AUTO DEL JUEZ DE MEDIDAS PROVISIONALES
de 24 de octubre de 2023 (*)
«Recurso de casación — Procedimiento sobre medidas provisionales — Contrato público — Exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y de concesión de subvenciones — Urgencia — Criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia — Perjuicio de carácter económico»
En el asunto C‑456/23 P(R),
que tiene por objeto un recurso de casación interpuesto, con arreglo al artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 20 de julio de 2023,
VC, con domicilio social en Madrid, representada por la Sra. S. Centeno Huerta y el Sr. J. M. Rodríguez Cárcamo, abogados,
parte recurrente,
en el que la otra parte en el procedimiento es:
Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU‑OSHA), representada por la Sra. E. Ortega Urretavizcaya, en calidad de agente, asistida por la Sra. L. Lence de Frutos y el Sr. M. Troncoso Ferrer, abogados,
parte demandada en primera instancia,
EL JUEZ DE MEDIDAS PROVISIONALES,
oído el Abogado General, Sr. M. Szpunar;
dicta el siguiente
Auto
1 Mediante su recurso de casación, VC solicita la anulación del auto del Presidente del Tribunal General de 14 de julio de 2023, VC/EU‑OSHA (T‑126/23 R, no publicado, en lo sucesivo, «auto recurrido», EU:T:2023:405), que desestimó parcialmente su demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión 2023/01 del director ejecutivo provisional de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU‑OSHA), de 13 de enero de 2023, por la que se la excluye de la participación en los procedimientos de contratación pública y en los relativos a subvenciones, premios, adjudicaciones e instrumentos financieros cubiertos por el presupuesto general de la Unión Europea, así como en los procedimientos de adjudicación cubiertos por el Fondo Europeo de Desarrollo con arreglo al Reglamento (UE) 2018/1877 del Consejo (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).
Marco jurídico
2 El quinto considerando de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L 94, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), tiene la siguiente redacción:
«Considerando que, dada la brevedad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, los organismos competentes para entender de los recursos deberán estar habilitados, en particular, para adoptar medidas provisionales encaminadas a suspender tal procedimiento o la ejecución de decisiones que el poder adjudicador podría eventualmente adoptar; que la brevedad de los procedimientos requiere un tratamiento urgente de las infracciones anteriormente mencionadas».
3 El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 dispone lo siguiente:
«Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.»
4 El artículo 2 de esta Directiva establece una serie de requisitos de los procedimientos de recurso.
Antecedentes del litigio
5 Los antecedentes del litigio se exponen en los apartados 2 a 9 del auto recurrido. Por lo que interesa a efectos del presente procedimiento, pueden resumirse de la forma que sigue.
6 El 11 de mayo de 2021, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia adoptó una resolución en la que consideraba que VC había participado en una red de reparto de licitaciones públicas. La recurrente interpuso un recurso contra esta resolución ante la Audiencia Nacional y solicitó la suspensión de la ejecución de dicha resolución.
7 El 29 de julio de 2021, en el marco de un procedimiento de licitación iniciado por la EU‑OSHA para la adjudicación de un contrato público de prestación de servicios, en el que la recurrente había presentado una oferta, la EU‑OSHA dirigió a esta una solicitud formal de información que hacía referencia a la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de mayo de 2021. La recurrente respondió a dicha solicitud el 24 de agosto de 2021.
8 El 4 de abril de 2022, la Audiencia Nacional acordó la suspensión de la ejecución de esta última resolución.
9 Mediante la Decisión controvertida, adoptada el 13 de enero de 2023 y notificada mediante escrito de 17 de enero de 2023, la EU‑OSHA:
– ordenó, en el artículo 1 de esa Decisión, la exclusión de VC de la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, en los procedimientos relativos a subvenciones, premios, adjudicaciones e instrumentos financieros cubiertos por el presupuesto general de la Unión Europea, así como en los procedimientos de adjudicación cubiertos por el Fondo Europeo de Desarrollo con arreglo al Reglamento (UE) 2018/1877 del Consejo, de 26 de noviembre de 2018, por el que se aprueba el Reglamento Financiero aplicable al undécimo Fondo Europeo de Desarrollo y se deroga el Reglamento (UE) 2015/323 (DO 2018, L 307, p. 1), por un período de dos años;
– en el artículo 2 de dicha Decisión, indicó que la exclusión ordenada en el artículo 1 de la misma surtiría efectos desde la fecha de su notificación;
– en el artículo 3 de la mencionada Decisión, ordenó la inscripción de VC en la base de datos del sistema de detección precoz y exclusión durante el período de exclusión;
– en el artículo 4 de esta misma Decisión, ordenó la publicación en el sitio web de la Comisión Europea, tres meses después de la notificación de la Decisión controvertida, de determinada información referente a la exclusión de la participación de VC en ciertos procedimientos.
Procedimiento ante el Tribunal General y auto recurrido
10 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 9 de marzo de 2023, VC interpuso un recurso solicitando la anulación de la Decisión controvertida.
