SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
21 dicembre 2023 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d) – Aggiudicazione di appalti pubblici nel settore dei trasporti – Direttiva 2014/25/UE – Articolo 80, paragrafo 1 – Motivi di esclusione facoltativi – Obbligo di trasposizione – Conclusione da parte di un operatore economico di accordi intesi a falsare la concorrenza – Competenza dell’amministrazione aggiudicatrice – Incidenza di una decisione precedente di una autorità della concorrenza – Principio di proporzionalità – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Diritto a un ricorso effettivo – Principio di buona amministrazione – Obbligo di motivazione»
Nella causa C‑66/22,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Supremo Tribunal Administrativo (Corte amministrativa suprema, Portogallo), con decisione del 13 gennaio 2022, pervenuta in cancelleria il 2 febbraio 2022, nel procedimento
Infraestruturas de Portugal SA,
Futrifer Indústrias Ferroviárias SA
contro
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda,
con l’intervento di:
Mota-Engil Railway Engineering SA,
LA CORTE (Grande Sezione),
composta da K. Lenaerts, presidente, L. Bay Larsen, vicepresidente, A. Prechal, K. Jürimäe, C. Lycourgos (relatore), N. Piçarra e O. Spineanu-Matei, presidenti di sezione, M. Ilešič, P.G. Xuereb, L.S. Rossi, I. Jarukaitis, A. Kumin, N. Jääskinen, N. Wahl e I. Ziemele, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 7 marzo 2023,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Futrifer Indústrias Ferroviárias SA, da G. Guerra Tavares, A. Magalhães e Menezes e L.M. Soares Romão, advogados;
– per la Toscca – Equipamentos em Madeira Lda, da N. Cunha Rodrigues e J.M. Sardinha, advogados;
– per il governo portoghese, da P. Barros da Costa, F. Batista, P. Moreira da Cruz e M.J. Ramos, in qualità di agenti;
– per il governo ceco, da L. Halajová, M. Smolek e J. Vláčil, in qualità di agenti;
– per il governo ungherese, da M.Z. Fehér et K. Szíjjártó, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da G. Braga da Cruz, P. Ondrůšek e G. Wils, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’11 maggio 2023,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), nonché dell’articolo 41, paragrafo 2, lettere b) e c), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
2 Tale domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Toscca Equipamentos em Madeira Lda (in prosieguo: la «Toscca») da una parte, e la Infraestruturas de Portugal SA e la Futrifer Indústrias Ferroviárias, SA (in prosieguo: la «Futrifer») dall’altra, in merito alla decisione della Infraestruturas de Portugal di assegnare alla Futrifer un appalto pubblico di fornitura di bulloni e traversine di legno di pino trattati con creosoto.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2014/24
3 Il considerando 101 della direttiva 2014/24 recita quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.
(...) [Le amministrazioni aggiudicatrici] dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.
Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione».
4 L’articolo 26, paragrafo 5, secondo comma, di tale direttiva prevede quanto segue:
«Nel caso in cui l’appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, gli Stati membri possono, in deroga al primo comma del presente paragrafo, disporre che le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali o specifiche categorie delle stesse possano indire la gara mediante un avviso di preinformazione conformemente all’articolo 48, paragrafo 2».
5 Ai sensi dell’articolo 32, paragrafo 1, di tale direttiva:
«Nei casi e nelle circostanze specifici di cui ai paragrafi da 2 a 5, gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici aggiudichino appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione».
6 L’articolo 55 della medesima direttiva, intitolato «Informazione dei candidati e degli offerenti», al paragrafo 2, lettera b), così dispone:
«Su richiesta del candidato od offerente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima, e in ogni caso entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta:
(...)
b) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta (…)».
7 L’articolo 56, della direttiva 2014/24 è del seguente tenore:
«1. Gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti conformemente agli articoli da 67 a 69, purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato conformemente agli articoli da 59 a 61 che siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
(...)
b) l’offerta proviene da un offerente che non è escluso conformemente all’articolo 57 e che soddisfa i criteri di selezione fissati dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 58 e, se del caso, le norme e i criteri non discriminatori di cui all’articolo 65.
(...)
2. (...)
Gli Stati membri possono escludere o limitare l’uso della procedura di cui al primo comma per determinati tipi di appalti o a circostanze specifiche».
8 L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», così dispone:
«1. Le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora abbiano stabilito attraverso una verifica ai sensi degli articoli 59, 60 e 61 o siano a conoscenza in altro modo del fatto che tale operatore economico è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei seguenti motivi:
(...)
4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:
(...)
c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;
d) se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza;
(...)
5. (...)
Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 4.
6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.
A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.
Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.
7. In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».
La direttiva 2014/25
9 L’articolo 1 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (GU 2014, L 94, pag. 243), come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2364 della Commissione, del 18 dicembre 2017 (GU 2017, L 337, pag. 17) (in prosieguo: la «direttiva 2014/25»), prevede quanto segue:
«1. La presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da enti aggiudicatori per quanto riguarda appalti e concorsi di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie di cui all’articolo 15.
