Väliaikainen versio
UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (suuri jaosto)
21 päivänä joulukuuta 2023 (*)
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt – Direktiivi 2014/24/EU – 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta – Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekeminen kuljetusalalla – Direktiivi 2014/25/EU – 80 artiklan 1 kohta – Vapaaehtoiset poissulkemisperusteet – Täytäntöönpanovelvollisuus – Talouden toimijan kilpailun vääristämiseksi tekemät sopimukset – Hankintaviranomaisen toimivalta – Kilpailuviranomaisen aiemman päätöksen vaikutus – Suhteellisuusperiaate – Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artikla – Oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin – Hyvän hallinnon periaate – Perusteluvelvollisuus
Asiassa C‑66/22,
jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Supremo Tribunal Administrativo (ylin hallintotuomioistuin, Portugali) on esittänyt 13.1.2022 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 2.2.2022, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
Infraestruturas de Portugal SA,
Futrifer Indústrias Ferroviárias SA
vastaan
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda,
jossa asian käsittelyyn osallistuu
Mota-Engil Railway Engineering SA,
UNIONIN TUOMIOISTUIN (suuri jaosto),
toimien kokoonpanossa: presidentti K. Lenaerts, varapresidentti L. Bay Larsen, jaostojen puheenjohtajat A. Prechal, K. Jürimäe, C. Lycourgos (esittelevä tuomari), N. Piçarra ja O. Spineanu-Matei sekä tuomarit M. Ilešič, P. G. Xuereb, L. S. Rossi, I. Jarukaitis, A. Kumin, N. Jääskinen, N. Wahl ja I. Ziemele,
julkisasiamies: M. Campos Sánchez-Bordona,
kirjaaja: hallintovirkamies L. Carrasco Marco,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 7.3.2023 pidetyssä istunnossa esitetyn,
ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
– Futrifer Indústrias Ferroviárias SA, edustajinaan G. Guerra Tavares, A. Magalhães e Menezes ja L. M. Soares Romão, advogados,
– Toscca – Equipamentos em Madeira Lda, edustajinaan N. Cunha Rodrigues ja J. M. Sardinha, advogados,
– Portugalin hallitus, asiamiehinään P. Barros da Costa, F. Batista, P. Moreira da Cruz ja M. J. Ramos,
– Tšekin hallitus, asiamiehinään L. Halajová, M. Smolek ja J. Vláčil,
– Unkarin hallitus, asiamiehinään M. Z. Fehér ja K. Szíjjártó,
– Euroopan komissio, asiamiehinään G. Braga da Cruz, P. Ondrůšek ja G. Wils,
kuultuaan julkisasiamiehen 11.5.2023 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
on antanut seuraavan
tuomion
1 Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65) 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan sekä Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 41 artiklan 2 kohdan b ja c alakohdan tulkintaa.
2 Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Toscca – Equipamentos em Madeira Lda (jäljempänä Toscca) ja toisaalta Infraestruturas de Portugal SA ja Futrifer Indústrias Ferroviárias SA (jäljempänä Futrifer) ja jossa on kyse Infraestruturas de Portugalin päätöksestä tehdä Futriferin kanssa julkista hankintaa koskeva sopimus kreosootilla käsiteltyjen mäntypuisten tappien ja ratapölkkyjen ostosta.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2014/24
3 Direktiivin 2014/24 101 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Hankintaviranomaisille olisi lisäksi annettava mahdollisuus sulkea pois talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi esimerkiksi siksi, että ovat rikkoneet ympäristövelvoitteita tai sosiaalisia velvoitteita, mukaan lukien sääntöjä esteettömyydestä vammaisille henkilöille, tai ovat tehneet muunlaisia ammatin harjoittamiseen liittyviä vakavia virheitä, kuten rikkoneet kilpailusääntöjä tai teollis- ja tekijänoikeuksia. Olisi selvennettävä, että ammatin harjoittamiseen liittyvä vakava virhe voi kyseenalaistaa talouden toimijan luotettavuuden niin, että tätä ei voida valita hankintasopimuksen tekoa varten riippumatta siitä, olisiko talouden toimijalla muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.
– – [Hankintaviranomaisten] olisi voitava myös sulkea pois ehdokkaat tai tarjoajat, joiden toiminnassa on aikaisempia hankintasopimuksia toteutettaessa ollut vakavia puutteita olennaisten vaatimusten täyttämisessä, esimerkiksi toimittamatta tai suorittamatta jättäminen, toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen, tai asiaton toiminta, joka kyseenalaistaa vakavasti talouden toimijan luotettavuuden. Kansallisessa laissa olisi säädettävä tällaisten poissulkemisten enimmäiskestosta.
Hankintaviranomaisten olisi vapaaehtoisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Talouden toimija olisi vain poikkeuksellisissa olosuhteissa suljettava pois menettelystä vähäisten sääntöjenvastaisuuksien vuoksi. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa talouden toimijan luotettavuuden, ja tämän poissulkeminen voisi olla perusteltua.”
4 Kyseisen direktiivin 26 artiklan 5 kohdan toisessa alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Kun hankintasopimus tehdään rajoitetulla menettelyllä tai tarjousperusteisella neuvottelumenettelyllä, jäsenvaltiot voivat sen estämättä, mitä tämän kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään, säätää, että keskushallintoa alemmalla tasolla toimivat hankintaviranomaiset tai niiden tietyt ryhmät voivat tehdä tarjouskilpailukutsun 48 artiklan 2 kohdan mukaista ennakkoilmoitusta käyttäen.”
5 Mainitun direktiivin 32 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäljempänä 2–5 kohdassa tarkoitetuissa erityisissä tapauksissa ja olosuhteissa jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaiset voivat käyttää hankintasopimusten tekemiseen neuvottelumenettelyä, josta ei julkaista ilmoitusta.”
6 Saman direktiivin 55 artiklan, jonka otsikko on ”Ehdokkaille ja tarjoajille tiedottaminen”, 2 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisen on asianomaisen ehdokkaan tai tarjoajan pyynnöstä mahdollisimman pian ja joka tapauksessa 15 päivän kuluessa kirjallisen pyynnön vastaanottamisesta ilmoitettava
– –
b) kaikille hylätyille tarjoajille syyt, joiden vuoksi tarjous on hylätty – –”
7 Direktiivin 2014/24 56 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Hankintasopimukset on tehtävä 67–69 artiklan mukaisesti vahvistetuin perustein, edellyttäen että hankintaviranomainen on tarkistanut 59–61 artiklan mukaisesti, että kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
– –
b) tarjouksen on esittänyt tarjoaja, jota ei ole suljettu pois menettelystä 57 artiklan mukaisesti ja joka täyttää hankintaviranomaisen 58 artiklan ja tapauksen mukaan 65 artiklassa tarkoitettujen syrjimättömyyssääntöjen ja ‑perusteiden mukaisesti vahvistamat valintaperusteet.
