FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ĆAPETA
föredraget den 15 juni 2023(1)
Mål C‑330/22
Friends of the Irish Environment CLG
mot
Minister for Agriculture Food and the Marine,
Irland,
Attorney General
(begäran om förhandsavgörande från High Court (Irland))
”Begäran om förhandsavgörande – Giltighet – Gemensamma fiskeripolitiken – Artikel 43.2 FEUF – Förordning (EU) 1380/2013 – Förordning (EU) 2019/472 – Fastställande av fiskemöjligheter – Totala tillåtna fångstmängder över maximal hållbar avkastning – Rådets utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 43.3 FEUF – Förordning (EU) 2020/123”
I. Inledning
1. Ett namn som finns med i många gamla irländska sagor och legender är havsgudens namn, Manannán mac Lir. Han var en mäktig krigsherre, som hade vågorna som sin stridsvagn, och ansågs också vara en framgångsrik odlare på ”havets slätter”. Hans hjordar utgjordes av mängder av fisk i stället för nötkreatur och får. Han fick så pass stora skördar i vattnen runt Irland att när på varandra följande kungliga kommittéer undersökte fiskerinäringen år 1863 och år 1885 konstaterade de mest framstående iktyologerna att fiskebestånden var ”outtömliga”.(2)
2. Tyvärr hade de fel. Fiskbestånden är inte någon evig självförnyande resurs som är fri från mänsklig påverkan. Såsom vi har lärt oss under detta århundrade måste fiskbestånden förvaltas med omsorg för att säkert kunna överleva. Det är i grunden denna poäng som Friends of the Irish Environment CLG (nedan kallad klaganden) vill framföra i sin talan. Den partens politiska argument är att förordning (EU) 2020/123(3), som rör fastställande av fiskemöjligheter för år 2020 fastställer fiskebegränsningar för vissa bestånd i vattnen runt Irland(4) som ligger över de nivåer som är hållbara på lång sikt.(5) Genom detta argument har klaganden i huvudsak åberopat den grundläggande lagstiftningen om den gemensamma fiskeripolitiken.(6) I den rättsakten fastställde unionslagstiftaren att alla arter ska fiskas på hållbara nivåer i unionens vatten senast år 2020.
3. Rättsligt sett ger förevarande mål dock inte upphov till frågan huruvida de nivåer som rådet har fastställt är hållbara eller inte. Detta är inte något som EU-domstolen har att avgöra. Klagandens talan avser snarare förekomsten av och gränserna för rådets utrymme för skönsmässig bedömning när det fastställer fiskemöjligheter i unionens vatten enligt artikel 43.3 FEUF. För att besvara denna behörighetsfråga måste EU‑domstolen även reda ut den relaterade frågan om i vilken utsträckning de grundläggande målen med den gemensamma fiskeripolitiken kan påverkas av en områdes- och ämnesspecifik lagstiftning som grundar sig på den politiken/inom det området.
II. Bakgrund och tolknings- respektive giltighetsfrågan
4. Rådet fördelar varje år fiskemöjligheter mellan medlemsstaterna på grundval av en förutsebar andel av bestånden för varje fiskart i unionens vatten. Dessa olika andelar utgör den så kallade totala tillåtna fångstmängden (nedan kallad TAC). När rådet fastställer och fördelar TAC:erna varje år måste det agera inom ramen för den gemensamma fiskeripolitikens mål, såsom anges i grundförordningen.
5. I artikel 2 i grundförordningen förtecknas ett antal mål utifrån vilka den gemensamma fiskeripolitiken ska genomföras. I den första punkten anges bland annat att den gemensamma fiskeripolitiken ”ska säkerställa att fiske- och vattenbruksverksamheterna är miljömässigt hållbara på lång sikt”. I punkt 2 förklaras sedan, i dess första stycke, att Europeiska unionen, i förvaltningen av den gemensamma fiskeripolitiken, ”ska säkerställa att nyttjandet av de levande marina biologiska resurserna sker på ett sådant sätt att populationerna av skördade arter återställs till och bevaras över nivåer som säkerställer en maximal hållbar avkastning”. Vidare anges i det andra stycket att ”nyttjandetakten för maximal hållbar avkastning, där så är möjligt, [ska] ha uppnåtts senast 2015 och, genom en successiv och stegvis anpassning, senast 2020 för alla arter”(7) (nedan kallat 2020 års MSY‑mål).
6. Begreppet maximal hållbar avkastning (nedan kallat MSY) är en skördestrategi som tillämpas globalt inom fisket. I strategin utgås det från att en viss fångstnivå kan tas från ett fiskbestånd utan att det påverkar populationens jämviktsstorlek. Tanken är, i huvudsak, att endast skörda det överskott av fisk som naturligt uppstår när beståndet når sin jämviktspunkt och dess reproduktionstakt avtar. Genom att ”hyvla av” det överskottet förblir reproduktionstakten därför maximal, varvid fiskbeståndet förnyas årligen utan att det påverkar dess överlevnad på sikt. MSY är således ett teoretiskt antagande som syftar till att skapa en balans mellan målet att bevara kommersiellt skördade fiskbestånd för kommande generationer, å ena sidan, och det ekonomiska och sociala intresset av att skörda sådana bestånd, å andra sidan.
7. Enligt grundförordningen beräknas MSY:n för ett visst bestånd och hur den ska uppnås på grundval av ”bästa tillgängliga vetenskapliga rådgivning”(8) och, om tillförlitliga vetenskapliga uppgifter saknas, på grundval av försiktighetsansatsen.(9) Såsom alla parter i förevarande mål är överens om beaktade det utlåtande som Internationella havsforskningsrådet (Ices) tog fram specifikt för Europeiska kommissionen i fråga om de fyra aktuella bestånden båda dessa ansatser. Det är således otvistigt att både ”bästa tillgängliga vetenskapliga rådgivning” och ”försiktighetsansatsen”, på grundval av vilka Ices utformade sitt utlåtande, visade att TAC:en för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland måste fastställas till en nivå på noll för år 2020 för att uppnå MSY:n för de bestånden i framtiden.(10)
8. Det tvistas inte heller om den omständigheten att förekomsten av ”nollfångstbestånd”, tillsammans med ”landningsskyldigheten” vid ”blandfiske”(11), ger upphov till det närbesläktade problemet med ”begränsande arter” och skyldigheten att tvinga fiskefartyg att upphöra med sin verksamhet långt innan de har fångat sina tilldelade huvudkvoter. Detta fenomen behöver förklaras. Blandfiske är fiske i vatten där det förekommer fler än en art och där olika arter sannolikt kommer att fångas i samma fiskeinsats. Enligt ”landningsskyldigheten” måste alla fiskefartyg behålla all fisk som fångas ombord, registrera fisken och räkna av den från de kvoter som gäller för de bestånden.(12) En kombination av dessa faktorer innebär i praktiken att ett nollfångstbestånd kan ”strypa” fisket efter andra bestånd vid blandfiske så snart de fångas, ofta som bifångst när det i själva verket är ett annat bestånd som är målet. En bifångst av ett uttömt kvotbestånd (eller ett kvotbestånd på noll) kan således leda till att fisket ”stryps” genom att det tvingas att upphöra med sin verksamhet långt innan det har fångat sina tilldelade huvudkvoter.
