de détail et de gros, également sur l’internet, des produits suivants : produits chimiques, enduits, articles de droguerie, produits cosmétiques et articles ménagers, carburants et combustibles, produits du secteur de la santé, machines, outils et articles métalliques, articles de construction, articles de bricolage et articles de jardin, articles de loisirs et matériel de bricolage, produits électriques et électroniques, supports sonores et supports de données, installations sanitaires, véhicules et leurs accessoires, feux d’artifice, horlogerie et joaillerie, instruments de musique, produits de l’imprimerie, articles en papier et articles de papeterie, articles de bureau, articles de maroquinerie et de sellerie, articles d’aménagement et de décoration, tentes, bâches, vêtements, chaussures et articles textiles, jouets, articles de sport, aliments et boissons, produits agricoles, produits horticoles et produits sylvicoles, produits du tabac et autres produits gastronomiques ; commerce et vente de produits de soins corporels et esthétiques, savons, produits de parfumerie, huiles essentielles, lotions capillaires, bougies, capsules de bouteilles métalliques, stores intérieurs métalliques, jalousies métalliques, couteaux, fourchettes et cuillers, également en métaux fins, outils manuels, supports sonores préenregistrés et vierges, en particulier CD, supports d’images préenregistrés et vierges, en particulier vidéocassettes, DVD et CD photographiques, films impressionnés et diapositives, lunettes, logiciels pour jeux vidéo et jeux informatiques, articles de décoration ou objets d’artisanat, en métaux fins et leurs alliages ou en plaqué, figurines et statuettes, en métaux précieux ou leurs alliages ou plaqués avec ces matériaux, badges, articles de joaillerie et articles de bijouterie, montres et instruments chronométriques, accessoires, étuis et conteneurs adaptés, articles de papeterie, imprimés, périodiques, revues, brochures, dépliants, prospectus, programmes, dossiers de presse, albums, livres, affiches (posters), transparents, billets d’entrée, cartes de participation, cartes d’identité, photographies, images, impressions et peintures, calendriers, cartes postales et cartes de vœux, cartes à échanger, blocs-notes imprimés, carnets d’adresses, décalcomanies, papiers cadeaux, matériel d’instruction et d’enseignement, articles de bureau non électriques (excepté meubles), matières plastiques pour l’emballage, films autocollants en papier ou plastique, vignettes autocollantes, dessous de carafe en papier, sous-bocks en papier ou carton, coupe-papier, nécessaires d’écriture, crayons de couleur, stylos à bille, fanions, drapeaux et banderoles, en papier, autocollants, insignes (articles de papeterie), décalcomanies (également en vinyle et à repasser), décorations en papier pour réceptions, articles en cuir ou imitations du cuir, valises, sacs, sacs à dos, nécessaires de voyage, ombrelles, porte-monnaie, coussins de sièges, articles de décoration ou objets d’artisanat, enseignes en bois et matières plastiques, stores intérieurs en matières plastiques, miroirs, corbeilles métalliques, récipients pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux), peignes et éponges, matériel de nettoyage, verre, porcelaines et faïences, ronds de table en bois, assiettes en papier, sous-bocks en matières plastiques, tissus et produits textiles, textiles, rideaux, stores d’intérieur en matière textile, linge de maison, linge de table et linge de lit, couvertures de lit et nappes, serviettes et serviettes de bain en matières textiles, drapeaux, banderoles et fanions en tissu, vêtements, chaussures, couvre-chefs, insignes brodés, fermetures de vêtements et de ceintures, épingles (macarons), cartes à jouer, jeux de cartes, jeux, jouets, articles de gymnastique et de sport, appareils de sport, balles de jeu, sacs de golf, vêtements de poupées, décorations pour arbres de Noël, eaux minérales et eaux gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons aux fruits et jus de fruits, boissons non alcooliques, bières, briquets, allumettes » ;
– classe 36 : « Collectes ; services financiers, à savoir facilitation des transferts de fonds via des réseaux électroniques de communications ; compensation et rapprochement de transactions financières via des réseaux de communications électroniques ; banque directe [home-banking], télépaiement, transfert électronique de fonds » ;
– classe 38 : « Télécommunications par plateformes et portails sur l’internet, télécommunication par réseau, communication par réseau informatique ; fourniture de forums de discussion [chats] sur Internet, échange électronique de messages au moyen de lignes de discussion, salons de discussion et forums sur l’internet ; messagerie électronique ; relais de messages en tout genre vers des adresses Internet, transmission de cartes de vœux en ligne ; services de télécommunication, à savoir transmission de données, d’images et de sons ; compilation, transmission et livraison de données et d’informations ; transmissions de messages, de données et d’images assistées par ordinateur ; services en ligne, à savoir fourniture d’accès à des informations et transmission d’informations et de messages de tous types sous forme d’images et de sons, mise à disposition d’un accès à des informations sur l’internet ; fourniture de chaînes de télécommunication destinées aux services de téléachat, diffusion de programmes de téléachat ; fourniture de portails pour faciliter l’achat de produits et de services offerts par des tiers sur des réseaux de communication électroniques ; offre d’accès à des réseaux mondiaux d’informations et d’autres systèmes de réseaux, fourniture d’accès à des bases de données informatiques » ;
– classe 39 : « Organisation de voyages » ;
– classe 41 : « Éducation ; formation ; divertissement ; activités et manifestations sportives, organisation de compétitions sportives, cours de sport, de gymnastique et d’éducation physique, location d’installations et équipements sportifs, activités sportives et culturelles ; services d’exploitation de centres sportifs ; diffusion de produits de l’édition et de l’imprimerie sous forme électronique, également sur l’internet (excepté à des fins publicitaires) ; publication de périodiques et de livres sous forme électronique, également sur l’internet ; mise à disposition de publications électroniques en ligne non téléchargeables ; reportages photographiques ; prévente de tickets d’événements récréatifs et organisation de compétitions sportives ; organisation de jeux sur l’internet, services de jeux en ligne d’un réseau informatique ; création de supports imprimés sous forme de textes à publier, en particulier dans des imprimés, journaux, périodiques, magazines, brochures, dépliants, prospectus, programmes, revues de presse, albums, livres, affiches (posters) et transparents » ;
– classe 42 : « Fourniture de moteurs de recherche sur Internet, enquêtes et recherches dans des banques de données et sur l’internet dans le domaine scientifique et de la recherche, mise à disposition ou location d’espaces de stockage électronique (espace web) sur l’internet, création et actualisation de pages Internet, conseils lors de la formation de pages d’accueil et de sites Internet, installation et maintenance de logiciels d’accès à Internet ; création de sites web sur l’internet pour des tiers » ;
– classe 43 : « Services de restauration et de boissons, hébergement temporaire ; réservation de logements pour des tiers » ;
– classe 45 : « Octroi et valorisation de droits télévisés et radiophoniques, commerce de licences cinématographiques, télévisées et vidéo ; octroi de licences de droits de propriété intellectuelle ; octroi et exploitation de droits d’auteur ; octroi de licences pour concepts de franchise ; services de sécurité pour événements publics ».