11 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal General el mismo día, VC interpuso una demanda de medidas provisionales en la que solicitaba que se suspendiera la ejecución de dicha Decisión.
12 Mediante auto de 13 de marzo de 2023, VC/EU‑OSHA (T‑126/23 R), adoptado sobre la base del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, el Presidente del Tribunal General resolvió suspender la ejecución de la Decisión controvertida hasta que se dictara el auto que pusiera fin al procedimiento sobre medidas provisionales pendiente ante el Tribunal General.
13 Mediante el auto recurrido, el Presidente del Tribunal General revocó dicho auto de 13 de marzo de 2023 y resolvió suspender la ejecución de la Decisión controvertida, en la medida en que prevé, en su artículo 4, la publicación en el sitio web de la Comisión de determinada información referente a la exclusión de la participación de VC en ciertos procedimientos. Además, en el punto 2 del fallo del auto recurrido, el Presidente del Tribunal General desestimó, en todo lo demás, la demanda de medidas provisionales presentada por VC.
14 Por lo que respecta al requisito relativo a la urgencia, el Presidente del Tribunal General señaló, en los apartados 19 y 20 del auto recurrido, que correspondía a VC aportar la prueba de que no podía esperar a que se resolviera el procedimiento relativo al recurso sobre el fondo sin sufrir un perjuicio grave e irreparable.
15 Pues bien, aunque, en el apartado 33 de ese auto, estimó que VC no había logrado aportar tal prueba en relación con el perjuicio económico que había invocado, en el apartado 38 de dicho auto consideró que, habida cuenta de la existencia de un riesgo de perjuicio para su reputación, VC había demostrado que se cumplía el requisito relativo a la urgencia en lo que respecta a la publicación en el sitio web de la Comisión de la información relativa a su exclusión de la participación en determinados procedimientos.
16 Por otra parte, en los apartados 53 y 63 de ese mismo auto, el Presidente del Tribunal General declaró que se cumplía el requisito relativo al fumus boni iuris y que el interés en que se desestimase la demanda de medidas provisionales debía ceder ante el interés defendido por VC.
Pretensiones de las partes
17 VC solicita al Tribunal de Justicia que:
– Anule el punto 2 del fallo del auto recurrido.
– Suspenda la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión controvertida hasta que se resuelva el recurso interpuesto en el asunto T‑126/23.
– Con carácter subsidiario, devuelva el asunto al Tribunal General.
– Condene a la EU‑OSHA a cargar con las costas correspondientes al recurso de casación y al procedimiento en primera instancia.
18 La EU‑OSHA solicita al Tribunal de Justicia que:
– Desestime el recurso de casación y la demanda de medidas provisionales.
– Condene en costas a VC.
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
19 Mediante su auto de 27 de julio de 2023, VC/EU‑OSHA [C‑456/23 P(R)‑R, EU:C:2023:612], adoptado sobre la base del artículo 160, apartado 7, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia resolvió suspender la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión controvertida hasta que se dictara el primero de los dos autos siguientes, bien el auto que pusiera fin al procedimiento sobre medidas provisionales, bien el que resolviera el presente recurso de casación.
20 Por impedimento del Vicepresidente, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal de Justicia fue designado, el 14 de septiembre de 2023, para ejercer las funciones de Juez de medidas provisionales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
Sobre el recurso de casación
Sobre la admisibilidad
Alegaciones
21 La EU‑OSHA sostiene que el recurso de casación es inadmisible debido a que VC se limita a solicitar un nuevo examen de las alegaciones y motivos expuestos ante el Tribunal General, sin criticar el razonamiento adoptado en el auto recurrido.
Apreciación
22 Según jurisprudencia reiterada, se desprende del artículo 256 TFUE, del artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del artículo 168, apartado 1, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia que un recurso de casación debe indicar de manera precisa los elementos impugnados de la resolución cuya anulación se solicite, así como los fundamentos jurídicos que apoyen de manera específica esta pretensión, so pena de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación o del motivo de que se trate [véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 29 de marzo de 2012, Gollnisch/Parlamento, C‑569/11 P(R), EU:C:2012:199, apartado 19 y jurisprudencia citada].
23 Un recurso de casación que se limite a repetir o a reproducir textualmente los motivos y alegaciones formulados ante el Tribunal General, incluidos los basados en hechos expresamente desestimados por este órgano jurisdiccional, no cumple los requisitos según los cuales deben mencionarse de manera precisa los elementos impugnados de la resolución cuya anulación se solicite, así como los fundamentos jurídicos que apoyen de manera específica esta pretensión. En efecto, tal recurso de casación pretende, en realidad, obtener un mero reexamen de la demanda presentada ante el Tribunal General, lo que excede de la competencia del Tribunal de Justicia [véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 29 de marzo de 2012, Gollnisch/Parlamento, C‑569/11 P(R), EU:C:2012:199, apartado 20 y jurisprudencia citada].
