ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. KOKOTT
представено на 29 септември 2022 година(1)
Дело C‑78/21
AS „PrivatBank“,
A,
B,
Unimain Holdings Limited
срещу
Finanšu un kapitāla tirgus komisija
(Преюдициално запитване, отправено от Administratīvā apgabaltiesa Administratīvā apgabaltiesa (Окръжен административен съд, Латвия)
„Преюдициално запитване — Членове 56 ДФЕС и 63 ДФЕС — Свободно предоставяне на услуги — Свободно движение на капитали и плащания — Финансови услуги — Ограничения — Забрана за кредитна институция да установява и поддържа делови отношения с лица, които нямат връзка с Латвия — Обосноваване — Предотвратяване на използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма — Член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС — Директива (ЕС) 2015/849 — Пропорционалност“
I. Въведение
1. Системата за предотвратяване на изпирането на пари и финансирането на тероризма в Европейския съюз установява определени изисквания относно системите на банките за управление на риска. Те включват по-специално задължението за проверка на самоличността на клиентите преди установяването на делови взаимоотношения или извършването на сделка и получаването на информация относно целта на деловите взаимоотношения. Ако това не е възможно, съответните сделки и делови взаимоотношения не могат да бъдат извършени, респ. установени. В това отношение интензивността на комплексната проверка зависи от рисковия профил на клиента, който съгласно съображение 22 от Директива (ЕС) 2015/849(2) следва да се определи съгласно комплексен подход, основан на риска.
2. В разглеждания случай латвийският надзорен орган, компетентен за борбата с изпирането на пари, Finanšu un kapitāla tirgus komisija (Комисия за финансови и капиталови пазари, Латвия, наричана по-нататък „КФКП“), установява, че в продължение на определен период от време са били налице недостатъци в системата за управление на риска на установена в Латвия кредитна институция. Последната очевидно не е била в състояние да извършва необходимата комплексна проверка на клиентите си. Поради това КФКП налага на тази кредитна институция задължението да не установява делови взаимоотношения или незабавно да прекрати деловите взаимоотношения, когато се констатира, че лицето, с което са създадени деловите взаимоотношения след приемането на решението на КФКП, няма връзка с Република Латвия и неговият месечен кредитен оборот надвишава определен праг. Това повдига въпроса дали и, при утвърдителен отговор, при какви обстоятелства и условия подобна мярка е в съответствие с основните свободи.
II. Правна уредба
А. Правото на Съюза
1. ДФЕС
3. Съгласно член 56, първа алинея ДФЕС в следващите разпоредби от Договора се забраняват ограниченията на свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза по отношение на гражданите на държавите членки, които са се установили в държава членка, различна от тази, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите.
4. Член 63, параграф 1 ДФЕС предвижда, че всички ограничения върху движението на капитали между държавите членки и между държавите членки и трети страни се забраняват.
5. Член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС предвижда, че разпоредбите на член 63 ДФЕС не накърняват правото на държавите членки да вземат всички необходими мерки за предотвратяване на нарушенията на националните законови и подзаконови норми, в частност в данъчната област и областта на надзора за благоразумие на финансовите институции, или да предвидят процедури за деклариране на движението на капитали за целите на административната или статистическата информация, или да вземат мерки, които са оправдани от съображения за обществен ред или обществена сигурност.
2. Директива 2015/849
6. С Директива 2015/849 (Четвърта директива относно борбата с изпирането на пари) е преработена Директива 2005/60/ЕО (Трета директива относно борбата с изпирането на пари)(3). Директива 2018/843 (Пета директива относно борбата с изпирането на пари)(4) все още не е приложима ratione temporis по настоящото дело.
7. Съображение 22 от Директива 2015/849 гласи:
„Рискът от изпиране на пари и финансиране на тероризма не е един и същ във всеки конкретен случай. В съответствие с това следва да се използва комплексен подход, основан на риска. Основан на риска подход не означава, че на държавите членки и задължените субекти се предоставя неограничена свобода на действие. Този подход включва вземането на решения въз основа на обективни данни с цел по-ефективно справяне с рисковете от изпиране на пари и финансиране на тероризма, пред които са изправени Съюзът и лицата, които извършват дейност на негова територия“.
8. Член 1, параграфи 1 и 2 от Директива 2015/849 определят нейния предмет:
„1. Целта на настоящата директива е предотвратяване използването на финансовата система на Съюза за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма.
2. Държавите членки гарантират, че изпирането на пари и финансирането на тероризъм са забранени“.
9. Член 5 от Директива 2015/849 предвижда:
„Държавите членки могат да приемат или да запазят в сила по-строги разпоредби в областта, обхваната от настоящата директива, за да предотвратяват изпирането на пари и финансирането на тероризма, в рамките на правото на Съюза“.
10. Член 7, параграф 1 от Директива 2015/849 се отнася до оценката на риска от страна на държавите членки:
„1. Всяка държава членка предприема подходящи мерки, за да установи, оцени, разбере и ограничи засягащите я рискове от изпиране на пари и финансиране на тероризма, както и предизвикващи загриженост въпроси в това отношение, свързани със защитата на данните. Всяка държава членка редовно актуализира тази оценка на риска“.
11. Член 8, параграф 1 от Директива 2015/849 има за предмет оценката на риска от страна на финансовите институции:
„1. Държавите членки гарантират, че задължените субекти предприемат необходимите мерки, за да установят и оценят рисковете от изпиране на пари и финансиране на тероризма, като отчитат рискови фактори, включително тези, които се отнасят до техните клиенти, държави или географски зони, продукти, услуги, сделки или механизми за доставка. Тези мерки съответстват на естеството и размера на задължените субекти“.