– –
2. – –
Jäsenvaltiot voivat kieltää ensimmäisen alakohdan mukaisen menettelyn käytön tai rajoittaa sen käyttöä tietyn tyyppisiin hankintoihin tai erityisissä olosuhteissa.”
8 Kyseisen direktiivin 57 artiklassa, jonka otsikko on ”Poissulkemisperusteet”, säädetään seuraavaa:
”1. Hankintaviranomaisten on suljettava talouden toimija pois hankintamenettelystä, jos ne ovat todenneet tarkistamalla 59, 60 ja 61 artiklan mukaisesti, tai ovat muutoin tietoisia siitä, että kyseiselle talouden toimijalle on annettu lainvoimainen tuomio jostakin seuraavasta syystä:
– –
4. Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista:
– –
c) hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden;
d) hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua;
– –
5. – –
Missä tahansa menettelyn vaiheessa hankintaviranomaiset voivat sulkea siitä pois talouden toimijan tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, jos käy ilmi, että talouden toimija on joko ennen menettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta jossakin 4 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa.
6. Talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä.
Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet.
Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.
Talouden toimijalla, joka on lainvoimaisella tuomiolla suljettu pois hankintamenettelyistä tai käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyistä, ei saa olla oikeutta käyttää tämän kohdan mukaista mahdollisuutta kyseisestä tuomiosta johtuvan poissulkemisen keston aikana jäsenvaltioissa, joissa tuomio on lainvoimainen.
7. Jäsenvaltioiden on vahvistettava lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla ja unionin oikeus huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan. Niiden on erityisesti määriteltävä poissulkemisen enimmäiskesto siinä tapauksessa, että talouden toimija ei toteuta 6 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä luotettavuutensa osoittamiseksi. Jos poissulkemisen kestoa ei ole vahvistettu lainvoimaisella tuomiolla, se ei saa olla pidempi kuin viisi vuotta lainvoimaisen tuomion antamisesta 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa ja kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta 4 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa.”
Direktiivi 2014/25
9 Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243), sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2364 (EUVL 2017, L 337, s. 17; jäljempänä direktiivi 2014/25), 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Tällä direktiivillä vahvistetaan hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt sellaisia hankintasopimuksia ja suunnittelukilpailuja varten, joiden ennakoitu arvo ei alita 15 artiklassa säädettyjä kynnysarvoja.
2. Tässä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on tavarahankintasopimuksen, rakennusurakkasopimuksen tai palveluhankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintayksikkö tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, edellyttäen, että kyseiset rakennusurakat, tavarat tai palvelut on tarkoitettu jonkin 8–14 artiklassa tarkoitetun toiminnan harjoittamiseen.
– –”
10 Direktiivin 2014/25 4 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovellettaessa hankintayksiköt ovat yksiköitä, jotka
a) ovat hankintaviranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotakin 8–14 artiklassa tarkoitettua toimintaa”.
11 Kyseisen direktiivin 11 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen antamiseen käyttöön tai niiden toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
Kuljetuspalvelujen verkon katsotaan olevan kyseessä, kun palvelua tarjotaan jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen asettamin edellytyksin, jotka voivat koskea liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.”
12 Mainitun direktiivin 15 artiklan a alakohdan mukaan direktiiviä sovelletaan hankintoihin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on yhtä suuri tai suurempi kuin 443 000 euroa tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten tai suunnittelukilpailujen osalta.
13 Direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Kelpuuttamisjärjestelmään kelpuuttamista hakevien talouden toimijoiden hakemusten hyväksymistä ja hylkäämistä koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin ja ehdokkaiden ja tarjoajien hyväksymistä ja hylkäämistä avoimissa tai rajoitetuissa menettelyissä, neuvottelumenettelyissä, kilpailullisissa neuvottelumenettelyissä tai innovaatiokumppanuuksissa koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin voivat sisältyä direktiivin [2014/24] 57 artiklassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa direktiivissä vahvistettujen ehtojen mukaisesti.
Jos hankintayksikkö on hankintaviranomainen, kyseisiin sääntöihin ja perusteisiin on sisällyttävä direktiivin [2014/24] 57 artiklan 1 ja 2 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa direktiivissä vahvistettujen ehtojen mukaisesti.
Jäsenvaltioiden sitä vaatiessa kyseisiin sääntöihin ja perusteisiin on lisäksi sisällyttävä direktiivin [2014/24] 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa artiklassa vahvistettujen ehtojen mukaisesti. – –”
Portugalin oikeus
14 Julkisia hankintoja koskevan koodeksin (Código dos Contratos Públicos; jäljempänä CCP), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa, 55 §:n 1 momentin c alakohdan sanamuoto on seuraava:
”Esteet
1. Ehdokkaita, tarjoajia tai ryhmittymään osallistuvia tahoja eivät voi olla yksiköt,
– –
c) joille on määrätty hallinnollinen seuraamus ammatin harjoittamiseen liittyvästä vakavasta virheestä ja jotka – jos kyseessä on luonnollinen henkilö – eivät ole vielä korjanneet kyseistä virhettä tai joiden hallinto- tai johtoelimille – jos kyseessä on oikeushenkilö – on määrätty tällainen hallinnollinen seuraamus ja nämä jatkavat tehtäviensä hoitamista
– –”
15 Kyseisen koodeksin 55 §:n 1 momentin f alakohdassa säädetään, että yksiköt, joille Portugalin kilpailuviranomainen on määrännyt liitännäisseuraamuksena kiellon osallistua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin, eivät voi olla ehdokkaita, tarjoajia tai mihinkään ryhmittymään osallistuvia tahoja.
16 Kyseisen koodeksin 55 A § koskee sitä, että hankintaviranomainen voi jättää soveltamatta 55 §:n 1 momentissa lueteltuja esteitä, ja siinä täsmennetään, että näin ei voida tehdä saman koodeksin 55 §:n 1 momentin f alakohdassa tarkoitetuissa tilanteissa.
17 CCP:n 70 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Tarjousten tarkastelu
– –
2. Hankinnasta suljetaan pois tarjoukset, joita tarkasteltaessa ilmenee seuraavia seikkoja:
– –
g) selviä viitteitä toimista, sopimuksista, käytännöistä tai tiedoista, joiden epäillään voivan vääristää kilpailusääntöjä.
– –”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
18 Toscca nosti Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseussa (Viseun hallinto- ja verotuomioistuin, Portugali) kanteen, jossa se vaati Infraestruturas de Portugalin 25.7.2019 tekemän sellaisen päätöksen kumoamista, jolla Futriferin kanssa päätettiin tehdä hankintasopimus, joka koskee rautatieinfrastruktuurialalle tarkoitettujen kreosootilla käsiteltyjen mäntypuisten tappien ja ratapölkkyjen ostoa 2 979 200 euron perushinnalla. Kyseisen kanteen yhteydessä Toscca vaati myös, että sopimus tehdään sen kanssa.
