ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 28 ноември 2019 година(1)
Дело C‑567/18
Coty Germany GmbH
срещу
Amazon Services Europe Sàrl
Amazon FC Graben GmbH
Amazon Europe Core Sàrl
Amazon EU Sàrl
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)
„Преюдициален въпрос — Марка на Европейския съюз — Действие на марката — Права, предоставени от марката — Право да се забрани на всяко трето лице да съхранява продуктите, за да ги предлага или пуска на пазара — Съхраняване на продукти от трето лице, което не знае за нарушение на правото върху марка“
1. В решение Coty Germany(2) Съдът се произнася по един от проблемите, които възникват във връзка с „платформи на трети лица за продажба на [луксозни] продукти в интернет“ в рамките на селективна дистрибуторска система. Делото се отнася до валидността на забраната за използване на тези платформи (или на трети предприятия за продажба в интернет), наложена на оторизираните дистрибутори на определени козметични продукти, за да се запази луксозният имидж на тези продукти.
2. Дружеството, завело посоченото дело (Coty Germany Gmbh), сезира германските съдилища с жалба, която също засяга действието на платформите за електронна търговия, по-конкретно на една от най-известните — Amazon. Според жалбоподателя някои дружества от групата Amazon са нарушили правото на притежателя на марка на ЕС да забрани на трето лице да използва съответния знак(3). Нарушението се състояло в продажбата от тези дружества на защитен с марка парфюм без разрешението на притежателя на марката, чийто лицензополучател е Coty Germany.
3. Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), който в крайна сметка трябва да реши спора след решенията, постановени от първоинстанционната и от въззивната юрисдикции, изразява пред Съда съмненията си относно тълкуването на член 9, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 207/2009(4), с който се определят правата на притежателя на марка на Съюза(5).
I. Правна уредба. Регламент (ЕС) 2017/1001(6)
4. Регламент 2017/1001 кодифицира и заменя Регламент № 207/2009, който е бил приложим към момента на настъпване на фактите по спора. Запитващата юрисдикция се позовава и на двата, като изтъква, че предвид естеството на заведеното дело трябва да се приложи сега действащият регламент. Във всеки случай релевантната за това дело разпоредба(7) не е претърпяла съществено изменение в нито един от двата регламента.
5. Член 9 („Права, предоставени от марка на ЕС“) предвижда:
„1. Регистрацията на марка на ЕС предоставя на притежателя ѝ изключителни права.
2. Без да се засягат правата на притежателите, придобити преди датата на подаване на заявката или датата на приоритета на марката на ЕС, притежателят на тази марка на ЕС има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак за стоки или услуги, когато:
а) знакът е идентичен с марката на ЕС и е използван за стоки или услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката на ЕС;
[…]
3. По-специално може да бъде забранено съгласно параграф 2:
[…]
б) да се предлагат стоки или да се пускат на пазара, или да се съхраняват за тези цели под знака, или да се предлагат или предоставят услуги под знака;
[…]“.
II. Фактите по спора, производството пред националните юрисдикции и преюдициалният въпрос
6. Coty Germany, което продава козметични продукти в Германия, притежава лицензия за марката на ЕС „DAVIDOFF“ за „парфюми, етерични масла и козметични продукти“. Като лицензополучател има право (предоставено му от дружеството, регистрирало марката) да упражнява от свое име правата, произтичащи от този знак.
7. Amazon Services Europe S.a.r.l. (наричано по-нататък „Amazon Services“) със седалище в Люксембург предоставя възможност на трети лица продавачи да публикуват оферти за неговите продукти на уебсайта amazon.de. Договорите за покупко-продажба на така търгуваните продукти се сключват между третите лица продавачи и купувачите.
8. Продавачите могат да участват в програмата „Изпращане с Amazon(8)“, която включва както съхраняване на продуктите в логистични центрове на дружества от групата Amazon, така и доставка на стоката до купувача и други допълнителни услуги.
9. На 8 май 2014 г. купувач, тестващ продукти на Coty Germany, закупува чрез уебсайта „amazon.de“ парфюм „Davidoff Hot Water EdT 60 ml“, предлаган от г‑жа OE (наричана по-нататък „продавачът“) с обозначението „Versand durch Amazon“ („Изпращане с Amazon“), тъй като продавачът се е бил присъединил към посочената програма.
10. Amazon Services е възложило съхраняването на продуктите на продавача на Amazon FC Graben GmbH (наричано по-нататък „Amazon FC“) — дружество от същата група със седалище в Грабен, Германия, което стопанисва склад за стоки.