9. Mot bakgrund av denna problematik och efter att ha mottagit nollfångstråden för de fyra aktuella bestånden, begärde kommissionen ett nytt utlåtande från Ices som särskilt gällde mängden bifångst av de fyra aktuella bestånden som fångas vid fiske efter ”målbestånd” inom blandfiske. Såsom namnet antyder är målbestånd den typ av bestånd som ett fiskefartyg avser att fånga under en viss fiskeinsats när det ger sig ut på havet. Den fisk som av en slump eller tillfällighet hamnar i dess nät är bifångst.
10. I enlighet med kommissionens begäran(13)lämnade Ices uppskattningar av hur mycket bifångst av de fyra aktuella bestånden som sannolikt skulle fångas om fiske på TAC‑nivåer skulle ske för vissa målbestånd under år 2020 i vatten med blandfiske runt Irland. Det ska understrykas att det i utlåtandet från Ices inte konstaterades att sådana nivåer av bifångst är förenliga med uppnåendet av MSY:n för de fyra aktuella bestånden om de endast fångades som bifångst. De relevanta uppskattningarna från Ices utgjorde endast en matematisk uppskattning från det organets sida av den kvantitet av var och en av dessa fyra bestånd som oundvikligen skulle fångas om ett annat bestånd var målet.
11. I 2020 års förordning fastställde rådet, utifrån dessa uppskattningar, fiskemöjligheterna för år 2020 för de fyra aktuella bestånden till nivåer över noll, på eller under de nivåer som Ices hade uppskattat som oundviklig bifångst vid blandfiske.
12. På grundval av den årliga TAC som rådet hade fastställt för år 2020 och de motsvarande kvantiteter som Irland hade tilldelats, utfärdade Minister for Agriculture, Food and the Marine (ministern för jordbruk, livsmedel och sjöfartsfrågor) (nedan kallad ministern) fiskeriförvaltningsmeddelanden i enlighet med section 12.1 i Sea Fisheries and Maritime Jurisdiction Act 2006 (2006 års lag om havsfiske och behörighet till havs). I de meddelandena anges den kvantitet av de fyra aktuella fiskbestånden som får landas av irländska fartyg varje månad under år 2020.
13. Klaganden har vid irländsk domstol överklagat dessa meddelanden som ministern har utfärdat. Klaganden har i huvudsak gjort gällande att rådet har agerat i strid med grundförordningen, särskilt 2020 års MSY-mål i artikel 2.2 i den förordningen, genom att fastställa TAC:er för de aktuella bestånden till över noll för år 2020. Ministerns meddelanden är således ogiltiga.
14. Ministern har försvarat sitt agerande (och därmed rådets TAC‑gränser) bland annat med att grundförordningen måste läsas tillsammans med förordning (EU) 2019/472.(14) Den sistnämnda förordningen är ett instrument av samma hierarkiska rang som särskilt erkänner svårigheten med att fiska vid blandfiske och det därmed sammanhängande problemet att undvika en ”begränsande art”. Det har hävdats att förordningen om västliga vatten har medfört att TAC:er får fastställas på nivåer över noll för de bestånd för vilka ett nollfångstråd har utfärdats, när detta i viss mån skulle ”undvika strypningen”.
15. Mot denna faktiska och rättsliga bakgrund beslutade High Court of Ireland (Förvaltningsöverdomstolen i Irland) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1) Är det nödvändigt att, under omständigheter där [2020 års förordning] har ersatts och/eller de nationella genomförandeåtgärderna har upphört att gälla, framställa denna begäran om förhandsavgörande?
2) Är bilaga IA till [2020 års förordning] ogiltig, med hänsyn till syftena och målen i [grundförordningen], och särskilt artikel 2.1 och 2.2 i den sistnämnda förordningen, inbegripet målet i andra meningen i artikel 2.2 och principerna om god förvaltning som anges i artikel 3 c och d i samma förordning (inbegripet i vilken utsträckning den gäller för bestånd som kräver att en försiktighetsansats tillämpas), jämförd med artiklarna 9, 10, 15 och 16 i samma förordning och dess skäl, liksom artiklarna 1, 2, 3, 4, 5, 8 och 10 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/472 [av den 19 mars 2019] om upprättande av en flerårig plan för bestånd som fiskas i västliga vatten [och angränsande vatten och det fiske som nyttjar dessa bestånd, om ändring av förordningarna (EU) 2016/1139 och (EU) 2018/973 och om upphävande av rådets förordningar (EG) nr 811/2004, (EG) nr 2166/2005, (EG) nr 388/2006, (EG) nr 509/2007 och (EG) nr 1300/2008 (EUT L 83, 2019, s. 1)] (förordningen om västliga vatten), med tanke på att de TAC:er som fastställs i [2020 års förordning] inte följer nollfångstråden för maximal hållbar avkastning från Ices när det gäller vissa arter?”
16. Skriftliga yttranden har inkommit från klaganden, Irland, rådet och kommissionen. Dessa parter, med tillägg av Europaparlamentet, framförde muntliga argument vid förhandlingen den 16 mars 2023.
III. Bedömning
A. Inledning
17. Den hänskjutande domstolen vill, i huvudsak, få klarhet i huruvida 2020 års förordning är giltig, med tanke på att den fastställer fiskemöjligheter till över noll för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland.(15) Den hänskjutande domstolen skulle på så sätt kunna ta ställning till giltigheten av nationella åtgärder varigenom de kvoterna har tilldelats i Irland. 2020 års förordning kan dock endast anses vara giltig om den antogs inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som rådet eventuellt har fått av unionslagstiftaren. EU‑domstolen måste således inleda sin bedömning med att undersöka huruvida grundförordningen ger rådet ett utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa årliga fiskemöjligheter för de fyra aktuella bestånden till nivåer över noll. Om den frågan måste besvaras nekande, såsom jag kommer att föreslå, skulle EU-domstolen i ett andra steg behöva bedöma huruvida andra delar av ”primärrätten för den gemensamma fiskeripolitiken”, såsom förordningen om västliga vatten, påverkar den slutsatsen.