12. Глава II от Директива 2015/849 урежда комплексната проверка на клиента. В раздел 1, озаглавен „Общи разпоредби“, членове 13 и 14 установяват стандартната комплексна проверка на клиента. Съгласно член 13, параграф 1 тя се състои в идентифициране на клиента (буква а) и на действителния собственик (буква б), в оценяване и когато е приложимо, получаване на информация за целта и планираното естество на деловите взаимоотношения (буква в) и осъществяване на постоянно наблюдение върху деловите взаимоотношения (буква г).
13. Член 14, параграф 4, първа алинея от Директива 2015/849 урежда последиците от невъзможността за спазване на изискванията за комплексна проверка по член 13 от Директивата:
„4. Държавите членки изискват от задължения субект[,] в случай че не може да спази изискванията за комплексна проверка на клиента по член 13, параграф 1, първа алинея, букви а), б) или в), да не извършва сделки чрез банкова сметка, да не установява делови взаимоотношения или да не извършва сделка, а да прекрати деловите взаимоотношения и да обмисли изготвянето на доклад за съмнителни сделки до ЗФР във връзка с клиента, в съответствие с член 33“.
14. Глава II, раздели 2 и 3 от Директива 2015/849 уреждат съответно опростената и разширената комплексна проверка на клиента.
15. По отношение на опростената комплексна проверка, от член 15, параграфи 1 и 2 от Директива 2015/849 следва, че ако държава членка или задължен субект установи области с по-нисък риск или ако задължен субект се увери в по-ниската степен на риска, произтичащ от деловите отношения с клиента или сделката, на задължения субект може да се разреши да прилага мерки за опростена комплексна проверка на клиента. За съответната оценка на риска член 16 от Директивата препраща към изложените в приложение II фактори, обуславящи ситуации с потенциално по-нисък риск.
16. По отношение на разширената комплексна проверка, от член 18, параграф 1 от Директива 2015/849 следва, че в случаите, посочени в членове 19—24, и когато става въпрос за физически или юридически лица, установени в трети държави, определени от Комисията като високорискови трети държави, както и при други ситуации с по-висок риск, които са установени от държавите членки или задължените субекти, последните трябва да прилагат мерки за разширена комплексна проверка, целящи целесъобразното управление и ограничаване на тези рискове. За оценката на риска член 18, параграф 3 препраща към изложените в приложение III фактори, обуславящи ситуации с потенциално по-висок риск.
17. Глава VI, раздел 4 от Директива 2015/849, озаглавена „Политики, процедури и надзор“, урежда санкциите. Съгласно член 58, параграф 1, второ изречение санкциите и мерките, произтичащи от транспонирането на директивата, трябва да са ефективни и пропорционални и да имат възпиращ ефект. В член 59, параграф 2 от Директивата са изброени административните санкции и мерки, които най-малко могат да бъдат налагани от държавите членки, като съгласно буква в) от тази разпоредба те включват по-специално отнемането или суспендирането на разрешението, когато задълженият субект е под разрешителен режим.
18. Член 59, параграф 4 от Директива 2015/849 допуска също така административни санкции, които не са предвидени в Директивата:
„(4) Държавите членки могат да оправомощават компетентните органи да налагат допълнителни видове административни санкции освен предвидените в параграф 2, букви а)—г) или да налагат административни имуществени санкции, надвишаващи сумите, посочени в параграф 2, буква д) и в параграф 3“.
19. Приложения II и III към Директива 2015/849 съдържат съответно неизчерпателен списък на факторите и видовете доказателства за потенциално по-нисък, респ. по-висок, риск. Съгласно точка 1, буква в) във връзка с точка 3, буква а) от приложение II държавите членки се намират в по-нискорисков географски район. Съгласно точка 3, буква б) от приложение III по-високорисковите фактори по отношение на географското разположение включват „държави, чиито равнища на корупция или друга престъпна дейност са определени от надеждни източници като значителни“.
Б. Латвийското право
20. Член 6, параграф 1 и параграф 12, точка 2 от Noziedzīgi iegūtu līdzekļu legalizācijas un terorisma un proliferācijas finansēšanas novēršanas likums (Закон за предотвратяване на изпирането на пари и финансирането на тероризма и неговото разпространение, наричан по-нататък „Законът за предотвратяване на изпирането на пари“) от 17 юли 2008 г. (Latvijas Vēstnesis, бр. 116, 2008 г.) предвижда, че кредитната институция извършва и документира оценка на рисковете от изпирането на пари и финансирането на тероризма и неговото разпространение и въз основа на тази оценка създава система за вътрешен контрол с цел предотвратяване на изпирането на пари и финансирането на тероризма и неговото разпространение, като отчита в частност националните и географските рискове, а именно риска клиентът или действителният собственик да е свързан с държава или с територия, където икономическите, социалните, правните или политическите условия може да сочат за наличието на присъщ за тази държава или територия висок риск от изпиране на пари и финансиране на тероризма и неговото разпространение.
21. По-нататък член 5, член 6, точка 13 и член 7, параграф 1, точка 3 от Finanšu un kapitāla tirgus komisijas likums (Закон за Комисията за финансови и капиталови пазари от 1 юни 2000 г., Latvijas Vēstnesis, бр. 230/232, 2000 г.), член 45, параграф 1, точка 1 от Закона за предотвратяване на изпирането на пари и член 991 и член 113, параграф 1, точка 4 от Kredītiestāžu likums (Закон за кредитните институции от 5 октомври 1995 г., Latvijas Vēstnesis, бр. 163, 1995 г.) предвиждат, че КФКП осъществява надзор и контролира спазването на изискванията на Закона за предотвратяване на изпирането на пари от страна на операторите на финансовите и капиталовите пазари и е оправомощена да налага ограничения върху правата и дейността на дадена кредитна институция, включително пълното или частично спиране на извършването на финансови услуги, както и да налага ограничения върху изпълнението на задълженията.