19 Sen jälkeen, kun kyseinen kanne oli hylätty 21.2.2020 annetulla tuomiolla, Toscca valitti tuomiosta Tribunal Central Administrativo Norteen (pohjoinen hallinnollinen keskustuomioistuin, Portugali). Tämä kumosi kyseisen tuomion 29.5.2020 antamallaan tuomiolla, hyväksyi Tosccan kanteen ja velvoitti Infraestruturas de Portugalin tekemään hankintasopimuksen kyseisen yhtiön kanssa.
20 Supremo Tribunal Administrativo (ylin hallintotuomioistuin, Portugali) kumosi 22.4.2021 antamallaan tuomiolla edellisessä kohdassa tarkoitetun tuomion perustelujen puutteellisuuden vuoksi ja palautti asian Tribunal Central Administrativo Norteen (Pohjois-Portugalin hallinnollinen keskustuomioistuin). Viimeksi mainittu antoi 2.6.2021 uuden tuomion, jossa se päätyi samaan lopputulokseen kuin 29.5.2020 antamassaan tuomiossa. Infraestruturas de Portugal ja Futrifer valittivat molemmat kyseisestä 2.6.2021 annetusta tuomiosta Supremo Tribunal Administrativoon, joka on ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin.
21 Viimeksi mainittu totesi, että Autoridade da Concorrência (kilpailuviranomainen, Portugali) määräsi 12.6.2019 Futriferin maksamaan sakon kilpailusääntöjen rikkomisesta vuosina 2014 ja 2015 järjestetyissä julkisissa hankintamenettelyissä, jotka koskevat sellaisten laitteiden ja raiteiden huoltopalvelujen tarjoamista, jotka kuuluvat kansalliseen rautatieverkostoon, jota hallinnoi julkinen yhtiö, joka oli myöhemmin sulautunut Infraestruturas de Portugaliin.
22 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tältä osin, että tarjoajan sulkeminen hankintamenettelyn ulkopuolelle sillä perusteella, että se ei ole luotettava kilpailuoikeuden rikkomisen vuoksi, johon on se on syyllistynyt julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn ulkopuolella, on sallittua ainoastaan CCP:n 55 §:n 1 momentin f alakohdan nojalla eli sillä perusteella, että kilpailuviranomainen on nimenomaisesti määrännyt tälle tarjoajalle liitännäisseuraamuksen, joka koskee kieltoa osallistua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin tietyllä ajanjaksolla. Kyseisen tuomioistuimen mukaan kyseinen ratkaisu on kuitenkin direktiivin 2014/24 ja erityisesti sen 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan vastainen, koska sillä loukataan hankintaviranomaisen toimivaltaa lausua tarjoajien luotettavuudesta.
23 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii lisäksi, voidaanko päätöstä hankintasopimuksen tekemisestä sellaisen tarjoajan kanssa, joka on tuomittu kilpailuoikeuden rikkomisesta saman hankintaviranomaisen järjestämässä aikaisemmassa julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä, pitää riittävästi perusteltuna, kun otetaan huomioon erityisesti perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan c alakohdassa vahvistettu oikeus hyvään hallintoon, kun kyseinen hankintaviranomainen ei ole esittänyt itsenäistä ja perusteltua arviota kyseisen tarjoajan luotettavuudesta.
24 Lisäksi se pohtii, onko kansallinen säännöstö, jonka mukaan hankintaviranomaisen ei edellytetä julkisen hankintamenettelyn yhteydessä tekevän itsenäistä arviointia kilpailuoikeuden rikkomisesta tuomitun tarjoajan luotettavuudesta, unionin oikeuden mukainen sekä rikkomisen vakavuuden ja sen kyseiseen menettelyyn kohdistuvan vaikutuksen tutkimisen osalta että siltä osin kuin on kyse niiden toimenpiteiden asianmukaisuudesta, jotka kyseessä oleva tarjoaja on toteuttanut korjatakseen kyseisen rikkomisen seuraukset tämän viimeksi mainitun menettelyn yhteydessä (self-cleaning-toimenpiteet). Viimeksi mainitun seikan osalta se toteaa, että kansallisen oikeuden mukaan tällaisten korjaavien toimenpiteiden arviointi kuuluu yksinomaan kilpailuviranomaiselle.
25 Kyseinen tuomioistuin katsoo, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön ja erityisesti 19.6.2019 annetun tuomion Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507) valossa hankintaviranomaisen on tällaisen tarjoajan luotettavuuden tutkimisen yhteydessä tehtävä asianmukaisesti perusteltu arviointi kilpailuoikeuden rikkomisesta, johon tarjoaja on syyllistynyt julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn ulkopuolella.
26 Supremo Tribunal Administrativo on tässä tilanteessa päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Jättääkö direktiivin [2014/24] 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen poissulkemisperuste hankintaviranomaiselle harkintavaltaa?
2) Voiko kansallinen lainsäätäjä korvata täysin direktiivin [2014/24] 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan nojalla hankintaviranomaiselle kuuluvan päätöksen (yksittäisen päätöksen osalta) yleisluonteisella kilpailuviranomaisen päätöksellä soveltaa kilpailusääntöjen rikkomisesta määrätyn sakkorangaistuksen ohessa liitännäisrangaistuksena julkisiin hankintoihin osallistumisen määräaikaista kieltoa?
3) Onko hankintaviranomaisen päätöksen, joka koskee talouden toimijan luotettavuutta kyseessä olevan hankintamenettelyn ulkopuolella tapahtuneen kilpailuoikeudellisten sääntöjen noudattamisen (tai rikkomisen) valossa, katsottava edellyttävän perusteltua näkemystä kyseessä olevan talouden toimijan soveltuvuudesta, mikä on Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan c alakohdan mukaisen hyvää hallintoa koskevan oikeuden konkreettinen ilmentymä?
4) Onko Portugalin kansalliseen lainsäädäntöön erityisesti CCP:n 55 §:n 1 momentin f kohdan muodossa sisältyvä ratkaisu, jonka mukaan talouden toimijan poissulkeminen hankintamenettelystä kyseessä olevan hankintamenettelyn ulkopuolella tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi riippuu päätöksestä, jonka kilpailuviranomainen tekee soveltaessaan liitännäisrangaistusta, jolla kielletään julkisiin hankintoihin osallistuminen, menettelyssä, jossa juuri kilpailuviranomainen on se, joka arvioi tässä yhteydessä toteutettujen self-cleaning-toimien asianmukaisuutta, unionin oikeuden ja erityisesti direktiivin [2014/24] 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen?