18. Jag kommer därmed först att behandla de fördragsbestämmelser inom ramen för vilka förevarande tvist äger rum (B). I det avseendet kommer jag att försöka förklara varför giltigheten av 2020 års förordning, och den prövningsmetod som EU-domstolen ska tillämpa för bedömningen därav, beror på tolkningen av de båda förordningar som är aktuella i förevarande mål: grundförordningen och förordningen om västliga vatten. Jag kommer därefter att övergå till tolkningen av de förordningarna (C). Först kommer jag att förklara varför jag anser att rådet inte hade något utrymme för skönsmässig bedömning enligt grundförordningen att avvika från de fångstråd som erhölls i förevarande fall vid fastställandet av TAC:er för bifångst vid blandfiske (C1). Sedan kommer jag att bedöma huruvida det lagstiftningsvalet över huvud taget påverkades av förordningen om västliga vatten (C2). Först därefter kommer jag att övergå till att bedöma giltigheten av 2020 års förordning mot bakgrund av mina slutsatser (D1). Jag kommer dock också att föreslå en alternativ lösning för EU-domstolen, om den inte skulle dela min slutsats att förordningen om västliga vatten inte avvek från det tydliga mandat som fastställs i grundförordningen (D2). Med tanke på att jag i båda fallen drar slutsatsen att 2020 års förordning är ogiltig, kommer jag kortfattat att redogöra för behovet av att ändå låta verkningarna av den förordningen bestå (E).
B. Fördragsbestämmelserna och den tillämpliga prövningsnivån
19. Artikel 43 FEUF utgör den rättsliga grunden för beslut om åtgärder för att fastställa och förvalta den gemensamma fiskeripolitiken. I artikel 43.2 FEUF föreskrivs det ordinarie lagstiftningsförfarandet för antagandet av rättsakter inom området för fiske. Det ska användas för alla politiska beslut som är förbehållna unionslagstiftaren.(16) I artikel 43.3 FEUF föreskrivs i sin tur ett särskilt lagstiftningsförfarande, som innebär att rådet får anta akter på förslag av kommissionen. Den bestämmelsen kan användas för att besluta om de specifika åtgärder som anges däri, bland annat fastställande av ”fiskemöjligheter”, det vill säga fastställande av TAC:en för ett visst bestånd.
20. Förhållandet mellan de bestämmelserna är något speciellt.(17) Rådets befogenhet inom området för fiske grundar sig direkt på fördraget. Rådet kan således anta åtgärder på grundval av artikel 43.3 FEUF även om det inte har antagits någon rättsakt med stöd av artikel 43.2 FEUF som ger rådet befogenhet att göra det.(18) Artikel 43.3 FEUF ger dock inte rådet möjlighet att göra grundläggande politiska val inom området för den gemensamma fiskeripolitiken. Sådana val måste göras inom ramen för det lagstiftningsförfarande som föreskrivs i artikel 43.2 FEUF.(19) Om lagstiftaren fastställer målen för den gemensamma fiskeripolitiken på grundval av denna artikel är de politiska valen bindande för rådet när det antar akter med stöd av densamma. Även om artikel 43.2 och 43.3 FEUF, i egentlig mening, inte förhåller sig till varandra på samma sätt som grundläggande akter och genomförandeakter skulle göra, avgör de akter som antas med stöd av artikel 43.2 FEUF rådets befogenheter när det vidtar åtgärder på grundval av artikel 43.3 FEUF.(20)
21. För att bedöma giltigheten av en rådsakt om fastställande av årliga fiskemöjligheter ska det därför först fastställas i vilken mån unionslagstiftaren redan själv har lagstiftat i den frågan med stöd av artikel 43.2 FEUF.(21) Detta innebär en bedömning av vilket slags utrymme för skönsmässig bedömning som rådet, i förekommande fall, har enligt den politiska ram som unionslagstiftaren har fastställt.
22. I förevarande mål rör det sig om tre rättsakter: grundförordningen och förordningen om västliga vatten, enligt artikel 43.2 FEUF, samt 2020 års förordning, enligt artikel 43.3 FEUF.
23. Vid prövningen av giltigheten av 2020 års förordning mot bakgrund av grundförordningen och förordningen om västliga vatten, kommer EU-domstolens prövningsmetod att skilja sig åt beroende på om det omtvistade ”beslutet” (det vill säga beslutet om att fastställa TAC:er för de fyra aktuella bestånden till över noll) omfattades av rådets utrymme för skönsmässig bedömning eller inte. Om lagstiftaren har tagit bort rådets valmöjlighet att göra en avvägning när det fastställer och fördelar TAC:er från år 2020 och framåt, så är rådets beslut ogiltigt enbart på grund av den omständigheten att rådet avvek från lagstiftarens val. Om rådet däremot rättmätigt fick väga målet att uppnå MSY för bifångst vid blandfiske mot andra mål med den gemensamma fiskeripolitiken och, vid behov, avvika från Ices nollfångstråd, så skulle giltigheten av rådets beslut bero på huruvida det hade överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.(22) Omfattningen av EU-domstolens prövning beror i ett sådant fall på omfattningen av rådets utrymme för skönsmässig bedömning samt komplexiteten i den bedömning som rådet behövde göra.(23)
24. Den övergripande frågan är därför hur stort spelrum unionslagstiftaren har gett till rådet när det gäller att fastställa TAC:er för bifångst vid blandfiske.
C. Tolkning av primärrätten för den gemensamma fiskeripolitiken
1. Den politiska ramen för grundförordningen
25. Grundförordningen utgör unionslagstiftarens svar på överfiske i unionens vatten. I 2009 års grönbok, som föregick förslaget till grundförordningen, konstaterade kommissionen att ”[d]en [tidigare] gemensamma fiskeripolitiken (GFP) har inte fungerat tillräckligt bra”, varpå den varnade för att en ekologisk och hållbar vision inom den gemensamma jordbrukspolitiken ”ligger långt bort från dagens verklighet med överfiske … och minskade fångster för Europas yrkesfiskare”.(24)
26. I sitt förslag till lagstiftning förklarade kommissionen således att huvudsyftet med den tilltänkta ramen ”är att säkra långsiktigt hållbara miljövillkor för fisket och vattenbruket, vilket är en grundförutsättning för att skapa hållbara ekonomiska och sociala förutsättningar för fiskeindustrin så att denna kan bidra till tryggad livsmedelsförsörjning”.(25) Grundförordningen lades med andra ord fram i syfte att lägga om den gemensamma fiskeripolitiken i riktning mot det långsiktiga målet med hållbart fiske.
27. Detta politiska val uttrycks i artikel 2 i grundförordningen. I artikel 2.1 i samma förordning, där målen för den (reviderade) gemensamma jordbrukspolitiken fastställs, framhålls behovet av ett långsiktigt perspektiv, och en hänvisning görs till såväl miljöhänsyn som socioekonomiska hänsyn. I den artikeln anges i det avseendet att den gemensamma fiskeripolitiken syftar till att säkerställa att ”fiske- och vattenbruksverksamheterna är miljömässigt hållbara på lång sikt och förvaltas på ett sätt som är förenligt med målen om att uppnå nytta i ekonomiskt, socialt och sysselsättningshänseende”.(26)
28. I artikel 2.2 i grundförordningen föreskrivs att fiskeriförvaltningen ”ska säkerställa att nyttjandet av de levande marina biologiska resurserna sker på ett sådant sätt att populationerna av skördade arter återställs till och bevaras över nivåer som säkerställer en maximal hållbar avkastning”.(27) I artikel 2.2 andra stycket anges sedan måldatumet för att nå det målet, nämligen ”senast 2015 [där så är möjligt] och, genom en successiv och stegvis anpassning, senast 2020 för alla arter”.(28) I artikel 2.5 i samma förordning fastställs därefter andra mål för den gemensamma jordbrukspolitiken, bland annat målet att ”skapa förutsättningar för att göra [verksamheter för] fångst … av fisk … mer ekonomiskt bärkraftiga och konkurrenskraftiga” (artikel 2.5 c) och att ”bidra till en rimlig levnadsstandard för dem som är beroende av fiskerinäringen, med beaktande av kustnära fiske och socioekonomiska aspekter” (artikel 2.5 f).
