FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM

(första avdelningen i utökad sammansättning)

den 4 mars 1999 (1)

”Koncentration - Förordning (EEG) nr 4064/89 - Gemensamt företag -Kvalificering - Huruvida ett beslut i vilket det konstateras att ett gemensamtföretag anses vara kooperativt är slutligt eller förberedande - Kriterier för attett koncentrativt gemensamt företag skall anses föreligga: självständigtfungerande och ingen samordning mellan de berörda företagen - De berördaföretagens rätt att yttra sig - Motivering”

I mål T-87/96,

Assicurazioni Generali SpA och Unicredito SpA, bolag bildade enligt italiensk rätt,Trieste respektive Treviso (Italien), företrädda av advokaterna Aurelio Pappalardo,Trapani, och Claudio Tesauro, Neapel, delgivningsadress: advokatbyrånAlain Lorang, 51, rue Albert 1^er, Luxemburg,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Richard Lyal ochFabiola Mascardi, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud, delgivningsadress:rättstjänsten, Carlos Gómez de la Cruz, Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,

svarande,

med stöd av

Republiken Italien, företrädd av Umberto Leanza, chef för avdelningen fördiplomatiska tvister vid utrikesministeriet, i egenskap av ombud, biträdd avIvo M. Braguglia, avvocato dello Stato, delgivningsadress: Italiens ambassad,5, rue Marie Adélaïde, Luxemburg,

intervenient,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut i ärendenr IV/M.711 - Generali/Unicredito, av den 25 mars 1996, angående ett förfarandeför tillämpning av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989om kontroll av företagskoncentrationer (rättad version, EGT L 257, 1990, s. 14;svensk specialutgåva 1994, annex, s. 16),

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(första avdelningen i utökad sammansättning)

sammansatt av ordföranden B. Vesterdorf samt domarna C.W. Bellamy,R.M. Moura Ramos, J. Pirrung och P. Mengozzi,

justitiesekreterare: H. Jung,

med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandetden 14 juli 1998,

följande

Dom

Bakgrund och förfarande

1.

    I beslut av den 25 mars 1996 konstaterade kommissionen, med stöd av artikel 6.1 ai rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll avföretagskoncentrationer (rättad version, EGT L 257, 1990, s. 13, svenskspecialutgåva 1994, annex, s. 16, nedan kallad förordning nr 4064/89), att bildandetav det gemensamma företaget Casse e Generali Vita SpA (nedan kallat CG Vitaeller det gemensamma företaget), i enlighet med de avtal som AssicurazioniGenerali SpA (nedan kallat Generali) och Unicredito SpA (nedan kallatUnicredito) hade anmält till kommissionen den 9 februari 1996, inte utgjorde en

koncentration i den mening som avses i artikel 3 i förordning nr 4064/89 - i desslydelse när beslutet fattades, det vill säga innan den ändrades genom rådetsförordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 om ändring av förordningnr 4064/89 (EGT L 180, s. 1, nedan kallad förordning nr 1310/97) - och således inteomfattades av denna förordnings tillämpningsområde (ärende nr IV/M.711 -Generali/Unicredito, nedan kallat det ifrågasatta beslutet). De ovannämnda avtalenutgjordes av en skriftlig viljeförklaring av den 10 januari 1996, kompletterad meden skrivelse av den 9 februari 1996 och bolagsavtal som hade undertecknats sammadag.

2.

    Följaktligen behandlade kommissionen, på de anmälande parternas begäran,ovannämnda anmälan som en ansökan (om icke-ingripandebesked) enligt artikel 2eller som en anmälan enligt artikel 4 i rådets förordning nr 17 av den6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86(EGT 13, 1962, s. 204, svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8, nedan kalladförordning nr 17), i enlighet med artikel 5 i kommissionens förordning (EG)nr 3384/94 av den 21 december 1994 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligtrådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer(EGT L 377, s. 1, svensk specialutgåva, område 8, volym 3, s. 16, nedan kalladförordning nr 3384/94). I skrivelse av den 1 april 1996 underrättade kommissionenparterna om att ärendet hade avskrivits på grund av att artikel 85 i fördraget intevar tillämplig, eftersom de anmälda avtalen inte märkbart kunde påverka handelnmellan medlemsstaterna.

3.

    När de ovannämnda avtalen om att Unicredito och Generali gemensamt skullekontrollera bolaget CG Vita anmäldes till kommissionen benämndes bolagetQuercia Vita SpA och kontrollerades enbart av Unicredito. Enligt uppgifterna i denovannämnda viljeförklaringen och i anmälningsformuläret för transaktionen i fråga,i enlighet med förordning nr 4064/89 (nedan kallat CO-formuläret), var bolaget inteverksamt och hade ännu inte fått något tillstånd att bedriva verksamhet från Istitutoper la Vigilanza sulle Imprese di Assicurazione Private e di Interesse Collettivo(tillsynsmyndighet för privata försäkringsbolag och bolag av allmänt intresse, nedankallad ISVAP). Enligt italiensk rätt, lagdekret nr 174 av den 17 mars 1995, krävsdet nämligen, av hänsyn till konsumentskyddet, ett sådant tillstånd för att få bedrivaverksamhet i försäkringsbranschen.

4.

    Företaget CG Vita skulle bedriva versamhet i försäkringsbranschen, inomområdena ”livförsäkring”, ”kapitalförsäkring” och ”pensionsförsäkring”, vilket inomdet sistnämnda området skulle ske i de former av verksamhet som enligt italiensklagstiftning uteslutande är förbehållna försäkringsbolag (punkt 1.1.1 iviljeförklaringen). Närmare bestämt skulle föremålet för bolagets verksamhet, enligtartikel 4 i bolagsordningen, vara att i Italien och utomlands teckna försäkringar ochåterförsäkringar inom de områden som anges i punkterna A och B i den tabell somär en bilaga till lagdekret nr 174 av den 17 mars 1995, och att äga andelar i bolagmed samma föremål. Av CG Vitas första femårsplan, som upprättades enligt de

ovannämnda italienska reglerna inför ISVAP:s prövning (nedan kalladverksamhetsplanen), framgår att det gemensamma företaget huvudsakligen,åtminstone inledningsvis, skulle ägna sig åt individuella försäkringar, med mycketenkla produkter.

5.

    Enligt artiklarna 6 och 7 i bolagsordningen skulle CG Vita ha ett kapital på2 miljarder LIT, vilket kunde höjas till 20 miljarder eller, enligt CO-formuläret ochviljeförklaringen, till en högre nivå beroende på affärsplanen. Enligt redogörelsenför den italienska regeringens synpunkter i det ifrågasatta beslutet var Generalisekonomiska åtagande inledningsvis begränsat till 300 miljoner LIT. Detgemensamma företagets personal, som i utgångsläget skulle bestå av femtonpersoner - däribland en direktör, en försäljningschef och en tekniskt ochadministrativt ansvarig - skulle enligt organisationsplanen i verksamhetsplanenfortlöpande utökas till 23 personer under det femte verksamhetsåret. Enligtartikel 5 i bolagsordningen bildas det gemensamma företaget för en period somsträcker sig fram till den 31 december 2050, men denna period kan komma attförlängas.

6.

    Enligt viljeförklaringen och CO-formuläret är bolaget Generali ett försäkringsbolagsom bedriver försäkrings- och återförsäkringsverksamhet inom samtliga områdenför skade- och livförsäkring. Bolaget kontrollerar Generalikoncernen, vilken enligtdet ifrågasatta beslutet är den främsta försäkringskoncernen i Italien.