2. Ai sensi della presente direttiva si parla di appalto quando uno o più enti aggiudicatori acquisiscono, mediante un appalto di lavori, forniture e servizi, lavori, forniture o servizi da operatori economici scelti dagli enti aggiudicatori stessi, a condizione che i lavori, le forniture o i servizi siano destinati all’esercizio di una delle attività di cui agli articoli da 8 a 14.
(...)».
10 L’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2014/25 così dispone:
«Ai fini della presente direttiva gli enti aggiudicatori sono enti che:
a) sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 8 a 14».
11 L’articolo 11 della medesima direttiva è così formulato:
«La presente direttiva si applica alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.
Nei servizi di trasporto, si considera esistere una rete se il servizio viene fornito alle condizioni operative stabilite dalla competente autorità di uno Stato membro, quali le condizioni relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio».
12 L’articolo 15, lettera a), di detta direttiva prevede, in sostanza, che quest’ultima si applichi agli appalti il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alla soglia di EUR 443 000 per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione.
13 L’articolo 80, paragrafo 1, della direttiva 2014/25 dispone quanto segue:
«Le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione e le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l’innovazione possono includere i motivi di esclusione di cui all’articolo 57 della direttiva [2014/24] alle condizioni stabilite in detto articolo.
Se l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice, tali criteri e norme comprendono i criteri di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 2, della direttiva [2014/24] alle condizioni stabilite in detto articolo.
Se gli Stati membri lo richiedono, tali criteri e norme comprendono inoltre i criteri di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva [2014/24] alle condizioni stabilite in detto articolo. (...)».
Diritto portoghese
14 L’articolo 55, paragrafo 1, lettera c), del Código dos Contratos Públicos (codice degli appalti pubblici), nella versione applicabile alla controversia nel procedimento principale (in prosieguo: il «CCP»), recita quanto segue:
«Impedimenti
1. Non possono candidarsi, concorrere o far parte di gruppi d’imprese, gli enti ai quali:
(...)
c) sia stata inflitta una sanzione per grave violazione dei doveri professionali, e che, nel frattempo, non sono stati riabilitati, qualora si tratti di persone fisiche, o, nel caso di persone giuridiche, i cui organi societari di amministrazione, direzione o gestione siano stati destinatari di una siffatta sanzione amministrativa e si trovino nell’esercizio delle loro funzioni.
(...)».
15 L’articolo 55, paragrafo 1, lettera f), di tale codice prevede che, in particolare, gli enti che sono stati oggetto di una sanzione accessoria inflitta dall’autorità portoghese garante della concorrenza e che vieta la loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici non possono essere candidati, offerenti o membri di alcun raggruppamento.
16 L’articolo 55 A di detto codice riguarda la rimozione degli impedimenti, elencati all’articolo 55, paragrafo 1, di quest’ultimo, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, e precisa che esso non si applica alle situazioni di cui all’articolo 55, paragrafo 1, lettera f), del medesimo codice.
17 L’articolo 70 del CCP prevede quanto segue:
«Analisi delle proposte
(...)
2. Sono escluse le proposte la cui analisi rivela:
(...)
g) l’esistenza di forti indizi di atti, accordi, pratiche o informazioni che possono distorcere le regole di concorrenza.
(...)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
18 La Toscca ha proposto dinanzi al Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (Tribunale amministrativo e tributario di Viseu, Portogallo) un ricorso diretto all’annullamento della decisione della Infraestruturas de Portugal, del 25 luglio 2019, consistente nell’attribuire alla Futrifer un appalto di fornitura di bulloni e traversine di legno di pino trattati con creosoto destinati al settore delle infrastrutture ferroviarie, al prezzo di base di EUR 2 979 200. Nell’ambito di tale ricorso, la Toscca ha altresì chiesto che tale appalto le fosse aggiudicato.
19 A seguito del rigetto di tale ricorso con sentenza del 21 febbraio 2020, la Toscca ha proposto appello dinanzi al Tribunal Central Administrativo Norte (Tribunale amministrativo centrale del nord, Portogallo). Quest’ultimo, con sentenza del 29 maggio 2020, ha annullato tale sentenza, ha accolto il ricorso della Toscca e ha condannato la Infraestruturas de Portugal ad aggiudicare l’appalto a tale società.
20 Con sentenza del 22 aprile 2021, il Supremo Tribunal Administrativo (Corte amministrativa suprema, Portogallo) ha annullato la sentenza di cui al punto precedente per difetto di motivazione e ha rinviato la causa al Tribunal Central Administrativo Norte (Tribunale amministrativo centrale del nord). Il 2 giugno 2021 quest’ultimo ha pronunciato una nuova sentenza che ha condotto allo stesso risultato della sentenza del 29 maggio 2020. La Infraestruturas de Portugal e la Futrifer hanno entrambe impugnato detta sentenza del 2 giugno 2021 dinanzi al Supremo Tribunal Administrativo (Corte amministrativa suprema), giudice del rinvio.
21 Quest’ultimo giudice rileva che, il 12 giugno 2019, la Futrifer è stata condannata dall’Autoridade da Concorrência (autorità garante della concorrenza, Portogallo) al pagamento di un’ammenda per violazione del diritto della concorrenza nell’ambito di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, organizzate nel 2014 e nel 2015 e relative alla fornitura di servizi di manutenzione degli apparecchi e delle linee ferroviarie facenti parte della rete ferroviaria nazionale, infrastruttura la cui gestione era garantita da un’impresa pubblica che nel frattempo si era fusa con la Infraestruturas de Portugal.