III. Фактите и преюдициалното запитване
22. AS „PrivatBank“ (наричана по-нататък „PrivatBank“) е кредитна институция със седалище в Латвия. Лицето А и лицето Б — кипърски граждани, и кипърското дружество Unimain Holdings Limited са акционери в PrivatBank.
23. В периода от 17 до 30 октомври 2017 г. КФКП инспектира дейността на PrivatBank, за да оцени как тя спазва нормативните изисквания в областта на предотвратяването на изпирането на пари и финансирането на тероризма при извършването на комплексна проверка на клиенти, свързани с нейните акционери, и на надзор върху техните сделки.
24. При инспекцията КФКП установява, че PrivatBank е нарушила по-специално изискванията в областта на предотвратяването на изпирането на пари и финансирането на тероризма, определени в латвийския Закон за кредитните институции и в Закона за предотвратяване на изпирането на пари. КФКП счита, че в продължение на дълъг период от време системата за вътрешен контрол на банката в етапа на комплексна проверка на клиентите и етапа на надзор върху сделките не е била достатъчно ефективна, за да гарантира спазването от страна на банката на всички нормативни изисквания в областта на предотвратяването на изпирането на пари и финансирането на тероризма и да гарантира в рамките на банката ефективно управление на рисковете от изпиране на пари и финансиране на тероризма. По-специално PrivatBank създала по-благоприятни условия за част от клиентите, чиито действителни собственици са нейни акционери, както при надзора върху сделките на съществуващите клиенти, така и при регистрацията на нови клиенти в групата.
25. С решение от 13 септември 2019 г. (наричано по-нататък „спорното решение“) КФКП налага на PrivatBank глоба, както и редица задължения. Едно от наложените ѝ задължения, докато изпълни предвидените в спорното решение мерки и получи одобрението на КФКП, е да не установява делови взаимоотношения или незабавно да прекрати деловите взаимоотношения, когато се констатира, че лицето, с което са създадени деловите взаимоотношения след приемането на спорното решение, отговаря на един от следните критерии:
– физическото лице няма връзка с Република Латвия и неговият месечен кредитен оборот надвишава 15 000 EUR или икономическата дейност на юридическото лице не е свързана с Република Латвия и неговият месечен кредитен оборот надвишава 50 000 EUR (т. 4.4.1.2 от спорното решение),
– действителните собственици на дружеството са акционери в банката или свързани с тях лица (т 4.4.1.3 от спорното решение).
26. На PrivatBank е наложено и задължението да гарантира, че месечният кредитен оборот както на клиентите, чиито действителни собственици са акционери в банката или свързани с тях лица, така и на клиентите от групата клиенти, свързани с посочените клиенти, не надвишава средния кредитен оборот на съответния клиент за 2019 г. съгласно предоставените от банката данни (т. 4.4.2 от спорното решение).
27. PrivatBank сезира Administratīvā apgabaltiesa (Окръжен административен съд, Латвия) с жалба за отмяна на спорното решение в частта относно установеното нарушение и наложената глоба. Лицето А и лицето Б, както и дружеството Unimain Holdings Limited подават жалба пред същия съд с искане за отмяна на правните задължения, определени в точки 4.4.1.2, 4.4.1.3 и 4.4.2 от спорното решение. Акционерите на PrivatBank считат, че спорното решение нарушава членове 18 ДФЕС и 63 ДФЕС. Приетите в спорното решение ограничения не били последица нито от упражняването на даден вид незаконна дейност, нито от забраните в областта на предотвратяването на изпирането на пари, наложени в ЕС, включително Латвия. Ограниченията били приети и пораждали действие за всяко физическо или юридическо лице дори когато то действало в съответствие със закона. Поради задължението да си сътрудничи единствено и само с граждани и предприятия от Република Латвия, банката трябвало да разглежда автоматично всички останали лица, т.е. и гражданите и предприятията от Европейския съюз, като опасни и потенциално високорискови лица. Банката не била оправомощена да реши друго и да си сътрудничи с тези лица.
28. КФКП обаче твърди, че спорното решение не може да се разглежда като ограничение на свободното движение на капитали, тъй като, от една страна, съдържащите се в него правни задължения се налагат единствено на конкретната кредитна институция и от друга страна, се отнасят само до ограничена група клиенти на кредитната институция. Спорното решение не лишавало тези клиенти от правото да депозират средства във всяка друга лицензирана кредитна институция в Република Латвия. Спорните задължения имали за цел да пресекат извършваните от банката нарушения на правната уредба, както и да предотвратят евентуални бъдещи нови нарушения, които могат да имат важни последици не само относно риска банката да се окаже замесена в изпиране на пари или в опит за изпиране на пари, заобикаляне или неизпълнение на международни санкции, но и относно риска от накърняване на репутацията на финансовия сектор като цяло. Следователно това решение представлявало допустимо и пропорционално ограничение по смисъла на член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС.
29. При тези условия Administratīvā apgabaltiesa (Окръжен административен съд) решава да спре производството и с акт от 11 януари 2021 г. да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1. Може ли да се разглеждат като движения на капитали по смисъла на член 63, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз финансовите заеми и кредити, както и операциите с текущи и депозитни сметки във финансови институции (включително банките), посочени в приложение I към Директива 88/361/ЕИО на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора [за EО](5)?