4 La cause invoquée à l’appui de la demande en déchéance était celle visée à l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1).
5 Le 15 octobre 2020, la division d’annulation a prononcé la déchéance de la marque contestée pour tous les produits et services visés au point 3 ci-dessus, à l’exception des services de « divertissement ; [d’]activités et [de] manifestations sportives, [d’]organisation de compétitions sportives, [de] location d’installations et d’équipement sportifs, [d’]activités sportives et culturelles ; d’exploitation de centres sportifs ; [de] prévente de tickets d’événements récréatifs et [d’]organisation de compétitions sportives », relevant de la classe 41, ainsi que des « [s]ervices de restauration », relevant de la classe 43.
6 Le 10 novembre 2020, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’annulation.
7 Par la décision attaquée, la chambre de recours a partiellement accueilli le recours. En particulier, elle a relevé que la division d’annulation avait commis une erreur en ne reconnaissant pas l’existence d’un usage sérieux de la marque contestée pour les « shampoings », « articles de papeterie ; stylos à bille ; autocollants », « ombrelles », « [v]êtements, chaussures, [articles de] chapellerie » et « [c]artes à jouer, jeux de cartes ; ballons de jeu », relevant respectivement des classes 3, 16, 18, 25 et 28. La chambre de recours a donc annulé la décision de la division d’annulation en ce qu’elle avait prononcé la déchéance de la marque contestée pour ces produits. En outre, la chambre de recours a constaté que la marque contestée demeurait enregistrée pour les services relevant des classes 41 et 43. Toutefois, s’agissant des autres produits et services désignés par la marque contestée, la chambre de recours a confirmé la décision de la division d’annulation dans la mesure où elle avait accueilli la demande en déchéance de la marque contestée (voir point 5 ci-dessus).
Conclusions des parties
8 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO aux dépens, y compris ceux exposés devant la chambre de recours et devant la division d’annulation.
9 L’EUIPO et l’intervenant concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
10 À l’appui du recours, la requérante invoque, en substance, deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001 et de l’article 94, paragraphe 1, dudit règlement et, le second, de la violation de l’article 97, paragraphe 1, sous d), du même règlement, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001 et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1).
11 L’EUIPO conteste les arguments de la requérante et soutient, en substance, que le recours est en partie irrecevable, d’une part, pour défaut d’intérêt à agir de la requérante en ce qui concerne les produits et services relevant des classes 3, 16, 18, 25, 28, 41 et 43 et, d’autre part, pour défaut de motivation de la requête en ce qui concerne les produits et services relevant des classes 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 et 41 à 43.
Sur l’intérêt à agir de la requérante
12 L’EUIPO soutient que le recours est irrecevable, conformément à l’article 72, paragraphe 4, du règlement 2017/1001, en ce qu’il concerne les produits et services relevant des classes 3, 16, 18, 25, 28, 41 et 43 pour lesquels la demande de déchéance de la marque contestée a été rejetée et qui sont mentionnés au point 7 ci-dessus. En effet, s’agissant des services relevant des classes 41 et 43, la division d’annulation aurait déjà fait droit aux prétentions de la requérante en rejetant la demande de déchéance de la marque contestée, de telle sorte que ces services ne faisaient pas l’objet d’un recours devant la chambre de recours. De même, s’agissant des produits relevant des classes 3, 16, 18, 25 et 28, la chambre de recours aurait fait droit aux prétentions de la requérante en refusant la déchéance de la marque contestée en ce qu’elle désignait lesdits produits.
13 Aux termes de l’article 72, paragraphe 4, du règlement 2017/1001, le recours devant le Tribunal contre une décision d’une chambre de recours de l’EUIPO « est ouvert à toute partie à la procédure devant la chambre de recours pour autant que la décision de celle-ci n’a pas fait droit à ses prétentions ». En outre, selon une jurisprudence constante, l’intérêt à agir d’une partie requérante constitue la condition essentielle de tout recours en justice et doit, au vu de l’objet du recours, exister au stade de l’introduction de celui-ci, sous peine d’irrecevabilité. L’intérêt à agir suppose que le recours soit susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice à la partie qui l’a intenté [voir arrêt du 25 septembre 2015, Copernicus-Trademarks/OHMI – Bolloré (BLUECO), T‑684/13, EU:T:2015:699, point 27 et jurisprudence citée].
14 Selon la jurisprudence, une décision d’une chambre de recours doit être considérée comme ayant fait droit aux prétentions de l’une des parties devant cette chambre, lorsqu’elle accueille la demande de cette partie sur la base d’un des motifs de refus d’enregistrement ou de nullité d’une marque ou, plus généralement, d’une partie seulement de l’argumentation présentée par ladite partie, quand bien même elle omettrait d’examiner ou elle rejetterait les autres motifs ou arguments invoqués par cette même partie (voir arrêt du 25 septembre 2015, BLUECO, T‑684/13, EU:T:2015:699, point 28 et jurisprudence citée).
15 En l’espèce, il convient de relever, à l’instar de l’EUIPO, que la division d’annulation a fait droit aux prétentions de la requérante en refusant la déchéance de la marque contestée pour une partie des services relevant des classes 41 et 43 et que l’appréciation de l’usage sérieux en ce qui concerne ces classes n’a pas été remise en cause par la requérante devant la chambre de recours. De même, la chambre de recours a reconnu l’usage de la marque contestée pour les « shampoings », « articles de papeterie […] ; autocollants […] ; stylos à bille », « ombrelles », « [v]êtements, chaussures, [articles de] chapellerie » et « [c]artes à jouer, jeux de cartes ; ballons de jeu », relevant respectivement des classes 3, 16, 18, 25 et 28, et a ainsi fait droit aux prétentions de la requérante en ce qui concerne ces produits. Il y a donc lieu de considérer que la requérante ne dispose pas d’un intérêt à agir afin de solliciter l’annulation de la décision attaquée en ce qui concerne les produits et services en question, de sorte que le recours à ce titre est irrecevable.
Sur la recevabilité du recours au regard des exigences de l’article 177, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure du Tribunal
16 L’EUIPO soutient qu’il n’est pas en mesure de se défendre dans la mesure où, au regard des termes de la requête, la base sur laquelle la décision attaquée est contestée n’apparaît pas clairement. La requérante n’aurait pas invoqué d’arguments pour remettre en cause les constatations faites par la chambre de recours dans la décision attaquée, relatives à l’absence d’usage de la marque contestée, en ce qui concerne le reste des produits et services relevant des classes 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 et 41 à 43.
17 En vertu de l’article 177, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure du Tribunal, toute requête doit indiquer, notamment, l’objet du litige, les moyens et les arguments invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autres informations à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même [voir, en ce sens et par analogie, ordonnance du 25 mai 2016, Stagecoach Group/EUIPO (MEGABUS.COM), T‑805/14, non publiée, EU:T:2016:336, points 16 et 17 et jurisprudence citée].
