KENDELSE AFSAGT AF RETTENS PRÆSIDENT
13. februar 2012 (*)
»Særlige rettergangsformer – statsstøtte – dansk lov, der indfører lavere afgifter for udbydere af onlinehasardspil – afgørelse, hvorved støtten erklæres forenelig med det indre marked – begæring om udsættelse af gennemførelsen – ingen uopsættelighed – interesseafvejning«
I sag T-601/11 R,
Dansk Automat Brancheforening, Fredericia (Danmark), ved advokaterne K. Dyekjær, T. Høg og J. Flodgaard,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved M. Afonso og C. Barslev, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af:
Kongeriget Danmark ved C. Vang, som befuldmægtiget, bistået af advokaterne K. Lundgaard Hansen og W. Lindsay-Poulsen,
intervenient,
angående en begæring om udsættelse af gennemførelsen af Kommissionens afgørelse K(2011) 6499 endelig af 20. september 2011 om foranstaltning nr. C 35/2010 (ex N 302/2010), som Kongeriget Danmark agtede at gennemføre i form af afgifter af onlinespil i den danske lov om afgifter af spil,
har
RETTENS PRÆSIDENT
afsagt følgende
Kendelse
Tvistens baggrund
1 Som led i ophævelsen af det statsmonopol, der bestod i Danmark for så vidt angår udbud af visse hasardspilsydelser, vedtog det danske folketing i 2010 en række love, herunder lov om spil, som indebærer, at onlinehasardspil (herefter »onlinespil«) liberaliseres og lovliggøres under forudsætning af, at udbyderne af disse spil ansøger om en tilladelse med henblik herpå og lader sig registrere i Danmark, og lov om afgifter af spil (herefter »spilleafgiftsloven«). Spilleafgiftsloven har til formål at pålægge onlinespil en afgift, som er lavere end den, der allerede længe har været fastsat for landbaserede spillekasinoer og udbydere af spil på gevinstgivende spilleautomater (herefter »spilleautomater«).
2 Således som det fremgår af bemærkningerne til forslag til lov om spil, var liberaliseringsprocessen en følge af den teknologiske udvikling, som har gjort det muligt for et stærkt stigende antal danske spillere at få adgang til et stort udbud af tjenesteydelser fra udenlandske udbydere af onlinespil, idet de sidstnævnte inden for en kort årrække har vundet en stor andel af det danske spillemarked, selv om de ikke har været indehavere af en officiel tilladelse til udøvelsen af deres virksomhed.
3 Formålet med lov om spil er i øvrigt at holde forbruget af spil om penge på et moderat niveau, at beskytte unge eller andre udsatte personer mod at blive udnyttet gennem spil eller udvikle afhængighed af spil, at beskytte spillere ved at sikre, at spil udbydes på en rimelig, ansvarlig og gennemsigtig måde, og at sikre offentlig orden og forhindre, at spil tjener som støtte til kriminalitet.
4 I henhold til spilleafgiftsloven er følgende spil afgiftspligtige: lotteri, væddemål, spil i landbaserede kasinoer, onlinespil (spil i »onlinekasinoer«), spilleautomater i spillehaller og restaurationer og spil uden indsats. Generelt er afgiften baseret på bruttospilleindtægten (herefter »BSI«), dvs. forskellen mellem spillernes indskud og de på spillene udbetalte gevinster.
5 For så vidt angår afgiftsbelastningen af indtægterne fra spil fastsætter spilleafgiftsloven differentierede afgiftssatser: Indehavere af tilladelse til udbud af spil i et onlinekasino skal alt efter omstændighederne betale en afgift på 20% af BSI eller 20% af det beløb, som de nævnte tilladelsesindehavere har taget i kommission, hvorimod den afgiftssats af BSI, der rammer indehavere af tilladelse til udbud af spil i landbaserede kasinoer, ligger på mellem 45% og 75% fratrukket værdien af spillemærkerne i tronc’en, og indehavere af tilladelse til udbud af spil på spilleautomater med gevinster skal betale en afgift på mellem 41% og 71% af BSI.