11. След като узнава за продажбата на продуктите, Coty Germany изисква от продавача да прекрати предлагането, като твърди, че правото върху марката на парфюма не е изчерпано. В отговор продавачът издава декларация за преустановяване на нарушението, предвиждаща наказателна клауза в случай на неизпълнение.
12. С писмо от 2 юни 2014 г. Coty Germany изисква от Amazon Services да предаде всички парфюми „Davidoff Hot Water EdT 60 ml“, държани от продавача. Amazon Services му изпраща пакет с тридесет бройки от парфюма. След като друго дружество от групата Amazon съобщава, че единадесет от тези тридесет бройки са от наличностите на друг продавач, Coty Germany изисква от Amazon Services да му предостави името и адреса на този продавач; в допълнение посочва, че от получените тридесет парфюма двадесет и девет са продукти, по отношение на които не е изчерпано правото върху марка. Amazon Services го уведомява, че не е възможно да установи дружеството, от чийто опис са споменатите единадесет бройки.
13. След като установява, че поведението на Amazon Services и Amazon FC нарушава правото му върху марка, Coty Germany предявява иск двете дружества да бъдат осъдени да преустановят държането или изпращането на парфюма с марка „Davidoff Hot Water“ с цел пускане на пазара (евентуално от трети лица) в рамките на търговската дейност в Германия.
14. Искът за преустановяване на нарушението се отнася до продукти, които не са търгувани от притежателя на марката или от трети лица с негово съгласие на територията на страната, както и във всяка друга държава — членка на Съюза или страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство(9). С иска се претендира и обезщетяване на вреди (исканото обезщетение е в размер на 1 973,90 евро ведно с лихвата от 5 %, считано от 24 октомври 2014 г.).
15. Както с първоинстанционното, така и с въззивното решение(10) исканията на Coty Germany се отхвърлят. Въззивният съд посочва по-конкретно, че:
– Amazon FC не е използвало спорната марка и не е притежавало парфюмите с цел да ги предлага или пуска на пазара, а просто ги е съхранявало за продавача. Следователно не може да се счита за извършител на нарушение и да се задължи да прекрати действията си по отношение на парфюмите. След като не е установено, че Amazon FC е знаело за неизчерпаното право върху марката на продукта, не може да му бъде вменена отговорност като съизвършител или като участник в нарушаване на това право.
– Amazon Services не е притежавало стоките на продавача и не е изпращало спорните продукти на своите купувачи, поради което с още по-голямо основание следва да бъде оневинено.
16. Срещу това решение е подадена касационна („ревизионна“) жалба пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), който посочва, че след като Coty Germany е предявило иск за преустановяване на нарушението, което предполага риск от повторно нарушение, жалбата ще е основателна само ако действията на ответниците са съставлявали нарушение както към момента на извършването им, така и към момента на произнасяне по касационната жалба.
17. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали с оглед на член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001 лице, което съхранява нарушаващи правото върху марка продукти, без да знае за нарушението, притежава продуктите за целите на предлагането или пускането на пазара, когато не самото то, а трето лице възнамерява да ги предлага или продава.
18. Според запитващата юрисдикция отговорът трябва да бъде отрицателен, тъй като:
– Според собствената ѝ практика в областта на патентното право самото държане или превозване на нарушаващи патента продукти от складодържател, превозвач или спедитор обикновено не се извършва с цел предлагане или пускане на пазара(11).
– Не е оправдано пределите на отговорността на притежателя съгласно член 9 от националния закон за патентите да се компрометират с приписване на намерението на косвения притежател в тежест на прекия притежател.
– Това съображение може да бъде пренесено в областта на правото върху марка. Пределите на отговорността на притежателя съгласно член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001 се разширяват прекомерно, ако поради самото притежаване на нарушаващите права продукти отговорността бъде приписана на складодържателя, който не знае за нарушението.
19. При тези обстоятелства Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) отправя до Съда следния преюдициален въпрос за тълкуването на член 9, параграф 2, буква б) от Регламент № 207/2009 и на член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001:
„Държи ли лице за целите на предлагането или пускането на пазара стоки, които съхранява за трето лице на склад, нарушаващи правото на марка, без да знае за правонарушението, когато не самото то, а само третото лице възнамерява да предлага стоките или да ги пусне на пазара?“.
III. Производството пред Съда
20. Актът за преюдициално запитване е постъпил в Съда на 7 септември 2018 г., като писмени становища са представили Coty Germany, Amazon Services и Европейската комисия. Всички посочени страни се явяват в проведеното на 19 септември 2019 г. съдебно заседание, в което участва и правителството на Федерална република Германия.