2. Представлява ли мярка на държава членка по смисъла на член 63, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз и като такава нарушава ли закрепения в посочената разпоредба принцип на свободното движение на капитали между държавите членки, ограничение (което не произтича пряко от законодателството на държавата членка), наложено на кредитна институция от компетентния орган на държава членка, с което ѝ се забранява да установява делови взаимоотношения и ѝ се налага задължението да прекрати вече съществуващите такива с лица, които не са граждани на Република Латвия?
3. Обосновано ли е ограничението върху свободното движение на капитали, гарантирано в член 63, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз, с оглед на целта да се предотврати използването на финансовата система на Съюза за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма, посочена в член 1 от [Директива 2015/849]?
4. Подходящо ли е избраното от държавата членка средство — наложено на определена кредитна институция задължение да не установява делови взаимоотношения и да прекрати вече съществуващите такива с лица, които не са граждани на конкретна държава членка (Република Латвия) — за постигането на целта, посочена в член 1 от Директива 2015/849, и следователно представлява ли изключение съгласно член 65, параграф 1, буква б) от Договора за функционирането на Европейския съюз?“.
30. По отправено от Съда искане за разяснения на 10 март 2022 г. запитващата юрисдикция допълва фактите и в това отношение уточнява, че посочената в т. 4.4.1.2 от спорното решение мярка не се основава на критерия за латвийското гражданство, а на критерия за връзка с Латвия.
31. В производството пред Съда писмени становища по въпросите на запитващата юрисдикция представят PrivatBank, както и латвийското и италианското правителство и Европейската комисия. В съдебното заседание на 27 април 2022 г. изявления правят А и др., латвийското правителство, КФКП и Европейската комисия.
IV. Правен анализ
32. Предмет на преюдициалното запитване е законосъобразността на задължението на PrivatBank да не установява делови взаимоотношения или незабавно да прекрати деловите взаимоотношения, когато се констатира, че страната в деловите взаимоотношения е лице, което няма връзка с Латвия. Тези ограничения се прилагат само при надвишаване на определен месечен кредитен оборот: за физически лица — над 15 000 EUR, а за юридически лица — над 50 000 EUR(6).
33. По отправено от Съда искане за разяснения запитващата юрисдикция потвърждава, че критерият, на който се основава спорното решение, не е гражданството на съответните клиенти, а връзката им с Латвия.
34. По-долу ще разгледам първо въпроса за приложимите основни свободи (раздел А), а след това — за тяхното ограничение (раздел Б). Накрая ще разгледам въпроса дали такова ограничение може да е обосновано от целта да се предотврати използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма (раздел В).
А. По първия въпрос: приложими основни свободи
35. Запитващата юрисдикция иска най-напред да установи дали могат да се разглеждат като „движения на капитали“ по смисъла на член 63, параграф 1 ДФЕС финансовите заеми и кредити, както и операциите с текущи и депозитни сметки във финансови институции, и по-специално в банките.
36. Предвид липсата на определение в Договорите за понятието „движение на капитали“ Съдът е признал указателния характер на номенклатурата на движенията на капитали, която се съдържа в приложение I към Директива 88/361(7). Съгласно уводната част на приложението посоченото в тази номенклатура движение на капитали включва по-специално всички операции, нужни за целите на движението на капитали, както и операции за изплащане на кредити или заеми, като съдържащият се в него списък не е изчерпателен. В раздел VI от приложение I са изброени „[о]перации[те] с текущи и депозитни сметки във финансови институции“, а в раздел VIII — „[ф]инансови[те] заеми и кредити“. Освен това в раздел „Обяснителни бележки“ от това приложение е посочено, че банките се считат за „финансови институции“. Също така Съдът вече е уточнил, че операциите по предоставяне на кредити по занятие по принцип са свързани със свободното движение на капитали(8).
37. Следователно на първия въпрос трябва да се отговори в смисъл, че финансовите заеми и кредити, както и операциите с текущи и депозитни сметки във финансови институции като банките могат да се считат за „движение на капитали“ по смисъла на член 63, параграф 1 ДФЕС.
38. Както Съдът вече е постановил, операциите по предоставяне на кредити освен това представляват услуга по смисъла на член 56 ДФЕС. Те по принцип са свързани както със свободното предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС и сл., така и със свободното движение на капитали по смисъла на член 63 ДФЕС и сл.(9)
39. Ето защо се поставя въпросът дали следва да се разгледат двете основни свободи, или при обстоятелствата по главното производство едната е второстепенна спрямо другата.
40. Всъщност Съдът счита, че от член 57, първа алинея ДФЕС, съгласно който „услугите се считат за „услуги“ по смисъла на Договорите, ако те обикновено се предоставят срещу възнаграждение, доколкото не са регулирани от разпоредбите, отнасящи се до свободата на движение на стоки, капитали и хора“, не може да се заключи обща субсидиарност на свободното предоставяне на услуги спрямо свободното движение на капитали(10).
41. Напротив, Съдът разглежда мярка, която е свързана едновременно със свободното предоставяне на услуги и със свободното движение на капитали, от гледна точка само на една от тези две свободи, ако се окаже, че при обстоятелствата в конкретния случай едната от тях е напълно второстепенна по отношение на другата и може да бъде свързана с нея(11). Ако обаче не е сигурно, че една от двете основни свободи има изцяло второстепенно значение спрямо другата, следва да се разгледат двете основни свободи(12).
42. При определени обстоятелства Съдът приема, че операциите по предоставяне на кредити засягат основно свободното предоставяне на услуги. В това отношение намаляването на презграничните парични потоци, свързани с тези услуги, представлява просто неизбежна последица от ограничението на свободното предоставяне на услуги. Поради това се разглежда само свободното предоставяне на услуги(13).