18 En l’espèce, ainsi qu’il ressort des points 12 à 15 ci-dessus, les services relevant des classes 41 et 43 ne font pas l’objet du présent recours, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’examiner à nouveau l’argument soulevé par l’EUIPO tiré de l’irrecevabilité du recours à leur égard.
19 Par ailleurs, il convient de relever, à l’instar de l’EUIPO, que, s’agissant des produits et services relevant des classes 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 et 42, la requérante n’a présenté aucun argument spécifique et n’a nullement précisé dans la requête, parmi lesdits produits et services, ceux pour lesquels un usage sérieux de la marque contestée aurait été démontré.
20 Partant, l’argumentation de la requérante en ce qui concerne les produits et services relevant des classes 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 et 42 ne satisfaisant pas aux exigences minimales de l’article 177, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure, le recours ne peut qu’être rejeté comme étant irrecevable en ce qui les concerne.
Sur le fond
21 Le Tribunal estime opportun de commencer par examiner l’argumentation soulevée dans le cadre du second moyen et d’examiner ensuite le premier moyen.
Sur le second moyen, tiré d’une application erronée de l’article 97 du règlement 2017/1001, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 4, du règlement délégué 2018/625
22 La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en rejetant comme irrecevable la demande d’audition de témoins qu’elle avait formulée en vue d’établir l’usage sérieux de la marque contestée. À cet égard, elle soutient que l’article 10, paragraphe 4, du règlement délégué 2018/625, qui, en substance, limite le recours à l’audition de témoins tel qu’il est prévu à l’article 97 du règlement 2017/1001, ne s’applique pas aux procédures de déchéance d’une marque enregistrée. Toute interprétation contraire constituerait une violation du principe d’égalité de traitement.
23 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
24 Il y a lieu de rappeler que, selon l’article 97, paragraphe 1, sous a) et d), du règlement 2017/1001, tant l’audition des parties que l’auditions des témoins constituent des mesures d’instruction qui peuvent être prises dans toute procédure devant l’EUIPO.
25 Toutefois, il ressort également de l’article 10, paragraphe 4, du règlement délégué 2018/625 que l’usage sérieux d’une marque doit être prouvé au moyen d’éléments de preuve qui se limitent à la production de certaines pièces justificatives, comme par exemple des catalogues ou des factures, ainsi que des déclarations écrites faites sous serment ou solennellement, mais dont l’audition de témoins ne fait pas partie. Or, ainsi qu’il ressort de l’article 19, paragraphe 1, du même règlement, ces dispositions sont applicables mutatis mutandis pour prouver l’usage sérieux d’une marque dans le cadre d’une demande en déchéance ou en nullité.
26 Dans ces conditions, il apparaît que la chambre de recours n’a commis aucune erreur en rejetant comme irrecevable la demande d’audition de témoins présentée par la requérante, de sorte qu’aucune violation du principe d’égalité de traitement ne saurait lui être reprochée à ce titre. Au demeurant, la requérante n’a soulevé aucune exception d’illégalité de l’article 10, paragraphe 4, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 1, du règlement délégué 2018/625.
27 Il convient, par conséquent, de rejeter le second moyen comme non fondé.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001 et de l’article 94, paragraphe 1, du même règlement
28 Le premier moyen se compose, en substance, de cinq branches. La première branche est tirée d’erreurs dans l’appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée tel qu’il résulte des catalogues de supporteurs. La deuxième branche est tirée d’une erreur dans l’appréciation des éléments de preuve autres que des catalogues ainsi que de la violation du droit à être entendu au sens de l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001. La troisième branche est tirée d’une erreur dans l’appréciation de la nature de l’usage de la marque contestée pour les « bières », relevant de la classe 32. La quatrième branche est tirée d’erreurs d’appréciation dans l’usage sérieux de la marque contestée pour les services relevant des classes 35 et 45. La cinquième branche est tirée d’erreurs d’appréciation dans la détermination des catégories de produits pour lesquels un usage sérieux a été prouvé.
Sur la première branche du premier moyen, tirée d’erreurs dans l’appréciation des catalogues de supporteurs afin de fonder l’usage sérieux de la marque contestée
29 Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, le titulaire d’une marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
30 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43).
31 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [arrêt du 12 mars 2020, Maternus/EUIPO – adp Gauselmann (Jokers WILD Casino), T‑321/19, non publié, EU:T:2020:101, point 32].
32 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40].
33 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 41).
34 En outre, en ce qui concerne la preuve de l’usage sérieux d’une marque, il y a lieu de rappeler que l’article 10, paragraphe 3, du règlement délégué 2018/625 n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits [voir, par analogie, arrêt du 5 mars 2019, Meblo Trade/EUIPO – Meblo Int (MEBLO), T‑263/18, non publié, EU:T:2019:134, point 84 et jurisprudence citée].
35 À cet égard, en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du règlement délégué 2018/625, lu en combinaison avec l’article 10, paragraphe 4, du même règlement, la preuve de l’usage d’une marque se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001.
36 Enfin, il ressort de la jurisprudence que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée [arrêts du 12 décembre 2018, Der Grüne Punkt/EUIPO – Halston Properties (Représentation d’un cercle avec deux flèches), T‑253/17, EU:T:2018:909, point 29, et du 29 avril 2020, Lidl Stiftung/EUIPO – Plásticos Hidrosolubles (green cycles), T‑78/19, non publié, EU:T:2020:166, point 26].
37 En l’espèce, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours, la demande en déchéance ayant été déposée le 6 août 2019, la période de cinq années visée à l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001 s’étend du 6 août 2014 au 5 août 2019 (ci-après la « période pertinente »).
38 Afin d’apporter la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée, la requérante a produit, en substance, au cours de la procédure devant l’EUIPO, les documents suivants :
– une déclaration sous serment du 8 novembre 2019 établie par son directeur administratif, faisant état du chiffre d’affaires annuel de 2014 à 2019 pour une partie des produits et des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée ;
– sept catalogues de supporteurs intitulés respectivement « Fankatalog Winter 2014/2015 », « Fankatalog Frühjahr 2015 », « Fankatalog Saison 2015/2016 », « Fankatalog Winter Saison 2015/2016 », « Fankatalog Saison 2016/2017 », « Fankatalog Saison 2017/2018 », « Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018 », dans lesquels apparaissent divers produits de marchandisage et des informations les concernant telles que le numéro d’article ou encore le prix ;
– deux extraits des catalogues intitulés « Fanartikel-Katalog Sommer 2018 » et « Fanartikel-Katalog Winter 2018/2019 », faisant apparaître certains produits de la marque contestée ;
– deux extraits des catalogues intitulés « Fankatalog Saison 2016/2017 » et « Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018 », mentionnant les points de vente dans lesquels peuvent être achetés ses produits ;
– des captures d’écran de sa boutique en ligne « Fohlenshop » ;
– des photographies de la marque contestée, notamment, sur différents produits, sur les réseaux sociaux et sur une application en ligne ;
– des extraits de sites Internet permettant l’achat de certains produits de la marque contestée ;
– diverses factures pour certains produits et services se rapportant aux années 2014 à 2019 ;
– un tableau comprenant des chiffres de ventes par année de certains articles comportant la marque contestée ;
– un document administratif relatif aux caractéristiques techniques des étiquettes comportant la marque contestée.