IV. Анализ
1. Допустимост на преюдициалния въпрос
21. Coty Germany твърди, че актът за преюдициално запитване не отразява надлежно положението по спора, поради което поставя под съмнение допустимостта на преюдициалния въпрос заради хипотетичния му характер. Твърди, че действията на Amazon Services и Amazon FC не са действия на обикновен складодържател или превозвач на стоки: участието им в договорите относно предлаганите на платформата продукти и получаването на продажната цена предполагат, наред с друго, че са подробно информирани за съхраняваните и изпращаните стоки.
22. Според Coty Germany двете дружества не се ограничават до обикновено предоставяне на електронна платформа за продажба и съответно съхраняване на продаваните от техните клиенти стоки, а предлагат редица услуги, които предполагат добавена стойност за разпространяването на тези продукти (в случая продукти, които нарушават права върху марка). Освен това продавачът изцяло им бил предоставил действителното притежание на стоките.
23. Съдът нееднократно е заявявал, че в рамките на производство на основание член 267 ДФЕС не е компетентен да прави преценка на фактически въпроси(12), както и да установява точността на фактите(13). В рамките на разпределението на правомощията между Съда и националните юрисдикции Съдът трябва да вземе предвид фактическия и правен контекст, в който се вписват преюдициалните въпроси, очертан с акта за преюдициално запитване(14).
24. Обстоятелството, че страна по спора има различна версия за фактите от тази на запитващата юрисдикция или я счита за непълна, не е достатъчно, за да се отхвърли като недопустим един преюдициален въпрос. Съдът няма задача да проверява точността на версията и предимство следва да има презумпцията за релевантност, с която се ползват преюдициалните въпроси(15). Те се обявяват за недопустими, наред с други основания, когато е очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора(16). Нито едно от тях не е налице при настоящото преюдициално запитване.
25. Вярно е обаче, че макар националната юрисдикция да е длъжна да прецени фактите, Съдът следва да положи усилия, за да ѝ предостави полезни отговори(17). Няма пречка Съдът да даде на националната юрисдикция указания, изведени от преписката по делото и от представените пред него становища, по въпроси, които не са разгледани в акта за преюдициално запитване, ако сметне това за необходимо, за да подобри сътрудничеството си със запитващата юрисдикция(18).
26. В съдебното заседание Съдът e призовал Amazon Services и Amazon FC да уточнят „обхвата на услугите, предлагани от Amazon в рамките на неговата програма „Изпратено с Amazon“. По-конкретно е поискал от тях да „изразят позиция по описанието, дадено от Coty Germany в писменото му становище […] относно операциите, които Amazon извършва в главното производство за сметка на трето лице продавач“. Сами по себе си тези въпроси предразполагат към допълване на фактическата информация, представена до известна степен лаконично в акта за преюдициално запитване.
27. Ето защо с оглед на начина, по който е отправено преюдициалното запитване, ще възприема двустранен подход, основан на всяко едно от вижданията — не толкова версии — за фактите.
– От една страна, ще се придържам към фактическата обстановка, описана в акта за преюдициално запитване. Според нея Amazon Services и Amazon FC — и двете дружества са част от платформа за електронна търговия — действат като основен оператор на тази онлайн платформа (първото дружество) и като доставчик на услуги, наред с други, по съхраняване на стоки (второто дружество).
– От друга страна, алтернативно, ще преценя нюансите, произтичащи от становището на страните и от техните отговори на някои от въпросите, повдигнати в съдебното заседание. Така оформен, контекстът е по-сложен и изисква да се отчете интегрираният бизнес модел (за разлика от един автономен модел) на групата Amazon, както и подробностите, свързани с предоставяните от нея услуги на трети лица продавачи, когато те се присъединяват към програмата „Изпратено с Amazon“.
28. Първият подход е свързан, както посочих, с фактическата обстановка, описана от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), която съвпада с тази във въззивното решение. Този съд ще трябва да реши в крайна сметка дали да се придържа само към фактите, представени му от по-долните инстанции (което е присъщо на един касационен съд), или може да отиде по-далече и да прецени въздействието на други елементи, които той самият не е включил в акта за преюдициално запитване.
29. Във всеки случай има две обстоятелства, които не се оспорват от нито една от страните: а) марката е използвана за търговски цели без разрешението на нейния притежател (или на неговия лицензополучател); б) това използване нарушава предоставеното от марката право, което не е било изчерпано по смисъла на член 15 от Регламент 2017/1001, тъй като не става въпрос за „стоки, които са били пуснати на пазара в Европейското икономическо пространство под тази марка от притежателя или с негово съгласие“.