6 Kongeriget Danmark har i overensstemmelse med artikel 108, stk. 3, TEUF anmeldt spilleafgiftsloven til Europa-Kommissionen. Efter at have indledt den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF vedtog sidstnævnte den 20. september 2011 afgørelse K(2011) 6499 endelig om foranstaltning nr. C 35/2010 (ex N 302/2010), som Kongeriget Danmark agtede at gennemføre i form af afgifter af onlinespil i spilleafgiftsloven (herefter »den anfægtede afgørelse«).
7 I den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen, at selv om spilleafgiftsloven indebærer en statsstøtte til fordel for indehavere af tilladelse til udbud af spil i et onlinekasino og dermed udgør en foranstaltning, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller produktioner, kan den ikke desto mindre anses for at være forenelig med det indre marked i medfør af artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF. Kommissionen godkendte dermed gennemførelsen af spilleafgiftsloven, idet den fandt, at de positive virkninger opvejer de negative.
8 Som følge heraf fastsatte Kongeriget Danmark spilleafgiftslovens ikrafttræden med virkning fra den 1. januar 2012. I mellemtiden har de danske myndigheder godkendt ca. 40 ansøgere om tilladelse til onlinespil, som har fået ca. 50 forskellige tilladelser til at udbyde sådanne spil i Danmark fra denne dato.
9 Sagsøgeren, Dansk Automat Brancheforening, er en forening for bl.a. udbydere af spil på spilleautomater. Forretningsmodellen for sagsøgerens medlemmer er, at de indkøber spilleautomater og herefter indgår aftaler om opstilling af automaterne i spillehaller og restaurationer. Sagsøgerens medlemmer oppebærer BSI og afregner de pålignede afgifter til staten. De betaler herefter en andel af spilleindtægterne til opstillingsstederne. I forbindelse med den administrative procedure, der fandt sted forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, indgav sagsøgeren en klage til Kommissionen over en ulige behandling til skade for sagsøgerens medlemmer i medfør af spilleafgiftsloven.
Retsforhandlinger og parternes påstande
10 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. november 2011 har sagsøgeren anlagt sag med, i det væsentlige, påstand om annullation af den anfægtede afgørelse. Til støtte for dette søgsmål har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen bl.a. har tilsidesat artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF og ligebehandlingsprincippet.
11 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren indgivet den i nærværende kendelse omhandlede begæring om foreløbige forholdsregler, hvori sagsøgeren i det væsentlige har nedlagt følgende påstande:
– Gennemførelsen af den anfægtede afgørelse udsættes, indtil Retten har afsagt dom i hovedsagen.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
12 I sine bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler, som blev indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2011, har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
– Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
13 Ved kendelse af 22. december 2011 har Rettens præsident givet Kongeriget Danmark tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. I sit interventionsindlæg, som blev indgivet til Rettens Justitskontor den 9. januar 2012, har Kongeriget Danmark nedlagt påstand om, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke imødekommes, med den begrundelse, at det søgsmål, som begæringen udspringer af, ikke kan antages til realitetsbehandling, idet sagsøgeren savner søgsmålskompetence, og at der under alle omstændigheder ikke er grundlag for at imødekomme denne begæring.
14 Ved skrivelse af 20. januar 2012 stillede Retten visse spørgsmål til parterne, som besvarede disse skriftligt inden for den fastsatte frist.
15 Den 27. januar 2012 tog hovedparterne i sagen stilling til interventionsindlægget.
Retlige bemærkninger
16 Det fremgår af artikel 278 TEUF og 279 TEUF, sammenholdt med artikel 256, stk. 1, TEUF, at Retten, hvis denne skønner, at forholdene kræver det, kan udsætte gennemførelsen af en for Retten anfægtet retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler. Idet der for retsakter, som er vedtaget af Den Europæiske Unions institutioner, organer, kontorer og agenturer, gælder en formodning for, at de er lovlige, fastslår artikel 278 TEUF ikke desto mindre princippet om, at et sagsanlæg ikke har opsættende virkning. Det er derfor kun i undtagelsestilfælde, at Retten kan udsætte gennemførelsen af en sådan retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.12.2009, sag T-396/09 R, Vereniging Milieudefensie og Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
17 Ifølge artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement skal begæringer om foreløbige forholdsregler desuden angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. Således kan Retten udsætte gennemførelsen og anordne andre foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede af faktiske og retlige grunde (fumus boni juris), og såfremt der foreligger uopsættelighed, dvs. at det for at undgå alvorlig og uoprettelig skade for den part, der har indgivet begæring herom, er nødvendigt at anordne dem og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 22). Disse betingelser er kumulative, hvorfor der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af disse ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30).