5) Onko Portugalin kansalliseen lainsäädäntöön CCP:n 70 §:n 2 momentin g kohdan muodossa sisältyvä ratkaisu, jonka mukaan tarjouksen poissulkemisen mahdollisuus sen perusteella, että on selviä viitteitä toimista, sopimuksista, käytännöistä tai tiedoista, joiden epäillään voivan vääristää kilpailusääntöjä, on rajattu siihen hankintamenettelyyn, jossa tällaiset käytännöt ovat ilmenneet, myöskin unionin oikeuden ja erityisesti direktiivin [2014/24] 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukainen?”
Nopeutettua menettelyä koskeva pyyntö
27 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on pyytänyt tämän ennakkoratkaisupyynnön käsittelemistä unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 105 artiklan mukaisessa nopeutetussa menettelyssä sillä perusteella, että pääasia oli kiireellinen. Se mainitsi tältä osin hallintotuomioistuinten menettelykoodeksin (Código de Processo nos Tribunais Administrativos) 36 §:n 1 momentin c alakohdan sekä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 26.02.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1), 2 artiklan.
28 Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 105 artiklan 1 kohdassa määrätään, että unionin tuomioistuimen presidentti voi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen pyynnöstä tai poikkeuksellisesti omasta aloitteestaan päättää esittelevää tuomaria ja julkisasiamiestä kuultuaan, että ennakkoratkaisupyyntö käsitellään nopeutetussa menettelyssä, jos asian laatu edellyttää, että asia käsitellään ensi tilassa.
29 Tältä osin on muistutettava, että tällainen nopeutettu menettely on menettelyllinen väline, jolla pyritään vastaamaan poikkeuksellisen kiireelliseen tilanteeseen, jonka olemassaolo on osoitettava poikkeuksellisten olosuhteiden perusteella, jotka ovat ominaisia asialle, jonka yhteydessä nopeutettua menettelyä koskeva pyyntö on esitetty (unionin tuomioistuimen presidentin määräys 25.2.2021, Sea Watch, C‑14/21 ja C‑15/21, EU:C:2021:149, 22 kohta).
30 Nyt käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimen presidentti päätti 23.3.2022 esittelevää tuomaria ja julkisasiamiestä kuultuaan hylätä tämän tuomion 27 kohdassa mainitun ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen pyynnön.
31 Kyseinen tuomioistuin nimittäin ainoastaan totesi, että pääasia oli kiireellinen, ja mainitsi kansallisen oikeuden ja unionin oikeuden säännöksiä ilmoittamatta, missä määrin käsiteltävän asian tilanne on poikkeuksellisen kiireellinen, mikä kuitenkin on tarpeen nopeutetun käsittelyn oikeuttamiseksi.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Tutkittavaksi ottaminen
32 Futrifer katsoo, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta, koska unionin tuomioistuimen vastaus esitettyihin kysymyksiin ei ole tarpeen pääasian ratkaisemiseksi. Se väittää tältä osin, että Portugalin tasavalta on perustellusti päättänyt olla saattamatta direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa osaksi kansallista oikeutta, joten kyseiset kysymykset ovat hypoteettisia.
33 Tässä yhteydessä on muistutettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklassa käyttöön otetussa unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välisessä yhteistyössä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Kun esitetyt kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimen on tämän vuoksi lähtökohtaisesti ratkaistava ne (ks. vastaavasti tuomio 16.12.1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, 15 kohta ja tuomio 28.4.2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, 28 kohta).
34 Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen ainoastaan, jos on ilmeistä, että pyydetyllä unionin oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä pääasian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin (tuomio 15.12.1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, 61 kohta ja tuomio 28.4.2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, 29 kohta).
35 Nyt käsiteltävässä asiassa kysymykset koskevat lähinnä direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetyn sellaisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen tulkintaa, joka koskee tilannetta, jossa hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua.
36 Tältä osin ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee ensinnäkin, että pääasia koskee sellaisen päätöksen laillisuutta, jolla julkista hankintaa koskeva sopimus tehdään sellaisen tarjoajan kanssa, jonka kansallinen kilpailuviranomainen on määrännyt maksamaan sakkoa kilpailuoikeuden sääntöjen rikkomisesta aikaisemmissa julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä. Ensimmäisellä, toisella, kolmannella ja viidennellä ennakkoratkaisukysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä sen harkintavallan laajuutta, joka direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa annetaan hankintaviranomaiselle, koska Portugalin säännöstön mukaan viimeksi mainittua sitoo kilpailuviranomaisen arviointi sellaisen tarjoajan luotettavuudesta, joka on syyllistynyt tällaiseen rikkomiseen aikaisemman hankintamenettelyn yhteydessä, riippumatta siitä, onko kyseinen arviointi johtanut liitännäisseuraamukseen, joka on julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin osallistumisen väliaikainen kieltäminen.
37 Tämän vuoksi ei voida katsoa, että kysymyksillä ei olisi mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen tai että ne olisivat hypoteettisia. Se Futriferin väittämä seikka, jonka mukaan Portugalin tasavalta on lainmukaisesti päättänyt olla saattamatta direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa osaksi kansallista oikeutta, liittyy aineellisiin näkökohtiin, eikä se voi mitenkään vaikuttaa esitettyjen kysymysten tutkittavaksi ottamiseen. Näin ollen tutkittavaksi ottamisen edellytykset täyttyvät ensimmäisen, toisen, kolmannen ja viidennen kysymyksen osalta.
38 Toiseksi on todettava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee neljännen kysymyksen yhteydessä lähinnä, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohta esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan ainoastaan kilpailuviranomainen on toimivaltainen arvioimaan talouden toimijan, jolle kyseinen viranomainen on määrännyt kilpailusääntöjen rikkomisesta seuraamuksen, jolla sitä kielletään osallistumasta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin tietyllä ajanjaksolla, toteuttamien korjaavien toimenpiteiden merkityksellisyyttä.
39 Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta asiakirja-aineistosta ei kuitenkaan ilmene, että Futrifer olisi missään vaiheessa vedonnut direktiivin 2014/24 57 artiklan 6 kohdassa tarkoitettujen kaltaisten korjaavien toimenpiteiden toteuttamiseen.
40 Tästä seuraa, että kyseinen neljäs kysymys on luonteeltaan hypoteettinen, ja se on näin ollen jätettävä tutkimatta.
Asiakysymys
Alustavat huomautukset
41 Ensimmäiseksi on huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen välille SEUT 267 artiklalla luodussa yhteistyömenettelyssä unionin tuomioistuimen tehtävänä on antaa kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen vastaus, jonka perusteella kansallinen tuomioistuin voi ratkaista siinä vireillä olevan asian. Unionin tuomioistuin saattaa lisäksi joutua ottamaan huomioon sellaisia unionin oikeuden normeja, joihin kansallinen tuomioistuin ei ole ennakkoratkaisukysymyksessään viitannut (ks. vastaavasti tuomio 22.6.2023, K.B. ja F.S. (Ottaminen huomioon viran puolesta rikosasiassa), C‑660/21, EU:C:2023:498, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
42 Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, että pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen kohteena on se, että julkinen yritys eli Infraestruturas de Portugal ostaa rautatieinfrastruktuurialalle tarkoitettuja kreosootilla käsiteltyjä mäntypuisia tappeja ja ratapölkkyjä 2 979 200 euron perushintaan.