22 Il giudice del rinvio indica, a tal riguardo, che l’esclusione di un offerente a causa della sua inaffidabilità in ragione di una violazione del diritto della concorrenza commessa al di fuori di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sarebbe ammessa solo in forza dell’articolo 55, paragrafo 1, lettera f), del CCP, vale a dire per effetto di una condanna espressa pronunciata dall’autorità garante della concorrenza, che infligge a tale offerente una sanzione accessoria di divieto di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici per un determinato periodo. Secondo tale giudice, detta soluzione è tuttavia contraria alla direttiva 2014/24 e, in particolare, al suo articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), in quanto pregiudica l’autonomia dell’amministrazione aggiudicatrice per pronunciarsi sull’affidabilità di ogni offerente.
23 Il giudice del rinvio si chiede, inoltre, se la decisione di aggiudicazione di un appalto a un offerente che è stato condannato per violazione del diritto della concorrenza in una precedente procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, organizzata dalla medesima amministrazione aggiudicatrice, possa essere considerata sufficientemente motivata, alla luce, in particolare, del diritto a una buona amministrazione, previsto all’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta, qualora tale amministrazione aggiudicatrice non abbia formulato una valutazione autonoma e motivata dell’affidabilità di tale offerente.
24 Inoltre, detto giudice si chiede se la normativa nazionale in base alla quale l’amministrazione aggiudicatrice non è tenuta, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, a effettuare una valutazione indipendente dell’affidabilità di un offerente condannato per una violazione del diritto della concorrenza, sia conforme al diritto dell’Unione per quanto riguarda sia l’esame della gravità dell’infrazione commessa e il suo impatto sulla procedura in questione, sia l’esame dell’adeguatezza delle misure adottate dall’offerente in questione per rimediare, nell’ambito di tale procedura, alle conseguenze di tale infrazione (misure di self-cleaning). A quest’ultimo riguardo, esso indica che, secondo il diritto nazionale, la valutazione di tali misure correttive spetta esclusivamente all’autorità garante della concorrenza.
25 Orbene, detto giudice ritiene che, alla luce della giurisprudenza della Corte, in particolare della sentenza del 19 giugno 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507), una violazione del diritto della concorrenza commessa da un offerente al di fuori della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba essere oggetto di una valutazione debitamente motivata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nel contesto dell’esame dell’affidabilità di tale offerente.
26 In tale contesto, il Supremo Tribunal Administrativo (Corte amministrativa suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1 Se la causa di esclusione prevista all’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva [2014/24] costituisca una “riserva di decisione” dell’amministrazione aggiudicatrice.
2 Se il legislatore nazionale possa sostituire integralmente la decisione spettante all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva [2014/24] con una decisione (con gli effetti di una decisione) generica dell’Autoridade da Concorrência di applicazione di una sanzione accessoria consistente nel divieto di partecipazione a gare d’appalti pubblici durante un determinato periodo di tempo nell’ambito dell’applicazione di una sanzione pecuniaria per violazione di regole di concorrenza.
3 Se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice sull’“affidabilità” dell’operatore economico tenuto conto dell’osservanza (inosservanza) delle regole del diritto della concorrenza al di fuori della specifica procedura di aggiudicazione debba intendersi nel senso che è necessario effettuare una valutazione motivata dell’idoneità relativa del summenzionato operatore, ciò che contribuisce a dare applicazione concreta al diritto ad una buona amministrazione, previsto all’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della [Carta].
4 Se si possa considerare conforme con il diritto europeo e, in particolare, con quanto previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva [2014/24], la soluzione adottata dal diritto portoghese all’articolo 55, paragrafo 1, lettera f), del CCP, che fa dipendere l’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione, per violazione delle regole di concorrenza al di fuori della specifica procedura di aggiudicazione in esame, dalla decisione che dovesse essere adottata da parte dell’Autoridade da Concorrência in sede di applicazione della sanzione accessoria consistente nel divieto di partecipazione a gare d’appalti pubblici, procedura nell’ambito della quale è l’Autoridade da Concorrência a valutare in tale sede la rilevanza delle misure di self-cleaning adottate.
5 Infine, se si possa del pari considerare conforme con il diritto europeo, e, in particolare, con quanto previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva [2014/24], la soluzione adottata dal diritto portoghese all’articolo 70, paragrafo 2, lettera g), del CCP di limitare la possibilità di escludere un’offerta per la presenza di forti indizi di atti, accordi, pratiche o informazioni che possono distorcere le regole di concorrenza alla specifica procedura di aggiudicazione in cui tali pratiche vengono rilevate».
Sulla richiesta di procedimento accelerato
27 Il giudice del rinvio ha chiesto che il presente rinvio pregiudiziale fosse sottoposto a procedimento accelerato ai sensi dell’articolo 105 del regolamento di procedura della Corte, in quanto il procedimento principale aveva carattere urgente. Detto giudice ha menzionato, a tal riguardo, l’articolo 36, paragrafo 1, lettera c), del Código de Processo nos Tribunais Administrativos (codice di procedura dei giudici amministrativi) nonché l’articolo 2 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag. 1).