29. Som helhet betraktad tillåter artikel 2 i grundförordningen utan tvekan en avvägning mellan de konkurrerande idealen med hållbarhet och fiskeriförvaltning, å ena sidan, och de ekonomiska och sociala målen för de samhällen som är beroende av havet för sin försörjning, å andra sidan. När rådet har till uppgift att fastställa och tilldela fiskemöjligheter har det därför i princip ett visst utrymme för skönsmässig bedömning att väga in de konkurrerande intressen som anges i artikel 2 i grundförordningen.
30. Jag anser dock att rådet, genom artikel 2.2 i grundförordningen, från och med år 2020 har fråntagits de delar av sitt utrymme för skönsmässig bedömning som hänför sig till beslutet om huruvida och fram till när MSY-nivåer ska uppnås för de bestånd som omfattas av grundförordningen. Jag anser nämligen att unionslagstiftaren, genom att ange en fast tidsfrist, ville förhindra att rådet sätter kortsiktiga ekonomiska intressen framför det övergripande långsiktiga målet att successivt återställa och bevara populationer av fiskbestånd över biomassanivåer som kan ge maximal hållbar avkastning. Denna rättsliga förankring är detsamma som att behöva stå till svars för löftet om att ”inte äta mer choklad från och med i morgon”.(29)
31. För att säkerställa detta ansvar förbinder artikel 2.2 i grundförordningen rådet på två sätt: För det första får MSY-målet inte kringgås efter år 2020 (a). För det andra gäller det målet alla arter, utan åtskillnad, oavsett om de i vissa fiskeinsatser kallas för ”målbestånd” eller för ”bifångst” (b).
a) År 2020 som ett fast datum
32. Artikel 2.2 i grundförordningen om den gemensamma fiskeripolitiken tycks fastställa ett fast datum för år 2020. Den bestämmelsen utgör därmed hinder för att avvika från lagstiftningsbeslutet att uppnå MSY från och med år 2020. Fram till det året var det med andra ord fortfarande möjligt att väga målet att uppnå MSY mot andra socioekonomiska mål. Den möjligheten försvann dock från och med det året och därmed även rådets utrymme för skönsmässig bedömning att avvika från målet att uppnå MSY vid fastställandet av sina årliga TAC:er. Unionslagstiftaren tycks alltså, genom artikel 2.2 i grundförordningen, ha haft som mål att förhindra att kortsiktiga socioekonomiska bekymmer överskuggar uppnåendet av långsiktiga hållbarhetsmål efter år 2020.
33. Den tolkningen stöds av skäl 7 i grundförordningen, där det anges att det fortfarande är tillåtet att skjuta upp uppnåendet av nyttjandenivåerna för MSY till efter det ursprungliga måldatumet år 2015, om ett uppnående av dem före det året skulle innebära en allvarlig risk för de berörda fiskeflottornas ekonomiska och sociala hållbarhet. Följden blir att sådana aspekter inte längre kan beaktas efter år 2020.
34. Att undanta MSY-målet från den avvägning som rådet ska göra när det fastställer årliga fiskemöjligheter är, enligt min mening, också förenligt med det ”första och övergripande målet” (såsom rådet kallade det i sina skriftliga yttranden) i artikel 2.1 i grundförordningen. Enligt det målet ska miljömässigt hållbart fiske uppnås på lång sikt. Kommissionen har själv tidigare konstaterat att fiske på MSY-nivåer faktiskt är mer lönsamt för fiskerinäringen på lång sikt än om de nivåerna konsekvent underskrids.(30) Att skilja de kortsiktiga socioekonomiska målen från beslut om åtgärder för att uppnå MSY‑målet tjänar därför, på lång sikt, inte bara den gemensamma fiskeripolitikens miljömål utan även dess ekonomiska, sociala och sysselsättningsrelaterade mål samt dess mål i fråga om livsmedelsförsörjning.
35. Klaganden menade vid förhandlingen att den slutsatsen också stöds av sammanhanget i grundförordningen. Jag vill i detta hänseende uppmärksamma EU-domstolen på de hänvisningar som görs till artikel 2.2 i grundförordningen i andra bestämmelser i densamma: Det hänvisas uttryckligen till den bestämmelsen varje gång den förordningen tycks fastställa en särskild typ av fiskeriförvaltning för vilken ingen ytterligare avvägning bör göras. I artikel 16.4 i grundförordningen, som reglerar hur fiskemöjligheterna ska fastställas, hänvisas det således enbart till artikel 2.2 i den förordningen. Däremot görs en mer allmän hänvisning till artikel 2 i grundförordningen varje gång det förefaller krävas en ansats som balanserar alla mål med den gemensamma fiskeripolitiken.(31)
b) ”Alla arter”
36. Det MSY-mål som ska uppnås senast 2020 ska, enligt artikel 2.2 andra stycket i grundförordningen, gälla ”alla arter”.(32) Denna bestämmelse uppställer en tydlig och bindande skyldighet att fiska efter ”alla arter” (det vill säga både mål- och bifångster), utan åtskillnad, till MSY-nivåer från och med år 2020.(33) Jag delar klagandens uppfattning att det inte finns någon annan trolig tolkning av den definitionen, för i annat fall skulle EU-domstolen oavsiktligt ändra definitionen av ”bestånd” i artikel 4.1.14 i grundförordningen.(34) Det går således inte att utifrån en enkel tolkning av artikel 2.2 i grundförordningen göra den åtskillnad mellan ”målbestånd” och ”bifångstbestånd”, som rådet försöker göra i 2020 års förordning.
37. Min slutsats stöds även av parlamentets ståndpunkt vid förhandlingen att det inte finns några undantag från den regeln som realistiskt sett skulle kunna tolkas in i artikel 2.2 i grundförordningen, vare sig från den bestämmelsen eller från några andra delar av densamma.
c) Bör artikel 2.2 i grundförordningen tolkas annorlunda när det gäller blandfiske?