2. Тълкуване на член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001
30. Регистрацията на марка на Съюза предоставя на притежателя ѝ изключителното право да забрани на всяко трето лице да използва без негово съгласие в търговската дейност знак, идентичен на тази марка, във връзка със стоки или услуги, идентични на стоките и услугите, за които е регистрирана марката. Това е предвидено в член 9, параграф 2 от Регламент 2017/1001.
31. Само когато са изпълнени тези условия (т.е. посочените в параграф 2), притежателят на марката може да забрани по отношение на трети лица „да се предлагат стоки или да се пускат на пазара, или да се съхраняват за тези цели под знака, или да се предлагат или предоставят услуги под знака“. Това е предвидено в параграф 3, буква б) от същия член.
32. Въпреки че запитващата юрисдикция не задава въпрос относно изискванията по параграф 2, считам за уместно да се спра на него поради въздействието, което би могло да има върху отговора на преюдициалния въпрос. Освен това проблемите, свързани с използването, възникват отново при тълкуването на параграф 3 от същата разпоредба.
1. Предварителни съображения: относно евентуалната липса на използване на марката в собствената търговска дейност
33. Във въззивното решение се посочва, че поведението на Amazon FC не предполага използване по смисъла на параграф 2(19), но това твърдение не е доразвито, тъй като спорът е решен въз основа на липсата на притежаване на стоките с намерението да бъдат продавани и на незнанието, че са продукти, по отношение на които правото върху марка не е изчерпано.
34. Запитващата юрисдикция изглежда включва имплицитно в член 9, параграф 2, буква а) от Регламент 2017/1001 обстоятелствата, при които Amazon Services и Amazon FC използват спорната марка.
35. Комисията обаче отбелязва, че вероятно дружествата от групата Amazon не са използвали спорния знак като марка, така че не били изпълнени условията за прилагане на член 9, параграф 2 от Регламент 2017/1001. Тъй като параграф 2 е необходима предпоставка за прилагането на параграф 3, ако се приеме гледната точка на Комисията, би отпаднала необходимостта от разглеждане на параграф 3.
36. Според Комисията от практиката на Съда следва, че посредниците(20), каквито са складодържателите на стоки и превозвачите, които предоставят услуги на трети лица, не носят отговорност за извършените нарушения на правата върху марки, тъй като не използват знака в търговските си отношения и в търговската си дейност(21).
37. В същия смисъл Комисията припомня начина, по който Съдът е отговорил на преюдициално запитване относно поведението на оператор на електронен пазар (eBay), на чийто уебсайт са рекламирани защитени от марки на ЕС продукти, пуснати за продажба от лица, регистрирали се с тази цел и създали акаунт на продавач (като eBay получава процент от извършените транзакции). Според Съда този оператор не използва марката само поради факта, че я показва на своята платформа за електронен пазар в полза на продавача(22).
38. Съдът е постановил, че:
– Що се отнася до складодържателя, „предоставянето от негова страна на услугата по складиране на стоките, защитени от марката на трето лице, не представлява използване на знака, идентичен на марката, за стоки или услуги, идентични или сходни с тези, за които посочената марка е регистрирана“(23).
– Що се отнася до оператора на електронен пазар, „наличието на „използване“ от трето лице на знак, идентичен или сходен с марката на притежателя на правата върху нея, по смисъла на член 5 от Директива [89/104/ЕИО, от 21 декември 1988 г., Първа директива за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, глава 17, том 1, стр. 92)] и член 9 от Регламент [(ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 г. (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146)], предполага поне последният да използва знака в търговските си отношения. Доколкото обаче това трето лице е доставчик на услуга, изразяваща се в осигуряване на възможност на неговите клиенти да покажат на неговия сайт в рамките на търговските си дейности, като например предложения за продажба, знаци, съвпадащи с марки, самият той не използва тези знаци на сайта си в смисъла, който е посочен от споменатата правна уредба на Съюза(24)“.
39. Следователно Съдът прави разграничение между операторите, за да установи дали е налице използване от трето лице на знак, идентичен на марката. Подобно използване няма да е налице по смисъла на член 9, параграф 2 от Регламент 2017/1001, когато третото лице просто предоставя техническо решение, необходимо за използването на знака(25), или при пасивно поведение, без пряко или непряко владеене на действието, съставляващо използването(26).
40. С цел да установи дали е налице използване на знака в посочените хипотези Съдът разглежда връзката между знака и услугата на доставчика(27). При отсъствие на такава връзка няма да е налице използване на марката от доставчика.
41. От гледна точка на фактите, описани в акта за преюдициално запитване, би могло да се изведе заключението, че Amazon Services и Amazon FC не използват марката на парфюма като своя собствена: те само предлагат на продавачите и на купувачите типичните посреднически услуги, без да използват знака „Davidoff“ в търговските си отношения и в търговската си дейност.