43. Настоящият случай обаче не е такъв.
44. В настоящия случай забраната на определени делови взаимоотношения(14) обаче засяга в еднаква степен както използването на финансови услуги на банката, така и движението на капитали само по себе си. Всъщност, на първо място, това решение засяга пряко движението на капитали чрез критерия за размера на кредитния оборот, независимо от използването на определен вид консултантски услуги. На второ място, наложените ограничения целят предотвратяването на презгранични парични потоци, чиято цел се състои в прикриването на операции за изпиране на пари. На трето място, основавайки се на критерия за размера на кредитния оборот, решението забранява не само кредитните сделки, но и всички останали делови взаимоотношения на PrivatBank, свързани с движение на капитали по сметките на съответните клиенти, за които не може общо да се установи дали попадат в обхвата на свободното предоставяне на услуги, на свободното движение на капитали, или и на двете. И накрая, в Директива 2015/849 също се приема, че в областта на предотвратяването на изпирането на пари са приложими двете основни свободи(15).
45. Ето защо споделям становището на Комисията и италианското правителство, че спорното ограничение на деловите взаимоотношения на PrivatBank попада в обхвата както на разпоредбите относно свободното предоставяне на услуги, така и на тези относно свободното движение на капитали. Ето защо по-долу ще отговоря на въпросите на запитващата юрисдикция с оглед на двете основни свободи.
46. Следователно не е необходимо да се отговаря на въпроса дали и евентуално до каква степен ограниченията на свободното движение на капитали биха били по-лесно осъществими, ако се прилага само свободното движение на капитали, което се подразбира по-специално от формулировката на член 65 ДФЕС(16).
Б. По втория въпрос: наличие на ограничение на свободното предоставяне на услуги и на свободното движение на капитали
47. Задължението на банка да прекрати или да не започва делови взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с държавата членка, в която се намира седалището на тази банка, няма за критерий гражданството на съответните клиенти. Ето защо не е налице пряка дискриминация, основана на гражданството, а само непряка дискриминация, която също е забранена съгласно член 56, първа алинея ДФЕС и член 63, параграф 1 ДФЕС(17).
48. В това отношение, както посочва латвийското правителство, връзката с Латвия се разбира като връзка от икономическо или лично естество. Такава връзка може да е налице поради местопребиваване, собственост в страната или други фактори. Възможно е и латвийски граждани да нямат връзка с Латвия, ако например живеят в чужбина и не поддържат каквито и да било връзки с държавата си на произход.
49. Следва обаче да се приеме, че латвийски граждани имат необходимата връзка с Латвия много по-често, отколкото лица без това гражданство. Следователно в резултат от критерия за връзка с Латвия са засегнати предимно клиенти, които не са латвийски граждани.
50. Становището на КФКП, че лицата, които имат връзка с Латвия, и онези, които нямат такава, не се намират в сходно положение, не може да обори наличието на това непряко дискриминационно действие. Съдът отчасти вече не разглежда критерия за обективно сходното положение като допълнително условие за наличието на дискриминация(18). Освен това в други заключения вече многократно съм изразявала съмнения в прилагането на този критерий, доколкото той в крайна сметка води само до разглеждането на по-ранен етап на въпроса дали мярката е обоснована(19).
51. Макар да е очевидно, че лицата, които имат връзка с Латвия, и лицата без такава връзка не се намират в еднакво положение, това не може да е от значение за разглеждането на въпроса дали е налице ограничение на свободното предоставяне на услуги и свободното движение на капитали. Всъщност, ако липсата на връзка със съответната държава членка като обективна разлика във фактическите положения е достатъчна, за да се отрече наличието на дискриминация, основните свободи de facto биха били лишени от съдържание. Всъщност те трябва именно да дават възможност за трансгранично използване на услугите и за движение на капитали към други държави членки и трети страни. Поради това те не допускат основаните на липсата на връзка с определена държава членка ограничения, освен ако те не са обосновани.
52. Въпросът обаче е дали разглежданото ограничение може да бъде обосновано поради различията между местните и чуждестранните клиенти. Всъщност спазването на изискванията за комплексна проверка от страна на банката е по-трудно при чуждестранни клиенти, отколкото при местни, както е изтъкнато от КФКП в съдебното заседание. Това обаче се отнася до обосноваването на мярката, а не до въпроса дали същата представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги и на свободното движение на капитали.
53. Не е убедителен и доводът на латвийското правителство, че не е налице ограничение, тъй като съответните клиенти могат да използват услугите на всяка друга лицензирана в Латвия кредитна институция. Всъщност част от същността на свободното предоставяне на услуги и свободното движение на капитали е възможността бенефициерите сами да решават с коя банка да встъпят във взаимоотношения, за да се възползват например от определени условия и продукти.
54. Обстоятелството, че са засегнати само малък брой клиенти, а именно клиентите на PrivatBank, които нямат връзка с Латвия и чийто кредитен оборот надвишава определения, или че мярката се прилага за ограничен срок, също не може да е довод срещу ограничителното действие на мярката. Съгласно постоянната практика на Съда дори незначителното засягане на основна свобода е забранено(20). Освен това мярката потенциално се прилага за всички лица, които нямат връзка с Латвия и възнамеряват да сключат с PrivatBank сделки над определения размер на кредитния оборот. Това могат да бъдат и много клиенти.
55. Следователно такова задължение — да се забранят деловите взаимоотношения — ограничава както свободното предоставяне на услуги, така и свободното движение на капитали.