28 L’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura prevede che, su domanda del giudice del rinvio o, in via eccezionale, d’ufficio, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, può decidere di sottoporre un rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato.
29 A tal proposito, occorre ricordare che tale procedimento accelerato è uno strumento procedurale destinato a rispondere a una situazione di straordinaria urgenza, la cui esistenza deve essere accertata con riferimento a circostanze eccezionali proprie della fattispecie in relazione alla quale viene presentata una domanda di procedimento accelerato (ordinanza del presidente della Corte del 25 febbraio 2021, Sea Watch, C‑14/21 e C‑15/21, EU:C:2021:149, punto 22).
30 Nel caso di specie, il 23 marzo 2022, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, ha deciso di respingere la domanda del giudice del rinvio di cui al punto 27 della presente sentenza.
31 Infatti, tale giudice si è limitato ad affermare che il procedimento principale aveva un carattere urgente e a menzionare disposizioni del diritto nazionale e del diritto dell’Unione senza indicare in quale misura, nella presente causa, esistesse un’urgenza straordinaria, pur necessaria per giustificare un trattamento per via accelerata.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
32 La Futrifer ritiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile in quanto la risposta della Corte alle questioni sollevate non è necessaria per risolvere la controversia principale. Essa sostiene, al riguardo, che la Repubblica portoghese ha legittimamente scelto di non trasporre nel diritto nazionale l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, cosicché tali questioni sono ipotetiche.
33 Al riguardo, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, ove le questioni poste vertono sull’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in linea di principio, è tenuta a statuire (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, punto 15, e del 28 aprile 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, punto 28).
34 Il diniego della Corte di statuire su una questione pregiudiziale sottoposta da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione sollecitata del diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia principale, o qualora il problema sia di natura ipotetica, o ancora qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per risolvere utilmente le questioni che le vengono sottoposte (sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, punto 61, e del 28 aprile 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, punto 29).
35 Nel caso di specie, le questioni vertono, in sostanza, sull’interpretazione del motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, che riguarda il caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice disponga di elementi sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha concluso accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza.
36 A tal riguardo, in primo luogo, dalla decisione di rinvio risulta che la controversia principale verte sulla legittimità della decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico a un offerente che è stato condannato dall’autorità nazionale garante della concorrenza al pagamento di un’ammenda per violazione delle norme del diritto della concorrenza nell’ambito di precedenti procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Con le sue questioni pregiudiziali dalla prima alla terza e con la quinta questione pregiudiziale, il giudice del rinvio si interroga, in sostanza, sulla portata del potere discrezionale che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 concede all’amministrazione aggiudicatrice dal momento che, secondo la normativa portoghese, quest’ultima è vincolata dalla valutazione effettuata dall’autorità garante della concorrenza sull’affidabilità dell’offerente che ha commesso una siffatta violazione nell’ambito di un precedente procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, a prescindere dal fatto che tale valutazione abbia condotto o meno a una sanzione accessoria di divieto temporaneo di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
37 Pertanto, non si può ritenere che tali questioni non abbiano alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto del procedimento principale né che siano ipotetiche. Quanto al fatto, dedotto dalla Futrifer, che la Repubblica portoghese avrebbe legittimamente scelto di non trasporre nel diritto nazionale l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, esso riguarda aspetti di merito e non è assolutamente idoneo ad incidere sulla ricevibilità delle questioni sollevate. Ne consegue che le questioni dalla prima alla terza e la quinta questione sono ricevibili.
38 In secondo luogo, nell’ambito della quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 osti a una normativa nazionale secondo la quale l’autorità garante della concorrenza è l’unica competente a valutare la pertinenza dei provvedimenti correttivi adottati dall’operatore economico che, a causa di una violazione delle norme sulla concorrenza, è colpito da una sanzione inflitta da tale autorità che gli vieta di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici per un certo periodo.
39 Orbene, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte non risulta che la Futrifer abbia, in un qualsiasi momento, invocato l’adozione di misure correttive come quelle previste all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24.
40 Ne consegue che tale quarta questione è di natura ipotetica e deve, pertanto, essere dichiarata irricevibile.
Nel merito
Osservazioni preliminari
41 In primo luogo, occorre ricordare che, secondo costante giurisprudenza, nell’ambito del procedimento di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte istituito dall’articolo 267 TFUE, spetta a quest’ultima fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui è investito. In tale contesto, la Corte può essere condotta a prendere in considerazione norme del diritto dell’Unione alle quali il giudice nazionale non ha fatto riferimento nel formulare la questione [v., in tal senso, sentenza del 22 giugno 2023, K.B. e F.S. (Rilevabilità d’ufficio di una quesitone in ambito penale), C‑660/21, EU:C:2023:498, punto 26 e giurisprudenza ivi citata].
42 Nel caso di specie, nella domanda di pronuncia pregiudiziale viene indicato che l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale ha ad oggetto l’acquisto, da parte di un’impresa pubblica, ossia la Infraestruturas de Portugal, di bulloni e traversine di legno di pino trattati con creosoto destinati al settore delle infrastrutture ferroviarie, al prezzo di base di EUR 2 979 200.