42. Ако се вземе предвид обаче посочения по-горе алтернативен подход към фактите, би могло да се приеме, че дружествата от групата Amazon са използвали знака „Davidoff“, доколкото не са се ограничавали до предоставянето на цифрови технически средства на разположение на продавачите, а са предлагали услуга по начин, по който се установява връзка между знака и услугата.
43. Поради това считам за правилна позицията на Комисията, която, след като поставя под съмнение използването на марката, ако дружествата от групата Amazon само създават необходимите технически условия за използването ѝ от трети лица(28), отваря вратата за същите дружества да използват марката в търговската дейност. За да стане това, предоставянето на услугите им би трябвало да предполага активно поведение и пряко или непряко владеене на действието, съставляващо използването(29), което запитващата юрисдикция би трябвало да анализира. Ще се спра на този въпрос по-нататък.
2. Притежаване на стоките с цел продажба или пускане на пазара
44. Ако се допусне, с диалектически цели, че са налице условията по член 9, параграф 2, буква б) от Регламент 2017/1001, по-нататък трябва да се очертае обхватът на ius prohibendi, уреден в параграф 3, буква б) от същия член.
45. Притежателят на марка може да забрани на трети лица, на които не е дал съгласието си, наред с други действия, „да се предлагат стоки“, „да се пускат на пазара“ или „да се съхраняват за тези цели“. Запитващата юрисдикция иска по-специално да се установи значението на израза „притежаване […] за целите на предлагането или пускането на пазара“ на нарушаващи марката стоки(30).
46. Терминът „притежаване“, чиито конкретни очертания разглежда запитващата юрисдикция, не фигурира в текста на всички езици на член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001. На френски („détenir“) и немски („besitzen“) език се използват думи, които се свързват пряко с правния институт на притежаването (possessio). На други езици като испански, италиански, португалски, английски и шведски се предпочитат глаголи или съществителни имена, които имат значението на действие по съхраняване на стоки(31).
47. Смятам обаче, че на всички езици проличава идеята за притежаване с търговски цели, тъй като към съхраняването (или на езиците, на които се използва този термин, към притежаването) се добавя изискването това действие да се извършва „за тези цели“, т.е. стоките да се предлагат или пускат на пазара, без да се наблюдават езикови различия по отношение на тази втора част на изречението.
48. Следователно условията за прилагане на този аспект на ius prohibendi на притежателя на марката са две и двете трябва да са налице, за да е осъществен съставът на нарушението на това право.
– Материален елемент — притежаването на стоки, нарушаващи права върху марка.
– Елемент на намерение — волевият характер на притежаването с оглед въвеждане на продукта на пазара чрез всякаква правна сделка, включително предложението за нея.
1) Относно материалния елемент: притежаване
49. По отношение на притежаването трябва да се прави разлика между положението на складодържателя и това на оператора на електронен пазар:
– Що се отнася до първия, според цитираната съдебна практика(32) складодържател, който просто съхранява стоките за трето лице при обичайното упражняване на професията си, не отговаря на необходимите предпоставки, за да е налице нарушение на правото върху марка, въпреки че стоките са в негово непосредствено притежание, когато не той самият, а третото лице преследва търговски цели с продуктите. Ето защо неговото действие не предполага създаване на връзка между знака на продукта и услугата по съхраняване(33).
– Що се отнася до обикновените оператори на електронен пазар, те дори не би трябвало да се считат за притежатели на нарушаващи марка стоки, ако тяхното посредничество се ограничава до такова, което е аналогично на разгледаното в решение L’Oréal.
50. При прилагането на тези категории към фактите, описани от запитващата юрисдикция, нито Amazon Services, нито Amazon FC биха притежавали нарушаващи марка продукти за целите на предлагането или пускането на пазара по смисъла на член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001. Поради това споделям становището на запитващата юрисдикция, че поведението на тези дружества попада в обхвата на посочената разпоредба.
51. Това становище обаче би могло да се промени, ако се приеме споменатият по-горе алтернативен подход към фактите. От тази гледна точка Amazon Services и Amazon FC — и двете дружества участват в интегриран бизнес модел — имат активно поведение в процеса на продажба, а именно такова поведение е посочено в разпоредбата при изброяването на действия като „да се предлагат стоки“, „да се пускат на пазара“ или „да се съхраняват за тези цели“. Това активно поведение съвсем естествено би довело до наличието на пълен контрол върху процеса на продажба.