39 S’agissant du lieu de l’usage, il convient de confirmer les conclusions de la chambre de recours, figurant au point 27 de la décision attaquée, selon lesquelles, en substance, les éléments de preuve produits, en particulier des catalogues, tendent à établir un usage d’une portée suprarégionale, dont il y a lieu de considérer qu’il concerne tout le territoire de l’Allemagne. En effet, ces conclusions apparaissent exactes au regard des éléments figurant dans le dossier de l’affaire et ne sont, au demeurant, pas contestées par les parties.
40 S’agissant de la nature, de la durée et de l’importance de l’usage, la chambre de recours a relevé, aux points 23 à 25 de la décision attaquée, qu’il était notoire que le club de football de la requérante, le Borussia Mönchengladbach, était l’un des clubs les plus connus en Allemagne. Compte tenu de ces considérations et des habitudes du secteur, elle a estimé que les principaux types de produits apparaissant dans les catalogues de supporteurs, eu égard à l’existence d’autres éléments de preuve, étaient effectivement commercialisés, dès lors que lesdits catalogues couvraient l’ensemble de la période pertinente et contenaient une gamme de produits essentiellement constante. La démarche de la chambre de recours, fondée sur l’existence d’un faisceau d’éléments de preuve, parmi lesquels les catalogues jouent un rôle prépondérant, doit être approuvée.
41 À cet égard, il convient de rappeler, d’une part, ainsi qu’il ressort de l’article 19, paragraphe 1, du règlement délégué 2018/625, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 4, du même règlement, que les éléments de preuve produits pour démontrer l’usage sérieux de la marque contestée peuvent inclure des catalogues et, d’autre part, que la fourniture de documents comptables exposant les chiffres de vente ou de factures n’est pas indispensable pour établir un usage sérieux de la marque [voir, en ce sens, arrêt du 23 octobre 2017, Galletas Gullón/EUIPO – O2 Holdings (Forme d’un paquet de biscuits), T‑404/16, non publié, EU:T:2017:745, point 60].
42 En ce qui concerne la question de savoir dans quelle mesure les catalogues produits par la requérante contribuent à démontrer un usage sérieux de la marque contestée, il est exact que celle-ci n’a pas présenté d’éléments confirmant une large diffusion desdits catalogues qui permettrait de conclure à un usage important de la marque pour tous les produits désignés par cette dernière, tels qu’ils figurent dans ces catalogues. Toutefois, une appréciation globale des différents éléments pertinents en l’espèce permet de démontrer l’existence d’un usage sérieux de la marque contestée pour les produits qui apparaissant régulièrement dans lesdits catalogues dans la mesure où ces derniers couvrent une partie non négligeable de la période pertinente.
43 En effet, la requérante a produit sept catalogues de supporteurs couvrant l’ensemble de la période pertinente dans lesquels figurent des produits qu’elle commercialise, notamment sous la marque contestée, et qui contiennent des informations telles que le prix, une brève description et un numéro d’article. Elle a également présenté plus d’une centaine de factures sur lesquelles la marque contestée figure systématiquement, qui portent sur l’ensemble de la période pertinente et qui comportent des numéros qui correspondent à des produits figurant dans les catalogues, comme, notamment, les « shampoings », les « gourdes » ou les « stylos à bille ». Certes, les factures ne font pas référence à tous les produits désignés par la marque contestée ou peuvent ne porter que sur des quantités réduites, ce qui se comprend compte tenu des habitudes du secteur où la vente unitaire au détail est fréquente, mais elles présentent un caractère exemplatif certain, ainsi que cela ressort de leur numérotation et du fait qu’elles ont été établies à des dates variées au cours de la période pertinente, de sorte qu’elles viennent étayer les catalogues.
44 Par ailleurs, il convient de tenir compte du fait que la requérante est propriétaire d’une équipe de football réputée en Allemagne et qu’il est notoire, dans ce domaine, que les grands clubs se livrent à une pratique de marchandisage qui constitue le plus souvent une part non négligeable de leurs revenus. En outre, il convient de relever que les catalogues et les extraits de catalogues indiquent également l’adresse d’un site Internet appartenant à la requérante où il est possible de se procurer lesdits produits, ainsi que les différents points de vente dans lesquels ces produits sont également commercialisés, dont l’un se situe directement au stade de football de la requérante.
45 Partant, conformément à la jurisprudence citée au point 34 ci-dessus, il y a lieu de considérer, en l’espèce, qu’une appréciation globale des différents éléments pertinents permet d’établir un usage sérieux de la marque contestée pour les produits qui apparaissent régulièrement dans les catalogues qui couvrent une partie non négligeable de la période pertinente.
46 S’agissant des produits à l’égard desquels la chambre de recours a estimé que l’usage sérieux de la marque contestée n’avait pas été démontré, celle-ci a estimé, aux points 40 à 53 de la décision attaquée, que les éléments de preuve présentés par la requérante ne permettaient pas d’établir un tel usage à l’égard d’un certain nombre de produits. En particulier, elle a relevé, concernant les « livres sur les barbecues », relevant de la classe 16, qu’il n’était pas possible de déterminer s’il y avait un usage en tant que marque ou en tant que titre de l’ouvrage. Concernant les produits relevant de la classe 18, la chambre de recours a constaté que la marque contestée n’apparaissait pas clairement sur les « porte-monnaie », que les catalogues ne faisaient pas apparaître des « valises », mais plutôt des « housses pour valises », et que les « étuis pour smartphones » ne correspondaient pas à une catégorie de produits, relevant de la classe 18 ou de la classe 9, pour laquelle la marque contestée était enregistrée. Concernant les « tasses et gourdes » et les « nains de jardin », elle a considéré qu’il n’était pas possible de déterminer s’ils relevaient effectivement de la classe 21. Concernant les « maniques, serviettes de plage, couvertures en polaire, drapeaux et fanions », revendiqués par la requérante comme relevant de la classe 24, la chambre de recours a constaté que soit ces produits ne faisaient pas apparaître la marque contestée, soit ils ne pouvaient pas être attribués à un des produits pour lesquels celle-ci était enregistrée. Enfin, elle a considéré qu’un maintien des droits de la marque contestée en ce qui concerne les « articles de gymnastique et de sport », relevant de la classe 28, n’était pas justifié, dès lors qu’aucune preuve n’établissait un lien avec un sport autre que le football.