18 Inden for rammerne af denne helhedsundersøgelse råder Retten over et vidt skøn og kan frit under hensyn til sagens særegenheder afgøre, hvorledes de forskellige betingelser skal efterprøves, samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen retsforskrift pålægger den at anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (Domstolens kendelse i sagen Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., præmis 23, og Domstolens kendelse af 3.4.2007, sag C-459/06 P(R), Vischim mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25). Retten foretager i givet fald også en afvejning af de berørte interesser (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73).
19 Retten har under hensyn til sagens akter fundet, at den er i besiddelse af alle de nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse om den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler, uden at det forinden er nødvendigt at høre parternes mundtlige bemærkninger.
20 Under de i sagen foreliggende omstændigheder må det indledningsvis undersøges, om betingelsen om uopsættelighed er opfyldt.
Uopsættelighed
21 Sagsøgeren har principalt gjort gældende, at gennemførelsen af den anfægtede afgørelse vil medføre, at sagsøgerens medlemmer, eller i hvert fald en betydelig andel deraf, med en vis grad af sikkerhed vil stå i fare for alvorlig og uoprettelig skade derved, at deres eksistens er truet, eller som minimum derved, at deres markedsposition og konkurrencemæssige stilling vil være truet. Der foreligger nemlig direkte konkurrence mellem onlinekasinoer og sagsøgerens medlemmer, der udbyder spil på spilleautomater. Idet spilleafgiftsloven indebærer en betydelig afgiftsmæssig fortrinsbehandling af de virksomheder, der udbyder onlinespil, påvirker denne lov samhandelen mellem medlemsstaterne og truer med at fordreje konkurrencen, eftersom de spil, som udbydes af både onlineudbydere og landbaserede udbydere, er den samme form for spil.
22 Hvad angår alvoren af den frygtede skade har sagsøgeren anført, at den omhandlede støtte beløbsmæssigt kan opgøres til ca. 164 mio. danske kroner (DKK) årligt. Beløbet udgør differencen mellem den spilleafgift, onlinekasinoer vil skulle betale ved en afgiftssats på 20%, og den spilleafgift, som de ville skulle betale ved en afgiftssats, der svarer til den gennemsnitlige afgiftssats for udbydere af spil på spilleautomater, nemlig 43,3%. Beløbet på 164 mio. DKK er beregnet på grundlag af et »realistisk skøn«, hvorefter BSI for onlinekasinoer vil være ca. 700 mio. DKK årligt. I den anfægtede afgørelse har Kommissionen i øvrigt erkendt, at BSI i Danmark fra onlinekasinospil og onlinepoker i 2008 udgjorde ca. 670 mio. DKK. Selv hvis BSI antoges at være på 500 mio. DKK årligt, ville statsstøtten stadig udgøre 116,5 mio. DKK årligt.
23 Idet sagsøgeren har påpeget, at foreningens medlemmer er små og mellemstore virksomheder med begrænset økonomisk formåen, hvis egenkapital gennemsnitligt udgør 3 mio. DKK pr. virksomhed, har sagsøgeren anført, at et årligt støttebeløb til onlinekasinoer på 164 mio. DKK udgør ca. 27 gange det samlede ordinære resultat i spilleautomatbranchen. Henset til dette beløbs størrelse vil den frygtede skade indtræde på kort tid og sandsynligt, inden der falder dom i hovedsagen.
24 Det må i denne henseende indledningsvis konstateres, at sagsøgeren ikke har påberåbt sig alvorlig og uoprettelig skade, som sagsøgeren selv, i sin egenskab af forening, vil lide, såfremt begæringen om udsættelse af gennemførelsen ikke tages til følge.
