Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 16 май 2024 г.(1)
Съединени дела C-512/22 P и C-513/22 P
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest)
срещу
Silvio Berlusconi,
Европейска централна банка (ЕЦБ) (C-512/22 P)
и
Marina Elvira Berlusconi, Pier Silvio Berlusconi, Barbara Berlusconi, Eleonora Berlusconi и Luigi Berlusconi, като правоприемници на Silvio Berlusconi,
Silvio Berlusconi
срещу
Finanziaria d’investimento Fininvest S.p.A. (Fininvest),
Европейска централна банка (ЕЦБ) (C-513/22 P)
„Обжалване — Директива 2013/36/ЕС — Пруденциален надзор над кредитните институции — Оценка на придобиване на квалифицирани дялови участия — Регламент (ЕС) № 1024/2013 — Единен надзорен механизъм — Правомощия на Европейската централна банка — Предходно квалифицирано дялово участие — Противопоставяне на придобиването на квалифицирано дялово участие от финансовото дружество Fininvest в Banca Mediolanum“
1. С решение от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest(2), Съдът изясни упражняването на съдебен контрол върху решенията на Европейската централна банка (наричана по-нататък „ЕЦБ“), приети в рамките на административните процедури за оценка на уведомленията за придобиването и освобождаването от квалифицирани дялови участия в кредитни институции.
2. След това решение, с решение от 11 май 2022 г.(3) Общият съд отхвърля жалбата, подадена срещу решението на ЕЦБ от 25 октомври 2016 г.(4), с което ЕЦБ се противопоставя на придобиването на квалифицирано дялово участие от страна на г‑н Silvio Berlusconi и на Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest) в Banca Mediolanum SpA.
3. В производството по настоящите две съединени касационни жалби Съдът ще трябва да се произнесе относно:
– понятието за придобиване или увеличаване на квалифицирано дялово участие в кредитна институция;
– прилагането на процедурата за разрешаване на квалифицираните дялови участия, предхождащи влизането в сила на единния надзорен механизъм (наричан по-нататък „ЕНМ“).
I. Правна уредба
А. Правото на Съюза
4. Актовете от правото на Съюза, приложими в настоящото производство по обжалване като цяло съвпадат с посочените от мен в заключението ми по дело С-219/17(5). Ето защо препращам към тях, без да е необходимо да ги възпроизвеждам отново.
5. Цитираните в това заключение разпоредби са от:
– Директива 2013/36/ЕС(6);
– Регламент (ЕС) № 1024/2013(7);
– Регламент (ЕС) № 468/2014(8).
Б. Националното право
6. Препращам също така към разпоредбите от Консолидирания текст на законите в банковата и кредитната област(9) и други разпоредби от италианското право, които съм посочил в заключението си по дело С-219/17.
II. Обстоятелствата по спора, производството пред Общия съд и обжалваното решение
7. Обстоятелствата по спора са изложени в точки 1—13 от обжалваното решение, както следва:
„Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest) е холдингово дружество по италианското право, в което 61,21 % от капитала се притежава от г‑н Silvio Berlusconi посредством дялови участия в четири дружества по италианското право.
Mediolanum е смесено финансово холдингово дружество, котирано на борсата, което до 30 декември 2015 г. притежава 100 % от капитала на Banca Mediolanum SpA.
Fininvest притежава 30,1 % от капитала на Mediolanum, а Fin. Prog. Italia притежава 26,5 % от капитала на това дружество.
След влизането в сила на Decreto Legislativo [53/2014(10)] Banca d’Italia (Централна банка на Италия) образува процедура по оценяване на жалбоподателите Fininvest и г‑н Berlusconi като квалифицирани акционери в смесено финансово холдингово дружество.
С решение от 7 октомври 2014 г. Banca d’Italia приема, че изискването за добра репутация, съдържащо се в Decreto ministeriale no 144 […] [(Министерски декрет № 144)], вече не е изпълнено по отношение г‑н Берлускони поради осъждането му с влязла в сила присъда на лишаване от свобода за данъчна измама вследствие на решение № 35729/13 на Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) от 1 август 2013 г. (наричано по-нататък „решението от 7 октомври 2014 г.“).
Поради това Централната банка на Италия, от една страна, разпорежда спиране на правата на глас на жалбоподателите и прехвърляне на дяловете им, надвишаващи 9,99 % от капитала на Mediolanum, и от друга страна, отхвърля искането за разрешение от страна на жалбоподателите за притежаването на квалифицирано дялово участие.
Жалбоподателите оспорват решението от 7 октомври 2014 г. пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия), който с решение от 5 юни 2015 г. отхвърля жалбата.
На 30 декември 2015 г. в резултат на обратно вливане Mediolanum е придобито от дъщерното си дружество Banca Mediolanum.
На 3 март 2016 г. Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) уважава подадената от жалбоподателите въззивна жалба срещу решението на Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио) и отменя решението от 7 октомври 2014 г.
След посоченото […] сливане и решението на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 3 март 2016 г. […] Централната банка на Италия и Европейската централна банка […] приемат, че съгласно член 22 и сл. от Директива 2013/36 […] и член 19 и сл. от [TUB] е необходимо ново заявление за разрешение във връзка с това квалифицирано участие.
С писмо от 14 юли 2016 г. Централната банка на Италия приканва Fininvest да подаде заявление за разрешение за придобиване на квалифицирано дялово участие в срок от петнадесет дни. Тъй като в определения срок не е подадено заявление, на 3 август 2016 г. Централната банка на Италия решава да образува служебно административно производство срещу Fininvest, след което на основание член 15, параграф 2 от Регламент (ЕС) № 1024/2013 […] изпраща на ЕЦБ предложение за решение от 23 септември 2016 г., съдържащо неблагоприятно становище относно добрата репутация на приобретателите на въпросното дялово участие в Banca Mediolanum, с което се приканва ЕЦБ да се противопостави на придобиването.