47 Or, la requérante soutient que la chambre de recours a fait une appréciation erronée des éléments de preuve qu’elle a présentés pour prouver l’usage sérieux de la marque contestée. Plus particulièrement, elle soutient que les catalogues qu’elle a fournis permettent de prouver l’usage de la marque contestée en ce qui concerne les « lunettes », « imprimés, périodiques, magazines, brochures, […] dépliants, […] livres, posters (affiches), […] papier cadeau », « [p]roduits en cuir, valises, sacs, […] porte-monnaie », « objets d’artisanat ou objets de décoration », « récipients pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux), […] articles en verre, porcelaine et faïence, […] sous-bocks en matières plastiques », « [t]issus, […] linge de maison, […] linge de lit, couvertures de lit et nappes ; essuie-mains et draps de bain textiles ; drapeaux […] de tissus », « badges ornementaux (boutons) » et « [c]artes à jouer, jeux de cartes ; jouets, jeux, articles de gymnastique et de sport, articles d’appareils de sport », relevant respectivement des classes 9, 16, 18, 20, 21, 24, 26 et 28.
48 À l’inverse, l’EUIPO et l’intervenant soutiennent que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur lors de l’appréciation des éléments de preuve en question.
49 À cet égard, il convient de rappeler, à titre liminaire, que, ainsi qu’il ressort des points 41 à 45 ci-dessus, l’usage sérieux ne peut être établi sur la base des catalogues que dans la mesure où le produit concerné apparaît régulièrement dans les catalogues de supporteurs qui couvrent une partie non négligeable de la période pertinente.
50 Or, s’agissant des « lunettes » (classe 9), des « imprimés, périodiques, magazines, brochures, […] dépliants », « livres », « posters (affiches) », « papier cadeau » (classe 16), des « valises », « mallettes », « [p]roduits en cuir, sacs », « porte-monnaie » (classe 18), des « objets de décoration ou d’artisanat » (classe 20), des « sous-bocks en matières plastiques » (classe 21), des « tissus, linge de maison », « linge de lit », « couvertures de lit et nappes » et « drapeaux […] de tissus » (classe 24) ainsi que des « articles de gymnastique et de sport, articles d’appareils de sport » (classe 28), la requérante n’a produit à chaque fois qu’entre un et trois catalogues (« Fankatalog »), qui couvrent tout au plus une période réduite de deux ans de la période pertinente.
51 Par conséquent, ces éléments de preuve sont insuffisants pour établir un usage sérieux des produits en question.
52 S’agissant des « articles en verre, porcelaine et faïence », relevant de la classe 21, la requérante prétend qu’il existe un usage sérieux de la marque contestée au motif que la commercialisation de tasses en céramique et de tasses en verre serait démontrée. Toutefois, la chambre de recours a considéré, en substance, au point 47 de la décision attaquée, que la matière des « tasses » et des « gourdes » qui figurent dans les catalogues, ces produits relevant de la catégorie plus générale des « récipients pour le ménage et la cuisine », n’était pas clairement identifiable, de sorte qu’il n’était pas possible d’attribuer ces produits à un des termes de la classe 21 pour lesquels la marque contestée avait été enregistrée.
53 S’il convient d’approuver la conclusion de la chambre de recours en ce qui concerne les « articles en verre », il ressort, à l’inverse, des différents éléments de preuve soumis par la requérante que le matériau des « tasses en céramique » était identifiable dans les catalogues.
54 En effet, il ressort du « Fankatalog Saison 2015/2016 » que, à côté de la tasse présentant la marque contestée, figurait sur la même page une description de cette tasse avec le numéro d’article correspondant, précisant qu’il s’agissait d’une tasse en céramique. Le numéro et l’image de l’article étant identiques dans le « Fankatalog Frühjahr 2015 » et dans le « Fankatalog Saison 2016/2017 », une lecture d’ensemble desdits éléments de preuve permettait donc d’identifier la nature dudit produit. De plus, la description de deux autres modèles de tasses, présentant la marque contestée, figurait également dans le « Fankatalog Saison 2017/2018 » et dans le « Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018 » et indiquait que celles-ci étaient en céramique.
55 Partant, il y a lieu de constater que l’ensemble de ces éléments de preuve, qui couvrent une partie non négligeable de la période pertinente, à savoir la période de 2015 à 2018, permet d’établir un usage sérieux de la marque contestée afin de désigner les « articles en porcelaine et faïence », relevant de la classe 21.
56 De même, il convient de relever qu’une description de deux gourdes sur lesquelles apparaît la marque contestée figurait dans le « Fankatalog Saison 2016/2017 », dans le « Fankatalog Saison 2017/2018 » et dans le « Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018 » et indiquait que celles-ci étaient en aluminium. L’un de ces modèles figurait également dans le « Fankatalog Saison 2015/2016 ».
57 Une lecture d’ensemble de ces éléments de preuve permet donc d’attester d’un usage sérieux de la marque contestée afin de désigner les « gourdes » uniquement, ces produits constituant une sous-catégorie cohérente au sein de celle des « récipients pour le ménage et la cuisine », au sens de la jurisprudence citée au point 34 ci-dessus. Toutefois, admettre l’usage de ladite marque pour cette dernière catégorie de produits dans son ensemble, qui correspond à un terme générique large, ne s’impose pas dès lors que la requérante n’a présenté à chaque fois qu’un seul catalogue afin de démontrer la commercialisation d’un « ouvre-bouteille » et d’un « distributeur de savon », ce qui ne permet pas d’établir un usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne l’ensemble des produits relevant de la catégorie en question.
58 Par conséquent, il y a lieu de relever que la chambre de recours n’a pas reconnu, à tort, un usage sérieux de la marque contestée en ce qu’elle désignait les « articles en porcelaine et faïence » et les « gourdes », relevant de la classe 21.
59 S’agissant des « essuie-mains et draps de bain textiles », relevant de la classe 24, la requérante soutient qu’il existe un usage de la marque contestée en raison de la commercialisation de « serviettes de plage ». La chambre de recours avait toutefois relevé, au point 49 de la décision attaquée, que ces produits ne faisaient pas apparaître la marque contestée ou ne pouvaient pas être attribués à un des termes enregistrés.
60 L’EUIPO, soutenu par l’intervenant, soutient, en substance, que, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un produit de base d’un club de football, il n’est pas possible de présumer de la distribution de ces produits sur la base de quelques catalogues et renvoie, concernant ces produits, à l’argumentation de la chambre de recours figurant au point 49 de la décision attaquée.
61 En ce qui concerne les « serviettes de plage », il convient de relever qu’il ressort des « Fankatalog Saison 2015/2016 », « Fankatalog Saison 2016/2017 » et « Fankatalog Saison 2017/2018 » que la marque était apposée à chaque fois sur les produits en question et que les serviettes de plage correspondent à la catégorie des « draps de bain textiles », relevant de la classe 24, pour laquelle la marque contestée est enregistrée. Par ailleurs, eu égard au fait qu’il s’agit d’un produit principalement utilisé en période estivale, ce qui explique qu’il ne figure pas par exemple dans le « Fankatalog Winter Saison 2015/2016 » ou dans le « Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018 », il convient de relever qu’il existe un nombre suffisant d’éléments de preuve, couvrant une bonne partie de la période pertinente, pour établir l’usage de la marque contestée.
62 Partant, c’est à tort que la chambre de recours n’a pas retenu un usage de la marque contestée pour les « draps de bain textiles », relevant de la classe 24.