24 En el caso de autos, procede señalar que el recurso de casación de VC contiene una crítica precisa del razonamiento adoptado en el auto recurrido por el Presidente del Tribunal General y que, por lo tanto, no se limita a reproducir alegaciones ya formuladas ante el Tribunal General.
25 En consecuencia, procede desestimar la excepción de inadmisibilidad propuesta por la EU‑OSHA.
Sobre el fondo
26 En apoyo de su recurso de casación, VC invoca tres motivos, basados, respectivamente, en el incumplimiento de la obligación de motivación, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y en un error de Derecho en la interpretación del requisito relativo a la urgencia.
27 Procede examinar el primer motivo.
Alegaciones
28 En apoyo del primer motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación, VC subraya que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de la contratación pública, cuando el licitador descartado logra demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, no cabe exigirle que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría causarle un perjuicio irreparable.
29 Señala que, en el caso de autos, por una parte, el Presidente del Tribunal General constató la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido y, por otra parte, VC alegó, de forma argumentada, que la flexibilización por parte de la jurisprudencia de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia en materia de contratación pública era aplicable en el presente asunto.
30 Pues bien, según VC, el Presidente del Tribunal General no expuso en modo alguno la razón por la que consideraba que no procedía aplicar esa flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia, pese a que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en materia de contratación pública, aquel debe determinar necesariamente los criterios con arreglo a los cuales aprecia dicho requisito.
31 La EU‑OSHA alega que la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia a que alude VC únicamente se aplica cuando concurren determinadas circunstancias especiales, lo que manifiestamente no sucede en el presente asunto. Por tanto, sostiene que VC estaba efectivamente obligada a demostrar el riesgo de que se produjera un perjuicio irreparable.
32 Además, según ella, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el Tribunal General no está obligado en ningún modo a examinar todos y cada uno de los motivos esgrimidos por un demandante en apoyo de sus pretensiones.
Apreciación
33 La obligación de motivación, que incumbe al Tribunal General en virtud del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, y del artículo 36 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, le exige poner de manifiesto de forma clara e inequívoca el razonamiento que ha seguido, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la decisión adoptada y el Tribunal de Justicia ejercer su control judicial [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2021, Portugal/Comisión, C‑547/21 P(R), EU:C:2021:1007, apartado 38, y de 12 de octubre de 2022, Juvin/Parlamento, C‑544/22 P(R), EU:C:2022:798, apartado 26].
34 Esta obligación de motivación no exige al Tribunal General ofrecer una exposición que siga exhaustivamente y uno por uno todos los razonamientos formulados por las partes en el litigio, de modo que la motivación puede ser implícita siempre que permita a los interesados conocer las razones por las que el Tribunal General no acogió sus argumentos y al Tribunal de Justicia disponer de elementos suficientes para ejercer su control [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 17 de agosto de 2022, SJM Coordination Center/Magnetrol International y Comisión, C‑4/22 P(I), EU:C:2022:626, apartado 20, y de 12 de octubre de 2022, Juvin/Parlamento, C‑544/22 P(R), EU:C:2022:798, apartado 27].
35 Por lo que se refiere, más concretamente, al requisito relativo a la urgencia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el Presidente del Tribunal General, para poder apreciar si se cumple dicho requisito, debe necesariamente determinar los criterios con arreglo a los cuales ha de realizarse esa apreciación [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 40].
36 A este respecto, es preciso recordar que, como subraya VC, la toma en consideración del principio general del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como se concreta en la Directiva 89/665, ha llevado al Tribunal de Justicia a estimar que, en materia de contratación pública, determinadas circunstancias pueden justificar que, cuando se demuestre la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, no se exija al demandante, para demostrar que se cumple el requisito relativo a la urgencia, que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría causarle un perjuicio irreparable [véanse, en este sentido, los autos del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartados 29 y 41, y de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 47].
37 Por lo tanto, dado que la demanda de medidas provisionales presentada por VC tenía por objeto una decisión adoptada en materia de adjudicación de contratos públicos, incumbía al Presidente del Tribunal General determinar si debía apreciar el requisito de la urgencia basándose únicamente en los criterios generalmente aplicables en el procedimiento sobre medidas provisionales, asociados al riesgo de que se produzca un perjuicio grave e irreparable, o si, por el contrario, debía aplicar los criterios alternativos mencionados en el apartado anterior, a saber, la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido y de un riesgo de que se produzca un perjuicio grave [véase, por analogía, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 41].
38 En este contexto, dado que, en su demanda de medidas provisionales, VC invocaba estos criterios alternativos y había presentado una argumentación detallada para demostrar que, en el caso de autos, el Presidente del Tribunal General debía aplicar dichos criterios alternativos, a este le correspondía exponer las razones que le habían llevado a estimar que tales criterios alternativos no eran aplicables en el caso de autos.