С решение […] от 25 октомври 2016 г. ЕЦБ се противопоставя на придобиването на квалифицирано дялово участие от жалбоподателите в Banca Mediolanum SpA, с мотива че те не отговарят на условието за добра репутация и са налице сериозни съмнения относно способността им да гарантират стабилно и разумно управление на тази финансова институция в бъдеще […].
По-конкретно, на основание членове 19 и 25 от TUB и член 1 от Министерски декрет № 144 за транспониране на Директива 2013/36, ЕЦБ приема че тъй като г‑н Berlusconi, мажоритарен акционер и действителен собственик на Fininvest, е непрекият приобретател на дяловото участие в Banca Mediolanum и е бил осъден окончателно на четири години лишаване от свобода за данъчна измама, изискването за добра репутация, на което трябва да отговарят притежателите на квалифицирани дялови участия, по смисъла на член 23, параграф 1, буква а) от Директива 2013/36, не е изпълнено. Тя се позовава и на факта, че г‑н Berlusconi е допуснал други нередности и че срещу него са постановени други присъди, подобно на други членове на органите за управление на Fininvest“.
8. Това изложение може да бъде допълнено с някои фактически обстоятелства, които съм изложил в заключението си по дело С-219/17:
– Управителните съвети на двете дружества договарят сливане чрез „обратно придобиване“ на дружеството Mediolanum от Banca Mediolanum(11). На 26 май 2015 г. Banca d’Italia е уведомена за този проект за сливане с цел получаване на разрешение в съответствие с член 57 от TUB.
– С решение № 7969932/21 от 21 юли 2015 г. Banca d’Italia разрешава предложеното сливане. В известие от 23 юли 2015 г. тя потвърждава решението от 7 октомври 2014 г., като уточнява, че посоченото в него задължение за отчуждаване следва да се разбира като „отнасящо се до акциите на Banca Mediolanum, които след сливането ще бъдат предоставени [на Fininvest] в замяна на акциите на [дружеството] Mediolanum“.
9. На 23 декември 2016 г. Fininvest и г-н Berlusconi подават пред Общия съд жалба за отмяна на решението на ЕЦБ от 25 октомври 2016 г.
10. Общият съд (втори разширен състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия приканва страните да представят становищата си относно евентуалните последици за делото, които следва да се изведат от решението от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest.
11. На 21 януари 2019 г., с оглед на посоченото решение на Съда, жалбоподателите повдигат нови основания за отмяна в съответствие с член 84 от Процедурния правилник на Общия съд, по които ЕЦБ и Европейската комисия представят становища.
12. Жалбоподателите искат от Общия съд да отмени обжалваното решение и да осъди ЕЦБ да заплати съдебните разноски, срещу които искания ЕЦБ и Комисията възразяват.
13. С обжалваното решение Общият съд отхвърля изцяло жалбата и осъжда Fininvest и г-н Berlusconi да понесат, наред с направените от тях разноски, и разноските на Европейската централна банка (ЕЦБ), а Комисията да понесе направените от нея разноски.
III. Искания на страните и производството пред Съда
14. На 22 юли 2022 г. Fininvest и г-н Berlusconi(12) подават две касационни жалби с идентично съдържание срещу обжалваното решение.
15. С жалбите си Fininvest и г-н Berlusconi искат:
– обжалваното решение да бъде отменено;
– като последица, да бъде отменено решението на ЕЦБ от 25 октомври 2016 г.;
– при условията на евентуалност, делото да бъде върнато на Общия съд за ново разглеждане;
– ЕЦБ да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, включително тези в първоинстанционното производство.
16. ЕЦБ и Комисията искат от Съда да отхвърли жалбите като частично недопустими или неотносими и при всички положения — като неоснователни, а при необходимост, да замести някои от мотивите на обжалваното решение. При условията на евентуалност, Комисията иска жалбата срещу обжалваното решение да бъде отхвърлена. ЕЦБ и Комисията искат също г-н Berlusconi и Fininvest да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски.
17. Делата по двете жалби са съединени за целите на писмената и устната фаза на производството, както и на съдебното решение.
18. Съдът е счел, че провеждането на съдебно заседание не е необходимо, но че следва да бъде изготвено заключение по първото, второто и деветото основание за обжалване.
IV. По допустимостта на жалбите
19. ЕЦБ твърди, че доводът за реабилитация на г-н Berlusconi, получена на 11 май 2018 г.(13), не му позволява да поиска нова оценка на неговата добра репутация, отсъствието на която стои в основата на приетото от нея решение. От това следва, че жалбоподателите нямат правен интерес от неговата отмяна, нито от тази на обжалваното решение.
20. Това възражение не може да се уважи, тъй като г-н Berlusconi (понастоящем неговите наследници) и Fininvest продължават да имат интерес от отмяната на конкретен акт, за който считат че нарушава техните интереси, както и на решението, което го потвърждава.
V. Предварителни бележки: Понятие за придобиване или увеличаване на квалифицирано дялово участие
21. Преди да разгледам основанията за обжалване ще припомня, че процедурата за разрешаване на квалифицирани дялови участия има за цел да гарантира, че достъп до банковия сектор имат само физически или юридически лица, които не поставят под риск неговото добро функциониране.
22. По-конкретно, оценката има за цел да провери репутацията и задължителната финансова стабилност на кандидат-приобретателя, така че институцията — обект на придобиването да продължава да спазва пруденциалните изисквания към нея. Оценката също така допринася за недопускане сделките да бъдат финансирани със средства с произход от незаконна дейност(14).