7.

    Unicredito är ett finansbolag som bland annat har till föremål att förvärva ochförvalta andelar i bolag inom bank-, finans- och försäkringssektorn. Bolaget lederbankkoncernen Unicredito, vilken består av bolagen Cassa di Risparmio di VeronaVicenza Belluno e Ancona (nedan kallat Cariverona) och Cassa di Risparmio dellaMarca Trivigiana (nedan kallat Cassamarca) samt bolag som dessa kontrollerar.

8.

    I den ovannämnda viljeförklaringen av den 10 januari 1996 klargjorde Generali ochUnicredito till att börja med att de hade för avsikt att ingå avtal om delägande ochsamarbete inom bank-, finans- och försäkringssektorn samt inom bankliknandeverksamhet, i syfte att ömsesidigt integrera sina verksamheter. De framhöll ihuvudsak att detta var en logisk åtgärd mot bakgrund av utvecklingen under densenaste tiden inom bank- och försäkringssektorn, som gick i riktning mot enintersektoriell integrationsprocess i syfte att allmänt bredda utbudet av bank, finans-och försäkringstjänster samt av bankliknande tjänster, och betonade ekonomi,effektivitet och samverkan, genom att bättre och i större utsträckning utnyttja derespektive aktörernas distributionsnät.

9.

    Mot denna bakgrund, och i syfte att ”senare befästa sitt samarbete”, uppgav de attde avsåg att utveckla sitt ”delägande” och sitt ”samarbete” genom att bilda detgemensamma företaget CG Vita och genom att planera ”operativa verksamheter”(punkt 1 i viljeförklaringen).

10.

    Ovannämnda anmälan avsåg endast bildandet av företaget CG Vita. Dennatransaktion skulle, i enlighet med viljeförklaringen (punkt 1.1.1), genomföras på såsätt att Generali förvärvade 50 procent av kapitalet i CG Vita, vilket dittills helthade varit i Unicreditos ägo. I de ovannämnda bolagsavtalen angavs att hälften avstyrelsemedlemmarna skulle utses av Cariverona och Cassamarca och hälften avGenerali. Enligt artikel 14 i CG Vitas bolagsordning skulle den extraordinariebolagsstämman i kommersiella frågor vara beslutsför med en absolut majoritet avägarna.

11.

    I viljeförklaringen angavs att Eurovitas försäkringsportfölj, med försäkringsbrev somVariverona och Cassamarca hade förmedlat och som bolaget Eurovita hadetecknat, enligt ett avtal mellan de tre bolagen skulle överlåtas från Eurovita tillCG Vita (punkt 1.1.2).

12.

    Vidare angavs det i viljeförklaringen (punkt 1.1.1) att CG Vita skulle sälja sinaprodukter via det nätverk av bankkontor som Unicredito kontrollerade. Avtal skulleäven kunna ingås med andra nätverk, vilka inte behövde bestå av banker. Enligtuppgifter i versamhetsplanen, vilka bekräftades av moderbolagen i deras svar avden 29 februari respektive den 12 mars 1996 på kommissionens begäran omupplysningar, skulle Unicreditos nätverk av banker distribuera CG Vitas produkterpå grundval av agenturavtal och inte distributionsavtal.

13.

    Enligt viljeförklaringen skulle bankerna i Unicreditokoncernen överlåta alltlivförsäkringsskydd, inklusive det som avsåg deras anställda, till CG Vita(punkt 1.1.1). Det gemensamma företagets kapital skulle placeras iUnicreditokoncernens banker, vilka även skulle förvalta de värdepapper som avsågden tekniska reservfonden (punkt 1.1.3).

14.

    Vad beträffar ovannämnda ”operativa verksamheter”, skulle Generali i huvudsakåta sig att efter hand övergå till att företrädesvis utnyttja Unicreditokoncernensbanktjänster och finansiella tjänster, vilka skulle erbjudas bolaget till bästa tänkbaramarknadsvillkor. Bolaget Unicredito skulle åta sig att instruera de banker sombolaget kontrollerade att teckna alla nya försäkringar, inomskadeförsäkringsområdet, hos Generali till bästa tänkbara marknadsvillkor.Dessutom skulle Unicreditokoncernens banker och Generali undersöka om det varmöjligt att vidta gemensamma åtgärder för att inom skadeförsäkringsområdetutveckla och sälja försäkringsprodukter som även var avsedda för kunderna i debanker som Unicredito kontrollerade, utan att utesluta ett gemensamt bildande avett nytt bolag inom denna specifika sektor (punkt 1.2 i viljeförklaringen).

15.

    Unicredito och Generali skulle inrätta en arbetsgrupp som skulle utveckla dessagemensamma åtgärder och utforma nya, såsom bland annat installationer avautomatiska betalningsapparater på Generalis kontor, samarbete vad avserkreditkort och automatiserad och datoriserad penninghantering i allmänhet,delaktighet i de banktjänster som Unicreditokoncernens banker och Generali

erbjuder till företag, samt möjligheten att upprätta en kontakt mellan Unicreditosbankkontor och Generalis kontor (punkt 3 i viljeförklaringen).

16.

    Vad beträffar utbildning skulle Generali enligt viljeförklaringen delta i ett närasamarbete för att skapa ett utbildningsprogram för den personal i Unicredito somansvarade för marknadsföringen och försäljningen av försäkringsprodukterna. EnligtCG Vitas verksamhetsprogram hade i detta syfte avtal ingåtts mellan detta företagoch dess moderbolag om samordnade kurser som skulle ledas av lärare (”espertidocenti”) vid Scuola di Formazione Professionale delle Assicurazioni Generali(Generalis försäkringsskola). Enligt verksamhetsplanen skulle kostnaden för dennautbildning uppgå till 500 miljoner LIT under det första verksamhetsåret och till 243miljoner under det femte verksamhetsåret, och skulle bäras av det berördaföretaget.

17.

    Viljeförklaringen innehöll även exklusiva avtal, vilka enligt Generalis ochUnicreditos svar på en formell begäran om upplysningar från kommissionen enbartavsåg bildandet av företaget CG Vita genom Generalis förvärv av 50 procent avföretagets kapital och distributionen av detta företags produkter genom Unicreditosnätverk av banker. I viljeförklaringen förband sig Generali uttryckligen att inte utanUnicreditos samtycke ingå några liknande avtal om samarbete med och/ellerdelägande i andra banker i de italienska regioner i vilka denna koncern hadetillräckligt många banker.

18.

    Unicredito gjorde ett liknande åtagande i förhållande till Generali. Bolaget förbandsig närmare bestämt att inte utan Generalis samtycke direkt eller indirekt förvärvaandelar i andra försäkringsbolag såsom en stadigvarande och funktionell investering.Detta åtagande omfattade inte eventuella andelar i banker som i form av bolagoch/eller holdingbolag i sin tur direkt eller indirekt äger andelar i försäkringsbolag.

19.

    Vad närmare bestämt gäller distributionen av CG Vitas produkter framgick det avden ovannämnda kompletterande skrivelsen av den 9 februari 1996 att Unicreditosåtagande om exklusiv distribution skulle vara begränsat till en femårsperiod.

20.