39 Pues bien, en los apartados 19 y 20 del auto recurrido, el Presidente del Tribunal General consideró que correspondía a VC aportar la prueba de que no podía esperar a que se resolviera el procedimiento relativo al recurso sobre el fondo sin sufrir un perjuicio grave e irreparable, sin mencionar en modo alguno los motivos que justificaban la aplicación de tal exigencia en el presente asunto.
40 Por consiguiente, el Presidente del Tribunal General no permitió a VC conocer las razones por las que no estimó sus alegaciones relativas a la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia ni al Tribunal de Justicia disponer de elementos suficientes para ejercer su control de la decisión adoptada a este respecto por el Presidente del Tribunal General.
41 Además, resulta evidente que esta decisión fue determinante para la solución adoptada en el auto recurrido, ya que, pese a declarar en él la existencia de un fumus boni iuris, sin excluir que pudiera revestir un carácter particularmente sólido, el Presidente del Tribunal General se basó, en esencia, en el apartado 30 de dicho auto, en que VC no había demostrado el carácter irreparable del perjuicio económico que invocaba para considerar que ese perjuicio no permitía demostrar que se cumpliera el requisito relativo a la urgencia.
42 De lo anterior se desprende que procede estimar el primer motivo y, en consecuencia, anular el auto recurrido en la medida en que desestimó la demanda de suspensión de la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión controvertida, sin que sea necesario examinar los demás motivos formulados por VC en apoyo de su recurso de casación.
Sobre la demanda de medidas provisionales presentada ante el Tribunal General
43 De conformidad con el artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en caso de anulación de la resolución del Tribunal General, el Tribunal de Justicia podrá o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este lo resuelva. Esta disposición se aplica asimismo a los recursos de casación interpuestos con arreglo al artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2022, Puigdemont i Casamajó y otros/Parlamento y España, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, apartado 172 y jurisprudencia citada].
44 En el presente asunto, el Tribunal de Justicia dispone de los elementos necesarios para pronunciarse definitivamente sobre la demanda de medidas provisionales presentada por VC en la medida en que tiene por objeto la suspensión de la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión controvertida.
45 A tal fin, procede recordar que el artículo 156, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General dispone que las demandas de medidas provisionales han de especificar el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia y los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. De este modo, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el juez de medidas provisionales podrá ordenar la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada a primera vista de hecho y de Derecho (fumus boni iuris) y que son urgentes, en el sentido de que es necesario, para evitar un perjuicio grave e irreparable para los intereses de la parte que las solicita, que sean acordadas y surtan efectos desde antes de que se resuelva sobre el recurso principal. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben desestimarse cuando no concurra alguno de ellos. El juez de medidas provisionales debe proceder asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en juego [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2022, Puigdemont i Casamajó y otros/Parlamento y España, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, apartado 175 y jurisprudencia citada].
46 Al examinar dichos requisitos, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, la forma en que deben verificarse los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma del Derecho de la Unión le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [auto de la Vicepresidenta del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), EU:C:2021:631, apartado 28 y jurisprudencia citada].
47 En el caso de autos, procede examinar de entrada el requisito relativo a la urgencia.
Alegaciones
48 Con carácter preliminar, VC alega, por una parte, que la Decisión controvertida solo surtirá efectos durante un período de dos años a partir de su notificación, lo que, habida cuenta del plazo medio de tramitación de los recursos de anulación por el Tribunal General, implicará que sus efectos ya se habrán producido, en lo esencial, en la fecha en que el Tribunal General se pronuncie sobre el recurso principal. Por consiguiente, afirma que, para preservar el efecto útil del artículo 263 TFUE, está justificado suspender la ejecución de dicha Decisión.
49 Por otra parte, señala que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el ámbito de la contratación pública, cuando el licitador descartado logra demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, no cabe exigirle que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría causarle un perjuicio irreparable. Según VC, esta flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia debe aplicarse en el caso de autos.
50 Primeramente, sostiene que tal flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia es conforme con los objetivos y con el contenido de la normativa aplicable. Afirma que el legislador de la Unión pretendía que la medida de exclusión o la publicación no se aplicasen en determinados casos por razones de proporcionalidad o de seguridad jurídica. Expone que, en su opinión, resulta de diversas disposiciones del Derecho de la Unión que debe ponerse fin a la medida de exclusión si una sentencia firme cuestiona la realidad de la conducta que la motivó o si se adoptan medidas correctoras y alega, además, que debe excluirse la publicación en determinadas circunstancias.
51 VC señala, a continuación, que acordar la suspensión de la ejecución de la Decisión controvertida permite garantizar su tutela judicial, ya que deben poder analizarse correctamente diversas cuestiones expuestas en el recurso de anulación que interpuso.