В. По третия и четвъртия въпрос: обоснованост на ограничението, и по-специално неговата пропорционалност
56. С третия и четвъртия си въпрос, които могат да бъдат разгледани заедно, запитващата юрисдикция иска да установи дали ограничението с цел да се предотвратят изпирането на пари и финансирането на тероризма(21), може да е обосновано и като изключение съгласно член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС.
57. Съгласно постоянната съдебна практика ограничаване на основните свободи е допустимо само ако, на първо място, е обосновано от някое от предвидените в правото на Съюза съображения или от императивно съображение от общ интерес и ако, на второ място, спазва принципа на пропорционалност. По-специално то трябва да може съгласувано и последователно да гарантира, без да надхвърля необходимото, постигането на преследваната цел(22).
1. По целта да се предотвратят изпирането на пари и финансирането на тероризма
58. Съгласно доводите на КФКП и на латвийското правителство ограничаването на деловите взаимоотношения на PrivatBank цели по-специално да се пресекат извършваните от банката нарушения на нормативните изисквания в областта на предотвратяването на изпирането на пари и да се предотвратят бъдещи нарушения. Тези нормативни изисквания имат за цел предотвратяването на използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма съгласно член 1, параграф 1 от Директива 2015/849.
59. Борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризма представлява легитимна цел, която може да обоснове ограничаването на основните свободи, гарантирани с Договора(23). Доколкото Директива 2015/849 предвижда минимално ниво на хармонизация(24), държавите членки могат да приемат по-широкообхватни национални разпоредби в тази област(25).
60. Наред с целта да се предотвратят изпирането на пари и финансирането на тероризма, разглежданото спорно ограничение цели спазването на нормативните изисквания за финансов надзор в областта на предотвратяването на изпирането на пари. Ето защо то преследва и изискваната по член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС(26) цел на мярка за предотвратяване на нарушенията на националните законови и подзаконови норми в областта на надзора за благоразумие на финансовите институции.
2. По пригодността на мярката
61. Национална мярка е в състояние да гарантира осъществяването на своята цел единствено ако действително отговаря на стремежа за последователното и систематичното ѝ постигане(27).
62. Както посочва латвийското правителство в съдебното заседание, един от основните принципи на Директива 2015/849 е задължението на банките да познават клиентите си (принцип „Know your customer“). Поради това член 8 от тази директива предвижда обща комплексна проверка от страна на банките, чието спазване се контролира от държавите членки в съответствие с член 7.
63. Действително Директива 2015/849 се основава на принципа, че клиентите от други държави членки не представляват по-голям риск(28). За финансовите институции обаче може в частност да е трудно да получат информация за клиенти, които не извършват икономическа дейност, не пребивават и не притежават собственост в страната, в която откриват банкова сметка, и не поддържат други значими връзки с тази страна. Тъй като банките по-трудно могат да получат информация за произхода на финансовите средства и операциите на клиентите в чужбина, възникват потенциално по-големи рискове. Така голямото разстояние между клиента и банката може да благоприятства анонимността на операциите, като това обстоятелство от своя страна може да доведе до повишен риск от изпиране на пари(29).
64. Ето защо с оглед на установените преди това пропуски в системата на PrivatBank за управление на риска и на установения от КФКП риск по отношение на спазването на изискванията към банката за комплексна проверка на клиенти със седалище в чужбина(30) спорното задължение ми се струва подходяща мярка за намаляване на риска от изпиране на пари и финансиране на тероризма.
65. Освен това в съдебното заседание КФКП посочва, че наличието на значителни месечни кредитни обороти на лица, които нямат никаква връзка с Латвия, само по себе си е рисков фактор. Чрез основаването на спорната мярка на критерия за размера на месечния кредитен оборот КФКП също можела да вземе предвид този риск.
66. Противно на схващането на Комисията, обстоятелството, че с критерия за размера на кредитния оборот КФКП изключва от обхвата на мярката клиенти на банката с по-малък месечен кредитен оборот, които нямат връзка с Латвия и при които също би могло да има риск от изпиране на пари, не означава, че мярката не преследва определената цел по последователен и систематичен начин.
67. От една страна, както сочат приложения II и III към Директива 2015/849, държавите членки разполагат със свобода на преценка при избора на рисковите фактори, които следва да се вземат предвид. Ето защо съответно съдържащите се в тях списъци на факторите и видовете доказателства за потенциално по-нисък, респ. по-висок, риск изрично не са изчерпателни. Това се потвърждава и от член 5 от Директивата, съгласно който държавите членки могат да приемат по-строги разпоредби, за да предотвратяват изпирането на пари и финансирането на тероризма, в рамките на правото на Съюза.
68. От друга страна, в съображение 22 от Директива 2015/849 се посочва, че рискът от изпиране на пари и финансиране на тероризма не е един и същ във всеки конкретен случай. В съответствие с това Директивата предвижда опростена комплексна проверка, когато рискът е малък(31) или когато сделките се извършват на случайна или много ограничена база(32). Освен това стойността от 15 000 EUR е установена като минимална стойност за прилагането на мерки за комплексна проверка при извършването на случайна сделка(33). Ето защо изборът на месечен кредитен оборот, надвишаващ 15 000 EUR за физически лица, респ. 50 000 EUR за юридически лица, не е неподходящ и освен това е по-малко ограничителен, отколкото прилагането на мярката спрямо всички сделки.
69. От изложеното дотук следва, че ограничение на деловите взаимоотношения като спорното може да е подходящо за последователното и систематично постигане на целта да се предотвратят изпирането на пари и финансирането на тероризма. За тази цел трябва да се докаже, че банката не може да спази своите задължения за комплексна проверка поради отдалечеността на клиента и че определянето на групата клиенти, към които се прилага мярката, съответства на установения риск от изпиране на пари.