23. Член 2, точка 8 от Регламента за ЕНМ препраща към определението „квалифицирано дялово участие“ по член 4, параграф 1, точка 36 от Регламент (ЕС) № 575/2013(15). За такова се счита „пряко или непряко дялово участие в предприятие, което представлява 10 % или повече от капитала или от правата на глас или което осигурява възможност за упражняване на значително влияние върху управлението на това предприятие“.
24. Член 22, параграф 1 от Директива 2013/36 установява задължението за уведомяване спрямо „[…] всяко физическо или юридическо лице, или от такива лица, действащи съгласувано („кандидат-приобретател“), които са взели решение или да придобият пряко или непряко квалифицирано дялово участие в кредитната институция, или пряко или непряко да увеличат такова квалифицирано дялово участие, в резултат на което делът на правата им на глас или на държания от тях капитал би достигнал или надвишил 20 %, 30 % или 50 % или кредитната институция би станала тяхно дъщерно предприятие […]“(16).
25. От съвместния прочит на посочените разпоредби се установява, че „квалифицирано дялово участие“ е това пряко или непряко дялово участие в кредитна институция, което:
– представлява 10 % или повече от капитала или от правата на глас в съответното предприятие; или
– осигурява възможност за упражняване на значително влияние върху управлението на това предприятие; или
– има за последица превръщането на кредитната институция в дъщерно предприятие на кандидат-приобретателя.
26. Член 22, параграф 1 от Директива 2013/36 установява задължение за уведомяване за такива придобивания на дялови участия в кредитна институция, като приравнява на тях преките или непреки увеличения на такива дялови участия, когато делът на правата на глас или на държания капитал би достигнал или надвишил 20 %, 30 % или 50 %.
27. Изискванията за оценка на придобиването и увеличаването на квалифицирани дялови участия са определени в членове 22—27 от Директива 2013/36. Националните законодателства не могат да установяват по-строги изисквания(17).
28. Член 23 от Директива 2013/36 хармонизира материалните критерии за оценка на придобиването или увеличаването на квалифицирано дялово участие(18). С цел уеднаквяване на практиката на държавите членки, през 2016 г. европейските надзорни органи приемат съвместни насоки(19).
29. Процедурата за предоставяне на разрешения за този вид придобивания е уредена в член 4, параграф 1, буква в), член 6, параграф 4 и член 15 от Регламента за ЕНМ, допълнени от членове 85—87 от Рамковия регламент за ЕНМ. Тази процедура е подложена на задълбочен анализ от страна на Съда в решение от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest.
30. ЕЦБ разполага с изключителните правомощия да оценява и да се произнася относно придобиването или увеличаването на квалифицирани дялови участия във всички финансови институции, подчинени на единния надзорен механизъм(20), независимо дали са значителни и дали са под прекия надзор на ЕЦБ или на националните органи.
VI. По първото основание за обжалване
А. Доводи на страните
31. Жалбоподателите оспорват мотивите на Общия съд, с които същият отхвърля първото изтъкнато пред него основание за отмяна. Първото основание за обжалване е разделено на шест части, обозначени с букви А, Б, В, Г, Д и Е, които се отнасят до следните въпроси:
– съвместен контрол върху Banca Mediolanum, упражняван от жалбоподателите: неправилна оценка на последиците;
– качеството на квалифициран акционер в Banca Mediolanum на Fininvest: изопачаване на фактите и явна грешка при прилагане на правото;
– замяната от Общия съд на мотивите на автора на обжалвания акт със собствените му мотиви: нарушение на членове 263 и 264 ДФЕС;
– новото европейско понятие за придобиване на квалифицирано дялово участие: неприлагане на националното право;
– създаването от Общия съд на фактически състав, който не е предвиден в европейската правна уредба;
– разграничението между непряко и пряко квалифицирано дялово участие: нарушение на член 22 от Директива 2013/36/ЕС и на член 22 от TUB.
32. ЕЦБ и Комисията оспорват доводите на жалбоподателите и молят основанието за обжалване да бъде отхвърлено.
Б. Анализ
1. Първа и втора част
33. Части А и Б на първото основание за обжалване се основават на следните обстоятелства:
– Общият съд е приел (т. 81 от обжалваното решение), че г-н Berlusconi и Fininvest са притежавали квалифицирано дялово участие в Banca Mediolanum, позволяващо им да контролират съвместно Mediolanum и Banca Mediolanum преди обратното вливане.
– Изхождайки от тази предпоставка (т.е. установеното упражняване на контрол върху Banca Mediolanum от Fininvest преди сливането), Общият съд извършва неправилна оценка на последиците от факт, който той самият е приел: ако упражняваният контрол е предшествал сливането, ЕЦБ не е трябвало да започва процедура за разрешаване на придобиването на квалифицирано дялово участие. Такова квалифицирано дялово участие е съществувало преди влизане в сила на правилата на ЕНМ.
– Общият съд е приел (т. 70 от обжалваното решение), че чрез Fininvest това дружество и г-н Berlusconi са разполагали с 30,16 % от дяловете на Mediolanum, което от своя страна е притежавало 100 % от дяловете на Banca Mediolanum. Общият съд е приел също (т. 71 от обжалваното решение), че доколкото частта от правата на глас, която Fininvest е можело да упражнява непряко чрез Mediolanum, е надхвърляла прага от 20 %, Fininvest, а оттам и г‑н Berlusconi са притежавали непряко квалифицирано дялово участие в Banca Mediolanum.
– Тези констатации е трябвало да доведат Общия съд до заключението, че не е налице придобиване в резултат на разглежданото сливане и на решението на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 3 март 2016 г., тъй като Fininvest и г-н Berlusconi вече са били квалифицирани акционери в Banca Mediolanum. Следователно разрешението на ЕЦБ е било безсмислено.