    Slutligen angavs det i verksamhetsplanen att de bolag som bildade detgemensamma företaget inom vissa områden skulle bistå detta till självkostnadspris.Enligt denna plan skulle företaget återbetala 800 miljoner LIT till moderbolagenunder det första räkenskapsåret. Detta belopp skulle därefter årligen ökas med5 procent. CG Vita skulle i så stor utsträckning som möjligt dra fördel avmoderbolagens datasystem. I tekniskt och administrativt hänseende (utfärdande avförsäkringsbrev, bokföring, betalning, beräkning av reservfonder i balansräkningenmed mera) skulle livförsäkringarna behandlas på samma sätt som Generalisförsäkringar. Så länge som portföljvolymen inte räckte till för att täcka kostnadernaför en intern revisionsavdelning, skulle därför den interna kontrollen utföras avGeneralis interna revisionstjänst (Ufficio di Internal Auditing). Vad beträffar denmedicinska och yrkesmässiga bedömningen av de aktuella riskerna skulle CG Vita”åtminstone under den första verksamhetsperioden” kunna utnyttja Generalis

medicinska bedömningstjänst. Slutligen skulle Generali även bistå CG Vita med enaktuarie för aktuarieberäkningarna. I verksamhetsplanen betonades emellertid ”enönskan om att bolaget på sikt, i takt med att antalet ärenden ökar, skall få ensjälvständig förvaltning”.

21.

    Efter det att de ovan beskrivna avtalen hade anmälts förlöpte förfarandet enligtföljande: Den 23 februari 1996 skickade kommissionen, med stöd av artikel 11 iförordning nr 4064/89, en första formell begäran om upplysningar till parterna.Kommissionen framhöll att den, för att kunna kvalificera CG Vita som ettsjälvständigt fungerande gemensamt företag, behövde a) ”erhålla närmareupplysningar och kompletterande förklaringar angående företagets självständigafungerande och funktion, i synnerhet vad avser dess medel, och en uppgift omtidsplanen för när verksamheten faktiskt kommer att vara i drift”, b) få del avaffärsplanen, c) erhålla kompletterande upplysningar om Eurovita och d) erhållaexakta uppgifter om vilka avtal som skulle överlåtas till CG Vita. Moderbolagenskickade verksamhetsplanen till kommissionen och besvarade denna begäran omupplysningar genom skrivelse av den 29 februari 1996, där de bland annat uppgavatt Unicreditos kontor skulle distribuera CG Vitas produkter i egenskap av agenter.

22.

    Den 4 mars 1996 skickade Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato(behörig italiensk konkurrensmyndighet) en skrivelse till kommissionen i vilken denbegärde att ärendet med stöd av artikel 9 i förordning nr 4064/89 skulle hänskjutastill myndigheten. Generali och Unicredito underrättades om denna skrivelse avkommissionen, vilken den 6 mars 1996 hade skickat dem en andra formell begäranom upplysningar för att i huvudsak få närmare uppgifter om deras ställning påmarknaden, en beskrivning av Generalis distributionsnät förlivförsäkringsprodukterna och uppgifter om eventuella gällande avtal mellanGenerali och andra banker. Generali och Unicredito besvarade denna begäran iskrivelse av den 12 mars 1996 och, efter ett informellt möte med tjänstemän iarbetsgruppen ”Kontroll av företagsfusioner” vid kommissionens generaldirektoratför konkurrens (GD IV) (nedan kallad arbetsgruppen) den 13 mars 1996, lämnadede i en skrivelse till kommissionen av den 15 mars 1996 närmare uppgifter ombland annat den underordnade betydelsen av avtalet om exklusiv distribution av detgemensamma företagets produkter.

23.

    Den 25 mars 1996 fattade kommissionen det ifrågasatta beslutet, i vilket denkonstaterade att den anmälda transaktionen inte utgör en koncentration i denmening som avses i artikel 3.2 i förordning nr 4064/89, eftersom CG Vita inte är”självständigt fungerande och i flera avseenden grundas på samarbete, vilket ledertill slutsatsen att transaktionen i sin helhet är en form av samarbete” (punkterna 21och 22).

24.

    Vad till att börja med gäller frågan om företaget är självständigt fungerandeförklarar kommissionen i det ifrågasatta beslutet att ”den information och bevisningsom den har tillgång till inte gör det möjligt för den att med tillräcklig sannolikhet

sluta sig till att det gemensamma företaget faktiskt och i tillräcklig grad skallfungera självständigt” (punkt 13). Denna slutsats följer av två förhållanden. För detförsta skall, ”trots att parterna har förklarat sig vara villiga att efter hand låtaföretaget få en självständig förvaltning ... nästan alla tjänster i samband medproduktionen och förvaltningen av försäkringarna (utfärdande, bokföring, betalning,beräkning av reservfonder i balansräkningen, riskbedömningar, hjälp medaktuarieberäkning med mera) utföras av Generalis organisationsstruktur,åtminstone fram till den tidpunkt (som naturligtvis är omöjlig att närmareprecisera) då försäkringsportföljen har utvecklats så att det gemensamma företagetkan bära kostnaderna för att självständigt bedriva verksamheten i fråga”(punkt 16). För det andra konstateras det, till skillnad från ärendet Zurigo/Bancodi Napoli (IV/M.543), att ”den omständigheten att CG Vitas försäkringsprodukterinte uppvisar några sådana kännetecken att de med hänsyn till sin art och sittinnehåll klart kan särskiljas från dem som Generali redan har utformat och säljergenom banksystemet, förefaller försvaga de argument som anförts till stöd för attdet gemensamma företaget skulle vara självständigt” (punkt 17).

25.

    Vidare bedömer kommissionen, ”med avseende på hela transaktionen, denekonomiska betydelsen av samarbetet mellan de företag som bildat detgemensamma företaget i fråga om det privilegierade tillträde till marknaden somförsäkringsprodukterna inom livförsäkringsområdet har genom bankerna”(punkt 18). Kommissionen konstaterar för det första att den planeradetransaktionen ingår i ett mera omfattande samarbete mellan Generali ochUnicredito inom bank-, finans-och försäkringssektorn samt inom bankliknandeverksamhet, vilket skisseras i viljeförklaringen och i vilket transaktionen i frågaendast utgör en etapp. Dessutom förefaller de ömsesidiga exklusiva avtalen, somframgår av viljeförklaringen och som enligt kommissionen omfattar samtligasektorer inom vilka samarbete skall ske, styrka att parterna är intresserade av attetablera ett vidsträckt samarbete inom finans- och försäkringssektorn (punkt 19).För det andra konstaterar kommissionen i huvudsak att transaktionen utgör en del”av en marknadssituation - distribution av livförsäkringsprodukter i Italien” - somredan kännetecknas av dels att det förekommer ett mycket stort antal exklusivaavtal som binder nätverk av ensamagenturer till olika försäkringsbolag, dels attbankernas förmedlingsverksamhet i fråga om distribution av livförsäkringsprodukterökar snabbt. I detta sammanhang utgör bankerna i allt högre grad ett privilegieratdistributionssystem, som i vissa fall till och med är nödvändigt för att få tillträde tilllivförsäkringsmarknaden, på grund av de svårigheter och kostnader som ärförenade med skapandet av tillräckligt vidsträckta och varierade distributionsnät(punkt 20).

26.

    I ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 juni 1996 har Generalioch Unicredito yrkat att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras.

27.

    I ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 februari 1997 ansökteRepubliken Italien om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

Ordföranden på tredje avdelningen i utökad sammansättning biföll denna ansökangenom beslut av den 21 april 1997.

28.

    Efter det att en ny ledamot hade trätt i tjänst vid förstainstansrätten, tilldeladesförsta avdelningen i utökad sammansättning målet den 4 mars 1998 och en nyreferent utsågs.

29.