3. По необходимостта от мярката
70. На следващо място, държавата членка трябва да докаже, че посочената цел не може да бъде постигната с по-малко ограничителни мерки(34).
71. Комисията изразява загриженост относно необходимостта от обща забрана на деловите взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с Латвия, и относно задължението за прекратяване на такива делови взаимоотношения. Тази мярка не била предшествана от индивидуална оценка на риска по отношение на конкретния клиент; възможни били по-малко ограничителни мерки, като разширена комплексна проверка съгласно член 18 от Директива 2015/849.
72. Както беше пояснено в началото, отправната точка за системата на превантивните мерки съгласно Директива 2015/849 е оценка на риска съгласно комплексен подход, основан на риска. Както неотдавна изтъкна генералният адвокат Pitruzzella, тази оценка на риска представлява предварително условие за избора на подходящи превантивни мерки — т.е. мерки за комплексна проверка на клиента, които трябва във възможно най-голяма степен да предотвратят или поне да ограничат изпирането на пари и финансирането на тероризма. Всъщност при липсата на оценка на риска нито съответната държава членка, нито евентуално дадено заинтересовано лице ще могат да решат кои мерки следва да се приложат в конкретния случай(35).
73. В този контекст Директива 2015/849 различава три вида комплексна проверка(36), които задължените субекти трябва да прилагат спрямо клиентите си в зависимост от установеното ниво на риск: стандартна, опростена и разширена комплексна проверка(37).
74. Общото между всички тези комплексни проверки обаче е, че изискват оценка на риска по отношение на съответния клиент и в съответствие с това — индивидуални мерки. Следователно оценката на риска се отнася до конкретни положения и не може да е абстрактна(38).
75. Действително спорната понастоящем мярка е подобна на изискването за прекратяване на деловите взаимоотношения, съдържащо се в член 14, параграф 4, първа алинея от Директива 2015/849. Последното обаче предполага, че в конкретен случай банката не може да изпълни някоя от посочените в член 13, параграф 1, първа алинея, букви а)—в) мерки за комплексна проверка. Следователно изпълнението на мерките за комплексна проверка трябва да е невъзможно по отношение на определен клиент. Това се потвърждава от структурата, тъй като в член 14, параграф 4, първа алинея, в края, по отношение на доклада за съмнителни сделки изрично е използвана формулировката „във връзка с клиента“. Съгласно мотивите за включването на тази разпоредба в Третата директива относно изпирането на пари 2005/60(39) целта на предложението е да се гарантира, че деловите взаимоотношения с клиента ще бъдат прекратени, ако процедурата по идентифициране на клиента не може да приключи със задоволителен резултат(40).
76. Ето защо споделям становището на Комисията, че спорната мярка не може да се основава на член 14, параграф 4, първа алинея от Директива 2015/849. Всъщност тя не се отнася до определен клиент, а общо налага спорните задължения по отношение на група клиенти, определена въз основа на общи критерии.
77. Като цяло тази мярка не се вписва в системата на мерките за комплексна проверка на клиента съгласно Директива 2015/849. Всъщност и предвидената в нея разширена комплексна проверка увеличава обхвата и естеството на контрола на определени делови взаимоотношения. Това се отнася например за установяването на произхода на активите, които са предмет на деловите взаимоотношения или сделката. Следователно прилагането на тези мерки за комплексна проверка винаги предполага установяването на по-висок риск в конкретния случай(41).
78. Действително директивата допуска да се вземат предвид и фактори по отношение на географското разположение. Така член 3, буква б) от приложение III към Директивата посочва като фактор за по-висок риск „държави, чиито равнища на корупция или друга престъпна дейност са определени от надеждни източници като значителни“(42). Спорното ограничение най-малкото потенциално обхваща клиенти от такива държави.
79. Това ограничение обаче неминуемо засяга и територии на други държави членки, които съгласно концепцията на Директивата се намират в по-нискорисковите географски райони (т. 1, буква в) във връзка с точка 3, буква а) от приложение II към Директивата).
80. Ето защо основният въпрос продължава да е дали все още следва да се счита за необходима мярката, която чрез по-широкия критерий за „липсата на връзка“ с Латвия може да засегне и клиенти, които съгласно Директива 2015/849 не следва a priori да представляват повишен риск по отношение на изпирането на пари и финансирането на тероризма.
81. В настоящия случай латвийското правителство твърди, че в миналото са били разпореждани по-леки мерки, но те не са били достатъчно ефективни за предотвратяването на установените рискове. Това следва да се провери от запитващата юрисдикция.
82. Съгласно структурата на Директива 2015/849 в случай на сериозно, повтарящо се или систематично неспазване на изискванията за комплексна проверка на клиента следващият етап би бил налагането на административни санкции съгласно член 59, параграф 1 от нея.
83. В това отношение държавите членки разполагат с голяма свобода на преценка. Те могат да установят ниво на защита, по-високо от избраното от законодателя на Съюза, да разрешат или изискват комплексна проверка на клиента, различна от предвидената в тази директива, или в рамките на предоставената им свобода на преценка да определят други положения, които представляват висок риск(43). От член 59, параграф 4 от Директивата следва също, че са допустими допълнителни видове административни санкции освен посочените в този член.
84. Съгласно член 59, параграф 2, буква в) е възможно също отнемането или суспендирането на разрешението, когато задълженият субект е под разрешителен режим.
85. За разлика от това, забраната, респ. задължението за прекратяване, на деловите взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с Латвия, изглежда като по-малко ограничителна мярка.