43 A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, e dell’articolo 11 della direttiva 2014/25, l’aggiudicazione di un appalto, ai sensi di tale direttiva, consiste nell’acquisizione, in particolare, di forniture da parte di un ente aggiudicatore presso operatori economici scelti da tale ente, mediante un appalto di forniture, per l’esercizio di attività finalizzate alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti, in particolare ferroviari. L’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), di detta direttiva precisa che, ai fini di quest’ultima, gli enti aggiudicatori sono enti che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 8 a 14 della medesima direttiva.
44 Inoltre, dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2014/25 risulta che quest’ultima si applica alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici indetti dagli enti aggiudicatori per quanto riguarda appalti e concorsi di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie di cui all’articolo 15 di tale direttiva.
45 In tali circostanze, e alla luce delle informazioni contenute nella decisione di rinvio, dal fascicolo sottoposto alla Corte sembra emergere che l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/25, circostanza che spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare.
46 In un’ipotesi del genere, l’articolo 80, paragrafo 1, di tale direttiva sarebbe applicabile al procedimento principale.
47 In secondo luogo, dal momento che le questioni pregiudiziali vertono, in particolare, sul punto se l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 osti alla normativa nazionale oggetto del procedimento principale, occorre preliminarmente determinare se gli Stati membri abbiano l’obbligo di trasporre nel loro diritto nazionale sia tale articolo 57, paragrafo 4, primo comma, nel caso in cui la controversia principale rientrasse nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24, sia l’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/25, nell’ipotesi in cui tale controversia rientrasse nell’ambito di applicazione di quest’ultima direttiva.
48 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24, tale disposizione prevede che «[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico» nei casi di cui alle lettere da a) a i) di tale disposizione.
49 A tal riguardo, è vero che da talune sentenze della Corte che hanno interpretato l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24 risulta che gli Stati membri possono decidere di trasporre o meno i motivi di esclusione facoltativi menzionati in tale disposizione. Infatti, la Corte ha statuito che, conformemente all’articolo 57, paragrafi 4 e 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare i motivi facoltativi di esclusione ivi indicati o di integrarli nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale (v., in tal senso, sentenze del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punto 33; del 30 gennaio 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punti 34 e 40, nonché del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punto 28).
50 Tuttavia, da un’analisi del tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24, del contesto in cui tale disposizione si inserisce e dell’obiettivo che essa persegue nell’ambito di tale direttiva emerge che, contrariamente a quanto risulta da tali sentenze, gli Stati membri hanno l’obbligo di trasporre detta disposizione nel loro diritto nazionale.
51 Per quanto riguarda, anzitutto, il tenore letterale di tale articolo 57, paragrafo 4, primo comma, ne risulta che la scelta di decidere se escludere o meno un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per uno dei motivi elencati in tale disposizione spetta all’amministrazione aggiudicatrice, a meno che gli Stati membri non decidano di trasformare tale facoltà di esclusione in obbligo. Pertanto, gli Stati membri devono trasporre tale disposizione, sia consentendo alle amministrazioni aggiudicatrici di applicare i motivi di esclusione da essa elencati, sia rendendoli vincolanti. Per contro, e contrariamente a quanto sostenuto dalla Futrifer e dal governo portoghese, uno Stato membro non può astenersi dall’integrare tali motivi nella sua normativa nazionale di trasposizione della direttiva 2014/24 e privare così le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità, che deve, quantomeno, essere loro riconosciuta in forza della medesima disposizione, di applicare tali motivi.
52 Inoltre, per quanto riguarda il contesto in cui si inserisce l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24, occorre rilevare che il considerando 101 di tale direttiva indica che le «amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero (...) avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili». Tale considerando conferma quindi che uno Stato membro deve trasporre detta disposizione al fine di non privare le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità menzionata al punto precedente e in detto considerando.
53 Tale interpretazione dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24 è altresì confermata a contrario dal tenore letterale delle disposizioni di tale direttiva che riconoscono espressamente agli Stati membri un margine di discrezionalità per quanto riguarda la loro trasposizione. Ciò vale, in particolare, per l’articolo 26, paragrafo 5, e per l’articolo 32, paragrafo 1, di detta direttiva, secondo i quali «gli Stati membri possono (…) disporre», o ancora per l’articolo 56, paragrafo 2, secondo comma, della stessa direttiva, che fa uso dei termini «[g]li Stati membri possono escludere (...)».
54 L’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 non è tale da rimettere in discussione detta interpretazione. Infatti, tale disposizione conferisce, in via generale, agli Stati membri la facoltà di stabilire le condizioni di applicazione dell’articolo 57 di tale direttiva, con disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. Tale facoltà rinvia al modo in cui essi attuano tale articolo. La scelta così lasciata agli Stati membri non può quindi estendersi alla trasposizione, o meno, dei motivi di esclusione facoltativi menzionati all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva. Occorre, peraltro, constatare che l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 è applicabile anche ai motivi di esclusione obbligatori previsti all’articolo 57, paragrafo 1, di tale direttiva. Orbene, non si può ragionevolmente sostenere che la facoltà prevista da tale articolo 57, paragrafo 7, possa essere utilizzata dagli Stati membri per non trasporre tali motivi di esclusione nel loro diritto interno.