25 Idet sagsøgeren har påpeget den alvorlige og uoprettelige skade, som »spilleautomatbranchen« og de, der udbyder spil på sådanne automater, vil blive påført, bør det bemærkes, at det af fast retspraksis følger, at en offentligretlig enhed såsom en stat eller en lokal eller regional enhed under statsligt niveau ifølge dens natur er ansvarlig for beskyttelsen af økonomiske, sociale og kulturelle interesser, som anses for at være almene på nationalt, regionalt eller lokalt plan. Under en sag om foreløbige forholdsregler kan en sådan offentligretlig enhed følgelig henvise til skade, der rammer en erhvervssektor generelt (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 25.10.2010, sag T-18/10 R II, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
26 I den foreliggende sag er sagsøgeren imidlertid en privatretlig brancheforening, der ikke kan betegnes som en offentligretlig enhed. Det følger heraf, at sagsøgeren ikke kan påberåbe sig den i foregående præmis nævnte retspraksis med henblik på under den foreliggende sag om foreløbige forholdsregler effektivt at varetage de generelle økonomiske interesser for hverken den danske spilleautomatbranche som helhed eller samtlige danske virksomheder inden for denne branche.
27 For så vidt som sagsøgeren har påberåbt sig en alvorlig og uoprettelig skade, som foreningens medlemskreds vil blive påført, skal det bemærkes, at selv om den er bemyndiget til at varetage sine medlemmers interesser under en retssag, kan en sådan interessevaretagelse i en sag om foreløbige forholdsregler ikke have en generel, almen eller forud fastsat form. Tværtimod påhviler det sagsøgeren på relevant vis og for hvert af de medlemmer, hvis interesser den tilsigter at varetage, at anføre grundene til, at den anfægtede afgørelse kan påføre dette medlem – personligt og under hensyntagen til de faktiske og retlige omstændigheder, der karakteriserer medlemmets individuelle situation – alvorlig og uoprettelig skade i tilfælde af, at begæringen om udsættelse af gennemførelsen ikke tages til følge (jf. i denne retning kendelsen i sagen Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
28 I den forbindelse fremgår det af retspraksis, at Retten – for at kunne vurdere, om den påståede skade faktisk har en alvorlig og uoprettelig karakter og dermed berettiger, at gennemførelsen af den anfægtede afgørelse undtagelsesvis udsættes – skal være i besiddelse af konkrete og præcise oplysninger, som er støttet af detaljerede dokumenter, der i det tilfælde, hvor en forening påberåber sig sine medlemmers interesser, redegør for hvert enkelt individuelle medlems økonomiske situation og gør det muligt at bedømme de nøjagtige konsekvenser, som efter al sandsynlighed vil indtræde, hvis ikke de begærede midlertidige foranstaltninger bliver anordnet. Det påhviler således den part, der indgiver begæring om sådanne foranstaltninger, at fremlægge dokumenterede oplysninger, som kan give et pålideligt og samlet billede af den omhandlede økonomiske situation (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 7.5.2010, sag T-410/09 R, Almamet mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32, 57 og 61).
29 I den foreliggende sag er det på trods af de tal, som er fremlagt med henblik på at illustrere det betydelige omfang af den omstridte statsstøtte, åbenlyst, at det af sagsøgeren anførte – hvorefter »sagsøgerens medlemmer, eller i hvert fald en betydelig andel deraf« risikerer at lide alvorlig og uoprettelig skade, eftersom der er tale om »små og mellemstore virksomheder med begrænset økonomisk formåen«, hvis »gennemsnitlige egenkapital [var] 3 mio. DKK« – ikke er tilstrækkeligt til at give et pålideligt og samlet billede af hvert enkelt individuelle medlems økonomiske situation, således som det kræves i henhold til den i foregående præmis nævnte retspraksis. Det er navnlig ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at hvert enkelt medlems økonomiske overlevelse nødvendigvis vil blive bragt i fare, hvis gennemførelsen ikke udsættes. De relevante oplysninger, som sagsøgeren burde have fremlagt, er i øvrigt ikke oplysningerne om virksomhedernes gennemsnitlige egenkapital, men en angivelse af hver enkelt virksomheds omsætning og kendetegnene for den gruppe, som den eventuelt indgår i (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.12.2007, sag T-367/07 R, Dow AgroSciences m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis).
30 Tilbage står herefter blot at undersøge, om sagsøgeren har fremlagt konkrete og præcise oplysninger, der kan godtgøre, at der er tale om uopsættelighed for så vidt angår visse af foreningens medlemmer, på individuelt grundlag.