– Като не е извел правилните последици при преценката на фактите, Общият съд е допуснал няколко грешки при прилагане на правото.
– В точка 72 от обжалваното решение Общият съд е приел, че вследствие на решението от 7 октомври 2014 г. (с което Banca d’Italia спира правото на глас на жалбоподателите, отказва да издаде разрешение, което да им позволи да притежават квалифицирано дялово участие в Mediolanum, и им разпорежда да прехвърлят дяловете си, които надвишават 9,99 % от капитала на Mediolanum) непрякото участие на жалбоподателите е престанало да бъде квалифицирано участие.
– Този извод е погрешен, тъй като квалифицираното дялово участие се запазва в неговата цялост докато не се извърши прехвърлянето на акциите. Що се отнася до правата на глас, с оглед на разпоредбата на член 24 от TUB решението от 7 октомври 2014 г. технически не води до тяхното спиране.
– В точка 73 от обжалваното решение Общият съд постановява, че след сливането чрез придобиване на Mediolanum от Banca Mediolanum, извършено на 30 декември 2015 г., Fininvest е станало пряк собственик на 9,99 % от акциите на Banca Mediolanum.
– Според жалбоподателите, този извод също е погрешен, тъй като квалифицираното участие на Fininvest в Mediolanum е било и продължило да бъде едно също през цялото време, а именно — 30,16 % от дружествения капитал.
– В точка 76 от обжалваното решение Общият съд е приел, че след отмяната на решението от 7 октомври 2014 г. с решение на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 3 март 2016 г. Fininvest е станало пряк собственик на 30,16 % от акциите на Banca Mediolanum.
– Според жалбоподателите, тази преценка, която неминуемо следва от предходните две, отново е погрешна. Отмяната на решението от 7 октомври 2014 г. с решението от 3 март 2016 г. по никакъв начин не е изменила първоначалното положение на дяловото участие. Следователно Fininvest не си е възстановило дяловото участие от 30,16 % в Banca Mediolanum в резултат на това решение, тъй като никога не го е губило. Това решение е без значение що се отнася до процента на дяловото участие.
– Или, дяловото участие от 30,16 % на Fininvest никога не е намалявало на 9,99 % (вследствие на решението на Banco de Italia), нито е придобивало повторно качеството на квалифицирано дялово участие (след решението на Държавен съвет). Същото винаги е било квалифицирано дялово участие от 30,16 %.
34. Считам тези доводи за основателни, тъй като въз основа на изложението на фактите от страна на Общия съд, същият е трябвало да постанови, че ЕЦБ не е имала право да започне процедура за разрешаване на квалифицираното дялово участие.
35. Становището ми се основава на член 15 от Регламента за ЕНМ и на член 22 от Директива 2013/36. И двете разпоредби установяват контрол от ЕЦБ върху придобиването или увеличаването на квалифицирано дялово участие, считано от датата на влизане в сила на ЕНМ, която е 4 ноември 2014 г.
36. Този контрол, обаче, не се разпростира спрямо квалифицираните дялови участия, които биха могли да бъдат наречени „исторически“, т.е. съществували преди тази дата. Ако дадено историческо квалифицирано дялово участие във финансова институция е запазено без да се увеличава, надзорът от страна на ЕЦБ не се разпростира спрямо него.
37. Именно въз основа на този довод жалбоподателите с основание твърдят, че Общият съд не е извел правилните последици, отчитайки обстоятелството, че дяловото участие на г-н Berlusconi и Fininvest в Mediolanum и чрез него — в Banca Mediolanum е било историческо дялово участие, предхождащо влизането в сила на ЕНМ, което се е запазило непроменено.
38. Според Общия съд, това дялово участие е било засегнато от три събития, а именно: а) решението от 7 октомври 2014 г., с което се разпорежда прехвърляне на дяловете на г-н Berlusconi и Fininvest в Mediolanum, надвишаващи 9,99 %; б) придобиването на Mediolanum от Banca Mediolanum, настъпило на 30 декември 2015 г., което превръща Fininvest в пряк собственик на 9,99 % от акциите на Banca Mediolanum; и в) отмяната на решението от 7 октомври 2014 г. с решение на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 3 март 2016 г., по силата на което Fininvest и г-н Berlusconi отново разполагат изцяло с акциите си в Banca Mediolanum.
39. По отношение на сливането Общият съд признава, че г-н Berlusconi винаги е притежавал дялово участие в Banca Mediolanum, „най-напред чрез Fininvest, а впоследствие и Mediolanum“(21). Общият съд, обаче, допълва, че сливането чрез обратно придобиване е изменило правната структура на това дялово участие, което ЕЦБ е могла да квалифицира като придобиване на квалифицирано участие, „дори ако размерът на квалифицираното участие на жалбоподателите не е бил променен спрямо този, с който са разполагали преди чрез Mediolanum(22).
40. Както ще посоча при анализа на петата част от разглежданото основание за обжалване, този подход, възприет в обжалваното решение, основан на понятието за изменение на правната структура на дяловото участие, не ми се струва правилен.
41. Считам за неправилни и съображенията на Общия съд по отношение на последиците, които той придава на решението от 7 октомври 2014 г., по-конкретно, относно намаляването на квалифицираното дялово участие на Fininvest и на г-н Berlusconi в Banca Mediolanum на 9,99 %.