38. Rådet och kommissionen delar i princip ovannämnda tolkning av ett bindande mål som det inte finns några undantag till. Deras argument grundar sig dock på en tolkning av artikel 2.2 i grundförordningen som innebär att den, genom att införa både ett strikt tillämpningsområde (”alla arter”) och ett slutdatum (år 2020) för fiske efter de fyra aktuella bestånden, leder till ohållbara praktiska problem. De parterna har särskilt gjort gällande att det, på grund av kombinationen av blandfiske, nollfångstmängder och landningsskyldigheten, skulle ”strypa” fiskeflottor som bedriver blandfiske om det inte medges några undantag från 2020 års MSY-mål för nollfångstbestånd. Artikel 2.2 i grundförordningen bör således tolkas så, att den tillåter att bifångster undantas från MSY-skyldigheten vid blandfiske, om fastställandet av nollmål för de bestånden skulle kräva att flottorna upphör med sina fiskeinsatser för målfisken i förtid.
39. Jag anser inte att texten i grundförordningen ger utrymme för en sådan tolkning. När rättegångsdeltagarna fick frågan under förhandlingen kunde de inte ange exakt vilken artikel som tillät en sådan åtskillnad. I grundförordningen i stort hänvisas det nämligen endast två gånger till ”bifångst” och dessutom endast på ställen som inte har något samband med frågan om huruvida MSY-skyldigheten bör eller inte bör tillämpas på bifångst vid blandfiske.(35) I hänvisningen i artikel 16.4 i grundförordningen, att ”[f]iskemöjligheterna ska fastställas i enlighet med de mål som anges i artikel 2.2”, används dessutom bestämningen ”i enlighet med” just för att visa att det finns ett obligatoriskt samband mellan att fastställa TAC:er och säkerställa att MSY-nivån uppnås senast år 2020 för alla bestånd. Därför görs det inte heller i den bestämmelsen någon åtskillnad mellan ”målbestånd” och ”bifångstbestånd”.
40. Landningsskyldigheten, som har åberopats av vissa deltagare, kan inte göras gällande för att tillåta olika behandling av bifångster vid blandfiske. Detta stöds av skäl 32 i grundförordningen, där det förklaras att det endast bör vara möjligt att öka TAC:en på grund av landningsskyldigheten ”med förbehåll för vetenskaplig rådgivning och utan att äventyra målen med maximal hållbar avkastning”.(36) Inte heller här görs det någon åtskillnad mellan dessa två bestånd.
41. Inte heller kan möjligheten att skilja mellan dessa bestånd realistiskt sett grunda sig på artikel 9.5 i grundförordningen, såsom Irland har påpekat, vilket jag kommer att förklara vid min bedömning av konsekvenserna av förordningen om västliga vatten (se punkt 47 i förevarande förslag till avgörande).
d) Slutsats i denna del
42. Sammanfattningsvis anser jag att följden av ovannämnda lagstiftningsmässiga ”förankring” genom artikel 2.2 i grundförordningen blir att enligt den bestämmelsen är medlemsstaterna skyldiga att fiska på MSY-nivåer senast 2020 vad alla bestånd beträffar, utan undantag. Följaktligen hade rådet inte något utrymme för skönsmässig bedömning enligt grundförordningen att frångå MSY‑skyldigheten i fråga om bifångst när det fastställde fiskemöjligheter vid blandfiske.
2. Effekterna av förordningen om västliga vatten
43. Förordningen om västliga vatten är en flerårig plan, i den mening som avses i artikel 7.1 a i grundförordningen, vilken har antagits på grundval av artikel 43.2 FEUF. Enligt artikel 9.1 i grundförordningen syftar sådana planer till att säkerställa målet att ”återställa och bevara fiskebestånd över nivåer som kan ge maximal hållbar avkastning i enlighet med artikel 2.2”. De fleråriga planerna är viktiga för att den gemensamma fiskeripolitikens mål ska uppnås, särskilt eftersom de gör en avvägning mellan generella bevarande- och hållbarhetsprinciper och socioekonomiska mål,(37) men planerna syftar dock inte till att ändra utan snarare till att möjliggöra 2020 års MSY-mål enligt artikel 2.2 i grundförordningen.
44. I förordningen om västliga vatten fastställs en flerårig plan för förvaltningen av de västliga vattnen, inbegripet runt Irland.(38) I artikel 1.1 i den förordningen anges vilka typer av demersala bestånd som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Enligt artikel 1.4 är förordningen dock även tillämplig på icke-förtecknad bifångst som fångats vid fiske efter de tidigare typerna av bestånd.(39) På grund av denna åtskillnad görs det i artiklarna 4 och 5 i förordningen om västliga vatten även åtskillnad mellan målen för ”målbestånd”(40)respektive ”bifångstbestånd”. Vad det sistnämnda beträffar föreskrivs att förvaltningen av blandfiske när det gäller bifångstbestånd ska ”beakta svårigheten i att fiska samtliga bestånd vid MSY samtidigt, särskilt i situationer då detta leder till att ett fiske stängs i förtid”.
45. Kan denna bestämmelse tolkas så, att den ändrar slutsatsen (i punkt 42 i förevarande förslag till avgörande) att grundförordningen påbjuder att ”alla bestånd” ska fiskas på MSY-nivåer från och med år 2020, oavsett om de fångas som ”målbestånd” eller ”bifångstbestånd”? Enligt min mening kan den inte göra det.
a) Förordningen om västliga vatten som ett uttryck för artikel 9.5 i grundförordningen
46. Vid förhandlingen hävdade Irland att förordningen om västliga vatten utgjorde ett uttryck för möjligheten, som ges i artikel 9.5 i grundförordningen, att fleråriga planer kan ”åtgärda de specifika problemen i blandfisken i förhållande till uppnåendet av de mål som anges i artikel 2.2 för den blandning av bestånd som omfattas av planen när det finns vetenskapliga belägg för att ökad selektivitet inte kan nås”.
47. Oavsett om så är fallet eller inte, kan jag inte tolka artikel 9.5 i grundförordningen så, att fleråriga planer får avvika från 2020 års MSY-mål i artikel 2.2 i samma förordning just vad blandfiske beträffar. En sådan tolkning skulle inte bara strida mot den tydliga ordalydelsen i sistnämnda bestämmelse, utan även mot skälet till att den ordalydelsen används. Att tillåta att vissa bestånd fångas som ”bifångst” trots det vetenskapliga nollfångstrådet skulle innebära att rådet skulle kunna fastställa fiskemöjligheter som strider mot just de principer om god förvaltning som unionslagstiftaren har försökt att införa i förvaltningen av den gemensamma fiskeripolitiken.(41) Den möjlighet som ges i artikel 9.5 i grundförordningen, nämligen att fleråriga planer får ange specifika bevarandemål och bevarandeåtgärder för att åtgärda vissa problem i samband med blandfiske kan följaktligen inte innebära att rådet får dra tillbaka bifångst från det MSY-mål som fastställs i artikel 2.2 i grundförordningen.
b) Har förordningen om västliga vatten ändrat grundförordningen?