    På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda detmuntliga förfarandet utan att vidta föregående åtgärder för bevisupptagning. Påförstainstansrättens begäran, såsom en processledande åtgärd enligt artikel 64 irättegångsreglerna, ingav parterna vissa handlingar före den muntligaförhandlingen. Denna förhandling ägde rum den 14 juli 1998.

Parternas yrkanden

30.

    Sökandena har yrkat att förstainstansrätten skall

-    ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet, samt

-    förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.

31.

    Svaranden och intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall

-    avvisa talan,

-    i andra hand ogilla talan, samt

-    förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

Upptagande till sakprövning

Parternas argumentation

32.

    Kommissionen anser att talan skall avvisas, eftersom det ifrågasatta beslutet integer upphov till några omedelbara rättsverkningar som kan påverka sökandenasintressen. Det ifrågasatta beslutet är endast en förberedande rättsakt som angervilket förfarande och vilka materiella bestämmelser som skall tillämpas vidgranskningen av transaktionen i fråga. Det innehåller enbart ett konstaterande avatt en sådan transaktion inte omfattas av tillämpningsområdet för förordningnr 4064/89 och ett tillkännagivande om att anmälan, i enlighet med anmälarnasbegäran, skall anses som en ansökan om icke-ingripandebesked enligt artikel 2 iförordning nr 17 eller som en anmälan enligt artikel 4 i denna förordning. Det ärförst i kommissionens senare beslut om transaktionens förenlighet med artikel 85i fördraget som denna institution slutgiltigt kommer att ta ställning till om

transaktionen kan genomföras på det sätt som anmälarna har föreslagit eller påannat sätt.

33.

    I detta hänseende har svaranden gjort skillnad mellan två slags beslut som fattasmed stöd av artikel 6.1 a i förordning nr 4064/89. När kommissionen såsom i dettafall fattar ett beslut i vilket det konstateras att den anmälda transaktionen inteutgör någon koncentration bibehåller den sin behörighet. Rättsenligheten av dettaförberedande beslut kan prövas i samband med en talan mot kommissionensslutliga beslut, efter förfarandet för tillämpning av artikel 85 i fördraget, utan attde anmälande företagen förlorar sitt rättsskydd enligt gemenskapsrätten. Det ärnämligen endast om kommissionen anser att artikel 85.1 i fördraget inte ärtillämplig och det således inte finns anledning att fatta ett beslut om undantag medstöd av artikel 85.3 i fördraget som de nationella myndigheterna på nytt blirbehöriga att granska transaktionen.

34.

    När kommissionen däremot ensam är behörig att granska koncentrationer avgemenskapsdimension medför ett beslut som denna institution fattar med stöd avartikel 6.1 a i förordning nr 4064/89, i vilket det konstateras att en transaktion utgören koncentration men inte är av gemenskapsdimension, automatiskt att dennainstitution inte är behörig och att nationella konkurrensregler är tillämpliga. Ettsådant beslut kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173fjärde stycket i fördraget, vilket förstainstansrätten fastslog i dom av den24 mars 1994 i mål T-3/93, Air France mot kommissionen (REG 1994, s. II-121;svensk specialutgåva, volym 15).

35.

    Republiken Italien har anslutit sig till kommissionens argumentation. Detifrågasatta beslutet utgör inte den slutgiltiga rättsakten i det förfarande sominleddes genom en anmälan enligt artikel 4 i förordning nr 4064/89. Dettaförfarande består nämligen av två stadier. Det första stadiet är nödvändigt ochinnefattar en kontroll av om den anmälda transaktionen utgör en koncentration ochdärför omfattas av förordningens tillämpningsområde. Det andra stadiet inledsenbart om det första stadiet har avslutats med ett negativt beslut. Detta stadiuminnefattar en bedömning av transaktionen i förhållande till artikel 85 i fördragetoch avslutas med ett slutligt beslut.

36.

    Sökandena anser däremot att det ifrågasatta beslutet är en slutgiltig rättsakt somenligt fast rättspraxis (domen i det ovannämnda målet Air France motkommissionen) kan bli föremål för talan om ogiltigförklaring.

Förstainstansrättens bedömning

37.

    Enligt fast rättspraxis kan talan föras mot ett beslut om det väsentligt förändrar deberörda företagens rättsliga ställning genom att det medför bindanderättsverkningar (se domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBMmot kommissionen, REG 1981, s. 2639, samt förstainstansrättens dom av den10 juli 1990 i mål T-64/89, Automec mot kommissionen, REG 1990, s. II-367, och

domen i det ovannämnda målet Air France mot kommissionen, punkterna 43och 50).

38.

    Kvalificeringen av en ekonomisk transaktion i ett formellt beslut, somkommissionen har fattat efter ett särskilt förfarande - vilket i detta fall har införtsgenom förordning nr 4064/89 - och som innebär att institutionen har valt ettkontrollförfarande, är inte endast en förberedande åtgärd, så att en talan omogiltigförklaring av det beslut genom vilket förfarandet avslutas kan ge etttillräckligt skydd för sökandens rättigheter, när beslutet eller en talan mot detta integör det möjligt att undanröja de oåterkalleliga följder som kvalificeringen får försökandenas rättsliga ställning (se jämförelsevis bland annat domstolens domar avden 30 juni 1992 i mål C-312/90, Spanien mot kommissionen, REG 1992, s. I-4117,punkterna 19-24, och i mål C-47/91, Italien mot kommissionen, REG 1992,s. I-4145, punkterna 26-30, svensk specialutgåva, volym 12, där domstolen fastslogatt ett beslut i vilket ett stöd kvalificeras som nytt stöd är en rättsakt mot vilkentalan kan föras, såvida den medför tillämpning av ett särskilt kontrollförfarandeenligt vilket utbetalningen av stödet uppskjuts med stöd av artikel 93.3 i fördragetså länge som stödet inte anses vara förenligt med fördraget).

39.

    I detta fall avslutar det ifrågasatta beslutet, såsom uttryckligen anges i artikel 6.1 ai förordning nr 4064/89, det förfarande för tillämpning av förordningen sominleddes genom anmälan av avtalen om bildandet av företaget CG Vita med attfastslå att denna transaktion inte utgör en koncentration, eftersom den harkaraktären av ett samarbete.

40.

    Enligt artikel 22.1 och 22.2, i dess lydelse när det ifrågasatta beslutet fattades, ärförordning nr 4064/89 endast tillämplig på sådana koncentrationer som definierasi artikel 3 och som således inte omfattas av förordning nr 17.

41.

    Det ifrågasatta beslutet, i vilket det konstateras att bildandet av CG Vita inte utgören koncentration och således inte omfattas av förordning nr 4064/89, medförsåledes särskilt att transaktionen omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsandesamverkan i artikel 85 i fördraget och att det fristående och särskilda förfarandeti förordning nr 17 är tillämpligt på den.

42.

    I beslutet fastställs kriterierna för bedömningen av transaktionens rättsenlighet samtdet förfarande och de eventuella påföljder som är tillämpliga på transaktionen. Detförändrar sökandenas rättsliga ställning genom att det berövar dem möjligheten attundersöka transaktionens rättsenlighet endast i strukturellt hänseende, enligt detförenklade förfarande som har införts genom förordning nr 4064/89, i syfte att fåett slutligt beslut om transaktionens förenlighet med gemenskapsrätten.

43.

    Under dessa omständigheter utgör det ifrågasatta beslutet, i motsats till vadkommissionen har gjort gällande, inte endast en förberedande åtgärd gentemotvilken sökandena kan tillförsäkra sig ett tillräckligt rättsligt skydd genom att väcka

talan mot beslutet om tillämpning av artikel 85 i fördraget. Det är ett slutligt beslutsom kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173 i fördragetför att säkerställa ett rättsligt skydd för de rättigheter som sökandena har enligtförordning nr 4064/89.