43 Tältä osin on todettava, että direktiivin 2014/25 1 artiklan 2 kohdan ja 11 artiklan mukaan kyseisessä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on erityisesti tavarahankintasopimuksen avulla tapahtuva tavaroiden hankinta, jonka hankintayksikkö tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta sellaista toimintaa varten, joka koskee sellaisten verkostojen saataville saattamista tai hyödyntämistä, joilla tarjotaan yleisölle tarkoitettuja kuljetuspalveluja muun muassa rautateitse. Mainitun direktiivin 4 artiklan 1 kohdan a alakohdassa täsmennetään, että direktiivissä hankintayksiköillä tarkoitetaan yksiköitä, jotka ovat hankintaviranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotakin saman direktiivin 8–14 artiklassa tarkoitettua toimintaa.
44 Lisäksi direktiivin 2014/25 1 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että direktiivillä vahvistetaan hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt sellaisia hankintasopimuksia ja suunnittelukilpailuja varten, joiden ennakoitu arvo ei alita kyseisen direktiivin 15 artiklassa säädettyjä kynnysarvoja.
45 Näissä olosuhteissa ja ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvien tietojen perusteella unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta näyttää ilmenevän, että pääasiassa kyseessä oleva hankintasopimus kuuluu direktiivin 2014/25 soveltamisalaan, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava.
46 Tällaisessa tilanteessa kyseisen direktiivin 80 artiklan 1 kohtaa voitaisiin soveltaa pääasiaan.
47 Toiseksi on niin, että koska ennakkoratkaisukysymykset koskevat erityisesti sitä, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta esteenä pääasiassa kyseessä olevalle kansalliselle säännöstölle, aluksi on määritettävä, onko jäsenvaltioilla velvollisuus panna täytäntöön sekä kyseinen 57 artiklan 4 kohdan ensimmäinen alakohta siinä tapauksessa, että pääasia kuuluu direktiivin 2014/24 soveltamisalaan, että direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmas alakohta siinä tapauksessa, että oikeusriita kuuluisi viimeksi mainitun direktiivin soveltamisalaan.
48 Ensinnäkin direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään, että ”hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista” kyseisen säännöksen a–i alakohdassa tarkoitetuissa tilanteissa.
49 On totta, että tältä osin tietyistä unionin tuomioistuimen tuomioista, joissa on tulkittu direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäistä alakohtaa, ilmenee, että jäsenvaltiot voivat päättää, panevatko ne kyseisessä säännöksessä mainitut vapaaehtoiset poissulkemisperusteet täytäntöön vai eivät. Unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 ja 7 kohdan mukaan jäsenvaltioilla on oikeus olla soveltamatta niissä mainittuja vapaaehtoisia poissulkemisperusteita tai sisällyttää ne kansalliseen säännöstöön tiukkuudella, joka voi vaihdella tapauskohtaisesti aina sen mukaan, minkälaisia oikeudellisia, taloudellisia taikka sosiaalisia syitä kansallisella tasolla pidetään tärkeinä (ks. vastaavasti tuomio 19.6.2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, 33 kohta; tuomio 30.1.2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, 34 ja 40 kohta sekä tuomio 3.6.2021, Rad Service ym., C‑210/20, EU:C:2021:445, 28 kohta).
50 Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan sanamuodon, kyseisen säännöksen asiayhteyden ja sillä kyseisen direktiivin yhteydessä tavoitellun päämäärän tarkastelusta ilmenee kuitenkin, että – toisin kuin kyseisistä tuomioista ilmenee – jäsenvaltioilla on velvollisuus saattaa mainittu säännös osaksi kansallista lainsäädäntöään.
51 Ensinnäkin kyseisen 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan sanamuodosta ilmenee, että hankintaviranomaisen on päätettävä, suljetaanko talouden toimija julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn ulkopuolelle jostakin kyseisessä säännöksessä luetellusta syystä, elleivät jäsenvaltiot päätä muuttaa tätä poissulkemismahdollisuutta velvollisuudeksi. Näin ollen jäsenvaltioiden on pantava kyseinen säännös täytäntöön joko sallimalla se, että hankintaviranomaiset soveltavat kyseisessä säännöksessä lueteltuja poissulkemisperusteita, tai velvoittamalla ne soveltamaan niitä. Toisin kuin Futrifer ja Portugalin hallitus ovat väittäneet, jäsenvaltio ei sitä vastoin voi pidättäytyä sisällyttämästä näitä perusteita kansalliseen lainsäädäntöönsä, jolla direktiivi 2014/24 pannaan täytäntöön, ja näin ollen evätä hankintaviranomaisilta mahdollisuutta, joka niille vähintäänkin on saman säännöksen nojalla myönnettävä, soveltaa näitä perusteita.
52 Tämän jälkeen on todettava asiayhteydestä, johon direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäinen alakohta kuuluu, että kyseisen direktiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleessa todetaan, että ”hankintaviranomaisille olisi lisäksi annettava mahdollisuus sulkea pois talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi”. Kyseisessä perustelukappaleessa vahvistetaan siis, että jäsenvaltion on saatettava kyseinen säännös osaksi kansallista lainsäädäntöään, jottei hankintaviranomaisilta viedä edellisessä kohdassa ja kyseisessä perustelukappaleessa mainittua mahdollisuutta.
53 Tätä direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan tulkintaa tukee myös vastakohtaispäätelmänä kyseisen direktiivin niiden säännösten sanamuoto, joiden täytäntöönpanon osalta jäsenvaltioille on nimenomaisesti annettu harkintavaltaa. Näin on erityisesti kyseisen direktiivin 26 artiklan 5 kohdan ja 32 artiklan 1 kohdan osalta, joiden mukaan ”jäsenvaltiot voivat – – säätää, että”, tai mainitun direktiivin 56 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan osalta, jonka sanamuoto on ”jäsenvaltiot voivat kieltää”.
54 Direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohta ei ole omiaan kyseenalaistamaan mainittua tulkintaa. Kyseisessä säännöksessä nimittäin annetaan yleisesti jäsenvaltioille mahdollisuus vahvistaa kyseisen direktiivin 57 artiklan soveltamisedellytykset joko laeilla, asetuksilla tai hallinnollisilla määräyksillä. Tämä mahdollisuus viittaa tapaan, jolla ne panevat kyseisen artiklan täytäntöön. Jäsenvaltioille näin jätetty valinta ei siis voi ulottua mainitun direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa mainittujen vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden täytäntöönpanoon tai täytäntöönpanematta jättämiseen. Lisäksi on todettava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohtaa sovelletaan myös kyseisen direktiivin 57 artiklan 1 kohdassa säädettyihin pakollisiin poissulkemisperusteisiin. Ei voida kuitenkaan kohtuudella väittää, että jäsenvaltiot voisivat käyttää 57 artiklan 7 kohdassa säädettyä mahdollisuutta ollakseen saattamatta tällaisia poissulkemisperusteita osaksi kansallista oikeusjärjestystään.