55 Infine, per quanto riguarda l’obiettivo perseguito dalla direttiva 2014/24 per quanto riguarda i motivi di esclusione facoltativi, la Corte ha riconosciuto che tale obiettivo si traduce nell’accento posto sulle prerogative delle amministrazioni aggiudicatrici. Pertanto, il legislatore dell’Unione ha inteso conferire all’amministrazione aggiudicatrice, e ad essa sola, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico (v., in tal senso, sentenze del 19 giugno 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punto 34, e del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punto 25).
56 La facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di applicare i motivi di esclusione enunciati all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24 è particolarmente destinata a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli operatori economici che partecipano a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
57 Il legislatore dell’Unione ha così inteso assicurarsi che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano, in tutti gli Stati membri, della possibilità di escludere gli operatori economici che ritengano inaffidabili.
58 Dalle considerazioni che precedono risulta che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24 contiene un obbligo, per gli Stati membri, di recepire nel loro diritto nazionale i motivi di esclusione facoltativi elencati in tale disposizione. Nell’ambito di tale obbligo di trasposizione, detti Stati devono prevedere la facoltà o l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare tali motivi.
59 Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/25, tale disposizione prevede che, qualora gli Stati membri lo richiedano, le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti, in particolare nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, possono includere i criteri di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, alle condizioni stabilite in detto articolo.
60 Dalla formulazione di tale articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, risulta che spetta agli Stati membri decidere se i motivi di esclusione facoltativi previsti da detto articolo 57, paragrafo 4, debbano essere applicati dagli enti aggiudicatori quali criteri di esclusione degli offerenti. In assenza di una decisione in tal senso, dall’articolo 80, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/25 discende tuttavia che gli Stati membri, nell’ambito della trasposizione di tale direttiva, devono quanto meno prevedere la possibilità per gli enti aggiudicatori di includere tra le norme e i criteri di esclusione applicabili nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici rientranti nell’ambito di applicazione di tale direttiva i motivi di esclusione elencati all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24.
61 Pertanto, per quanto riguarda i motivi di esclusione elencati all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, gli Stati membri, in forza del loro obbligo di recepire l’articolo 80, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/25, devono prevedere la possibilità per gli enti aggiudicatori di includere tali motivi di esclusione tra i criteri oggettivi di esclusione nelle procedure rientranti nell’ambito di applicazione di quest’ultima direttiva, fatta salva l’eventuale decisione di tali Stati, adottata sulla base dell’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, di detta direttiva, consistente nell’imporre a tali enti di includere detti motivi tra questi criteri.
62 Per quanto riguarda, in terzo luogo, l’argomento della Futrifer secondo cui l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 non può essere invocato da un offerente non aggiudicatario come, nel caso di specie, la Toscca, è sufficiente osservare, ai fini della risposta da dare alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale, che la Corte ha già dichiarato che, a meno che non venga meno, in particolare, il rispetto del diritto a un ricorso effettivo, come garantito dall’articolo 47 della Carta, una decisione con cui un’amministrazione aggiudicatrice rifiuta, anche implicitamente, di escludere il diritto a un ricorso effettivo, di escludere un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in base a uno dei motivi di esclusione facoltativi previsti dall’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24 deve necessariamente poter essere impugnata da chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere un determinato appalto e sia stato o rischi di essere danneggiato da una violazione di tale disposizione (sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 143).
63 Per gli stessi motivi, deve essere accolta una valutazione identica in caso di rifiuto di esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/25.
64 Occorre quindi rispondere alle questioni pregiudiziali prendendo in considerazione le osservazioni preliminari che precedono.
Sulla quinta questione
65 Con la sua quinta questione, che occorre esaminare per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di escludere un’offerta di un offerente a causa della sussistenza di indizi seri di condotte di quest’ultimo idonee a falsare le norme in materia di concorrenza nella procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale si è verificato tale tipo di condotte.
66 Ai fini dell’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione si deve tener conto non soltanto del tenore letterale delle stesse, ma anche del loro contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui esse fanno parte (sentenza del 16 marzo 2023, Colt Technology Services e a., C 339/21, EU:C:2023:214, punto 39 e giurisprudenza ivi citata).
67 In primo luogo, occorre constatare che, prevedendo l’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice «[disponga] di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha concluso accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza», la formulazione dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 non limita l’applicazione di tale motivo di esclusione alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale tale tipo di comportamento è intervenuto.
68 Per quanto riguarda, in secondo luogo, il contesto in cui si inserisce tale disposizione, detta interpretazione è corroborata dall’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, di tale direttiva, che, in qualsiasi momento della procedura, consente alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere o di essere obbligate dagli Stati membri ad escludere un operatore economico qualora risulti che quest’ultimo si trova, tenuto conto degli atti che ha commesso o omesso di compiere prima o durante la procedura, in uno dei casi di cui al paragrafo 4 di tale articolo 57.