48. Rådet och kommissionen har i sina skriftliga yttranden förklarat att förordningen om västliga vatten är både en senare och mer specifik rättsakt, varför det enligt tolkningsreglerna lex posterior derogat legi priori och lex specialis derogat legi generali ska förhålla sig som så, att förordningen om västliga vatten har företräde framför grundförordningen. Dessa tolkningsregler löser i själva verket ofta konflikten mellan två bestämmelser av samma hierarkiska rang i medlemsstaternas rättsordningar. Det är ostridigt att såväl grundförordningen som förordningen om västliga vatten har antagits på grundval av samma artikel 43.2 FEUF.
49. För det första har unionsrätten emellertid inte någon tydlig hierarki mellan sina sekundärrättsliga normer.(42) För det andra anser jag att det är oklokt att tillämpa dessa slags tolkningsregler mekaniskt och utan att någon hänsyn tas till grunden för och innehållet i de två normer som jämförs. Jag anser att även om en flerårig plan bygger på samma fördragsbestämmelse, så kan den i detta avseende inte vara lika bindande som själva grundförordningen. Den sistnämnda är, trots allt, just den lagstiftning som fastställer den ram inom vilken fleråriga planer ska genomföras. Det råder därför ingen tvekan om att det finns en tilltänkt hierarki mellan de båda förordningarna på sekundärrättslig nivå, även om det kanske inte finns någon hierarki utifrån den rättsliga grunden på primärrättslig nivå.
50. Fleråriga planer fastställs och regleras i artiklarna 9 och 10 i grundförordningen och är avsedda att främja uppnåendet av det mål som anges i artikel 2.2 i samma förordning.(43) Detta innebär att de planerna kan utgöra ett tillägg till, komplettera eller fylla ut den grundläggande ram som har inrättats genom grundförordningen. Detta ger ett stort utrymme för olika politiska beslut, varför de rättsakterna måste antas på grundval av artikel 43.2 FEUF. Oavsett vad en flerårig plan innehåller får den dock inte i sig avvika från den tydliga ordalydelsen i grundförordningens mål.
51. Om de båda rättsakterna däremot skulle anses ha samma hierarkiska ställning, kan då grundförordningen ändras tyst eller underförstått? Parlamentet tycktes förorda den möjligheten vid förhandlingen. Det förklarade att ordalydelsen i artikel 2.2 i grundförordningen var tydlig och undantagslös, men att den rättsliga ramen hade ”utvecklats” i och med ikraftträdandet av förordningen om västliga vatten. Parlamentet påpekade, särskilt vad landningsskyldigheten beträffar, att unionslagstiftaren inte längre ansåg att det var möjligt att hålla fast vid 2020 års MSY-mål för alla arter. I artiklarna 4 och 5 i förordningen om västliga vatten eftersträvades följaktligen en åtskillnad mellan målbestånd och bifångstbestånd, bland annat vid fastställande av fiskemöjligheter. De bestämmelserna medförde således (såsom parlamentet förklarade vid förhandlingen) en ”underförstådd ändring” av artikel 2.2 i grundförordningen, genom att bifångst i själva verket togs bort från hänvisningen till ”alla arter” i den bestämmelsen. Resultatet är en skillnad i fiskemålen för målbestånd och bifångstmål, där endast de förstnämnda skördas på biomassanivåer som kan återställa den maximala hållbara avkastningen. När samma bestånd fångas som bifångst begränsas således inte fastställandet av TAC:er av 2020 års MSY-mål. Rådet har kort och gott ”återbeviljats” sitt utrymme för skönsmässig bedömning att väga det mot andra mål med den gemensamma fiskeripolitiken, åtminstone när det gäller det begränsade område som de västliga vattnen utgör.(44)
52. Det är inte reglerat vad som utgör en ändring enligt unionsrätten. Det skulle kunna godtas att en ändring har skett så snart innehållet i en rättsakt har ändrats. En separat ändringsakt kan utfärdas i detta syfte. Det är faktiskt gängse praxis inom EU-institutionerna att det i en ny rättsakt som ändrar en tidigare rättsakt uttryckligen anges vilka tidigare bestämmelser som ändras. Det är dock inte nödvändigt i egentlig mening när det rör sig om rättsakter av samma hierarkiska rang.
53. Det finns inte heller något konstitutionellt krav vare sig i den primära eller i den sekundära unionsrätten på att påbjuda ett uttryckligt ändringsbaserat lagstiftande. Vissa aspekter av hur ändringar eller upphävanden sker anges i utformningsriktlinjer(45) eller interinstitutionella avtal.(46) Sådana texter är dock inte lagstiftning. Det sätt på vilket unionslagstiftaren går till väga för att ändra eller upphäva tidigare lagstiftning utgör således fortfarande en del av dess ”parlamentariska privilegium”.
54. Man kan fråga sig huruvida en ändring görs uttryckligen eller underförstått om följden därav återspeglas i lagstiftningen oavsett.
55. Det största och mest uppenbara problemet är att underförstådda ändringar inte är transparenta för allmänheten. Personen i fråga måste åtminstone ha allmän kännedom om vad lagen säger vid en viss tidpunkt.(47) Detta är en aspekt av rättsstatsprincipen.(48) Underförstådda ändringar som görs utan förklaring är således själva fienden till ett öppet lagstiftande. De riskerar att äventyra säkerheten och förutsägbarheten i existerande relationer samt de rättigheter och skyldigheter som följer av dem.(49)
56. Dessutom vill jag hävda att ett skäl till att det krävs en uttryckligt angiven avsikt att ändra, framför allt politiska val, är kravet på att möjliggöra deltagande i lagstiftningsprocessen. Detta är en viktig aspekt av demokratiska samhällen. Om unionslagstiftaren är öppen med sina (föreslagna) avsikter innebär detta att en meningsfull ”lagstiftningsopposition” kan bildas inom EU:s lagstiftningsprocess, inte bara i parlamentet utan även bland de olika aktörerna. Det kan också uppmuntra allmänheten att uttrycka sitt samtycke eller missnöje vid valen.
57. Och slutligen – hur ska EU-domstolen kunna avgöra huruvida lagstiftning har ändrats om det inte ges någon uttrycklig förklaring till avsikten att ändra tidigare lagstiftningsval vare sig i själva lagtexten eller i de kompletterande handlingarna? Det är EU-domstolens skyldighet att fastställa den rättsliga innebörden av en viss EU‑bestämmelse, jämförd med dess bakgrund och syfte. Detta är en betydligt mer komplicerad skyldighet när bakgrunden och syftet kan ha ändrats underförstått av unionslagstiftaren och det inte finns några spår av en förklaring till en sådan ändring i den förberedande eller slutliga dokumentationen. Detta gäller i ännu högre grad när det rör sig om ändringar av väsentliga delar av politiken som kan vara av intresse för allmänheten. När EU-domstolen, såsom i förevarande fall, i grund och botten har att avgöra unionslagstiftarens ”verkliga” avsikt är det extra legitimt att ställa sig bakom den påstådda avsikten med en rättsakt om den rättsakten eller de kompletterande handlingarna faktiskt ansluter sig till det som medlemmarna i den lagstiftande församlingen senare hävdar var det avsedda resultatet.