52. В рамките на анализираната от тази гледна точка дейност на дружествата от групата Amazon следва да се направи разграничение между екзогенните елементи (онези, които се възприемат от средния потребител, купуващ продукт от Amazon) и ендогенните елементи (онези, които се отнасят до връзката между продавача и Amazon и които не се възприемат външно)(34).
53. Ще се спра върху гледната точка на краен потребител, който закупува стока от трето лице чрез уебсайт като amazon.de и сделката се осъществява в рамките на програмата „Изпратено с Amazon“. Доколкото купувачът би могъл да смята, че Amazon Services е дружеството, което пуска на пазара продуктите, т.е. че „в рамките на търговската дейност е налице материална връзка между тези стоки и предприятието, от което произхождат(35)“, би могло да се изведе същата последица, която Съдът е посочил в предходната си практика, в полза на преценката, че е налице използване на марката.
54. Купувачът, който търси продукт на уебсайта на Amazon, вижда различни предложения за продукта, които може да идват както от продавачи, сключили договор с Amazon за пускане на пазара на нейните стоки чрез нейния електронен пазар, така и от самата Amazon, която ги продава за своя сметка. Не винаги е лесно, дори за нормално информирания и разумно внимателен потребител в интернет, да разбере дали показаните продукти са с произход от притежателя на марката или от икономически свързано с него предприятие, или обратно, от трето лице(36). По този начин се ограничава същностната функция на марката като указание за произхода на продукта.
55. В рамките на програмата „Изпратено от Amazon“ дружествата от групата, които действат координирано, извършват не само неутрално съхраняване и превозване на продуктите, но и много по-широка гама от дейности.
56. Всъщност, избирайки програмата, продавачът изпраща на Amazon избраните от клиента продукти и дружествата от групата Amazon ги получават, съхраняват ги в своите дистрибуторски центрове, подготвят ги (включително може да ги етикетират, да ги опаковат по подходящ начин или да ги опаковат за подарък) и ги изпращат на купувача. Amazon може да се занимава също така с рекламата(37) и с публикуването на оферти на своя уебсайт. Освен това Amazon обслужва клиентите във връзка със запитвания и връщания на стоки и управлява възстановяването на платени суми при дефектни стоки(38). Отново Amazon получава от купувача плащането на стоките, чиято стойност след това внася в банковата сметка на продавача(39).
57. Това активно и координирано участие на дружествата от Amazon в пускането на пазара на стоките предполага поемане на голяма част от присъщите на продавача задачи, за когото Amazon „извършва тежката работа“, както се изтъква на уебсайта на групата. На него може да се прочете, като стимул за присъединилия се към програмата „Изпратено от Amazon“ продавач, следното изречение: „Изпратете ни вашите продукти и ние ще се погрижим за останалото“. При тези условия дружествата от Amazon имат „активно поведение и пряко или непряко владеене на действието, съставляващо използването [на марката]“(40).
58. Ако в случая по делото се потвърди, че дружествата от Amazon са предоставяли тези услуги (или поне най-релевантните) в рамките на програмата „Изпратено от Amazon“(41), би могло да се приеме, че като оператор на електронния пазар или като складодържател те имат определени функции в пускането на пазара на продукта, които надхвърлят самото създаване на технически условия за използването на знака. Следователно спрямо продукт, който нарушава правата на притежателя на марката, той би могъл да забрани законосъобразно на тези дружества да използват знака.
59. Релевантната роля на дружествата от Amazon в процеса на пускане на пазара не може да бъде смекчена, като се разглежда поотделно специфичната дейност на всяко едно от тях. Би било в противоречие с икономическата реалност и с принципа на равенство да се разглежда съхраняването, управлението на поръчките и останалите предоставяни услуги по същия начин, по който се разглеждат услугите, предоставяни от един самостоятелен обикновен превозвач или складодържател в рамките на бизнес модел, откъснат от всякаква друга операция от дистрибуторската верига(42).
60. Гореизложеното не се опровергава от твърдението на дружествата от групата Amazon, че действат като посредници за сметка на продавача. От една страна, това предполагаемо посредничество притежава посочените черти на активно участие в търговията на стоки. От друга страна, за Съда „е без значение, че това използване се извършва от третото лице в рамките на търговията на стоки за сметка на друг оператор, който е единствен собственик на тези стоки(43)“.
61. Всъщност за целите, които в случая са от значение, е ирелевантно, че дружествата от групата Amazon не придобиват „право на собственост върху [продуктите] в рамките на сделката, по която действа[т]“(44).