55 Siltä osin kuin on lopuksi kyse direktiivin 2014/24 tavoitteesta vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden osalta, unionin tuomioistuin on todennut, että kyseinen tavoite ilmenee hankintaviranomaisten valtaoikeuksien painottamisena. Unionin lainsäätäjän tarkoituksena on siis ollut antaa hankintaviranomaisen – ja yksin sen – tehtäväksi tarjoajien valintavaiheessa sen arvioiminen, onko ehdokas tai tarjoaja suljettava pois hankintamenettelystä (ks. vastaavasti tuomio 19.6.2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, 34 kohta ja tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, 25 kohta).
56 Hankintaviranomaisen mahdollisuudella ja jopa velvollisuudella soveltaa direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädettyjä poissulkemisperusteita on aivan erityisesti tarkoitus mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin julkiseen hankintamenettelyyn osallistuvan talouden toimijan rehellisyyttä ja luotettavuutta.
57 Unionin lainsäätäjän tarkoituksena on siis ollut varmistaa, että hankintaviranomaisilla on kaikissa jäsenvaltioissa mahdollisuus sulkea pois epäluotettaviksi katsomansa talouden toimijat.
58 Edellä esitetystä seuraa, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäiseen alakohtaan sisältyy jäsenvaltioiden velvollisuus saattaa kyseisessä säännöksessä luetellut vapaaehtoiset poissulkemisperusteet osaksi kansallista lainsäädäntöään. Kyseisen täytäntöönpanovelvollisuuden yhteydessä jäsenvaltioiden on säädettävä hankintaviranomaisten mahdollisuudesta tai velvollisuudesta soveltaa näitä perusteita.
59 Erityisesti direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa säädetään, että jäsenvaltioiden sitä vaatiessa objektiivisiin sääntöihin ja perusteisiin, jotka koskevat ehdokkaiden ja tarjoajien hyväksymistä ja hylkäämistä muun muassa avoimissa tai rajoitetuissa menettelyissä taikka neuvottelumenettelyissä, on sisällyttävä direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa artiklassa vahvistettujen ehtojen mukaisesti.
60 Kyseisen 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan sanamuodosta ilmenee, että jäsenvaltioiden on päätettävä, onko hankintayksiköiden sovellettava mainitussa 57 artiklan 4 kohdassa säädettyjä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita tarjoajien poissulkemisperusteina. Koska tällaista päätöstä ei ole tehty, direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan ensimmäisestä alakohdasta seuraa kuitenkin, että jäsenvaltioiden on saattaessaan kyseistä direktiiviä osaksi kansallista lainsäädäntöä säädettävä vähintäänkin hankintayksiköiden mahdollisuudesta sisällyttää kyseisen direktiivin soveltamisalaan kuuluvissa hankintamenettelyissä sovellettaviin poissulkemista koskeviin sääntöihin ja ‑perusteisiin direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet.
61 Näin ollen direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa lueteltujen poissulkemisperusteiden osalta jäsenvaltioiden on direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan täytäntöönpanoa koskevan velvollisuutensa nojalla säädettävä hankintayksiköiden mahdollisuudesta sisällyttää nämä poissulkemisperusteet objektiivisiin poissulkemisperusteisiin viimeksi mainitun direktiivin soveltamisalaan kuuluvissa menettelyissä, sanotun kuitenkaan rajoittamatta jäsenvaltioiden mainitun direktiivin 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan nojalla mahdollisesti tekemää päätöstä, jolla nämä yksiköt velvoitetaan sisällyttämään mainitut perusteet kyseisiin perusteisiin.
62 Kolmanneksi Futriferin väitteestä, jonka mukaan nyt käsiteltävässä asiassa Tosccan kaltainen hylätty tarjoaja ei voi vedota direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaan, on riittävää todeta nyt käsiteltävään ennakkoratkaisupyyntöön annettavan vastauksen kannalta, että unionin tuomioistuin on jo todennut, että jottei loukattaisi oikeutta tehokkaisiin muutoksenhakukeinoihin sellaisena kuin se taataan perusoikeuskirjan 47 artiklassa, kaikkien, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua direktiivin 57 artiklan 4 kohdan rikkominen on loukannut tai saattaa loukata, on välttämättä voitava hakea muutosta päätökseen, jolla hankintaviranomainen on kieltäytynyt – vaikkakin vain epäsuorasti – sulkemasta talouden toimijaa pois hankintamenettelystä jollakin kyseisessä 4 kohdassa säädetyistä vapaaehtoisista poissulkemisperusteista (tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, 143 kohta).
63 Samoilla perusteilla samanlainen arviointi on tehtävä silloin, kun talouden toimijaa ei ole suljettu pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä jonkin direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa tarkoitetun vapaaehtoisen poissulkemisperusteen vuoksi.
64 Ennakkoratkaisukysymyksiin on siis vastattava ottaen huomioon edellä esitetyt alustavat huomautukset.
Viides ennakkoratkaisukysymys
65 Viidennellä kysymyksellään, joka on syytä tutkia ensimmäiseksi, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan mahdollisuus sulkea tarjoajan tarjous pois sen vuoksi, että on olemassa painavia viitteitä kyseisen tarjoajan toiminnasta, jonka epäillään voivan vääristää kilpailusääntöjä, rajataan koskemaan sitä julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyä, jonka yhteydessä tämän tyyppinen toiminta on tapahtunut.
66 Unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen tulkitsemisessa on otettava huomioon paitsi sen sanamuoto myös asiayhteys ja sillä säännöstöllä tavoitellut päämäärät, jonka osa säännös tai määräys on (tuomio 16.3.2023, Colt Technology Services ym., C‑339/21, EU:C:2023:214, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
67 Ensinnäkin on todettava, että kun direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan sanamuodossa mainitaan tilanne, jossa hankintaviranomaisella on ”riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua”, siinä ei rajoiteta kyseisen poissulkemisperusteen soveltamista hankintamenettelyyn, jonka yhteydessä tämän tyyppinen käyttäytyminen on tapahtunut.