58. I sådana situationer kan EU-domstolen endast uttala sig om principer: Rättssäkerheten kräver att en underförstådd ändring är tillräckligt tydlig för att den slutsatsen ska kunna dras att det rör sig om en ändring. Detta gäller i än högre grad om det rör sig om en underförstådd politisk ändring, som leder till en ny lagstiftningsmässig linje eller policy. Jag skulle faktiskt vilja hävda, särskilt vad gäller den sistnämnda typen av ändring av en lagtext, att utgångspunkten är att det finns en presumtion mot en underförstådd ändring av unionens sekundärrättsliga bestämmelser. Oavsett hur ett undantag har införts, uttryckligen eller underförstått, måste det stå klart för EU-domstolen att en ändring skett.
59. I förevarande fall är det långt ifrån uppenbart att syftet med förordningen om västliga vatten var att ändra artikel 2.2 i grundförordningen. Eftersom det är omöjligt att slutgiltigt fastställa huruvida en ändring faktiskt har skett, kan EU-domstolen därför endast avgöra detta genom att presumera att någon ändring av grundförordningen inte har gjorts.
60. Jag anser därför att den åtskillnad som införs genom artiklarna 4 och 5 i förordningen om västliga vatten mellan målfångst och bifångst inte påverkar, och därmed fortfarande omfattas av, den övergripande politiska skyldigheten i artikel 2.2 i grundförordningen att fiska efter alla bestånd på MSY-nivå senast år 2020. Detta innebär att rådet inte hade något utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa TAC:erna för de fyra aktuella bestånden på nivåer högre än noll om än bara när de fångades som bifångst.
D. Giltigheten av 2020 års förordning
1. Ogiltighet på grund av att rådet inte har något utrymme för skönsmässig bedömning
61. Mot bakgrund av ovanstående slutsatser kan min analys av giltigheten av 2020 års förordning bli ganska kortfattad.
62. Såsom är ostridigt mellan parterna i förevarande förfarande och såsom följer av artikel 1.1 och bilaga IA till 2020 års förordning, har rådet fastställt TAC:erna för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland till över noll.
63. Dessa TAC:er är inte i linje med ”bästa tillgängliga vetenskapliga rådgivning” eller med försiktighetsansatsen i fiskeriförvaltningen för att uppnå MSY, vilket är ostridigt mellan parterna. 2020 års förordning strider således till viss del mot målet i artikel 2.2 i grundförordningen att successivt återställa och bevara populationer av fiskbestånd över biomassanivåer som kan ge MSY senast år 2020 för alla bestånd. Såsom jag har förklarat i punkterna 43–60 i förevarande förslag till avgörande påverkas inte den slutsatsen av förordningen om västliga vatten.
64. Härav följer att rådet inte hade utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa fiskemöjligheterna i vattnen runt Irland för de fyra aktuella bestånden till över noll. Rådets beslut var således rättsstridigt. Jag föreslår därför att EU-domstolen fastställer att bilaga IA till 2020 års förordning är ogiltig, i den del den fastställer fiskemöjligheter för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland till över noll.
2. Ogiltighet på grund av att rådet har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning
65. Det är dock möjligt att EU-domstolen inte delar min tolkning av grundförordningen och/eller att den finner att förordningen om västliga vatten kunde ändra, och faktiskt ändrade, artikel 2.2 i grundförordningen, så att begreppet ”alla arter” inte omfattar bifångst vid blandfiske. För att bedöma giltigheten av 2020 års förordning, så skulle det i sådana fall behöva prövas huruvida rådet höll sig inom sitt utrymme för skönsmässig bedömning när det fastställde TAC:er för de fyra aktuella bestånden.
66. I ett sådant scenario skulle grundförordningen och förordningen om västliga vatten innebära att rådet, vid fastställandet av sina årliga fiskemöjligheter, får väga 2020 års MSY-mål för de fyra aktuella bestånden när de fångas som bifångst vid blandfiske mot de andra målen med den gemensamma fiskeripolitiken. Med andra ord skulle rådet kunna avvika från de nollfångstråd som har avgetts om de fyra aktuella bestånden för att uppnå MSY om rådet anser att det är nödvändigt för att till exempel säkra fiskeflottornas överlevnad eller bevara antalet arbetstillfällen inom fiskerinäringen.
67. Hur ska EU-domstolen bedöma hur rådet har sett på sitt utrymme för skönsmässig bedömning i det fallet? Jag anser att vad som krävs är att EU-domstolen undersöker huruvida rådet har beaktat alla de aspekter som bör ingå i denna avvägning, även om den inte kan ifrågasätta hur avvägningen har gjorts mellan de aspekterna.
68. Det framgår tydligt av rådets och kommissionens förklaring att 2020 års förordning fastställer TAC:er på nivåer över noll för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland för att förhindra att fiskeinsatser för andra (mål)bestånd ”stryps”. Rådets åtgärd tjänade med andra ord de socioekonomiska målen med den gemensamma fiskeripolitiken. Den institutionen bör således visa att den har beaktat alla aspekter rörande de olika mål som rådet har avvägt mot varandra. Detta skulle enligt min mening innefatta åtminstone en förklaring av den eventuella (finansiella eller ekonomiska) skada som fenomenet ”begränsande arter” skulle åsamka fiskerinäringen och den eller de berörda kustbefolkningarna, samt farorna för de aktuella fiskbestånden och deras möjligheter att uppnå 2020 års MSY-mål.
69. Rådet självt föreföll hålla med om att dess utrymme för skönsmässig bedömning inte enbart avser innehållet i och räckvidden av de bestämmelser som ska antas, utan att det också innefattar att fastställa de grundläggande sakförhållandena. Rådet ska därför visa för EU-domstolen att det undersökte de grundläggande sakförhållandena när det fastställde de aktuella fiskemöjligheterna i förevarande mål.
70. När rådet ombads exakt förklara omfattningen av de förväntade socioekonomiska verkningarna om de relevanta nollfångstmängderna antogs, kunde rådet dock inte ge EU-domstolen några närmare upplysningar om vilken information som det beaktat vid avvägningen. Rådet kunde inte heller förklara vilka finansiella, ekonomiska eller sociala konsekvenser som det skulle ha fått om rådet hade fastställt TAC:erna för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland till noll. Den enda part som kunde besvara den frågan, det vill säga kommissionen, förklarade att cirka 6 000 fartyg skulle kunna påverkas och att den potentiella skadan till följd av en stängning av hela havsområdet runt Irland skulle uppgå till cirka 1 miljard euro.(50) Jag har ingen anledning att betvivla dessa uppgifter, men en hänvisning till två av flera ekonomiska indikatorer(51) är ingen ersättning för en övertygande motivering av hur rådet gjort sin påstådda avvägning. Det är trots allt på grundval av denna motivering som EU-domstolen sedan gör sin rättsliga prövning, även på de områden där dess prövningsbefogenheter är ”begränsade”. EU-domstolen kan i princip inte ”göra sitt jobb” när den ställs inför löften från institutionerna om att de aktuella uppgifterna ”beaktades”.