63 Il convient donc d’accueillir partiellement la première branche du premier moyen dans la mesure où elle apparaît comme étant, pour partie, fondée.
Sur la deuxième branche du premier moyen, tirée d’une appréciation erronée des éléments de preuve autres que des catalogues et d’une violation du droit à être entendu au sens de l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001
64 La chambre de recours a considéré, en substance, que, s’il était possible de se fonder sur les catalogues pour établir l’usage sérieux de la marque contestée, à l’inverse, il n’était pas possible de tenir compte des éléments de preuve provenant d’Internet, comme d’un réseau social ou d’un site d’achat et de vente en ligne. La requérante n’aurait pas expliqué pourquoi les produits qui y étaient mentionnés ne figuraient pas dans les catalogues et devaient faire l’objet d’une commercialisation en ligne. Elle a également relevé que, s’agissant des « autres boissons sans alcool », relevant de la classe 32, les éléments de preuve provenant d’Internet ne faisaient pas apparaître un usage durable des « boissons énergisantes » dès lors que ces dernières n’auraient été vendues qu’en quantité insuffisante au regard de la taille du marché et des habitudes de consommation dans le secteur concerné.
65 La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en considérant que les éléments de preuve provenant d’Internet, comme d’un réseau social ou d’une plateforme d’achat en ligne, ne permettaient pas d’établir un usage sérieux de la marque contestée. En effet, la chambre de recours aurait reconnu que, compte tenu des habitudes du secteur, les catalogues suffisaient, même en l’absence de factures, pour prouver un usage sérieux de la marque contestée pour les produits qui y figuraient, mais elle aurait estimé, à l’inverse, que les éléments de preuve provenant d’Internet devaient être exclus dès lors que la requérante n’avait pas justifié pourquoi l’offre figurant dans les catalogues était incomplète. À cet égard, la requérante fait valoir qu’elle n’a pas eu la possibilité de se prononcer sur le caractère non exhaustif des catalogues, ce qui aurait constitué une violation du droit d’être entendu au sens de l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, et sur le fait que les produits relevant de la classe 32, qui étaient mis en vente sur Internet, ne pouvaient pas être intégrés dans l’offre des catalogues dans la mesure où il s’agissait de produits promotionnels qui auraient été épuisables rapidement. En outre, la requérante soutient que les éléments de preuve qu’elle a fournis établissent un usage sérieux de la marque contestée afin de désigner les « [e]aux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool », relevant de la classe 32.
66 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
67 Il y a lieu de rappeler que l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque contestée doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par ladite marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2011, Centrotherm Systemtechnik/OHMI – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM), T‑434/09, EU:T:2011:481, point 27].
68 De plus, d’après la jurisprudence, un faible volume de produits ou de services commercialisés sous la marque contestée peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque, et inversement (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2011, CENTROTHERM, T‑434/09, EU:T:2011:481, point 28).
69 Or, en l’espèce, pour prouver l’usage sérieux de la marque contestée en ce qu’elle désigne les « [e]aux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool », relevant de la classe 32, la requérante se fonde uniquement sur la commercialisation de produits en édition limitée, à savoir des boissons de type « Cola Zero » et des « boissons énergisantes », sur lesquels la marque contestée est visible. Toutefois, les éléments de preuve présentent manifestement un caractère insuffisant pour démontrer un usage sérieux de la marque contestée.
70 En effet, concernant les « boissons énergisantes », il convient de relever qu’une seule annexe a été produite, mais que celle-ci ne contient aucune information pouvant être rattachée à la période pertinente, de sorte qu’elle ne permet pas de tirer de conclusions quant à l’usage sérieux de la marque contestée.
71 De même, concernant les boissons de type « Cola Zero », il ressort des différents éléments de preuve produits par la requérante qu’elle aurait procédé à la commercialisation, entre 2014 et 2015, d’une édition limitée à 100 000 exemplaires de cannettes de boissons de type « Cola Zero » sur lesquelles la marque contestée était visible. Toutefois, ces éléments de preuve font uniquement mention d’une édition limitée des produits en question, cette édition présentant un caractère éphémère et nécessairement limité dans le temps. Dans ces conditions, lesdits éléments de preuve doivent être considérés comme étant insuffisants pour démontrer l’usage sérieux de la marque contestée pour des produits de consommation courante dont rien n’indique, en l’espèce, que leur commercialisation s’inscrirait dans une logique commerciale plus large visant à maintenir ou à créer des parts de marché à leur profit par l’usage de la marque contestée.
72 Au surplus, les éléments de preuve en question ne permettent pas de déterminer la quantité effectivement vendue par la requérante. En effet, comme le soutient à juste titre l’EUIPO, et contrairement à ce que fait valoir la requérante, l’élément de preuve consistant en un extrait de site Internet d’achat et de vente en ligne indique seulement que la boisson de type « Cola Zero » « n’est pas disponible actuellement », ce qui ne signifie pas que tous les articles en vente ont été écoulés et ne donne aucune indication sur la quantité effectivement commercialisée via ce site Internet et confirme, en tout état de cause, le caractère éphémère de l’usage.
73 Partant, il ressort de ce qui précède que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant que la preuve d’un usage sérieux de la marque contestée afin de désigner les « [e]aux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool », relevant de la classe 32, n’avait pas été rapportée.
74 Par ailleurs, il convient de rejeter comme inopérant l’argument de la requérante tiré d’une violation du droit à être entendu au sens de l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001. En effet, il convient de rappeler qu’une telle irrégularité n’est susceptible de vicier la procédure administrative que s’il est établi que, en l’absence d’une telle irrégularité, cette procédure aurait pu aboutir à un résultat différent [voir arrêt du 11 avril 2019, Adapta Color/EUIPO – Coatings Foreign IP (ADAPTA POWDER COATINGS), T‑223/17, non publié, EU:T:2019:245, point 33 et jurisprudence citée].
75 Or, en l’espèce, à supposer même que la requérante ait disposé de la possibilité de s’exprimer sur le caractère incomplet des catalogues et sur les raisons ayant motivé son choix de procéder à la commercialisation de boissons de type « Cola Zero » et de « boissons énergisantes » sur Internet, il convient de relever que, en tout état de cause, au regard même de sa nature éphémère, l’usage qu’elle entendait prouver ne permettait pas de démontrer l’usage sérieux de la marque contestée à l’égard des « [e]aux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool », relevant de la classe 32, de sorte que son argument, tiré d’une violation du droit d’être entendu, présente un caractère inopérant.
76 Il convient donc de rejeter la deuxième branche du premier moyen comme étant en partie non fondée et en partie inopérante.