52 Por último, añade que la Decisión controvertida implica, en particular, que no podrá participar en ningún procedimiento de adjudicación de contratos públicos durante los próximos dos años. Pues bien, argumenta que la solución adoptada en relación con un licitador excluido de un procedimiento de licitación único debe aplicarse, con mayor razón, a una empresa afectada por tal exclusión de alcance general.
53 En cualquier caso, VC sostiene que la Decisión controvertida le ocasiona perjuicios graves e irreparables.
54 En primer lugar, expone que, aunque participa habitualmente en procedimientos de licitación convocados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión y presentó ofertas en cuatro procedimientos de ese tipo actualmente en curso, la Decisión controvertida le prohíbe tal participación durante un período de dos años. Asimismo, señala que ya no podrá celebrar contratos específicos en virtud de los contratos marco que actualmente ejecuta para instituciones, órganos y organismos de la Unión. Además, al término del período de exclusión, tendrá dificultades para acreditar su experiencia previa en futuros procedimientos de licitación.
55 En segundo lugar, alega que, debido a la medida de inscripción de su nombre en la base de datos del sistema de detección precoz y exclusión, los contratos que actualmente ejecuta para todas las instituciones, órganos y organismos de la Unión pueden ser revisados o resueltos.
56 En tercer lugar, VC sostiene que la publicación en el sitio web de la Comisión de la información relativa a su exclusión de la participación en determinados procedimientos causa un perjuicio irreparable a su reputación y a la de todas las entidades que operan bajo su marca a nivel internacional.
57 La EU‑OSHA considera que no se cumple el requisito de la urgencia.
58 A este respecto, alega, en primer lugar, que la relación entre el período durante el cual habrán de producirse los efectos de la Decisión controvertida y la duración previsible del procedimiento ante el Tribunal General carece de toda pertinencia.
59 En segundo lugar, sostiene que la situación de VC no es en ningún caso comparable a la examinada en los asuntos en los que el Tribunal de Justicia admitió una flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia.
60 En tercer lugar, afirma que las pruebas aportadas por VC no permiten acreditar el riesgo de que se produzca un daño grave e irreparable. Por lo tanto, según la EU‑OSHA, la evaluación propuesta del perjuicio económico que podría sufrir la recurrente es puramente hipotética. Además, indica que el carácter irreparable de tal perjuicio debe descartarse teniendo en cuenta, en particular, que siempre es posible ejercitar una acción de indemnización.
61 En cuarto lugar, señala que la medida de publicación ordenada por la Decisión controvertida no se refiere a información confidencial y que, en particular, los principales elementos relativos al comportamiento reprochado a VC son ya conocidos debido a la publicación de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de mayo de 2021.
Apreciación
Sobre los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia
62 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la finalidad del procedimiento sobre medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura decisión sobre el fondo, al objeto de evitar una laguna en la tutela judicial ofrecida por el juez de la Unión. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse en relación con la necesidad de que se adopte una decisión provisional con el fin de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicita la tutela provisional. Incumbe a esta parte probar que no puede esperar a la resolución del procedimiento sobre el fondo sin sufrir un perjuicio de esa naturaleza. Si bien es cierto que, para demostrar la existencia de dicho perjuicio, no es necesario acreditar con absoluta certeza que este se producirá, y de modo inminente, y que basta con que dicho perjuicio sea previsible con un grado de probabilidad suficiente, no es menos cierto que la parte que solicita la medida provisional sigue estando obligada a probar los hechos a la luz de los cuales estima que existe un riesgo real de que se produzca tal perjuicio [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 45 y jurisprudencia citada].
63 No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para pronunciarse acerca del requisito relativo a la urgencia en una demanda de medidas provisionales referida a un contrato público adjudicado por la Unión, es necesario tomar en consideración la expresión del principio general del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de los contratos públicos que contienen las disposiciones de la Directiva 89/665 [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 46 y jurisprudencia citada].
64 Pues bien, dado que resulta de las disposiciones de esta Directiva que la tutela judicial efectiva exige que los licitadores no seleccionados dispongan de una posibilidad real de interponer un recurso, incluida la posibilidad de solicitar la adopción de medidas provisionales, de la toma en consideración del principio general del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como se concreta en la citada Directiva, se deriva que, cuando el licitador no seleccionado logra demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, no cabe exigirle, para demostrar que se cumple el requisito relativo a la urgencia, que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría ocasionarle un perjuicio irreparable [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 47 y jurisprudencia citada].
65 No obstante, cuando toma en consideración las disposiciones de una directiva que concretizan un principio general del Derecho de la Unión, el juez de la Unión no puede prescindir del contenido de estas disposiciones, a pesar de que no sean aplicables como tales en el asunto en cuestión. Más concretamente, en la medida en que de las disposiciones de tal directiva se desprenda que el legislador de la Unión ha querido establecer un equilibrio entre los distintos intereses en juego, el juez de la Unión deberá tener en cuenta este equilibrio al aplicar el principio general así concretizado [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 48 y jurisprudencia citada].