71. Antaget att uppgifter fanns tillgängliga för EU-domstolen, står det dock klart att det fortfarande inte kan bortses helt och hållet från det grundläggande målet att uppnå MSY för alla bestånd i rådets avvägning (förutsatt att rådet faktiskt hade ett utrymme för skönsmässig bedömning att väga socioekonomiska mål mot 2020 års MSY-mål). Rådet har i det avseendet hävdat att det fastställde TAC:erna för de fyra aktuella bestånden till nivåer på eller under Ices uppskattningar av oundviklig bifångst.(52) Rådet har förklarat att dessa (vad jag kommer att kalla) ”mer gynnsamma” nivåer möjliggjorde en viss ökning av lekbiomassan (till exempel på cirka 10 procent för torsk väster om Skottland) för de fyra aktuella bestånden och att detta faktiskt var ett tydligt mål från rådets sida. Jag ifrågasätter inte denna siffra, men vill än en gång betona att det inte går att bortse från den omständigheten att de fyra aktuella bestånden, även på dessa nivåer, skulle förbli under den lägsta biomassa som krävs för att de bestånden ska kunna reproducera sig. Dessa ”mer gynnsamma” gränser skulle med andra ord fortfarande orsaka irreparabel skada för de fyra aktuella bestånden, eftersom TAC:en fastställdes till en nivå som motsvarar en betydande procentuell andel av deras nuvarande biomassa (till exempel motsvarade 2020 års TAC:er för torsk 62 procent respektive 54 procent av lekbiomassan i de två berörda fiskena).(53) Såvitt jag förstår valdes dessa nivåer utifrån Ices uppskattning av den förväntade bifångstens mängd. Enligt den information som EU-domstolen har tillgång till begärdes dock inget vetenskapligt utlåtande om de valda TAC:ernas eventuella inverkan på de aktuella beståndens möjlighet att återhämta sig – vare sig på MSY‑nivå eller på annan nivå.(54) Jag anser således att rådet, genom att fastställa dessa TAC.er till nivåer som motsvarar en betydande del av lekbiomassan för de fyra aktuella bestånden, inte iakttog sin skyldighet att finna och fastställa dessa nivåer på grundval av ”bästa tillgängliga vetenskapliga rådgivning” eller försiktighetsansatsen.(55)
72. Slutligen har rådet skriftligen och vid förhandlingen förklarat att det, när det beaktade vissa fångster av de fyra aktuella bestånden som bifångst, även tog hänsyn till ytterligare korrigerande åtgärder, till exempel medlemsstaternas åtagande att inte använda sig av den tioprocentiga ökning av TAC:er som är tillåten enligt artikel 15.9 i grundförordningen för de fyra aktuella bestånden. Detta åtagande tycks inte vara någon viktig korrigerande åtgärd, med tanke på att 10 procent av nollfångstmängden fortfarande skulle vara noll, såsom Ices har rekommenderat. Rådet har även hävdat att det har infört vissa tekniska åtgärder, såsom obligatorisk användning av fiskenät med specifika avstånd mellan maskorna i vissa vatten, vilka skulle öka selektiviteten i fråga om bestånd som fångas vid blandfiske.(56) Det är inte bara det att sådana skyldigheter infördes först under mitten av år 2020, utan ännu viktigare är att enligt artikel 9.5 i grundförordningen får specifika åtgärder vidtas på området för blandfiske endast när en ökad selektivitet inte kan nås på annat sätt. Alla åtgärder för ökad selektivitet borde därför ha beaktats innan TAC:en ökades för bifångst och inte efter detta.
73. Sammanfattningsvis anser jag att, även om förordningen om västliga vatten ska tolkas så, att den ändrar grundförordningen i fråga om bifångstbestånd vid blandfiske (vilket inte är fallet), lämnade kommissionen och rådet inte tillräckliga uppgifter till EU-domstolen för att den skulle kunna fastställa att 2020 års förordning inte hade antagits utanför de gränser som fastställs i grundförordningen och förordningen om västliga vatten.
74. Jag föreslår därför, även i detta subsidiära scenario, att EU‑domstolen fastställer att 2020 års förordning är ogiltig, i den del den fastställer TAC:er för de fyra aktuella bestånden i vattnen runt Irland till en nivå på över noll.
E. Bibehållande av verkningarna av 2020 års förordning
75. Till följd av ogiltigförklaringen av 2020 års förordning skulle den grund på vilken fiskemöjligheterna för det året fastställdes försvinna med retroaktiv verkan på samma sätt som om den förordningen upphävdes.(57) Under sådana omständigheter är EU-domstolen med stöd av artikel 264 andra stycket FEUF – som analogt är tillämplig även inom ramen för en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF angående giltigheten av unionsakter – behörig att ange vilka verkningar av rättsakten i fråga om ska betraktas som bestående.(58)
76. I förevarande fall upphörde 2020 års förordning att gälla i slutet av år 2020. I linje med rådets begäran, anser jag inte att det är motiverat att ifrågasätta lagenligheten av fiskeverksamhet som aktörer bedriver i god tro, särskilt inte med tanke på riskerna för allvarliga återverkningar på ett stort antal rättsförhållanden som har upprättats på denna grund.
77. Om EU-domstolen väljer att ansluta sig till min slutsats, föreslår jag att den begränsar de tidsmässiga verkningarna av ogiltigförklaringen av de berörda delarna av bilaga IA till 2020 års förordning, genom att bibehålla deras verkningar under den förordningens giltighetstid.
IV. Förslag till avgörande
78. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar den andra frågan på följande sätt:
1) Bilaga IA till rådets förordning (EU) 2020/123 av den 27 januari 2020 om fastställande för 2020 av fiskemöjligheterna för vissa fiskbestånd och grupper av fiskbestånd i unionens vatten och, för unionsfiskefartyg, i vissa andra vatten för de fyra aktuella bestånden är ogiltig, i den del den fastställer fiskemöjligheter till över noll för
– torsk (Gadus morhua) i Ices-sektion 6.a, unionens vatten och internationella vatten i 5b öster om 12°00' W (COD/5BE6A),
– torsk (Gadus morhua) i Ices-sektionerna 7.e–k,
– vitling (Merlangius merlangus) i Ices-sektion 7.a (WHG/07A.), och
– rödspätta (Pleuronectes platessa) i Ices-sektionerna 7.h, 7.j och 7.k (PLE/7HJK.).
2) Verkningarna av bilaga IA till förordning (EU) 2020/123 ska bibehållas för den förordningens giltighetstid.