Sur la troisième branche du premier moyen, tirée d’une appréciation erronée de la nature de l’usage de la marque contestée
77 La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle l’usage de la marque contestée sous la forme de l’indication « Älteste Fohlenelf der Welt », qui signifierait « l’équipe de onze poulains la plus ancienne au monde », priverait ladite marque de son caractère distinctif et ne permettrait pas de conclure à un usage propre au maintien des droits lorsqu’elle est apposée sur les « [f]ûts de bière Bolten », qui relèvent de la classe 32 et figurent, notamment, dans plusieurs catalogues de supporteurs. À cet égard, la requérante fait valoir que le terme allemand « Fohlenelf » n’existe que grâce à elle et que le public pertinent y percevra toujours une référence à sa marque, quelle que soit la façon dont le terme est utilisé. De plus, la requérante fait valoir que l’expression allemande « Älteste Fohlenelf der Welt » est une allusion à la bière dite « Altbier » et également à la marque contestée. Les factures et les catalogues permettraient de prouver un usage sérieux pour les « [f]ûts de bière Bolten ».
78 L’EUIPO, soutenu par l’intervenant, conteste les arguments de la requérante.
79 Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 18, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, la preuve de l’usage sérieux d’une marque comprend également la preuve de l’utilisation de celle-ci sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.
80 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être considéré comme limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner les produits ou services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. En de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [voir, par analogie, arrêt du 13 juin 2019, Pielczyk/EUIPO – Thalgo TCH (DERMÆPIL SUGAR EPIL SYSTEM), T‑398/18, non publié, EU:T:2019:415, point 36 et jurisprudence citée].
81 La chambre de recours a considéré, au point 31 de la décision attaquée, que l’usage de la marque contestée sous la forme de l’indication « Älteste Fohlenelf der Welt », telle qu’elle figurait sur les « [f]ûts de bière Bolten », altérait le caractère distinctif de celle-ci dans la mesure où l’élément verbal « fohlenelf » n’aurait pas fait directement référence à l’équipe de football du Borussia Mönchengladbach, mais plus généralement à une équipe de « Fohlenelf » parmi de nombreuses autres « Fohlenelfen » (équipes de onze poulains).
82 Il convient d’approuver ces conclusions.
83 En effet, il convient de relever, à l’instar de l’EUIPO, que le terme allemand « Fohlenelf » figure dans un des dictionnaires les plus usités de la langue allemande et qu’il est composé de deux mots facilement compréhensibles, à savoir « Fohlen » (poulain) et « elf » (onze). Les mots allemands « Älteste » (le plus ancien) et « der Welt » (du/au monde) disposent d’un caractère distinctif équivalent à celui de la marque contestée en ce qui concerne les produits concernés. Apposée sur le « [f]ût de bière Bolten », l’expression allemande « Älteste Fohlenelf der Welt » se comprendra donc aisément comme un slogan signifiant « l’équipe de onze poulains la plus ancienne au monde ». Cette signification indique qu’il existerait plusieurs équipes de type « Fohlenelf », ce qui fait perdre son caractère individuel à la marque contestée et en altère le caractère distinctif.
84 Si la requérante conteste qu’un tel sens puisse être attribué à cette expression, elle n’a en revanche pas démontré que les consommateurs percevraient systématiquement le terme allemand « Fohlenelf » comme une référence à celle-ci. À cet égard, l’allégation de la requérante selon laquelle les consommateurs de bières ont un lien avec le football de sorte que, quel que soit le contexte, ils comprendront toujours le terme allemand « Fohlenelf » comme une référence à celle-ci n’est nullement étayée. De même, l’hypothèse selon laquelle les consommateurs ne percevront pas le mot « älteste » dans le sens de « plus ancienne », mais comme une référence à la bière dite « Altbier » n’est pas démontrée et nécessite, au demeurant, plusieurs étapes de réflexion.
85 C’est donc à juste titre que la chambre de recours a considéré que le caractère distinctif de la marque contestée, telle qu’elle figurait sur le « [f]ût de bière Bolten », était altéré et qu’il ne pouvait pas être reconnu un usage sérieux de celle-ci s’agissant des « bières », relevant de la classe 32.
86 Il convient donc de rejeter la troisième branche du premier moyen comme non fondée.
Sur la quatrième branche du premier moyen, tirée d’une appréciation erronée de l’usage sérieux de la marque contestée pour les services relevant des classes 35 et 45
87 La chambre de recours a considéré que la requérante n’avait pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée à l’égard des services relevant de la classe 35, dont, notamment, les services de « publicité » ou de « vente au détail », dès lors que ces services devaient concerner la promotion et la vente de produits de tiers et non pas de ceux de la requérante elle-même.
88 La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en ne reconnaissant pas l’usage sérieux de la marque contestée pour les services de « marchandisage », relevant de la classe 35, alors qu’elle avait reconnu, aux points 20 à 25 de la décision attaquée, qu’un tel usage ne pouvait être dénié au seul motif qu’il s’agissait d’articles de « marchandisage » d’un club de football et que ledit club n’avait pas fabriqué lui-même lesdits produits. À cet égard, elle considère que l’usage sérieux de la marque contestée doit être reconnu en ce qui concerne les services de « publicité ; diffusion d’annonces publicitaires dans des supports imprimés et sur l’internet (publicité) ; publicité télévisée, publicité radiophonique, […] planification pour la publicité ; relations publiques ; […] publicité sur Internet pour le compte de tiers, publicité (en ligne) sur un réseau informatique, présentation d’entreprises sur l’internet et d’autres médias, location d’espaces publicitaires sur Internet », relevant de la classe 35, dès lors qu’il est notoire que le « sponsoring » est une activité courante des clubs de football et qu’on peut trouver un grand nombre de marques de sponsors sur les maillots des équipes présentés dans les catalogues. Il en irait de même s’agissant des services d’« [o]ctroi et [de] valorisation de droits télévisés et radiophoniques, [de] commerce de licences cinématographiques, télévisées et vidéo ; [d’]octroi de licences de droits de propriété intellectuelle ; [d’]octroi et [d’]exploitation de droits d’auteur ; [d’]octroi de licences pour concepts de franchise ; [et de] sécurité pour événements publics », relevant de la classe 45, étant donné que la requérante concède des licences à des tiers, ce que l’audition de témoins permettrait de prouver.
89 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
90 Tout d’abord, s’agissant des services de « marchandisage », il ne saurait être considéré, au seul motif que, aux points 20 à 25 de la décision attaquée, la chambre de recours a admis qu’un usage sérieux ne pouvait être dénié du seul fait qu’il s’agissait d’articles de « marchandisage » d’un club de football que ce dernier n’avait pas lui-même fabriqués, qu’un tel usage devait nécessairement être reconnu en ce qui concerne ces services. En effet, commercialiser ses propres produits sous sa propre marque, comme le fait la requérante, ne saurait être considéré comme un usage propre à maintenir les droits de la marque contestée pour ce type de services dès lors qu’il ne s’agit pas d’un service externe proposé à des tiers et qu’un service implique généralement une contre-prestation économique [voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 30 septembre 2016, Alpex Pharma/EUIPO – Astex Pharmaceuticals (ASTEX), T‑355/15, non publié, EU:T:2016:591, points 37 et 38].