42. С решението си от 7 октомври 2014 г. Banco de Italia действително разпорежда дяловете на Fininvest в Mediolanum, надвишаващи 9,99 %, да бъдат прехвърлени. Прехвърлянето е следвало да се извърши в срок от тридесет месеца, считано от учредяването на тръст, който да извърши тяхната продажба. Прехвърлянето на дяловете, обаче, не е осъществено, тъй като Consiglio di Stato (Държавен съвет) първо разпорежда спиране на изпълнението на решението на Banco de Italia, а след това с решение от 3 март 2016 г. отменя същото с обратно действие.
43. От тази последователност на събитията се установява, че акциите, представляващи дяловото участие на Fininvest в Banca Mediolanum, винаги са били притежание на това дружество и не са прехвърляни на никой продавач.
44. Следователно, противно на заключението, до което е достигнал Общия съд (т. 72 от обжалваното решение), квалифицираното дялово участие на Fininvest и на Berlusconi в Banca Mediolanum не е намалявано на 9,99 %, а е останало незасегнато към момента, когато ЕНМ е започнал да функционира и ЕЦБ е придобила правомощието да разрешава придобиването и увеличаването на квалифицирани дялови участия. Единственото ограничение за кратък период от време е било върху правата на глас, произтичащи от акциите, засегнати от задължението за прехвърляне.
45. Тази първа грешка от страна на Общия съд е довела до следваща (т. 73 от обжалваното решение), изразяваща се в констатацията, че след сливането чрез придобиване на Mediolanum от Banca Mediolanum Fininvest става пряк собственик на 9,99 % от акциите на Banca Mediolanum.
46. Доколкото, обаче, Fininvest вече е притежавал дялово участие от 30,16 % в Mediolanum, след сливането чрез придобиване дружеството е продължило да има същото квалифицирано пряко дялово участие от 30,16 % (221 828 000 акции) в Banca Mediolanum, а не от 9,99 %, както е приел Общият съд.
47. Тези две грешки са причина Общият съд да допусне още една (т. 76 от обжалваното решение), приемайки че след отмяната на решението от 7 октомври 2014 г. с решение на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 3 март 2016 г. Fininvest става пряк собственик на 30,16 % от акциите на Banca Mediolanum.
48. Противно на възприетото от Общия съд, посоченото решение на Consiglio di Stato (Държавен съвет) не е довело до увеличаване на дяловото участие на Fininvest в Banca Mediolanum от 9,99 % на 30,16 %: ще повторя, това участие не било намалено по силата на решението от 7 октомври 2014 г.
49. Тези три грешки на Общия съд опорочават извода, до който е достигнал в точка 77 от обжалваното решение(23).
50. От изложеното се установява, че дяловото участие на Fininvest и на г-н Berlusconi в Banca Mediolanum винаги е било квалифицирано дялово участие от 30,16 %. Доколкото това дялово участие не се е увеличило след влизане в сила на ЕНМ, разрешението от ЕЦБ не е било необходимо, тъй като същото представлява „историческо“ дялово участие.
51. Вследствие на това първата и втората част (букви А и Б) от първото основание за обжалване трябва да бъдат уважени, доколкото с тях се разкрива грешка при прилагане на правото в обжалваното решение по отношение на условията, които позволяват на ЕЦБ да налага изискване за разрешение за придобиване или увеличаване на квалифицирани дялови участия в кредитни институции.
2. Третата част (буква В)
52. Жалбоподателите упрекват Общия съд в излагането на мотиви, които отсъстват в решението на ЕЦБ, с което е нарушил членове 263 и 264 ДФЕС.
53. Оплакването се свежда само до тази формулировка, като се сочи, че същото ще бъде развито в следващите части. Следователно същото е лишено от предмет, поради което следва да бъде отхвърлено.
3. Четвъртата част (буква Г)
54. Според жалбоподателите Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото като е приел, че член 4, параграф 3 от Регламента за ЕНМ не съдържа изрично препращане към националните законодателства за определяне на понятието за придобиване на квалифицирано дялово участие в банкова институция.
55. Считам, че Общият съд не е нарушил член 4, параграф 3 от Регламента за ЕНМ(24). Вярно е, че посочената разпоредба определя правото, което ЕЦБ трябва да прилага при изпълнение на надзорните си функции в рамките на ЕНМ. Същата, обаче, не препраща към националните законодателства за тълкуването на понятие, установено с акт на Съюза, като това за квалифицирано дялово участие(25).
56. По отношение на посоченото понятие, нито член 15 от Регламента за ЕНМ, нито член 22 от Директива 2013/36 съдържат изрично препращане към законодателствата на държавите членки.
57. Както Общият съд правилно е постановил(26), понятието за придобиване или увеличаване на квалифицирано дялово участие е самостоятелно понятие на Съюза, което трябва да се тълкува еднакво на територията на всички държави членки. Ако всяка държава членка можеше да определя това понятие по свое усмотрение, същото би престанало да бъде единно.
58. Този извод произтича от установената практика на Съда: както от изискването за еднакво прилагане на правото на Съюза, така и от принципа за равенство следва, че разпоредба от правото на Съюза, чийто текст не съдържа изрично препращане към правото на държава членка с оглед на определяне на нейния смисъл и обхват, трябва по принцип да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Съюза.(27)
59. Като цяло, четвъртата част трябва да се отхвърли.
4. Петата част (буква Д)
60. Жалбоподателите упрекват Общия съд, че е приравнил понятието „придобиване на квалифицирано дялово участие“ на „изменение на правната структура на дялово участие“. Според тях, последното понятие, използвано от Общия съд в обжалваното решение(28), е чуждо на правото на Съюза и не може да се прилага в случаи като разглеждания.
61. Упрекът на жалбоподателите срещу обжалваното решение в тази му част е основателен. Изменението на правната структура на дадено дялово участие е понятие, което не присъства нито в Директива 2013/36, нито в Регламента за ЕНМ за целите на преценката за съществуването на придобиване или увеличаване на квалифицирано дялово участие. Разпоредбите им не предвиждат, че промяна в правната структура може да се счита за придобиване на дялово участие.