31 I denne henseende har sagsøgeren henvist til selskaberne JC Sungame ApS, P. Sungame ApS og Sungame ApS, der er under sammenfaldende ejerskab (herefter »Sungame-gruppen«). Sagsøgeren har gjort gældende, at Sungame-gruppen opnår sin omsætning fra indtjeningen på de spilleautomater, som gruppen opstiller, og dens BSI udgjorde ca. [fortroligt] (1) DKK i perioden fra oktober 2010 til september 2011. Efter fradrag af afgifter og udbetaling af andele til opstillingsstederne havde Sungame-gruppen i denne periode en nettoomsætning på ca. [fortroligt] DKK.
32 Sagsøgeren har desuden henvist til den personligt ejede virksomhed JB Service v/John Brockstedt (herefter »JB Service«), hvis omsætning hidrører direkte fra spilleautomater. Virksomhedens nettoomsætning udgjorde i 2010 [fortroligt] DKK. Dette beløb fremkommer ved, at en BSI på afrundet [fortroligt] DKK fradrages afgift på [fortroligt] DKK, og den andel, der blev afregnet til opstillingsstederne, svarede til ca. [fortroligt] DKK.
33 Ifølge sagsøgeren øges faren for alvorlig og uoprettelig skade derved, at den påtænkte foranstaltning vil være til fordel for virksomheder, der besidder en betydelig konkurrencekraft. Onlinespil er nemlig i betydelig fremgang, og denne fremgang må forventes at fortsætte efter spilleafgiftslovens ikrafttræden. Derimod er BSI på spilleautomater faldet fra 2,390 mia. DKK i 2007 til 2,035 mia. i 2009, svarende til et fald på 15%.
34 Sagsøgeren er af den opfattelse, at det er yderst sandsynligt, at en umiddelbar gennemførelse af den anfægtede afgørelse vil forårsage en forrykkelse af markedsandele til fordel for onlinekasinoerne og en nedgang i omsætningen hos Sungame-gruppen og JB Service samt en ringere position på markedet. Endvidere er Sungame-gruppen og JB Services eksistens truet, idet egenkapitalen for de tre selskaber, der er medlemmer af Sungame-gruppen, i september 2010 udgjorde henholdsvis 860 492 DKK, 451 339 DKK og [fortroligt] DKK (heraf [fortroligt] i ansvarligt lån fra aktionærerne), mens JB Service ultimo 2010 havde en negativ egenkapital på [fortroligt] DKK.
35 Endelig har sagsøgeren anført, at hvis Sungame-gruppen skulle matche onlinekasinoernes tilbagebetalingsprocent samtidig med, at gruppen betalte den ved spilleafgiftsloven fastsatte afgift og andelene til opstillingsstederne, ville konsekvensen heraf være et fald i nettoindtægten fra [fortroligt] til [fortroligt] DKK. Derimod ville Sungame-gruppen kunne forøge tilbagebetalingsprocenten fra [fortroligt]% til [fortroligt]%, hvis gruppen opnåede samme afgiftsmæssige stilling som onlinekasinoerne, dvs. med en afgiftssats på 20%.
36 I den forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler er opfyldt, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for alvorlig og uoprettelig skade. Den, der indgiver begæringen, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført en sådan skade (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 5.12.2008, sag T-425/08 R, KODA mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes præmis 28 ovenfor). Desuden skal det være sikkert, at den påståede skade indtræder, eller i det mindste godtgjort med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed, idet den begærende part fortsat skal føre bevis for de faktiske omstændigheder, der skal begrunde, at der er udsigt til en sådan skade. En rent hypotetisk skade, der støttes på, at fremtidige og usikre begivenheder finder sted, kan ikke begrunde en anordning af foreløbige forholdsregler (jf. kendelsen i sagen KODA mod Kommissionen, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
37 Eftersom der i det foreliggende tilfælde er tale om en skade af rent økonomisk karakter, idet sagsøgeren har påberåbt sig et tab af markedsandele og kunder, fremgår det endvidere af fast retspraksis, at en sådan skade, medmindre ganske særlige omstændigheder gør sig gældende, ikke kan anses for uoprettelig eller selv vanskeligt afhjælpelig, eftersom den som hovedregel kan være genstand for en senere økonomisk erstatning. I et sådant tilfælde er den begærede midlertidige forholdsregel begrundet, hvis det fremgår, at sagsøgeren uden denne forholdsregel vil befinde sig i en situation, der vil kunne bringe dennes økonomiske levedygtighed i fare, inden der træffes afgørelse i hovedsagen, eller at sagsøgerens markedsandele, henset til bl.a. virksomhedens størrelse, vil blive væsentligt og uopretteligt ændret (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.4.2009, sag T-95/09 R, United Phosporus mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33-35, 63 og 64 og den deri nævnte retspraksis).