44.

    Av samtliga dessa skäl skall kommissionens invändning om rättegångshinderförkastas.

Prövning i sak

45.

    Sökandenas argument kan delas upp i tre grunder, det vill säga huruvida företagetCG Vita utgör en koncentration, åsidosättande av sökandenas rätt att yttra sigunder det administrativa förfarandet och avsaknaden av eller bristfällig motiveringav det ifrågasatta beslutet.

Den första grunden: Oriktig bedömning av transaktionen i fråga

Parternas argumentation

46.

    Sökandena anser att CG Vita utgör en koncentration. Det gemensamma företagetskall vara självständigt fungerande och varken ha till syfte eller resultat attsamordna konkurrensbeteendet hos de företag som har bildat det. Det uppfyllersåledes de två villkoren i artikel 3.2 andra stycket i förordning nr 4064/89, i desslydelse när det ifrågasatta beslutet fattades, innan den ändrades genom förordningnr 1310/97, vilka kommissionen förtydligade i sitt tillkännagivande från år 1994 omskillnaden mellan koncentrativa och kooperativa gemensamma företag, som då vargällande (EGT C 385, s. 1, nedan kallat tillkännagivandet).

- Villkoret att företaget skall vara självständigt fungerande

47.

    Vad till att börja med beträffar villkoret om att företaget skall vara självständigtfungerande, har sökandena inledningsvis framhållit att detta begrepp skall bedömasmed beaktande av den relevanta marknadens särdrag, vilken i detta fall ärmarknaden för livförsäkringar, och med beaktande av hur mindre företag på dennamarknad - såsom CG Vita - normalt fungerar.

48.

    I detta fall har CG Vita för det första tillräckliga tillgångar, i form av finansiellamedel, personal och tillgångar, för att varaktigt kunna bedriva verksamhet inomlivförsäkringssektorn. Detta bekräftas av att ISVAP den 17 december 1996 gavföretaget tillstånd att bedriva verksamhet i försäkringsbranschen, bland annat efterdet att företaget genom ett styrelsebeslut av den 2 september 1996 hade ökat sittkapital från 2 till 15 miljarder LIT. Enligt organisationsplanen skall detgemensamma företaget till att börja med ha 15 anställda. Denna personalstyrkaskall utökas till 23 personer under de fem första åren.

49.

    För det andra fyller CG Vita samma funktioner som andra företag normalt fyllerpå livförsäkringsmarknaden och kan självständigt definiera sin handelspolitik. Dentekniska och administrativa hjälp som moderbolagen ger CG Vita förhindrar inteatt företaget fungerar självständigt. De tjänster som Generali förser företaget medtill självkostnadspris är sådana tjänster som försäkringsbolag av jämförbar storlekvanligtvis utnyttjar externa bolag för. I synnerhet är det vanligt attlivförsäkringsbolag utnyttjar återförsäkrarens medicinska bedömningstjänst även föravtal som inte kan överlåtas. CG Vita skall anförtro Generali återförsäkring avrisker som överstiger en fast gräns på 100 miljoner LIT vad avser överskjutandebelopp enligt avtal om överskott på riskpremier, vilket överensstämmer mednormalt handelsbruk. Dessutom påverkar utnyttjandet av Generalis medicinskabedömningstjänst inte alls CG Vitas möjlighet att självständigt fatta beslut omriskacceptans. För övrigt beräknas i verksamhetsplanen (s. 17) initialkostnaden förhjälpen med aktuarieberäkningarna, riskurvalet, bolagets interna kontroll ochdatasystem till 800 miljoner LIT. Enligt planen skall kostnaden öka med 5 procentper år och uppgå till 942 miljoner LIT under det femte verksamhetsåret. Slutligenär denna hjälp endast tillfällig. Enligt verksamhetsplanen skall den endasttillhandahållas under de tre första verksamhetsåren.

50.

    Sökandena har därför kritiserat kommissionen för att inte tillräckligt ha undersöktomfattningen och varaktigheten av moderbolagens stöd. De har anfört i ansökanatt CG Vita efter det första verksamhetshalvåret skall anställa en oberoendeaktuarie som under det första året skall få hjälp av en rådgivare från Generali.Hjälpen från detta moderbolag med den interna kontrollen skall upphöra ”närbokslutet för det första och andra verksamhetsåret har upprättats”. Vad beträffardatasystemet har det i verksamhetsplanen upptagits en kostnad för CG Vitas inköpav ett oberoende förvaltningsdatasystem för livförsäkringsbolag, när detta system,som hade inköpts av Generalikoncernens bolag och höll på att anpassas till dessa,skulle vara tillgängligt under år 1997.

51.

    Det ifrågasatta beslutet innehåller vidare inte någon förklaring till Unicreditos hjälpmed distributionen. Vid marknadsföringen av sina egna produkter skall CG Vitaanvända sig av detta moderbolags försäljningsnät, varvid Unicredito skall uppträdasom agent för det gemensamma företaget. Enligt fast praxis anses ett gemensamtföretag vara självständigt fungerande även om det utnyttjar ett sådantdistributionsnät (se bland annat kommissionens beslut av den 15 juni 1995, ärendenr IV/M.586 - Generali/Comit/Flemings, och av den 22 februari 1995, ärendenr IV/M.543 - Zurigo/Banco di Napoli). Dessutom innehåller den kompletterandeskrivelsen av den 9 februari 1996 till viljeförklaringen en uttrycklig begränsning avUnicreditos exklusiva åtagande till fem år.

52.

    För det tredje är det i alla händelser omöjligt att skapa nya produkter pålivförsäkringsmarknaden. För den försäkrade är de produkter som har förenklats,endast för att underlätta för säljaren och som säljs via ett nätverk av banker, igrunden desamma för den försäkrade som de som säljs via traditionella

distributionsnät. Inom livförsäkringssektorn är nya produkter - som detdistribuerande moderbolaget åtar sig exklusiv distribution av, eftersom detta ärnödvändigt för tillträdet till marknaden - således produkter som för första gångensläpps ut på marknaden av ett nytt företag.

53.

    Det är på detta sätt som kommissionens ståndpunkt i sina tidigare beslut skalltolkas. I synnerhet i beslutet i det ovannämnda ärendet Zurigo/Banco di Napoli vardet tveksamt om det gemensamma företagets produkt var ”ny” i förhållande tilldem som erbjöds av försäkringsmoderbolaget, eftersom det enda som var ”nytt” varformen för försäkringspremiens betalning. På samma sätt hänvisade kommissionen,i beslutet i ärende nr IV/M.707 - Toro Assicurazioni/Banca di Roma, till denomständigheten att ”det gemensamma företaget skall sälja produkter under sitteget varumärke”, utan att bekymra sig om huruvida det fanns några skillnader ifråga om art och innehåll mellan dessa produkter och Toros produkter (punkt 8 ibeslutet).

54.

    I alla händelser skall i detta fall CG Vita sälja sina produkter under sitt egetvarumärke. Efter en normal och begränsad inkörningsperiod skall dessa vara”personliga”, så att de kan inriktas på vissa bestämda kundkretsar.

55.