66 Así pues, la flexibilización de los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia pretende únicamente evitar que la aplicación pura y simple de la jurisprudencia reiterada recordada en el apartado 62 del presente auto haga prácticamente imposible la obtención de medidas provisionales al amparo de los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, incumpliendo los imperativos dimanantes de la tutela provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratación pública, con arreglo a las disposiciones de la Directiva 89/665 [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 30].
67 De ello se deduce que los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia deben necesariamente flexibilizarse en situaciones comparables a aquellas en que la Directiva 89/665 exige a los Estados miembros que permitan a los operadores afectados obtener la adopción de medidas provisionales [véase, en este sentido, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2022, Telefónica de España/Comisión, C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914, apartado 53].
68 En cambio, la circunstancia, invocada por VC, de que determinadas disposiciones de la normativa de la Unión, que no se refieren a los recursos disponibles contra las decisiones de los poderes adjudicadores, exijan, en determinadas circunstancias, no adoptar o revisar medidas como las impuestas por la Decisión controvertida no puede justificar que la presente demanda de medidas provisionales se examine estableciendo una excepción a los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia recordados en el apartado 62 del presente auto.
69 En lo que atañe al alcance de la tutela judicial prevista por la Directiva 89/665, es cierto que esta Directiva no establece ninguna restricción en cuanto a la naturaleza y el contenido de las decisiones de los poderes adjudicadores que deben poder ser objeto de los recursos que contempla (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, apartado 26 y jurisprudencia citada).
70 Sin embargo, no puede considerarse que dicha Directiva lleve a cabo una armonización completa ni que, por tanto, contemple todas las vías de recurso posibles en materia de contratación pública (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de marzo de 2020, Hungeod y otros, C‑496/18 y C‑497/18, EU:C:2020:240, apartado 73, y de 14 de mayo de 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, apartado 53).
71 En este contexto, ha de señalarse que, a tenor del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública o de las normas nacionales de transposición de este Derecho [sentencia de 9 de febrero de 2023, VZ (Licitador definitivamente excluido), C‑53/22, EU:C:2023:88, apartado 29]. Los requisitos establecidos, en particular, en el artículo 2 de dicha Directiva solo se refieren, en consecuencia, a los recursos interpuestos por personas que tengan o hayan tenido interés en obtener un determinado contrato y que se hayan visto o puedan verse perjudicadas por una presunta infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, apartado 54).
72 De las disposiciones que definen el ámbito de aplicación de la Directiva 89/665 se desprende, pues, que esta no tiene por objeto cualquier recurso interpuesto contra una decisión adoptada en materia de adjudicación de contratos públicos, sino, más específicamente, los recursos interpuestos en el marco de un procedimiento relativo a un contrato público determinado.
73 Varios elementos del contexto en el que se enmarca esta disposición corroboran esta conclusión.
74 Por una parte, el quinto considerando de la Directiva 89/665 establece un vínculo entre la brevedad de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y la necesidad de poder obtener de los organismos de recurso competentes la adopción de medidas provisionales para suspender un procedimiento de adjudicación de contratos públicos o la ejecución de decisiones eventualmente adoptadas por el poder adjudicador.
75 Por otra parte, diversos mecanismos previstos por esta Directiva, como la posibilidad de delimitar los plazos de recurso en función de la fecha de publicación del anuncio de adjudicación del contrato o de la fecha de celebración del contrato, así como la imposición de un plazo suspensivo a partir de la notificación de la decisión de adjudicación del contrato, solo pueden aplicarse, por su propia naturaleza, en un procedimiento relativo a un contrato público determinado.
76 Se desprende de estos elementos que la tutela provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratación pública, tal como resulta de la Directiva 89/665, no se extiende a las decisiones de alcance general que no se refieran a un contrato público determinado.
77 Habida cuenta de la limitación del alcance de esta tutela provisional, resulta de las consideraciones expuestas en los apartados 66 y 67 del presente auto que los criterios de apreciación del requisito relativo a la urgencia deben flexibilizarse únicamente cuando una persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público invoque la irregularidad de una decisión del poder adjudicador que haya tenido por efecto excluir su participación en ese contrato público concreto.
78 Desde esta perspectiva, solo debe apreciarse con arreglo a criterios flexibles el perjuicio que se derivaría para esa persona de la continuación del procedimiento relativo a dicho contrato público concreto, ya que la Directiva 89/665 no prevé la concesión de una tutela provisional más allá del marco de tal procedimiento específico.
79 Pues bien, en el caso de autos, la Decisión controvertida tiene alcance general y el perjuicio que invoca VC no se deriva de su exclusión del procedimiento relativo a un contrato público concreto a cuyo término se haya adoptado dicha Decisión, sino de los efectos futuros que podría producir dicha Decisión en otros procedimientos.
80 Además, de los escritos de las partes se desprende que ya ha concluido el procedimiento de contratación pública de la EU‑OSHA en el que había participado VC y que se ha firmado el contrato correspondiente, lo que confirma que las medidas provisionales solicitadas por VC no pueden evitar que se produzca un perjuicio vinculado a la continuación de dicho procedimiento.