38 Selv om sagsøgeren i det foreliggende tilfælde har fremlagt tal, der afspejler den aktuelle økonomiske situation for Sungame-gruppen og JB Service, har foreningen ikke med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed godtgjort, at en umiddelbar gennemførelse af den anfægtede afgørelse vil medføre, at deres økonomiske levedygtighed bringes i fare, forårsage deres forsvinden fra markedet eller ændre deres markedsandele på uigenkaldelig eller betydelig vis, inden Retten træffer afgørelse i hovedsagen.
39 I stedet for at fremvise tal og vægtige beviser, der kan gøre det muligt for Retten at bedømme de nøjagtige konsekvenser, som Sungame-gruppen og JB Service efter al sandsynlighed vil påføres, såfremt gennemførelsen ikke udsættes, har sagsøgeren således begrænset sig til at fremføre simple antagelser, spekulationer og scenarier, der vil indtræffe, hvis begæringen om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge.
40 Som eksempel herpå kan nævnes, at sagsøgeren i stedet for at godtgøre, at den alvorlige skade, som Sungame-gruppen og JB Service vil lide, sandsynligvis er overhængende nær, begrænser sig til at gøre gældende, at en højere afgiftssats automatisk vil medføre, at de omhandlede virksomheder må kalkulere med en ringere gevinstchance, end hvis afgifterne var lavere, at denne relativt ringere gevinstchance vil bevirke en kundeflugt til onlinekasinoerne, og at den lavere profitmargin vil begrænse de omhandlede virksomheders konkurrencesituation.
41 Det fremgår imidlertid af sagens akter, at hvor spilleafgiftslovens ikrafttræden den 1. januar 2012 har medført en afgiftspligt – der ifølge sagsøgeren er for lav – for lovlige udbydere af onlinespil, er den afgiftsmæssige situation for sagsøgerens medlemmer, herunder Sungame-gruppen og JB Service, i det væsentlige forblevet uændret. I øvrigt har sagsøgeren erkendt, at onlinespil, inden legaliseringen af disse spil i medfør af spilleafgiftsloven, var i betydelig fremgang (jf. præmis 33 ovenfor), samtidig med at udbyderne af disse onlinespil ikke betalte afgift. Følgelig synes det lidet troværdigt, at Sungame-gruppen og JB Service, der var udsat for konkurrence fra onlinespiludbydende virksomheder, som sagsøgeren selv har betegnet som besiddende »en betydelig konkurrencekraft« (jf. præmis 33 ovenfor), er i fare for at lide alvorlig og uoprettelig skade som følge af, at nogle af disse virksomheder beslutter ikke længere at udbyde onlinespil ulovligt og blive pålagt en afgift, som de ikke tidligere har betalt.
42 I øvrigt har sagsøgeren udtrykkeligt erkendt, at den anfægtede afgørelse kun indebærer en »indirekte påvirkning af [Sungame-gruppen og JB Services] konkurrencesituation«, eftersom »[d]en faktiske skadevirkning vil afhænge af konkurrencen på markedet efter statsstøtten er ydet«, idet »[e]n sådan fremtidig udvikling [kun] lader sig […] sandsynliggøre og [ikke] kan […] fastslås med sikkerhed eller høj grad af sikkerhed«. Sagsøgeren har endvidere erkendt, at »det [ikke] er […] muligt for sagsøgeren præcis at godtgøre, hvor stor omsætningsnedgangen og forrykkelsen af markedsandele som følge af statsstøtten vil være, da dette afhænger af den faktiske konkurrence på markedet efter statsstøtten er ydet«, og har tilføjet, at »[s]elv hvis sagsøgerens medlemmer efter statsstøtten er ydet kunne konstatere en specifik omsætningsnedgang eller forrykkelse af markedsandele, ville det ikke være muligt at dokumentere, hvor stor en del af omsætningsnedgangen og tabet af markedsandele der skyldes den ydede statsstøtte, og hvor stor en del der skyldes andre ændringer i markedsforholdene«.