86. Освен това в съдебното заседание както Комисията, така и латвийското правителство потвърждават, че финансовите институции в Латвия са изправени особено често пред риска от изпиране на пари. В това отношение латвийското правителство отбелязва, че поради тези обстоятелства Република Латвия се възползва от възможността за въвеждане на допълнителни мерки.
87. Следователно съгласно информацията, с която разполага Съдът, характерна особеност на разглежданото положение е обстоятелството, че са установени отделни рискови фактори и съществува опасност от отнемане на лиценза на съответната банка. Изглежда, не е налице по-малко ограничителна, също толкова ефективна мярка, като това обстоятелство трябва да се провери от запитващата юрисдикция. При тези условия считам за необходима такава временна забрана на деловите взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с държавата членка на финансовия надзор(44).
4. По пропорционалността в по-тесен смисъл
88. Накрая, наред с пригодността и необходимостта, следва да се разгледа и пропорционалността в по-тесен смисъл(45). В съответствие с това трябва да се гарантира, че забраната на деловите взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с Латвия, не води до прекомерно увреждане на законните интереси на PrivatBank и на (потенциалните) ѝ клиенти. В това отношение трябва да се постигне деликатен баланс между интересите на банката и на съответните клиенти и целта да се предотвратят изпирането на пари и финансирането на тероризъм.
89. Латвийският надзорен орган разпорежда прекратяването, респ. неустановяването, на делови взаимоотношения на PrivatBank със съответните клиенти само за ограничен период от време. Забраната за встъпване в делови взаимоотношения се прилага едва след приемането на спорното решение. Освен това трябва да бъдат прекратени само онези делови взаимоотношения, които са установени след приемането на това решение — и следователно при неспазването му. В допълнение, двете задължения се прилагат само до изпълнението на останалите мерки, които са разпоредени по същото време и целят да отстранят пропуските в управлението на риска от страна на банката(46). Това ограничение във времето има дисциплиниращ характер за банката, тъй като тя самата може да окаже влияние върху края на ограниченията. Според КФКП междувременно те вече не се прилагат.
90. Освен това интензивността на мярката, наложена на PrivatBank, не е непропорционална спрямо преследваната цел за предотвратяването на изпирането на пари и финансирането на тероризма. От една страна, банката може да продължи деловите си взаимоотношения дори с клиенти, които нямат връзка с Латвия и имат голям месечен кредитен оборот, доколкото забраната се прилага само за установените след приемането на спорното решение делови взаимоотношения. От друга страна, банката може да установява нови делови взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с Латвия и имат по-малък от определения в това решение кредитен оборот. В сравнение с тези ограничения отнемането на лиценза на банката е много по-интензивна мярка, която спорното ограничение именно предотвратява(47).
91. Впрочем самата PrivatBank виновно е допринесла за рисковото положение, спрямо което латвийският финансов надзор е трябвало да реагира, като съгласно констатациите на КФКП в продължение на дълъг период от време е извършвала нарушения на нормативните изисквания в областта на предотвратяването на изпирането на пари и финансирането на тероризма(48).
92. И от гледна точка на клиентите неблагоприятните последици, свързани със забраната на определени делови взаимоотношения, не надхвърлят ползите от ефективната борба с изпирането на пари. Макар свободното движение на капитали да защитава свободния избор на кредитната институция, то все пак не дава право на установяване на делови взаимоотношения с определена банка, независимо от конкретните обстоятелства.
5. Заключение по трети и четвърти въпрос
93. По изложените съображения забраната на делови взаимоотношения с клиенти, които нямат връзка с държавата членка, в която е седалището на банката, не нарушава свободното предоставяне на услуги и свободното движение на капитали, доколкото тази мярка е пропорционална спрямо целта за борба с изпирането на пари и финансирането на тероризма. Това трябва да се прецени от запитващата юрисдикция, като се вземат предвид всички обстоятелства по конкретния случай. Те включват по-специално установения риск от изпиране на пари, повторността на допуснатите от банката нарушения на нормативните изисквания в областта на предотвратяването на изпирането на пари и вече взетите в миналото мерки, които са останали без резултат, както и продължителността на ограничението и интензивността му в сравнение с други, също толкова ефективни средства.
V. Заключение
94. По изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на преюдициалните въпроси, поставени от Administratīvā apgabaltiesa (Окръжен административен съд, Латвия):
„1. Финансовите заеми и кредити, както и операциите с текущи и депозитни сметки във финансовите институции, като банките, представляват „движения на капитали“ по смисъла на член 63, параграф 1 от ДФЕС.
2. Решение, с което компетентният орган на държава членка налага на определена кредитна институция забрана за установяване на делови взаимоотношения и задължение за прекратяване на установените след приемането на решението делови взаимоотношения с лица, които нямат връзка с тази държава членка, ограничава свободното предоставяне на услуги по смисъла на член 56, първа алинея и свободното движение на капитали по смисъла на член 63, параграф 1 от ДФЕС.
3. Такова ограничение може да бъде обосновано от целта да се предотвратят изпирането на пари и финансирането на тероризма и да попада в обхвата на изключението съгласно член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС. Това предполага, че поради липсата на връзка на съответните клиенти с въпросната държава членка банката не може да спази своите задължения за комплексна проверка и че определянето на групата клиенти, към които се прилага мярката, съответства на установения риск от изпиране на пари. Освен това трябва да е спазен принципът на пропорционалност.
4. При проверката на пропорционалността следва да се вземат предвид по-специално:
– установеният риск от изпиране на пари,
– повторността на допуснатите от банката нарушения на нормативните изисквания в областта на предотвратяването на изпирането на пари и вече взетите в миналото мерки, които са останали без резултат,
– интензивността и продължителността на ограничението“.