81 En consecuencia, procede apreciar el requisito relativo a la urgencia con arreglo a los criterios de apreciación generalmente aplicables en el procedimiento sobre medidas provisionales, recordados en el apartado 62 del presente auto.
Sobre la existencia de un perjuicio grave e irreparable
82 Con carácter preliminar, procede señalar que, en cualquier caso, la circunstancia de que la Decisión controvertida pueda agotar gran parte de sus efectos antes de la fecha previsible de la resolución del Tribunal General sobre el recurso de anulación es absolutamente irrelevante a efectos de la apreciación del requisito relativo a la urgencia, en la medida en que esta circunstancia no sirve para demostrar que VC sufriría un perjuicio grave e irreparable en caso de desestimación de su demanda de medidas provisionales.
83 Por lo que respecta a la naturaleza del perjuicio invocado por VC, es preciso subrayar que esta solo alegó un daño a su reputación en relación con la medida de publicación, cuya ejecución fue suspendida en el apartado 1 del auto recurrido, apartado que no ha sido objeto de recurso de casación.
84 Por lo que respecta al perjuicio que alega VC en relación con las medidas de exclusión y de inscripción de su nombre en la base de datos del sistema de detección precoz y exclusión, resulta obligado señalar que dicho perjuicio es de carácter exclusivamente económico.
85 Pues bien, se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que un perjuicio de carácter económico no puede considerarse irreparable, salvo en circunstancias excepcionales, ya que, por regla general, una compensación económica permite restablecer a la persona perjudicada en la situación anterior a la realización del perjuicio (auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 2023, LE/Comisión, C‑781/22 P‑R, EU:C:2023:226, apartado 24 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, cuando el perjuicio invocado es de carácter económico, las medidas provisionales solicitadas se justifican, en particular, si resulta que, de no adoptarse tales medidas, la parte demandante se encontraría en una situación que podría poner en peligro su viabilidad económica antes de que se dictase la resolución que pusiera fin al procedimiento sobre el fondo, habida cuenta, en particular, del tamaño y del volumen de negocios de su empresa y de las características del grupo al que pertenece (auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 2023, LE/Comisión, C‑781/22 P‑R, EU:C:2023:226, apartado 25 y jurisprudencia citada).
87 En el caso de autos, si bien VC afirma que la ejecución de la Decisión controvertida puede ocasionarle simultáneamente pérdidas y un lucro cesante, no presenta argumento alguno para demostrar que estos puedan poner en peligro su viabilidad económica.
88 Aun suponiendo que la demanda de medidas provisionales haya de interpretarse en el sentido de que VC pretende poner de manifiesto tal riesgo, procede recordar que, dado que el juez de medidas provisionales debe disponer de indicaciones concretas y precisas, respaldadas por documentos detallados que demuestren que la empresa afectada se encuentra en una situación que puede poner en peligro su viabilidad económica antes de que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento sobre el fondo y que permitan examinar las consecuencias concretas que probablemente se derivarían de la no adopción de las medidas solicitadas, incumbe a VC aportar, con apoyo documental, pruebas y datos que permitan establecer una imagen fiel y global de su situación económica (véase, por analogía, el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 2023, LE/Comisión, C‑781/22 P‑R, EU:C:2023:226, apartado 27 y jurisprudencia citada).
89 Además, habida cuenta de la celeridad que, por su propia naturaleza, caracteriza al procedimiento sobre medidas provisionales, es razonable exigir a la parte que solicita tales medidas que, salvo en casos excepcionales, aporte, desde el momento de la presentación de su demanda, todas las pruebas disponibles en apoyo de la misma, a fin de que el juez de medidas provisionales pueda apreciar sobre esa base la procedencia de dicha demanda (auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 17 de marzo de 2023, LE/Comisión, C‑781/22 P‑R, EU:C:2023:226, apartado 29 y jurisprudencia citada).
90 En el caso de autos, si bien es cierto que corresponde únicamente a VC demostrar que el perjuicio que invoca es previsible con un grado de probabilidad suficiente (véase, en este sentido, el auto de 17 de diciembre de 2018, Comisión/Polonia, C‑619/18 R, EU:C:2018:1021, apartado 60), basta señalar que la demanda de medidas provisionales no contiene ninguna información concreta, respaldada por documentos justificativos, que permita evaluar la situación económica actual de VC.
91 Debe señalarse, sin embargo, que un perjuicio de naturaleza económica puede considerarse, concretamente, irreparable si dicho perjuicio, incluso una vez producido, no puede cuantificarse [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2013, EMA/InterMune UK y otros, C‑390/13 P(R), EU:C:2013:795, apartado 49].