62. Както по-нататък ще обясня, от значение за оценката на придобиването или увеличаването е броят на придобитите (или увеличени) дялове(29), но не и тяхната правна структура — понятие с неясно съдържание, което предпоставя известна несигурност за да бъде прилагано.
63. Във всеки случай, дори да се приеме, че измененията в правната структура на дадено дялово участие са релевантни, както вече посочих, това ще важи само за последващите, но не и за предхождащите въвеждането на ЕНМ.
64. За дяловите участия, предхождащи въвеждането на ЕНМ, разрешение от ЕЦБ ще бъде необходимо само ако съответното дялово участие води до увеличаване на степента на контрол на приобретателя върху финансовата институция. Изменението на правната структура на дяловото участие (ако това понятие бъде счетено за релевантно, quod non) няма да се нуждае от разрешение на ЕЦБ, ако квалифицираното дялово участие се запазва непроменено и не се увеличава.
65. Това е така в разглеждания случай. Fininvest е разполагало във всеки момент с квалифицирано дялово участие в Mediolanum и съответно — в Banca Mediolanum. Сливането чрез обратно придобиване на Mediolanum от Banca Mediolanum довежда до вътрешна реорганизация на правната структура на групата от дружества, но не променя нито степента, нито обхвата на контрола от страна на Fininvest(30) (и непряко, от страна на г-н Berlusconi) върху посочената финансова институция.
66. Сделки като спорната, при които се запазват същата степен на контрол и влияние от същите физически и юридически лица върху кредитната институция, не водят до придобиване или увеличаване на квалифицирано дялово участие. В такива случаи ЕЦБ не трябва да започва административната процедура за разрешаване на придобиване.
67. Ето защо петата част следва да бъде уважена.
5. Шестата част (буква Е)
68. Жалбоподателите упрекват Общия съд, че допуснал грешка при прилагане на правото като е приел, че характерът на пряко или на непряко дялово участие е елемент от значение за преценката дали е имало придобиване на квалифицирано дялово участие.
69. Те твърдят, че в член 22 от Директива 2013/36 и в член 22 от TUB се говори единствено за придобиване на квалифицирано дялово участие, независимо дали е пряко или непряко. Освен това, г-н Berlusconi (чиято липса на добра репутация стои в основата на решението на ЕЦБ) винаги е притежавал — както преди, така и след сливането и решението на Consiglio di Stato (Държавен съвет) от 3 март 2016 г., непряко дялово участие в кредитната институция.
70. Този упрек също е основателен. От член 2, точка 8 от Регламента за ЕНМ, член 4, параграф 1, точка 36 от Регламент 575/2013 и член 22 от Директива 2013/36 се установява, че първият критерии за определяне дали е налице придобиване или увеличаване — пряко или непряко(31) — на квалифицирано дялово участие е количествен.
71. На практика придобиването трябва да съставлява 10 % или повече от капитала или от правата на глас в предприятието(32), а увеличаването трябва да води до увеличение на капиталовото участие или на правата на глас с 20%, 30 % или 50 % или повече. Другите два критерия (значително влияние на приобретателя в управлението на предприятието и превръщането на кредитната институция в негово дъщерно дружество) са неотносими в разглеждания случай.
72. По-конкретно, съгласно член 22 от Директива 2013/36 квалифицирано дялово участие в кредитна институция може да се придобие или да бъде увеличено пряко или непряко, като използването на един или друг способ за придобиване (пряко или непряко) не оказва влияние върху резултата.
73. Следователно от определящо значение е не дали квалифицираното дялово участие е пряко или непряко, а дали съществува, под която и да било от двете форми, и дали с него се постига определена степен на контрол или влияние върху кредитната институция.
74. В този смисъл, Общият съд тълкува погрешно член 22, параграф 1 от Директива 2013/36, като придава значение на изменението на дяловото участие на Fininvest в Banca Mediolanum от непряко на пряко след сливането чрез обратно придобиване(33).
75. По отношение на член 22, параграф 1 от Директива 2013/36 Общият съд приема, че „[…] когато непряко притежаваното с посредничеството на две дружества дялово участие се превърне в непряко притежавано чрез едно-единствено дружество дялово участие, самото притежаване на квалифицирано дялово участие се променя по своята правна структура, така че такава сделка трябва да се счита за придобиване на квалифицирано дялово участие по смисъла на тази разпоредба“(34).
76. Този извод, който, отново ще повторя, се основава на понятието за изменение на правната структура на дяловото участие (понятие, което вече определих като неуместно в разглеждания контекст), не може да бъде споделен. Прилагането му спрямо фактите, които Общият съд е приел за установени, произтича от изначална грешка в подхода.
77. Вече посочих как Общият съд се съгласява, че в резултат на сливането „[…] размерът на квалифицираното участие на жалбоподателите не е бил променен спрямо този, с който са разполагали преди чрез Mediolanum“(35). С други думи, превръщането на непрякото дялово участие в пряко не е изменило степента на контрол от Fininvest върху Banca Mediolanum, тъй като Fininvest винаги е притежавало 30,16 % от акциите.
78. Същият извод се отнася a fortiori до дяловото участие на г-н Berlusconi, което винаги е било квалифицирано непряко дялово участие в Banca Mediolanum(36).
79. Ако това е така(37), ирелевантността на превръщането на един вид дялово участие (пряко) в друг вид (непряко) означава в случай като разглеждания, че не е извършено (ново) придобиване или увеличаване на квалифицираното дялово участие. При това положение намесата на ЕЦБ не е била необходима.