91 Ensuite, s’agissant des services de « publicité » ou dits de « sponsoring », relevant de la classe 35, c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté que les actions publicitaires ne devaient pas constituer des services dans le but de promouvoir la vente des propres produits du titulaire d’une marque, le destinataire de ces services devant être une entreprise commerciale et non le consommateur final (voir point 90 ci-dessus). De plus, il y a lieu de relever qu’aucun des différents éléments de preuve produits par la requérante ne permet de constater sous quelle marque elle aurait proposé des activités de sponsoring. À cet égard, il ne ressort pas des différents catalogues que la marque contestée a été utilisée afin de désigner une telle activité. Cela ne ressort pas davantage des différentes factures soumises par la requérante, lesquelles sont d’ailleurs référencées sous la dénomination « Borussia Sponsoring ».
92 Enfin, s’agissant des services relevant de la classe 45, il convient également de relever que les éléments de preuve fournis par la requérante ne permettent pas d’établir un usage sérieux de la marque contestée. Les factures ne permettent pas de constater sous quelle marque la requérante aurait procédé à l’octroi de licences. En outre, parmi les trois factures qui ont été produites, l’une porte la référence « Borussia Lizenzvertrag » (contrat de licence du Borussia), ce qui tend à démontrer que ces accords n’ont pas été conclus sous la marque contestée.
93 Partant, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant que la requérante n’avait pas prouvé l’usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne les services relevant des classes 35 et 45.
94 Il convient donc de rejeter la quatrième branche du premier moyen comme non fondée.
Sur la cinquième branche du premier moyen, tirée d’erreurs dans la délimitation des catégories de produits en cause
95 Tout d’abord, la chambre de recours a reconnu l’usage sérieux de la marque contestée pour les « shampoings », relevant de la classe 3, dans la mesure où, selon la classification de Nice, ces produits relevaient de la catégorie plus large des « cosmétiques », tout en estimant que cette dernière catégorie était trop large pour voir reconnaître à son égard et dans sa totalité un usage sérieux de la marque contestée. Ensuite, elle a considéré que le terme « autocollants », désignant les produits du même nom, relevant de la classe 16, couvrait tous les produits du même type pour lesquels la requérante avait invoqué l’existence d’un usage sérieux de la marque contestée. Enfin, elle a relevé qu’il existait un tel usage pour les « [c]artes à jouer, jeux de cartes ; ballons de jeu », relevant de la classe 28, mais que la marque contestée n’était pas visible sur les « hochets » et le « bus miniature » commercialisés par la requérante et relevant de la même classe.
96 La requérante soutient que la chambre de recours a commis une erreur en reconnaissant l’usage sérieux de la marque contestée à l’égard des seuls produits pour lesquels elle avait spécifiquement rapporté la preuve de l’usage de ladite marque, alors qu’un tel usage aurait également dû être reconnu à l’égard de la totalité d’un sous-groupe cohérent de produits. Il conviendrait ainsi de reconnaître l’usage sérieux de la marque contestée pour les « produits de nettoyage et de soin du corps ; savons » (classe 3), les « films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes, autocollants » (classe 16) et les « jeux, jouets » (classe 28) et pas uniquement pour les « shampoings », « autocollants » et « [c]artes à jouer, jeux de cartes », relevant respectivement des mêmes classes.
97 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
98 Il y a lieu de rappeler que la jurisprudence considère que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée [arrêt du 11 avril 2019, Fomanu/EUIPO – Fujifilm Imaging Germany (Représentation d'un papillon), T‑323/18, non publié, EU:T:2019:243, point 47].
99 En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient, à cet égard, d’observer qu’il est en pratique impossible pour le titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement [voir arrêt du 16 juin 2010, Kureha/OHMI – Sanofi-Aventis (KREMEZIN), T‑487/08, non publié, EU:T:2010:237, point 57 et jurisprudence citée].
100 À cet égard, s’agissant des « [c]osmétiques ; savons ; parfums ; huiles essentielles ; lotions pour cheveux », relevant de la classe 3 et désignés par la marque contestée, la chambre de recours a considéré que l’usage sérieux de la marque contestée n’était prouvé que pour les seuls « shampoings ». Toutefois, il convient de constater, à l’instar de la requérante, que, dès lors que le produit qu’elle commercialisait, dénommé « Hair & Body Shampoo », constituait un produit qui était destiné au nettoyage tant du corps que des cheveux, sa commercialisation était également susceptible de démontrer un usage sérieux de la marque contestée pour la catégorie des « savons ».
101 De même, s’agissant des « films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes, autocollants » et des « [c]artes à jouer, jeux de cartes ; jouets, jeux », relevant respectivement des classes 16 et 28, il ressort des éléments du dossier que la chambre de recours a confirmé l’usage de la marque contestée pour la seule catégorie des « autocollants » (classe 16) et pour celle des « [c]artes à jouer, jeux de cartes » (classe 28). Néanmoins, contrairement à ce qu’a relevé la chambre de recours, l’usage de la marque contestée pour ces produits est aussi propre à assurer le maintien des droits conférés par ladite marque pour le groupe cohérent des « films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes » et celui des « jeux, jouets », relevant respectivement des classes 16 et 28.
102 Partant, c’est à tort que la chambre de recours n’a pas retenu l’usage sérieux de la marque contestée pour les « savons », les « films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes » et les « jeux, jouets », relevant respectivement des classes 3, 16 et 28.
103 Il convient donc d’accueillir la cinquième branche du premier moyen.
104 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, en particulier des points 54 à 62 et 100 à 102 ci-dessus, il convient d’accueillir partiellement le premier moyen et d’annuler la décision attaquée en ce qu’elle a constaté, à tort, qu’un usage sérieux de la marque contestée n’avait pas été prouvé en ce qui concernes les « savons », relevant de la classe 3, les « films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes », relevant de la classe 16, les « articles en porcelaine et faïence » et les « gourdes », relevant de la classe 21, les « draps de bain textiles », relevant de la classe 24, et les « jeux, jouets », relevant de la classe 28. En revanche, il y a lieu de rejeter le recours pour le surplus.
Sur les dépens
105 Aux termes de l’article 134, paragraphe 2, du règlement de procédure, si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens. En l’espèce, la requérante, l’EUIPO et l’intervenant ayant succombé partiellement, il y a lieu de les condamner à supporter chacun leurs propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1) La décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 28 septembre 2021 (affaire R 2126/2020‑4) est annulée dans la mesure où la preuve d’un usage sérieux de la marque de l’Union européenne verbale Fohlenelf a été rejetée à l’égard des « savons », relevant de la classe 3, des « films autocollants en papier ou plastique, étiquettes autocollantes », relevant de la classe 16, des « articles en porcelaine et faïence », relevant de la classe 21, de même qu’à l’égard des « gourdes », dans la mesure où il s’agit d’une sous-catégorie de produits au sein des « récipients pour le ménage et la cuisine », relevant également de la classe 21, des « draps de bain textiles », relevant de la classe 24, et des « jeux, jouets », relevant de la classe 28.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) Chaque partie supportera ses propres dépens.
Tomljenović | Schalin | Škvařilová-Pelzl |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 décembre 2022.
Signatures