62. Тъй като в случая ролята на посредника не е неутрална, освобождаването от отговорност на доставчиците на услуги на информационното общество, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, не се прилага към настоящия спор. Освобождаването от отговорност е ограничено до техническия процес на експлоатация и предоставяне на достъп до комуникационна мрежа, по която доставената от трети страни информация се пренася или временно съхранява(45). Ето защо то не може да бъде приложено към дейност като физическо съхраняване и материална доставка на продуктите.
63. В допълнение, Съдът отхвърля приложимостта на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 за оператор на електронен пазар, който играе активна роля, оказвайки „съдействие, което се изразява в оптимизиране на представянето на […] предложения за продажба или в рекламиране на тези предложения“(46).
2) Относно елемента на намерение: намерението за предлагане или пускане на пазара на съхраняваните (или притежавани) продукти
64. Член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001 изисква притежаването на нарушаващи права върху марка стоки да бъде свързано с целите на предлагането им на широката публика или пускането им на пазара.
65. Amazon Services и Amazon FC твърдят, че нямат пряка връзка с тези цели, тъй като се ограничават до предоставянето на услуги на същинските продавачи. Те предупреждават, че ако отговорността за нарушаване на право върху марка бъде разширена до търговците, които съхраняват стоките без намерението да ги продават (което е обичайно за всеки посредник, складодържател, превозвач или спедитор), това би създало голяма правна несигурност за законната търговия.
66. Запитващата юрисдикция изглежда приема тази теза, тъй като въпросът ѝ се отнася до „лице, което съхранява за трето лице на склад нарушаващи правото на марка стоки […], когато не самото то, а само третото лице възнамерява да предлага стоките или да ги пусне на пазара“.
67. Би могло да се твърди, че така формулиран въпросът съдържа в себе си отговора: ако единствено третото лице (продавачът) претендира или възнамерява да предлага или пуска на пазара продуктите, възможността такова намерение да имат и дружествата от групата Amazon се изключва. Поведението на тези дружества просто не би попаднало в обхвата на член 9, параграф 3, буква б) от Регламент 2017/1001, тъй като липсва елементът на намерение, изискван от разпоредбата.
68. Отново отговорът би могъл да бъде различен, ако фактите се приемат по начин, при който се набляга на особеното действие на дружествата от Amazon като имащи подчертана роля в пускането на пазара на продуктите в рамките на програмата „Изпратено с Amazon“.
69. От тази гледна точка, която далеч надхвърля тази на обикновен неутрален помощник на продавача, е трудно да се отрече, че дружествата, заедно с продавача, имат за цел да предлагат или пускат на пазара спорните продукти.
3. Отговорност на дружествата, които съхраняват нарушаващи правата върху марка стоки, без да знаят за нарушението
70. Запитващата юрисдикция изрично споменава незнанието за нарушение от дружествата, които притежават продуктите (приема, че трето лице претендира или възнамерява да ги предлага или да ги пуска на пазара), като фактор, който би могъл да се отрази върху отговорността на тези дружества. Логично има предвид дружествата от Amazon, ответници по спора.
71. Съгласно член 17 от Регламент 2017/1001 нарушението на правата върху марка на ЕС се урежда от националното право относно нарушението на правата върху национална марка (параграф 1). Самият регламент „не изключва възможността искове, свързани с марка на ЕС, да бъдат подавани въз основа на правото на държавите членки, по-специално относно гражданската отговорност“ (параграф 2). В член 129, параграф 2 се посочва в допълнение, че „[п]о всички въпроси за марките, които не са обхванати от настоящия регламент, съответният съд за марките на ЕС прилага приложимото национално право“.
72. С оглед на член 1 от Директива 2004/48(47) приложимото национално право е, от една страна, правото, което произтича от транспонирането на Директивата. От друга страна, съгласно съображение 15 Директива 2004/48 не засяга Директива 2000/31, поради което е приложимо националното законодателство, което я въвежда.
73. Знанието или незнанието за нарушение на правото върху марка е от значение на електронния пазар: това следва от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 относно освобождаването от отговорност на доставчиците на посреднически услуги, и от тълкуването, което Съдът е дал на този член.
74. Според решение L’Oréal, както беше посочено, от освобождаването от отговорност се изключва оператор, играещ активна роля, в резултат на която получава сведения за данни, свързани с оферти за продажба, съхранявани на неговия сървър(48). Един неутрален оператор също няма да бъде освободен от отговорност, ако действително е имал сведения за незаконна дейност или информация, а във връзка с искове за щети, ако е бил запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация(49).
75. Що се отнася до обезщетението за вреди, в рамките на Директива 2004/48 знанието (или незнанието) за незаконност също може да бъде от значение. Това следва от член 13, параграф 1 във връзка с нарушителите. По отношение на посредниците същият член (параграф 2) предоставя на държавите членки възможността да установят приложимите правила, „[к]огато нарушителят несъзнателно или без разумни основания да е съзнавал това е предприел действия, с които е нарушил права“.