80. Като цяло, шестата (и последна) част на първото основание за обжалване следва да бъде уважена.
VII. По второто основание за обжалване
А. Доводи на страните
81. Жалбоподателите упрекват Общия съд, че е отхвърлил второто им основание за отмяна, в което са посочили, че прилагането на членове 22 и 23 от Директива 2013/36 спрямо капиталово дялово участие, придобито преди повече от двадесет години, води до нарушаване на принципа на забрана за прилагане с обратно действие.
82. Те твърдят, че въпреки постановеното от Общия съд в обжалваното решение, че Директива 2013/36 не намира приложение спрямо придобиването на квалифицирани дялови участия, предхождащи влизането ѝ в сила, на практика той потвърждава това прилагане с обратно действие в разглеждания случай. В този смисъл грешката, изтъкната в първото основание за обжалване, е определяща за тази, която се изтъква във второто основание за обжалване.
83. ЕЦБ и Комисията оспорват изложените доводи.
Б. Анализ
84. Общият съд правилно е постановил, че приложното поле на членове 22 и 23 от Директива 2013/36 не обхваща придобиването на квалифицирани дялови участия, предхождащи влизането ѝ в сила и следователно вече притежавани дялови участия, а само решенията за придобиване на квалифицирани дялови участия, предвидени след влизането ѝ в сила(38).
85. Както жалбоподателите твърдят, обаче, това принципно изявление е безсмислено, ако — както посочих в анализа на първото основание за обжалване — посочените разпоредби от Директива 2013/36 бъдат приложени спрямо квалифицирано дялово участие като това на Fininvest в Banca Mediolanum, което не е претърпяло реални промени (по отношение на неговата степен на контрол и влияние върху кредитната институция) преди и след влизане в сила на посочената директива.
86. Ето защо, второто основание за обжалване следва да бъде уважено.
VIII. По деветото основание за обжалване
А. Доводи на страните
87. Жалбоподателите упрекват Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото като е обявил за недопустими двете нови основания за отмяна, изтъкнати пред него, основани на незаконосъобразност на подготвителните актове, приети от Banco de Italia(39).
88. Според тях, грешката при прилагане на правото е допусната при прилагането на член 84 от Процедурния правилник на Общия съд във връзка с новите основания, които са представени вследствие на решението от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest.
89. Жалбоподателите посочват, че става въпрос за явна грешка в преценката относно наличието на „ново правно обстоятелство“, към която прибавят явна непълнота и нелогичност на мотивите, както и липса на мотиви относно причините, поради които новите основания не са разгледани служебно. Те твърдят, че в резултат на горното са нарушени принципът на ефективна съдебна защита и член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
90. В изложението на това основание за обжалване жалбоподателите сочат следните доводи:
– новите основания за обжалване разкриват тясна материалноправна връзка с първоначално посочените;
– решението от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest съдържа в голяма степен напълно нови тълкувателни елементи, които излизат извън твърдения потвърдителен характер на предходна съдебна практика. Това решение дава първото тълкуване erga omnes на правомощията на ЕЦБ в разглежданата област, като решава съвсем нови и изключително сложни въпроси;
– обявяването на тези нови основания за недопустими нарушава правото на жалбоподателите на ефективна и пълна съдебна защита. В интерес на тази защита Общият съд би могъл да разглежда подобни основания включително служебно, в приложение на член 84 от неговия Процедурен правилник.
91. ЕЦБ и Комисията оспорват тези доводи.
Б. Анализ
92. В решението от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest, Съдът е постановил, че:
– член 263 ДФЕС не позволява националните юрисдикции да упражнят контрол за законосъобразност върху актовете за започване, подготовка или за изготвяне на необвързващо предложение, приети от националните компетентни органи в рамките на процедурата за разрешаване на придобиване или увеличаване на квалифицирани дялови участия(40);
– съдът на Съюза, на основание изключителната си компетентност да осъществява контрол за законосъобразност върху актовете на Съюза съгласно член 263 ДФЕС, трябва да се произнесе по законосъобразността на окончателното решение, прието от ЕЦБ, и да разгледа, с оглед гарантиране на ефективна съдебна защита на заинтересованите лица, евентуалните пороци на подготвителните актове или на предложенията на националните органи, които биха били от естество да засегнат валидността на окончателното решение(41).
93. След публикуване на това решение и след като са приканени от Общия съд да изложат становища относно последиците на същото за делото(42), жалбоподателите излагат две нови основания за отмяна, с които се оспорва законосъобразността на подготвителните актове, приети от Banco de Italia (по-конкретно, решението за образуване на производството и предложението за решение, изпратено на ЕЦБ).
94. Общият съд обявява двете нови основания за отмяна за недопустими, тъй като приема, че: а) същите нямат тясна връзка с основанията за отмяна по жалбата; и б) решението на Съда не може да бъде счетено за правно обстоятелство, установено в производството, по смисъла на член 84, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд(43).
95. Според мен, доводите на жалбоподателите са основателни.
96. Що се отнася до липсата на тясна връзка между новите основания за отмяна и първоначално изложените в жалбата, считам че подобна връзка е следвало да бъде установена в обжалваното решение.
97. Вярно е, че в първоначалната жалба не се оспорва законосъобразността на подготвителните актове на Banco de Italia. Само че, както Съдът постановява в решение от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest, разрешаването на придобиването или увеличаването на квалифицирани дялови участия в кредитните институции е част от една съставна административна процедура, в която участват националните органи и ЕЦБ. ЕЦБ разполага с правомощието да приеме окончателното решение, което означава, че преценката за законосъобразността на актовете, приети в рамките на такива процедури, е от изключителната компетентност на Общия съд и на Съда.