68 Toiseksi kyseisen säännöksen asiayhteydestä on todettava, että kyseistä tulkintaa tukee direktiivin 2014/24 57 artiklan 5 kohdan toinen alakohta, jonka mukaan missä tahansa menettelyn vaiheessa hankintaviranomaiset voivat sulkea siitä pois talouden toimijan tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, jos käy ilmi, että talouden toimija on joko ennen menettelyä tai sen aikana toteuttamiensa tai toteuttamatta jättämiensä toimien johdosta jossakin kyseisen 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa.
69 Kolmanneksi mainittu tulkinta mahdollistaa sen, että hankintaviranomainen voi direktiivin 2014/24 tavoitteen, joka koskee kyseisen direktiivin 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisessä alakohdassa lueteltuja vapaaehtoisia poissulkemisperusteita, sellaisena kuin se on palautettu mieleen tämän tuomion 56 kohdassa, mukaisesti varmistua kunkin kyseessä olevaan hankintasopimuksen tekomenettelyyn osallistuvan talouden toimijan rehellisyydestä ja luotettavuudesta (ks. vastaavasti tuomio 15.9.2022, J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen, C‑416/21, EU:C:2022:689, 42 kohta), jotka voidaan kyseenalaistaa paitsi siinä tapauksessa, että kyseinen toimija osallistuu kilpailunvastaiseen toimintaan kyseisessä menettelyssä, myös siinä tapauksessa, että kyseinen toimija on osallistunut tällaiseen toimintaan aikaisemmin.
70 Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että CCP:n 70 §:n 2 momentin g alakohdassa rajoitetaan hankintaviranomaisen mahdollisuus sulkea tarjous pois sen vuoksi, että on olemassa selviä viitteitä toimista, sopimuksista, käytännöistä tai tiedoista, joiden epäillään voivan vääristää kilpailusääntöjä, pelkästään sellaiseen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn, jonka yhteydessä kyseiset kilpailunvastaiset menettelytavat ovat tapahtuneet, joten hankintaviranomainen ei voi määrätä tällaisesta poissulkemisesta, jos kyseessä olevat kilpailunvastaiset menettelytavat ovat tapahtuneet ennen kyseistä menettelyä.
71 Tältä osin tämän tuomion 51, 58, 60 ja 61 kohdasta ilmenee, että riippumatta siitä, kuuluuko pääasiassa kyseessä oleva hankintamenettely direktiivin 2014/24 vai direktiivin 2014/25 soveltamisalaan, jäsenvaltioiden on vähintäänkin säädettävä hankintaviranomaisten mahdollisuudesta sisällyttää direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet objektiivisiin poissulkemisperusteisiin julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä, sanotun kuitenkaan rajoittamatta jäsenvaltioiden mahdollista päätöstä muuttaa kyseinen mahdollisuus velvollisuudeksi. Jäsenvaltiot eivät siis voi missään tapauksessa rajoittaa kyseisten poissulkemisperusteiden ulottuvuutta.
72 Edellä esitetyistä syistä viidenteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan mahdollisuus sulkea tarjoajan tarjous pois sen vuoksi, että on olemassa painavia viitteitä kyseisen tarjoajan toiminnasta, jonka epäillään voivan vääristää kilpailusääntöjä, rajataan koskemaan sitä julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyä, jonka yhteydessä tämän tyyppinen toiminta on tapahtunut.
Ensimmäinen ja toinen kysymys
73 Ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään, joihin on vastattava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jossa annetaan yksinomaan kansalliselle kilpailuviranomaiselle toimivalta päättää talouden toimijoiden sulkemisesta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi.
74 Tältä osin on muistutettava, että direktiivin 2014/24 56 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan hankintaviranomaisella on velvollisuus tarkistaa julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn aikana, onko tarjous peräisin tarjoajalta, jota ei ole suljettu pois menettelystä kyseisen direktiivin 57 artiklan nojalla, ja tämä velvollisuus koskee kaikkia talouden toimijoita, jotka ovat tehneet tarjouksen (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, 46 kohta).
75 Kuten tämän tuomion 55 ja 56 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee, unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut antaa hankintaviranomaisen ja yksin sen tehtäväksi arvioida, onko ehdokas tai tarjoaja suljettava pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, tarkistamalla kunkin tällaiseen menettelyyn osallistuvan talouden toimijan rehellisyys ja luotettavuus.
76 Erityisesti direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleen kanssa, mainitun vapaaehtoisen poissulkemisperusteen perustana on kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun ja hankintaviranomaisen välisen suhteen olennainen osatekijä eli ensiksi mainitun luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus tähän perustuu (tuomio 15.9.2022, J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen, C‑416/21, EU:C:2022:689, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
77 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisten on vapaaehtoisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen, joka velvoittaa ne arvioimaan konkreettisesti ja yksilöllisesti kyseessä olevan yksikön asennetta kaikkien merkityksellisten seikkojen perusteella (ks. vastaavasti tuomio 3.6.2021, Rad Service ym., C‑210/20, EU:C:2021:445, 40 kohta ja tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, 156 ja 157 kohta).
78 Näin ollen pääasian kaltaisissa tilanteissa, joissa on kyseessä unionin oikeudessa tai kansallisessa oikeudessa säännelty erityinen menettely seuraamusten määräämiseksi kilpailuoikeuden rikkomisista ja joissa kansallisen kilpailuviranomaisen tehtävänä on suorittaa tätä koskevaa tutkintaa, hankintaviranomaisen on esitettyä näyttöä arvioidessaan lähtökohtaisesti tukeuduttava tällaisen menettelyn tulokseen (ks. vastaavasti tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis, C‑124/17, EU:C:2018:855, 25 kohta).
79 Tässä yhteydessä erityisen merkityksellinen voi olla kilpailuviranomaisen päätös, jossa on todettu tällainen rikkominen ja jossa on tämän vuoksi määrätty rahamääräinen seuraamus, varsinkin, jos tähän seuraamukseen on liitetty väliaikainen kielto osallistua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin. Vaikka tällainen päätös voi johtaa siihen, että hankintaviranomainen sulkee kyseisen taloudellisen toimijan pois kyseessä olevaa julkista hankintaa koskevasta sopimuksen tekomenettelystä, tällaisen päätöksen puuttuminen ei sitä vastoin voi estää eikä myöntää hankintaviranomaisen toimivaltaa tehdä tällaista arviointia.
80 Tässä arvioinnissa on otettava huomioon suhteellisuusperiaate ja kaikki merkitykselliset seikat sen tarkistamiseksi, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa tarkoitetun poissulkemisperusteen soveltaminen perusteltua.