43 Under disse omstændigheder kan sagsøgeren ikke med rette påstå, at »[s]elv uden præcis viden om det tab af markedsandele, [Sungame-gruppen og JB Service] vil opleve […], kan det uden videre anses for sandsynligt, at [deres] konkurrencemæssige stilling forringes væsentligt«. Henset til, at anordning af foreløbige forholdsregler har karakter af en rent undtagelsesmæssig foranstaltning (jf. præmis 16 ovenfor), kan en begæring om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge, uden at Retten har undersøgt påstandene vedrørende alvoren af den påståede skade, idet en sådan foranstaltning kun kan anordnes, hvis disse påstande er baseret på afgørende beviser (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 27.4.2010, sag T-103/10 P(R), Parlamentet mod U, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 39).
44 Selv om sagsøgeren i denne sammenhæng påberåber sig den retspraksis, hvorefter en skade, som, efter at den er opstået, ikke kan opgøres i tal, kan anses for uoprettelig (kendelse afsagt af Rettens præsident den 20.9.2005, sag T-195/05 R, Deloitte Business Advisory mod Kommissionen, Sml. II, s. 3485, præmis 147), skal det blot bemærkes, at som der netop er redegjort for, er umuligheden af at sætte tal på den i det foreliggende tilfælde påståede skade reelt en følge af dens hypotetiske og spekulative karakter, som allerede har forhindret sagsøgeren i at godtgøre dens alvor.
45 Det følger heraf, at det ikke er lykkedes for sagsøgeren at godtgøre, at kravet om overhængende fare for alvorlig og uoprettelig skade er opfyldt, hvorfor den påståede skade ikke kan begrunde, at den begærede udsættelse af gennemførelsen er uopsættelig.
46 Denne løsning hænger sammen med afvejningen af de forskellige implicerede interesser.
Interesseafvejning
47 Det fremgår af fast retspraksis, at Retten i forbindelse med afvejningen af de forskellige implicerede interesser bl.a. skal afgøre, om sagsøgerens interesse i at opnå den begærede udsættelse af gennemførelsen går forud for interessen i, at den anfægtede retsakt gennemføres øjeblikkeligt, eller om dette ikke er tilfældet, ved særligt at undersøge, om en eventuel annullation af denne retsakt af den ret, der påkender sagens realitet, vil gøre det muligt at ændre den situation, som dens umiddelbare gennemførelse ville medføre, og omvendt om udsættelse af den nævnte retsakts gennemførelse kan hindre, at den senere får fuld virkning, såfremt sagsøgeren ikke får medhold i hovedsagen (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 26.6.2003, forenede sager C-182/03 R og C-217/03 R, Belgien og Forum 187 mod Kommissionen, Sml. I, s. 6887, præmis 142, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 31.8.2010, sag T-299/10 R, Babcock Noell mod Fællesforetagendet for Fusionsenergi, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 64).
48 Hvad angår det foreliggende tilfælde bemærkes, at det ikke er lykkedes for sagsøgeren at godtgøre, at de selskaber, hvis interesser foreningen varetager i denne sag, vil lide alvorlig og uoprettelig skade, såfremt gennemførelsen af den anfægtede afgørelse ikke udsættes. Følgelig synes det prima facie at kunne antages, at det vil være muligt i tilfælde af en annullation af denne afgørelse ved afgørelsen i hovedsagen at ændre den situation, som afgørelsens umiddelbare gennemførelse måtte have medført, i det mindste ved hjælp af et erstatningssøgsmål anlagt af de nævnte virksomheder på baggrund af annullationen af den anfægtede afgørelse. I øvrigt har sagsøgeren ikke godtgjort, at det vil være umuligt at opnå en efterfølgende økonomisk kompensation gennem et erstatningssøgsmål i henhold til artikel 268 TEUF og 340 TEUF, idet det bemærkes, at det af fast retspraksis følger, at den blotte mulighed for at anlægge et sådant søgsmål er tilstrækkelig til at godtgøre, at en sådan skade i princippet er oprettelig, selv på trods af den usikkerhed, der er forbundet med udfaldet af denne erstatningssag (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.2001, sag C-404/01 P(R), Kommissionen mod Euroalliages m.fl., Sml. I, s. 10367, præmis 70-75, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 24.4.2009, sag T-52/09 R, Nycomed Danmark mod EMEA, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 72 og 73).