    Vidare har sökandena bestridit kommissionens påstående om att CG Vita skallsälja produkter som redan distribueras av Generali. Med undantag av tillfälligaefterlevandeförsäkringar med fast kapital och årspremie - som är den produkt somsäljer bäst - är CG Vitas produkter utformade efter bolaget Eurovitas försäkringaroch planeras och genomförs helt och hållet oberoende av Generalis tekniskastrukturer. Dessutom har CG Vita självständigt skapat en ny produkt - tillfälligefterlevandeförsäkring med restbeloppet av årspremien - som inte säljs individuelltav något annat bolag i Generalikoncernen.

56.

    Av vad som har anförts ovan framgår att kommissionens tillämpning i detta fall avvillkoret avseende självständigt fungerande har varit onyanserad. Den har helt utanskäl särbehandlat en situation som i grund och botten inte skiljer sig från dem somden har bedömt i tidigare beslut. Kommissionen har därvid åsidosatt principernaom rättssäkerhet och icke-diskriminering och har gjort sig skyldig till maktmissbruk.

57.

    Sökandena har i detta hänseende grundat sig på flera beslut i vilka kommissionenhar erkänt att gemensamma företag var självständigt fungerande trots att de hademycket starkare ekonomiska band till sina moderbolag än CG Vita (kommissionensbeslut 93/247/EEG av den 12 november 1992 om att förklara enföretagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden (ärendenr IV/M.222 - Mannesmann/Hoesch) (EGT L 114, 1993, s. 34), av den5 februari 1996, ärende nr IV/M.686 - Nokia/Autoliv, av den 22 november 1992,ärende nr IV/M.266 - Rhône Poulenc Chimie/SITA, av den 22 december 1993,ärende nr IV/M.394 - Mannesmann/Rewe/Deutsche Bank, och av den27 november 1995, ärende nr IV/M.648 - Mc Dermott/ETPM).

58.

    Kommissionen, med stöd av Republiken Italien, anser däremot att CG Vita inteär självständigt fungerande på grund av den stora och ekonomiskt viktiga hjälp somGenerali och Unicredito skall fortsätta att ge företaget och den osäkratidsbegränsningen av denna hjälp.

59.

    När det gäller ett gemensamt företag som ännu inte är verksamt, såsom CG Vita,skall det, vid bedömningen av företagets förmåga att självständigt bedrivaverksamhet på sin egen marknad, kontrolleras om företaget kan släppa utprodukter på marknaden som inte redan säljs av ett av moderbolagen eller som,efter bildandet av det gemensamma företaget, inte längre finns kvar imoderbolagets produktsortiment. En produkt är således inte ny enbart för att detvarumärke under vilket ett av moderbolagen säljer den ändras.

- Villkoret att det inte får förekomma samordning av konkurrensbeteendet

60.

    Sökandena har bestridit att bildandet av företaget CG Vita skulle vara ett medelför samarbete mellan Generali och Unicredito. De har till att börja med gjortgällande att de andra formerna av samarbete som omnämns i viljeförklaringen intehar något samband med CG Vitas verksamhet. De avser ömsesidigt privilegieradeförhållanden inom Generalis och Unicreditos huvudsakliga verksamhetsområden.För övrigt är de rent hypotetiska.

61.

    Eftersom endast ett av de två moderbolagen skall vara verksamt på CG Vitasmarknad är en samordning av konkurrensbeteendet hos moderbolagen utesluten.Generali och Unicredito bedriver nämligen verksamhet på helt skilda marknaderoch efter bildandet av CG Vita är Unicredito inte längre delägare i bolag som ärverksamma på livförsäkringsmarknaden.

62.

    Sökandena har särskilt bestridit den italienska regeringens uppfattning att ”bankeroch försäkringsbolag inom flera områden tillhandahåller produkter och tjänster somi stor utsträckning är utbytbara”. CG Vita skall i alla händelser inte vara verksamtinom något av de områden (corporate banking och kapitalförvaltning) där detförekommer konkurrens mellan banker och försäkringsbolag.

63.

    Kommissionen har framhållit att det ifrågasatta beslutet inte alls är grundat på atttransaktionen i fråga ingår i ett mer omfattande samarbete mellan moderbolagen.De mer omfattande planerna på framtida samarbete i viljeförklaringen bedömdesendast som marginella omständigheter i förhållande till huvudargumentationen omhuruvida CG Vita är ett självständigt fungerande företag. Kommissionen beaktadeenbart dessa planer på grund av att det inte fanns tillräckligt med uppgifter omhuruvida CG Vita är ett självständigt fungerande företag. Enligt kommissionenkunde en genomgång av samtliga förhållanden mellan moderbolagen, såsom deframgår av viljeförklaringen, tillsammans med andra uppgifter ge en bättre bild avom företaget skulle vara självständigt fungerande. Särskilt förhåller det sig så atti ju högre grad det gemensamma företaget enbart är avsett att vara ett medel för

moderbolagens samarbete på vertikalt förenade marknader, desto större anledningfinns det att betvivla att företaget är självständigt.

64.

    Enligt den italienska regeringen framgår det av viljeförklaringen att detgemensamma förtaget i detta fall är ett medel för att samordna moderbolagenskonkurrensbeteende. Till följd av den senaste tidens marknadsutveckling blirbankerna direkta konkurrenter till försäkringsbolagen och tillhandahåller flerafinansiella produkter och tjänster som i stort sett är utbytbara medförsäkringsprodukter. Vidare utgör bankerna ett privilegierat distributionsnät fördessa produkter. I förevarande fall får samordningen mellan de företag som bildatdet gemensamma företaget således en särskild strategisk betydelse för att undanröjapotentiell konkurrens på dessa angränsande marknader och att ge produkterna enprivilegierad avsättning.

Förstainstansrättens bedömning

65.

    I artikel 3 i förordning nr 4064/89 definieras vilka koncentrationer somförordningen omfattar. Kvalificeringen av gemensamma företag regleras iartikel 3.2, som hade följande lydelse i den version som var i kraft före den1 mars 1998 och som är tillämplig i detta fall:

”2.    En transaktion, inklusive bildandet av ett gemensamt företag, som har tillsyfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag somförblir självständiga utgör inte en koncentration enligt punkt 1 b.

    Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonomekonomisk enhets samtliga funktioner och som inte medför en samordningav konkurrensbeteendet mellan parterna inbördes eller mellan dessa och detgemensamma företaget utgör en koncentration enligt punkt 1 b.”

66.

    Ovannämnda bestämmelser i artikel 3 skall tolkas mot bakgrund av tjugotredjeövervägandet i förordning nr 4064/89, som har följande lydelse:

”23.    Begreppet koncentration bör definieras på så sätt att det endast omfattartransaktioner som medför en varaktig förändring i de berörda företagensstruktur. Det är följaktligen nödvändigt att från förordningenstillämpningsområde utesluta sådana transaktioner som har till syfte ellerresultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblirsjälvständiga, eftersom sådana transaktioner skall bedömas på grundval avde tillämpliga bestämmelserna i förordningar om tillämpning av fördragetsartikel 85 eller 86. Denna distinktion bör uttryckligen göras i fråga ombildandet av gemensamma företag.”

67.

    Det framgår av artikel 3 att en koncentration endast omfattas av förordningnr 4064/89 om den är självständigt fungerande och inte har till syfte eller resultatatt samordna konkurrensbeteendet hos de berörda företagen. Om ett av dessa

villkor inte är uppfyllt, skall det gemensamma företaget kvalificeras som ettkooperativt gemensamt företag och jämställas med en överenskommelse.

68.

    I förordning nr 4064/89 klargörs emellertid inte på grundval av vilka kriterier detskall avgöras om de två villkoren kan anses vara uppfyllda.

69.