92 Es cierto que la incertidumbre relativa a la reparación de un perjuicio de naturaleza económica en el marco de un posible recurso de indemnización no puede considerarse, en sí misma, una circunstancia capaz de demostrar el carácter irreparable de tal perjuicio, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, en la fase del procedimiento sobre medidas provisionales existe necesariamente incertidumbre sobre la posibilidad de obtener la reparación de un perjuicio de naturaleza económica posteriormente, en el marco de un posible recurso de indemnización que podría interponerse tras la anulación del acto impugnado. Ahora bien, el procedimiento sobre medidas provisionales no tiene por objeto sustituir tal recurso de indemnización para eliminar dicha incertidumbre, dado que su única finalidad es garantizar la plena eficacia de la futura decisión definitiva que debe adoptarse en el procedimiento sobre el fondo en el cual se inserta el procedimiento sobre medidas provisionales, esto es, en el caso de autos, un recurso de anulación [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2013, EMA/InterMune UK y otros/Comisión, C‑390/13 P(R), EU:C:2013:795, apartado 50].
93 En cambio, la situación es distinta cuando resulta claramente, en el momento en que el juez de medidas provisionales realiza su apreciación, que, por su naturaleza y por el modo en que previsiblemente se produciría, el perjuicio invocado, si se produce, no podrá identificarse y cuantificarse de manera adecuada y que, por consiguiente, en la práctica, un recurso de indemnización no permitiría su reparación [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2013, EMA/InterMune UK y otros/Comisión, C‑390/13 P(R), EU:C:2013:795, apartado 51].
94 En el caso de autos, si bien es cierto que aún debe precisarse el método de cálculo de la indemnización que VC podría eventualmente obtener, no es menos cierto que la recurrente alega un perjuicio que, habida cuenta de su naturaleza y del modo en que previsiblemente se produciría, podría determinarse, en principio, evaluando en qué medida VC ha sufrido una pérdida de oportunidades de celebrar nuevos contratos. Por otra parte, resulta obligado señalar que la propia VC proporciona datos para la evaluación económica de los daños que podría sufrir como consecuencia de la Decisión controvertida.
95 En estas circunstancias, no cabe considerar que el perjuicio que alega VC no pueda cuantificarse.
96 Por lo tanto, procede declarar que VC no ha demostrado que no pueda esperar a que se resuelva el procedimiento sobre el fondo sin sufrir un perjuicio económico grave e irreparable como consecuencia de la aplicación de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión controvertida.
97 Habida cuenta del carácter acumulativo de los requisitos exigidos para la concesión de medidas provisionales, procede, por lo tanto, desestimar la pretensión de que se suspenda la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión controvertida, sin que sea necesario examinar los requisitos relativos al fumus boni iuris y a la ponderación de los intereses.
Costas
98 Con arreglo al artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando el recurso de casación sea fundado y el Tribunal de Justicia resuelva definitivamente el litigio, decidirá sobre las costas.
99 El artículo 138, apartado 1, de ese Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud de su artículo 184, apartado 1, dispone que la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. El artículo 138, apartado 3, de dicho Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud de su artículo 184, apartado 1, establece, además, que cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Sin embargo, si se estimase que las circunstancias del caso lo justifican, el Tribunal de Justicia podrá decidir que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte.
100 En el caso de autos, habida cuenta de la anulación parcial del auto recurrido y de la desestimación parcial del recurso de primera instancia, procede condenar a VC y a la EU‑OSHA a cargar con sus propias costas correspondientes al recurso de casación.
101 Por lo que atañe a las costas correspondientes al procedimiento en primera instancia, procede, con arreglo al artículo 137 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, aplicable al procedimiento de casación en virtud de su artículo 184, apartado 1, reservar la decisión sobre las costas de VC y de la EU‑OSHA.
En virtud de todo lo expuesto, el juez de medidas provisionales resuelve:
1) Anular el auto del Presidente del Tribunal General de 14 de julio de 2023, VC/EU‑OSHA (T‑126/23 R, no publicado, EU:T:2023:405), en la medida en que desestima la pretensión de que se suspenda la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión 2023/01 del director ejecutivo provisional de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU‑OSHA), de 13 de enero de 2023, por la que se excluye a la recurrente de la participación en los procedimientos de contratación pública y en los relativos a subvenciones, premios, adjudicaciones e instrumentos financieros cubiertos por el presupuesto general de la Unión Europea, así como en los procedimientos de adjudicación cubiertos por el Fondo Europeo de Desarrollo con arreglo al Reglamento (UE) 2018/1877 del Consejo.
2) Desestimar la pretensión de que se suspenda la ejecución de los artículos 1 a 3 y 5 de la Decisión 2023/01.
3) VC y la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU‑OSHA) cargarán con sus propias costas correspondientes al recurso de casación.
4) Reservar la decisión sobre las costas de VC y de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU‑OSHA) correspondientes al procedimiento en primera instancia.
Dictado en Luxemburgo, a 24 de octubre de 2023.
A. Calot Escobar | | A. Arabadjiev |