76. Отделен от въпроса за релевантността на знанието, макар и свързан с него, е въпросът за грижата на посредника за узнаване. Практиката на Съда във връзка с член 11, последно изречение от Директива 2004/48 (относно искове за съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се ползват от трети страни за нарушаване на правото на интелектуална собственост) дава някои насоки(50).
77. В решение L’Oréal Съдът анализира мерките, които съгласно посочената разпоредба могат да се изискват от доставчика на онлайн услуги, за да се избегнат всякакви бъдещи нарушения на правата върху интелектуална собственост на трето лице. На първо място, Съдът припомня член 15 от Директива 2000/31, който изключва общо задължение за контрол на доставчиците на услуги. На второ място, той се позовава на член 3, параграф 2 от Директива 2004/48, като подчертава, че мерките за гарантиране на спазването на правата върху интелектуална собственост се прилагат по начин, чрез който се избягва създаването на препятствия пред законната търговия.
78. При тези обстоятелства предложението, което може да гарантира справедливо равновесие между защитата на правото върху марка и липсата на препятствия пред законната търговия, според мен би било онова, при което се прави разграничение между посредниците в зависимост от качеството на услугите, предоставяни на прекия извършител на нарушението на марката.
79. По този начин обикновените складодържатели, които имат само спомагателни задачи, биха били освободени от отговорност, ако не са участвали в нарушаващата права дейност съзнателно или не е имало разумни основания да знаят за този неин характер. С други думи, ако не са знаели и не са могли да знаят за незаконния характер на търговията с продукт, който продавач въвежда на пазара, без да зачита правото на притежателя на марката.
80. Освен някои нюанси, които сега не е наложително да бъдат посочвани, на тези обикновени складодържатели не може да бъде налагано конкретно задължение за полагане на грижа, за да се гарантира във всеки случай спазването на правата на притежателя на марката, идентифицираща поверените им стоки, освен при явно закононарушение. Такова общо изискване би затруднило прекомерно нормалната дейност на тези дружества като доставчици на спомагателни услуги в търговията(51).
81. Случаят е различен, когато става въпрос за дружества като ответниците, които, предоставяйки услугите си в рамките на програмата „Изпратено с Amazon“, участват в пускането на пазара на продуктите по описания по-горе начин. Запитващата юрисдикция посочва, че тези дружества не са знаели, че стоките нарушават правото върху марка, чийто лицензополучател е Coty Germany, но според мен подобно незнание не ги освобождава непременно от отговорност.
82. Подчертаното участие на тези дружества в пускането на пазара на продуктите чрез посочената програма е основание от тях да се изисква да полагат особено усърдие (грижа) по отношение на контрола върху законността на стоките, с които търгуват. Именно защото съзнават, че без този контрол(52) лесно може да послужат като канал за продажба на „незаконни, фалшифицирани, пиратски, или крадени стоки, или такива, които по друг начин са в противоречие със закона или етиката, нарушаващи правата на собственост на трети лица“(53), не може просто да се освободят от отговорността си, като я прехвърлят изключително на продавача.
83. В крайна сметка преценката относно гражданската отговорност на ответниците следва да бъде направена от запитващата юрисдикция въз основа на фактическите обстоятелства, които приеме за доказани. Тъй като тази последна част от преюдициалния въпрос се свежда до въздействието, което би могло да има в случая незнанието на ответниците за нарушението на право на притежателя на марката, считам, че незнанието само по себе си не ги освобождава от отговорност.
V. Заключение
84. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на отправения от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) преюдициален въпрос по следния начин:
„Член 9, параграф 2, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността и член 9, параграф 3, буква б) от Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз следва да се тълкуват в смисъл, че:
– Лице не съхранява за трето лице (продавач) за целите на предлагането или пускането на пазара на продукти, нарушаващи право върху марка, без да знае за нарушението, когато не самото то, а само третото лице възнамерява да предлага или пуска на пазара продуктите.
– Ако обаче лицето участва активно в разпространяването на такива продукти в рамките на програма с характеристиките на програмата „Изпратено с Amazon“, към която продавачът се е присъединил, може да се приеме, че то съхранява продуктите, за да ги предложи или пусне на пазара.
– Незнанието от лицето, че третото лице предлага или продава продуктите в нарушение на правото на притежателя на марката в рамките на програма като споменатата, не го освобождава от отговорност, когато е можело разумно да се изисква от него да осигури средствата за откриване на нарушението“.