    Vid tolkningen av villkoren skall hänsyn först och främst tas till deras syfte, vilketär att avgränsa tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 respektive förordningnr 17, vilka enligt artikel 22.1 och 22.2 i förordning nr 4064/89 inte kan tillämpassamtidigt. Inom ramen för den äldre versionen av förordning nr 4064/89, som ärtillämplig i detta fall, leder detta till en bedömning av den ekonomiska betydelsenav samarbetsaspekterna i förhållande till de strukturella aspekterna.

70.

    I detta fall skall förstainstansrätten, med hänsyn till parternas argumentation ochhandlingarna i målet, kontrollera huruvida företaget CG Vita skall vara självständigtfungerande mot bakgrund av de omständigheter under vilka det har bildats. Fråganskall prövas på grundval av de omständigheter som kommissionen hade tillgång tillnär beslutet fattades.

71.

    I det ifrågasatta beslutet bedömer kommissionen att CG Vita inte skall varasjälvständigt fungerande, bland annat på grund av omfattningen och den särskildaekonomiska betydelsen av den hjälp som moderbolagen stadigvarande kommer attge företaget i fråga om produktion, förvaltning och distribution avförsäkringsbreven (punkterna 15 och 16 i det ifrågasatta beslutet).

72.

    Det kan härvid konstateras att vissa av sökandenas argument beträffandebedömningarna i det ifrågasatta beslutet grundar sig på uppgifter som inte återfinnsi viljeförklaringen eller i verksamhetsplanen och som inte hade lämnats tillkommissionen vid dess undersökning av transaktionen i fråga. Detta är i synnerhetfallet med argumenten avseende tidsbegränsningen av moderbolagens hjälp medaktuarieberäkningar och intern kontroll (se ovan punkt 50). Sådana omständigheterkan inte beaktas vid bedömningen av det ifrågasatta beslutets lagenlighet, utandenna prövning skall ske på grundval av de uppgifter som kommissionen hadetillgång till när den fattade beslutet.

73.

    Vid bedömningen av vilken betydelse moderbolagens stöd har för huruvida CGVita skall anses vara självständigt fungerande, skall hänsyn för övrigt tas till denrelevanta marknadens särdrag och det skall undersökas i vilken utsträckning CGVita fungerar på samma sätt som andra företag på samma marknad.

74.

    I detta fall definieras den relevanta marknaden i det ifrågasatta beslutet somlivförsäkringsmarknaden, inte sedd statiskt men i ett dynamiskt perspektiv, det villsäga som en livförsäkringsmarknad där man i stor utsträckning använder sig avbanker för att distribuera försäkringarna. Denna utveckling på den relevantamarknaden bekräftas för övrigt av att andelen livförsäkringspremier som placeras

genom banksektorn mellan åren 1991 och 1995 steg från 4 procent till 20 procentav intäkterna från livförsäkringspremier i landet (punkt 20 i det ifrågasattabeslutet).

75.

    Mot bakgrund av att den relevanta marknaden har detta särdrag har sökandenagjort gällande att ett existerande företag, som ännu inte är verksamt och som ilikhet med CG Vita använder sig av en bankkoncern för att distribuera sinaprodukter, inte kan anses sakna självständighet endast på grund av attbankkoncernen är bunden av en exklusivitetsklausul under en begränsad tid, i dettafall fem år. För övrigt är det praxis i den berörda branschen att livförsäkringsbolagsom storleksmässigt är jämförbara med CG Vita vänder sig till externa bolag, blandannat i fråga om distribution och hjälp med aktuarieberäkningar, intern kontroll,medicinsk bedömning och datasystem.

76.

    Även om sökandenas uppfattning skulle kunna godtas, vad avser användningen avvarje enskild tjänst som nämns ovan, är detta inte fallet när det gemensammaföretaget är beroende av att moderbolagen tillhandahåller dessa tjänster även efteren första startperiod, under vilken denna hjälp kan anses vara berättigad för att detgemensamma företaget skall kunna etablera sig på marknaden.

77.

    I detta fall konstaterar förstainstansrätten att det gemensamma företaget har gjortsfunktionsdugligt genom att de företag som bildat det tillhandahåller nästan allatjänster som avser produktion, förvaltning och försäljning av försäkringsbrev. Isynnerhet skulle CG Vita enligt verksamhetsplanen åtminstone under de första femåren inte självständigt kunna administrera produktionen och förvaltningen avförsäkringsbreven. Generali skulle delta i bokföringen, utfärdandet avförsäkringsbreven, utbetalningarna, beräkningen av reservfonder i balansräkningen,den administrativa förvaltningen av portföljen och slutligen i det gemensammaföretagets interna kontroll. Unicredito skulle förse CG Vita med nödvändigastrukturer och datasystem för att sälja försäkringsprodukterna, i syfte att säkrabetalningsflödet. Även om viljeförklaringen innebär att det gemensamma företagetteoretiskt har en möjlighet att använda andra distributionskanaler, hänför sigverksamhetsplanen enbart till Unicreditokoncernens nätverk av agenturer.

78.

    Enligt de handlingar som kommissionen hade tillgång till när det ifrågasattabeslutet fattades, vilka har ingivits i målet, var moderbolagens medverkan intetidsbegränsad. Det var endast den exklusivitetsklausul som Unicredito ålades medavseende på distributionen av CG Vitas produkter som var begränsad till fem år.Sökandena har först vid förstainstansrätten (i repliken) angivit att moderbolagensmedverkan i CG Vitas produktion och förvaltning skulle vara begränsad till de treförsta verksamhetsåren.

79.

    Kommissionen kunde därför med rätta konstatera i det ifrågasatta beslutet att deuppgifter som den hade tillgång till inte gjorde det möjligt att med tillräckligsannolikhet sluta sig till att det gemensamma företaget faktiskt var ett självständigtfungerande företag.

80.

    Under dessa omständigheter kan anmärkningen att kommissionen skulle hasärbehandlat sökandena inte godtas. Förevarande fall skiljer sig nämligen från detidigare kommissionsbeslut som sökandena har åberopat, i synnerhet vad avseromfattningen av den hjälp som CG Vita skulle få av sina moderbolag undersamtliga stadier av verksamheten och hjälpens varaktighet, som inte var begränsadtill en normal startperiod när det ifrågasatta beslutet fattades.

81.

    Vidare kunde kommissionen med rätta konstatera att, då det inte kunde fastställasatt CG Vita i tillräcklig grad var självständigt fungerande, omständigheterna vidbildandet av detta gemensamma företag bekräftade att någon sådan självständighetinte förelåg.

82.

    Det är i detta avseende tillräckligt att konstatera att det klart framgår avviljeförklaringen att bildandet av CG Vita utgör en del av ett mera omfattandesamarbete mellan de två moderbolagen, även om, såsom sökandena har påpekat,den samarbetsplan som omnämns i detta dokument inte är preciserad ochdetaljerad. Denna samarbetsplan omnämns nämligen uttryckligen i viljeförklaringen(se ovan punkterna 9 och 14-18). Den innefattar bland annat de två moderbolagensåtagande att företrädesvis använda varandras tjänster, Unicreditos åtagande att inteförvärva andelar i andra försäkringsbolag och Generalis åtagande att inte ingåliknande avtal om samarbete med och/eller delägande i andra banker. Närmarebestämt ger planen uttryck för parternas vilja att ”ömsesidigt integrera sinaverksamheter inom ramen för och med hjälp av sina respektivekompetensområden”, dock utan att planlägga en integration genom enkoncentration av de två moderbolagen.

83.