81 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa pääasiassa, että CCP:n 55 §:n 1 momentin f alakohdassa annetaan yksinomaan kansallisen kilpailuviranomaisen tehtäväksi arvioida seurauksia, joita kilpailusääntöjen rikkomisella voi olla tulevissa julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä. Vaikuttaa siltä, että kyseisellä lainsäädännöllä siis yhtäältä velvoitetaan hankintaviranomaiset noudattamaan kilpailuviranomaisen päätöstä, jolla talouden toimijalle määrätään seuraamus, jossa sitä kielletään osallistumasta tällaisiin menettelyihin tietyn ajanjakson ajan, ja toisaalta sillä estetään kyseisiä hankintaviranomaisia sulkemasta pois näistä samoista menettelyistä talouden toimijaa, jolle ei ole määrätty tällaista seuraamusta. Tästä seuraa, että tarjoaja voidaan sulkea pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä mainitun viranomaisen päätöksen vuoksi ilman, että hankintaviranomainen voi arvioida kyseisen tarjoajan käyttäytymistä ja näin ollen viimeksi mainitun rehellisyyttä ja luotettavuutta kyseisen hankintasopimuksen täyttämiseksi tai päättää itsenäisesti suhteellisuusperiaatteen valossa, onko mainitun tarjoajan poissulkeminen perusteltua direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa tarkoitetulla perusteella.
82 Tällaisella säännöstöllä, jossa tarjoajien luotettavuuden ja luotettavuuden arviointi liitetään sellaisen kansallisen kilpailuviranomaisen päätöksen toteamuksiin, joka koskee muun muassa osallistumista tulevaan julkiseen hankintamenettelyyn, loukataan harkintavaltaa, joka hankintaviranomaisella on oltava direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan yhteydessä.
83 Edellisessä kohdassa esitetyt näkökohdat pätevät myös tapauksessa, jossa pääasiassa kyseessä oleva julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettely kuuluu direktiivin 2014/25 soveltamisalaan, koska – kuten tämän tuomion 71 kohdassa muistutetaan – jäsenvaltioiden on kyseisen direktiivin 80 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan täytäntöönpanoa koskevan velvollisuutensa nojalla säädettävä hankintayksiköiden mahdollisuudesta sisällyttää direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet objektiivisiin poissulkemisperusteisiin direktiivin 2014/25 soveltamisalaan kuuluvissa menettelyissä, sanotun kuitenkaan rajoittamatta jäsenvaltioiden mahdollista päätöstä muuttaa kyseinen mahdollisuus velvollisuudeksi. Jäsenvaltiot eivät siis voi missään tapauksessa rajoittaa harkintavaltaa, joka hankintaviranomaisella on tässä yhteydessä oltava.
84 Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jossa annetaan yksinomaan kansalliselle kilpailuviranomaiselle toimivalta päättää talouden toimijoiden sulkemisesta pois julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi.
Kolmas kysymys
85 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, luettuna perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan c alakohdan valossa, tulkittava siten, että direktiivin 2014/24 kyseisessä säännöksessä säädetyn poissulkemisperusteen nojalla tehty hankintaviranomaisen päätös talouden toimijan luotettavuudesta on perusteltava.
86 Aluksi on todettava, että perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan c alakohta koskee yksinomaan ”unionin toimielimille, elimille ja laitoksille” asetettua velvollisuutta perustella päätöksensä. Kyseisellä säännöksellä ei siis ole merkitystä pääasiassa.
87 On kuitenkin muistutettava, että hankintaviranomaisen on noudatettava hyvää hallintoa koskevaa unionin oikeuden yleistä periaatetta, joka sisältää vaatimuksia, joita jäsenvaltioiden on noudatettava, kun ne soveltavat unionin oikeutta. Näihin vaatimuksiin kuuluva kansallisten viranomaisten velvollisuus perustella päätöksensä on erityisen tärkeä, koska sen ansiosta kyseisten päätösten adressaatit voivat puolustaa oikeuksiaan ja päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisena, onko kyseisistä päätöksistä syytä nostaa kanne (ks. vastaavasti tuomio 15.10.1987, Heylens ym., 222/86, EU:C:1987:442, 15 kohta ja tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, 120 kohta).
88 Tästä seuraa, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä hankintaviranomaisella on tämä perusteluvelvollisuus. Mainittu velvollisuus koskee muun muassa päätöksiä, joilla hankintaviranomainen sulkee tarjoajan pois menettelystä muun muassa direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetyn kaltaisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen nojalla.
89 Kuten direktiivin 2014/24 55 artiklan 2 kohdan b alakohdasta ilmenee, hankintaviranomaisten on asianomaisen tarjoajan pyynnöstä ilmoitettava mahdollisimman pian ja viimeistään 15 päivän kuluessa kirjallisen pyynnön vastaanottamisesta sen tarjouksen hylkäämisen syyt.
90 Lisäksi on todettava, että hankintaviranomaisen on perusteltava päätöksensä myös silloin, kun se toteaa, että tarjoaja on jossakin kyseisen direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, mutta päättää kuitenkin olla sulkematta sitä pois esimerkiksi sillä perusteella, että poissulkeminen olisi suhteeton toimenpide. Päätös olla sulkematta tarjoajaa menettelyn ulkopuolelle, vaikka vapaaehtoista poissulkemisperustetta voitaisiin soveltaa, vaikuttaa niiden kaikkien muiden talouden toimijoiden oikeudelliseen tilanteeseen, jotka osallistuvat kyseiseen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn ja joiden on näin ollen voitava puolustaa oikeuksiaan ja mahdollisesti päättää kyseisessä päätöksessä esitettyjen perustelujen perusteella nostaa kanne sitä vastaan. Tältä osin on todettava, että päätös olla sulkematta tarjoajaa menettelyn ulkopuolelle voidaan sisällyttää lopulliseen päätökseen hankintasopimuksen tekemisestä valitun tarjoajan kanssa.
91 Edellä esitetyn perusteella kolmanteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, luettuna hyvää hallintoa koskevan yleisen periaatteen valossa, on tulkittava siten, että kyseisessä säännöksessä säädetyn poissulkemisperusteen nojalla tehty hankintaviranomaisen päätös talouden toimijan luotettavuudesta on perusteltava.
Oikeudenkäyntikulut
92 Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (suuri jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa
on tulkittava siten, että
että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka mukaan mahdollisuus sulkea tarjoajan tarjous pois sen vuoksi, että on olemassa painavia viitteitä kyseisen tarjoajan toiminnasta, jonka epäillään voivan vääristää kilpailusääntöjä, rajataan koskemaan sitä julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyä, jonka yhteydessä tämän tyyppinen toiminta on tapahtunut.
2) Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa
on tulkittava siten, että
että se on esteenä kansalliselle säännöstölle, jossa annetaan yksinomaan kansalliselle kilpailuviranomaiselle toimivalta päättää talouden toimijoiden sulkemisesta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle kilpailusääntöjen rikkomisen vuoksi.
3) Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, luettuna hyvää hallintoa koskevan yleisen periaatteen valossa,
on tulkittava siten, että
kyseisessä säännöksessä säädetyn poissulkemisperusteen nojalla tehty hankintaviranomaisen päätös talouden toimijan luotettavuudesta on perusteltava.
Allekirjoitukset