49 Selv om det antages, at gennemførelsen af den anfægtede afgørelse i visse henseender vil være til skade for sagsøgerens medlemsselskaber, kan Retten ikke tillægge denne skade – som hverken er alvorlig eller uoprettelig – afgørende vægt ved interesseafvejningen, for så vidt som sagsøgeren i stedet for at eksplicitere sin egen interesse begrænser sig til at anføre, at »[d]et bestrides, at Kommissionen (eller [Kongeriget] Danmark) har tilstrækkeligt tungtvejende interesser, der kan føre til, at der ikke fastsættes foreløbige foranstaltninger i denne sag«.
50 Hvad angår den interesse, som forfølges med vedtagelsen af spilleafgiftsloven, har Kongeriget Danmark gjort gældende, at den danske lovgiver havde til hensigt at opnå den højest mulige afgiftssats for at maksimere provenuet, samtidig med at de internationale virksomheder, som udbyder onlinespil, opmuntres til hurtigst muligt at udbyde deres spil i et lovligt spillemarked, således at de danske myndigheder kan sikre den offentlige orden og foretage den nødvendige kontrol af den omhandlede sektor. Hvis afgiften på onlinespil er sat for højt, vil udbyderne af disse spil ifølge Kongeriget Danmark fortsætte med at udbyde ulovlige spil til forbrugere i Danmark og derved omgå dansk lovgivning, uden at de danske myndigheder reelt kan forhindre det eller udøve nogen form for kontrol. Selv i tilfælde af udsættelse af den anfægtede afgørelses gennemførelse vil de virksomheder, der udbyder onlinespil, i øvrigt fortsat undgå at skulle overholde spilleafgiftsloven og vil dermed ikke betale nogen afgift.
51 Den interesse, som forsvares af Kongeriget Danmark, bekræftes af Kommissionen, som har gjort gældende, at onlinespil – inden spilleafgiftsloven blev godkendt ved den anfægtede afgørelse – blev udbudt ulovligt på det danske marked uden at være omfattet af den danske afgiftsordning. Ifølge Kommissionen er der ikke grundlag for at antage, at danske forbrugere i tilfælde af udsættelse af den anfægtede afgørelses gennemførelse vil opgive denne form for spil, hvorfor en sådan udsættelse ikke vil have den af sagsøgeren ønskede effekt, eftersom den ikke vil forhindre, at onlinespillene i praksis fortsat vil blive udbudt ulovligt. Kommissionen har påpeget, at den har godkendt de af den danske lovgiver forfulgte formål (jf. præmis 3 ovenfor), og konkluderet, at de omhandlede danske foranstaltninger er et proportionelt og velegnet middel til ved hjælp af en lavere afgift at skabe et incitament for udenlandske udbydere af onlinespil til at blive omfattet af den nye danske afgiftsordning.
52 De »hovedaktører«, som artikel 107 TEUF og 108 TEUF tildeler en afgørende rolle i lovgivnings- og beslutningsprocessen i forbindelse med kontrol med statsstøtte, nemlig Kommissionen og den medlemsstat, som har anmeldt den omhandlede støtteforanstaltning, er enige om at forsvare den interesse, som forfølges med denne foranstaltning, som er blevet godkendt ved den anfægtede afgørelse. Under disse omstændigheder kan den særlige interesse i, at den anfægtede afgørelse udsættes, som forfølges af sagsøgeren i hovedsagen, ikke gå forud for den, diametralt modsatte, interesse i, at denne afgørelse gennemføres.
53 Det må følgelig fastslås, at afvejningen af de forskellige implicerede interesser ikke falder ud til fordel for sagsøgeren.
54 Det følger af det ovenstående, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke kan tages til følge, hvorved det er ufornødent at tage stilling til, om der foreligger fumus boni juris – herunder til spørgsmålet om, hvorvidt den forskellige afgiftsmæssige behandling af udbydere af henholdsvis onlinespil og offlinespil faktisk er begrundet – eller til de af Kongeriget Danmark rejste formalitetsspørgsmål.
På grundlag af disse præmisser
bestemmer
RETTENS PRÆSIDENT:
1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
Således bestemt i Luxembourg den 13. februar 2012.
Justitssekretær | | Præsident |