69 In terzo luogo, tale interpretazione consente all’amministrazione aggiudicatrice, conformemente all’obiettivo perseguito dalla direttiva 2014/24 per quanto riguarda i motivi di esclusione facoltativi elencati all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, di tale direttiva, come ricordato al punto 56 della presente sentenza, di accertarsi dell’integrità e dell’affidabilità di ciascuno degli operatori economici che partecipano alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2022, J. Sch. Omnibusunternehmen e K. Reisen, C‑416/21, EU:C:2022:689, punto 42), integrità e affidabilità che possono essere messe in discussione non solo in caso di partecipazione di tale operatore a comportamenti anticoncorrenziali nel contesto di tale procedimento, ma anche in caso di partecipazione di tale operatore a tali comportamenti in passato.
70 Nel caso di specie, il giudice del rinvio rileva che l’articolo 70, paragrafo 2, lettera g), del CCP limita la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere un’offerta a causa dell’esistenza di indizi seri di atti, accordi, pratiche o informazioni idonei a falsare le regole della concorrenza alla sola procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale tali pratiche anticoncorrenziali sono intervenute, cosicché una siffatta esclusione non potrebbe essere pronunciata dall’amministrazione aggiudicatrice se le pratiche anticoncorrenziali di cui trattasi hanno avuto luogo prima di tale procedura.
71 A tal riguardo, dai punti 51, 58, 60 e 61 della presente sentenza risulta che, indipendentemente dalla questione se la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o della direttiva 2014/25, gli Stati membri devono, quanto meno, prevedere la facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici di includere i motivi di esclusione elencati all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 tra i criteri oggettivi di esclusione nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, fatta salva l’eventuale decisione di tali Stati di trasformare tale facoltà in obbligo. Gli Stati membri non possono quindi, in ogni caso, restringere la portata di tali motivi di esclusione.
72 Dai motivi che precedono risulta che occorre rispondere alla quinta questione dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di escludere un’offerta di un offerente a causa della sussistenza di indizi seri di condotte di quest’ultimo idonee a falsare le norme in materia di concorrenza nella procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale si è verificato tale tipo di condotte.
Sulle questioni prima e seconda
73 Con la prima e la seconda questione, alle quali occorre rispondere congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che affida alla sola autorità nazionale garante della concorrenza il potere di decidere dell’esclusione di operatori economici dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici in ragione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza.
74 A tale riguardo, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 56, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/24, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di verificare, nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, se l’offerta provenga da un offerente che non sia escluso ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, obbligo che si estende a tutti gli operatori economici che hanno presentato un’offerta (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punto 46).
75 Come risulta dalla giurisprudenza menzionata ai punti 55 e 56 della presente sentenza, il legislatore dell’Unione ha inteso conferire all’amministrazione aggiudicatrice, e ad essa sola, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico verificando l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli operatori economici che partecipano a una siffatta procedura.
76 Segnatamente, il motivo di esclusione facoltativo menzionato all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con il considerando 101 di quest’ultima, si fonda su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto di cui trattasi e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che in questo ripone la seconda (sentenza del 15 settembre 2022, J. Sch. Omnibusunternehmen e K. Reisen, C‑416/21, EU:C:2022:689, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).
77 Secondo la giurisprudenza della Corte, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, che impone loro di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (v., in tal senso, sentenze del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punto 40, nonché del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punti 156 e 157).
78 Ne consegue che, in situazioni come quella di cui al procedimento principale, in cui esiste una procedura specifica disciplinata dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale per perseguire determinate violazioni del diritto della concorrenza e in cui l’autorità nazionale della concorrenza è incaricata di effettuare indagini al riguardo, l’amministrazione aggiudicatrice, nell’ambito della valutazione delle prove fornite, deve basarsi in linea di massima sull’esito di siffatta procedura (v., in tal senso, sentenza del 24 ottobre 2018, Vossloh Laeis, C‑124/17, EU:C:2018:855, punto 25).
79 Può rivestire, in tale contesto, un’importanza particolare la decisione di una siffatta autorità che ha accertato l’infrazione e ha imposto ad un offerente, per tale ragione, una sanzione pecuniaria, a maggior ragione se tale sanzione è stata accompagnata da un divieto temporaneo di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Sebbene una siffatta decisione possa indurre l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere tale operatore economico dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, al contrario, l’assenza di una siffatta decisione non può né impedire né dispensare l’amministrazione aggiudicatrice dal compiere una siffatta valutazione.
80 Tale valutazione deve essere effettuata alla luce del principio di proporzionalità e tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti al fine di verificare se l’applicazione del motivo di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 sia giustificata.
81 Nel procedimento principale, il giudice del rinvio indica che l’articolo 55, paragrafo 1, lettera f), del CCP conferisce esclusivamente all’autorità nazionale garante della concorrenza la valutazione delle conseguenze che una violazione delle norme sulla concorrenza può avere nell’ambito delle future procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Pertanto, tale normativa sembra, da un lato, obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a conformarsi a una decisione di tale autorità che impone a un operatore economico una sanzione che gli vieta di partecipare a tali procedure per un certo periodo e, dall’altro, impedire a tali amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalle medesime procedure un operatore economico che non sia stato colpito da una siffatta sanzione. Ne consegue che un offerente può vedersi escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, a seguito di una decisione di detta autorità, senza che l’amministrazione aggiudicatrice possa valutare il comportamento di tale offerente e, di conseguenza, l’integrità e l’affidabilità di quest’ultimo per eseguire l’appalto di cui trattasi, né decidere autonomamente, alla luce del principio di proporzionalità, se l’esclusione di detto offerente sia giustificata per il motivo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24.