    Av vad som har anförts ovan följer att CG Vita inte skulle vara ett självständigtfungerande företag och därför inte kan anses utgöra en koncentration. Följaktligenär det inte nödvändigt att pröva de aspekter av samarbetet mellan de berördaföretagen som avses i artikel 3.2 första stycket i förordning nr 4064/89, i dess lydelseinnan den ändrades genom förordning nr 1310/97.

84.

    Talan kan således inte vinna bifall på den första grunden.

Den andra grunden: Huruvida kommissionen har åsidosatt sökandenas rätt att yttrasig

Parternas argumentation

85.

    Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte informerade dem om att denansåg det ytterst tveksamt att CG Vita skulle vara självständigt fungerande, efteratt ha erhållit deras svar på den första begäran om upplysningar. Genom att intebegära ytterligare förklaringar, till exempel i samband med den andra begäran omupplysningar av den 6 mars 1996 eller vid det informella mötet den 13 mars 1996,gav svaranden de berörda företagen anledning att tro att deras svar hade varit

uttömmande. Företagen har på grund av detta inte kunnat framföra sin uppfattningom omfattningen och varaktigheten av deras hjälp till CG Vita och iförekommande fall ändra sina avtal.

86.

    Kommissionen anser att den i tillräcklig utsträckning informerade sökandena omatt den ansåg det tveksamt huruvida transaktionen i fråga var en koncentration isin första formella begäran om upplysningar av den 23 februari 1996. Sökandenahade därför kunnat försvara sin ståndpunkt genom att ge kommissionen allarelevanta uppgifter i svaret på denna första begäran om upplysningar eller vidmötet den 13 mars 1996, då tjänstemän i arbetsgruppen ”koncentration”informerade dem om att Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ocksåhade tillkännagivit att den var tveksam till om det gemensamma företaget utgjordeen koncentration.

Förstainstansrättens bedömning

87.

    I artikel 18 i förordning nr 4064/89 anges uttryckligen att de berörda företagen -däribland de anmälande företagen - har rätt att yttra sig innan vissa angivna beslutfattas. I artikeln nämns inte beslut i vilka det med stöd av artikel 6.1 a konstaterasatt den anmälda transaktionen inte omfattas av förordning nr 4064/89, såsom idetta fall.

88.

    Rätten till försvar utgör dock en grundläggande gemenskapsrättslig princip (sedomstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin motkommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 7, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351,och förstainstansrättens dom av den 19 juni 1997 i mål T-260/94, Air Inter motkommissionen, REG 1997, s. II-997, punkt 59) som skall iakttas innan det fattas ettbeslut som går de berörda företagen emot. I enlighet med denna princip föreskrivsdet för övrigt i artikel 11 i förordning nr 4064/89 att kommissionen i en begäran omupplysningar skall ange syftet med sin begäran. Vidare anges det i åttondeövervägandet i förordning nr 3384/94 att kommissionen, efter en anmälan om enkoncentration, skall ”hålla nära kontakt med dessa parter i den utsträckning somär nödvändig för att med dem diskutera praktiska eller rättsliga problem som denupptäcker vid en första undersökning av fallet och om det är möjligt att avskaffasådana problem genom en ömsesidig överenskommelse”.

89.

    I detta fall underströk kommissionen tydligt i sin första begäran om upplysningaratt den behövde utförligare uppgifter om huruvida CG Vita skulle fungerasjälvständigt för att kunna kvalificera det som ett självständigt fungerandegemensamt företag (se ovan punkt 21).

90.

    Kommissionen har därför under det administrativa förfarandet i tillräckligutsträckning uppmärksammat sökandena på svårigheterna med denna kvalificering.Det är härvid inte nödvändigt att undersöka om kommissionen - såsom den självhar uppgivit och i strid med sökandenas påståenden - upprepade dessa tvivel om

huruvida CG Vita skulle vara självständigt vid det informella mötet den13 mars 1996.

91.

    Vidare föreskrivs det i förordning nr 3384/94 (artikel 3 och tredje övervägandet)att de anmälande parterna är skyldiga att fullständigt och korrekt redovisa förkommissionen de fakta och de omständigheter som är relevanta för kommissionensbeslut om den anmälda koncentrationen.

92.

    Mot bakgrund av denna skyldighet kan kraven på iakttagande av rätten till försvarinte innebära att kommissionen, vid ett ofullständigt svar på en begäran omupplysningar, är skyldig att upprepa sin begäran.

93.

    Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den andra grunden.

Den tredje grunden: Huruvida kommissionen har underlåtit att motivera sitt beslut ellerendast bristfälligt motiverat detta

Parternas argumentation

94.

    Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte motiverade det ifrågasattabeslutet när den inskränkte sig till att förklara att ”den information och bevisningsom den har tillgång till inte gör det möjligt för den att med tillräcklig sannolikhetsluta sig till att det gemensamma företaget faktiskt och i tillräcklig grad skallfungera självständigt” (punkt 13). Denna avsaknad av motivering skulle bero påkommissionens bristfälliga undersökning.

95.

    Enligt kommissionen är motiveringen av det ifrågasatta beslutet förenlig medartikel 190 i fördraget. I detta fall var det de uppgifter som sökandena lämnadeunder det administrativa förfarandet som inte gjorde det möjligt för den att medtillräcklig sannolikhet fastställa att det gemensamma företaget skulle varasjälvständigt fungerande.

96.

    Republiken Italien anser att kommissionen i det ifrågasatta beslutet gjorde enslutgiltig och tillräckligt motiverad bedömning av transaktionen i fråga på grundvalav de för övrigt tillräckliga uppgifter som den hade inhämtat.

Förstainstansrättens bedömning

97.

    Eftersom det i detta fall rör sig om en förhandskontroll av en transaktion som perdefinition ännu inte hade genomförts, kunde kommissionen endast undersöka omföretaget CG Vita skulle vara självständigt fungerande på grundval av de uppgiftersom den fick från sökandena. Prövningen av om det ifrågasatta beslutet ärtillräckligt motiverat skall ske med beaktande av den information och de handlingarsom kommissionen hade tillgång till när beslutet fattades.

98.

    Det framgår klart av punkt 17 i det ifrågasatta beslutet att kommissionen, vidbedömningen av om CG Vita skulle vara självständigt fungerande, baserade sig påen genomgång av omfattningen och varaktigheten av den hjälp som moderbolagenskulle ge det gemensamma företaget, på grundval av de uppgifter och handlingarsom sökandena hade ingivit i ärendet (se ovan punkt 24). Det var på grundval avdenna genomgång, som beskrivs i det ifrågasatta beslutet, som kommissionenbedömde att det inte var möjligt för den att med tillräcklig sannolikhet sluta sig tillatt det gemensamma företaget i tillräcklig grad skulle vara självständigt fungerande.Det ifrågasatta beslutet skall därför anses vara tillräckligt motiverat.

99.

    Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den tredje grunden.

Rättegångskostnader

100.

    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersättarättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Svaranden har yrkat att sökandenaskall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappatmålet, skall svarandens yrkande bifallas. Intervenienten skall bära sinrättegångskostnad.

På dessa grunder beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN

(första avdelningen i utökad sammansättning)

följande dom:

1)    Talan ogillas.

2)    Sökandena skall ersätta rättegångskostnaderna.

3)    Intervenienten skall bära sin rättegångskostnad.

VesterdorfBellamy Moura Ramos             Pirrung                        Mengozzi

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 4 mars 1999.

H. Jung

B. Vesterdorf

Justitiesekreterare

Ordförande

1: Rättegångsspråk: italienska.