98. Следователно не може да се отрече съществуването на пряка и тясна връзка между подготвителните актове на националните органи и окончателния акт на ЕЦБ, тъй като същите са елементи от една и съща съставна административна процедура. Преценката за валидност на окончателния акт (на ЕЦБ) може да бъде обусловена от съществени пороци в подготвителните актове (на националните органи), изтъкнати от жалбоподателите пред Общия съд.
99. Що се отнася до разглеждането на решението от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest като ново правно обстоятелство, възникнало в хода на производството, което може да обоснове въвеждането на нови основания за отмяна, изводите на Общия съд отново са погрешни.
100. В обжалваното решение, Общият съд:
– се позовава на практиката на Съда(44), съгласно която съдебното решение, което потвърждава правно положение, известно на жалбоподателя към момента на подаване от него на жалбата, не може да се счита за обстоятелство, което позволява да бъде изложено ново основание;
– добавя, че „[…] решение, постановено в хода на производството, не може да се изтъква като ново обстоятелство, тъй като това решение по принцип дава само тълкуване ex tunc на правото на Съюза […]“(45);
– посочва, че тълкуването, съдържащо се в постановено в производство по преюдициално запитване решение има не конститутивно, а декларативното и ex tunc действие(46);
– твърди, че „направеното от Съда тълкуване трябва да се счита за известно на жалбоподателите към момента на предявяване на жалбата им“ за отмяна(47);
– постановява, че решението от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest „не може да се счита за установено в хода на производството правно обстоятелство по смисъла на член 84, параграф 1 от Процедурния правилник [на Общия съд]“(48).
101. Не споделям тези изводи на Общия съд, както и изведената от тях последица.
102. Самият Общ съд е приел в други решения, че решение на Съда, произнесено по време на делото, което съдържа нови насоки относно приложимите правни норми, е релевантно за въвеждането на нови основания за отмяна(49).
103. Действително, решения, които единствено потвърждават предходна съдебна практика, не обосновават въвеждането на нови основания. Не такъв е случаят с решенията на Съда, които развиват предходна или установяват нова съдебна практика: в такива хипотези, подобни решения служат като основание за въвеждане на нови основания във висящите производства по жалби за отмяна.
104. В този смисъл е произнасянето на Съда в особения контекст на Директива 2013/32/ЕС(50). Той е постановил, че негово решение може да попадне в обхвата на понятието за нов елемент по смисъла на член 33, параграф 2, буква г) и член 40, параграфи 2 и 3 от тази директива(51). Обстоятелството, че решенията, постановени в производства по преюдициални запитвания, имат действие ex tunc, не е пречка за този извод(52).
105. Решение от 19 декември 2018 г., Berlusconi и Fininvest, съдържа значими (и изцяло нови) изводи относно съдебния контрол в съставните административни процедури, установени в рамките на банковия съюз, сред които се откроява тази за разрешаване на придобиванията на квалифицирани дялови участия. За това решение не може да се приеме, че само потвърждава предходна съдебна практика.
106. Към датата на подаване на жалбите си Fininvest и г-н Berlusconi не са можели да знаят предварително, че подготвителните актове на Banco de Italia в процедурата за разрешаване на придобиването на квалифицирани дялови участия е трябвало да бъдат оспорвани единствено пред Общия съд, а не пред италианските съдилища.
107. Следователно Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото като е обявил за недопустими двете нови основания за отмяна.
108. При това положение, посоченото недопускане е довело до нарушаване на правото на ефективни правни средства за защита на жалбоподателите, закрепено в член 47 от Хартата, тъй като ги е лишило от възможността да се позоват на евентуалните пороци в законосъобразността на подготвителните актове за окончателното решение, които Общият съд да анализира.
109. Ето защо деветото основание за обжалване следва да бъде уважено, което, заедно с уважаването на първото (частично) и второто основание, предполага обжалваното решение да бъде отменено.
IX. Решение по жалбата за отмяна пред Общия съд
110. Съгласно член 61, първа алинея от Статута на Съда, ако жалбата е основателна, Съдът отменя решението на Общия съд. Той може сам да постанови окончателно решение по делото, когато фазата на производството позволява това.
111. В разглеждания случай Съдът разполага с необходимите данни за да се произнесе окончателно по жалбата за отмяна на решението на ЕЦБ от 25 октомври 2016 г.
112. На основание на изложените в предходните точки съображения първото изтъкнато от жалбоподателите основание за отмяна следва да бъде уважено и решението на ЕЦБ от 25 октомври 2016 г. да бъде отменено изцяло.
X. По съдебните разноски
113. Съгласно член 184, параграф 2 от Процедурния правилник, когато жалбата е основателна и Съдът се произнася окончателно по спора, той се произнася по съдебните разноски.
114. Съгласно член 138, параграф 1 от този правилник, приложим по силата на член 184, параграф 1 от същия към производството по обжалване на съдебните актове на Общия съд, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
115. Жалбоподателите са поискали ЕЦБ да бъде осъдена да заплати съдебните разноски. Ако техните жалби бъдат уважени, както предлагам, ЕЦБ трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, а Комисията да понесе направените от нея разноски.
XI. Заключение
116. С оглед на изложените съображения, предлагам на Съда:
– да уважи жалбите и да отмени решението на Общия съд от 11 май 2022 г., Fininvest и Berlusconi/ЕЦБ (T-913/16, EU:T:2022:279),
– да отмени Решение на Европейската централна банка ECB/SSM/2016 — 7LVZJ6XRIE7VNZ4UBX81/4 от 25 октомври 2016 г.,
– да осъди Европейската централна банка да заплати съдебните разноски, а Европейската комисия да поеме направените от нея разноски.