82 Una normativa siffatta, che collega la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità degli offerenti alle conclusioni di una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza relativa, in particolare, alla futura partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, pregiudica il potere discrezionale di cui deve godere l’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 2014/24.
83 Le considerazioni esposte al punto precedente sono valide anche nel caso in cui la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale rientrasse nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/25, dal momento che, come ricordato al punto 71 della presente sentenza, gli Stati membri, in forza del loro obbligo di trasporre l’articolo 80, paragrafo 1, primo comma, di tale direttiva, devono prevedere la facoltà per gli enti aggiudicatori di includere i motivi di esclusione elencati all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 tra i criteri oggettivi di esclusione nelle procedure rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/25, fatta salva l’eventuale decisione di tali Stati di trasformare tale facoltà in obbligo. Gli Stati membri non possono quindi, in ogni caso, limitare il potere discrezionale di cui deve godere l’amministrazione aggiudicatrice in tale ambito.
84 Dalla motivazione che precede risulta che occorre rispondere alla prima e alla seconda questione dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che affida alla sola autorità nazionale garante della concorrenza il potere di decidere l’esclusione di operatori economici dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a causa di una violazione delle norme in materia di concorrenza.
Sulla terza questione
85 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, letto alla luce dell’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta, debba essere interpretato nel senso che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice sull’affidabilità di un operatore economico, adottata in applicazione del motivo di esclusione previsto da tale disposizione della direttiva 2014/24, deve essere motivata.
86 Occorre anzitutto rilevare che l’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta riguarda esclusivamente l’obbligo di motivare le proprie decisioni che si impone a «istituzioni, organi e organismi dell’Unione». Tale disposizione non è quindi pertinente nell’ambito del procedimento principale.
87 Occorre tuttavia ricordare che l’amministrazione aggiudicatrice deve conformarsi al principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione, il quale comporta requisiti che spetta agli Stati membri rispettare quando attuano il diritto dell’Unione. Tra tali requisiti, l’obbligo di motivazione delle decisioni adottate dalla autorità nazionali riveste un’importanza particolare, in quanto consente ai destinatari di tali decisioni di difendere i loro diritti e di decidere con piena cognizione di causa se occorra proporre un ricorso giurisdizionale contro di esse (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonché del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punto 120).
88 Ne consegue che, nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice è soggetta a tale obbligo di motivazione. Detto obbligo riguarda in particolare le decisioni con le quali l’amministrazione aggiudicatrice esclude un offerente in applicazione, segnatamente, di un motivo di esclusione facoltativo, come quello previsto all’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24.
89 Infatti, come risulta dall’articolo 55, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2014/24, su richiesta dell’offerente interessato, le amministrazioni aggiudicatrici comunicano quanto prima, e comunque entro quindici giorni dalla ricezione di una richiesta scritta, i motivi del rigetto della sua offerta.
90 Occorre inoltre rilevare che l’amministrazione aggiudicatrice deve altresì motivare la sua decisione qualora constati che un offerente si trova in uno dei casi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, ma decide comunque di non escluderlo, ad esempio, per il motivo che l’esclusione costituirebbe una misura sproporzionata. Infatti, una decisione di non esclusione, ove risulta applicabile un motivo di esclusione facoltativo, incide sulla situazione giuridica di tutti gli altri operatori economici che partecipano alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, i quali devono pertanto poter difendere i loro diritti e, se del caso, decidere, sulla base dei motivi esposti in tale decisione, di proporre un ricorso contro quest’ultima. A tal riguardo, la motivazione della decisione di non esclusione può essere integrata nella decisione finale di aggiudicazione dell’appalto all’offerente prescelto.
91 Alla luce dei motivi che precedono, occorre rispondere alla terza questione dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di buona amministrazione, deve essere interpretato nel senso che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice sull’affidabilità di un operatore economico, adottata in applicazione del motivo di esclusione previsto da tale disposizione, deve essere motivata.
Sulle spese
92 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
1) L’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,
deve essere interpretato nel senso che:
esso osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di escludere un’offerta di un offerente a causa della sussistenza di indizi seri di condotte di quest’ultimo idonee a falsare le norme in materia di concorrenza alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale si è verificato tale tipo di condotte.
2) L’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24:
deve essere interpretato nel senso che:
esso osta a una normativa nazionale che affida alla sola autorità nazionale garante della concorrenza il potere di decidere l’esclusione di operatori economici dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a causa di una violazione delle norme in materia di concorrenza.
3) L’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di buna amministrazione,
deve essere interpretato nel senso che:
la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice sull’affidabilità di un operatore economico, adottata in applicazione del motivo di esclusione previsto da tale disposizione, deve essere motivata.
Firme