CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentadas em 12 de setembro de 2012 (1)
Processo C‑300/11
ZZ
contra
Secretary of State for the Home Department
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido)]
«Diretiva 2004/38/CE, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros ― Decisão de proibir a entrada no território de um Estado‑Membro a um cidadão da União, por razões de segurança pública ― Obrigação de informar o cidadão em causa das razões dessa decisão ― Divulgação contrária à segurança do Estado ― Direito a uma proteção jurisdicional efetiva»
1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (2).
2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe ZZ ao Secretary of State for the Home Department (a seguir «Secretary of State») relativamente à decisão deste último de proibir a ZZ a entrada no território do Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte por razões de segurança pública e de adotar contra ele uma medida de afastamento.
3. Ao solicitar ao Tribunal de Justiça que decida até que ponto um Estado‑Membro se pode recusar a divulgar a um cidadão da União as razões de segurança pública que justificam uma medida de afastamento tomada contra ele por esse Estado, invocando exigências relativas à segurança do Estado, o presente processo levanta o delicado problema do justo equilíbrio a atingir entre, por um lado, a necessidade para um Estado‑Membro de salvaguardar os interesses essenciais da sua segurança e, por outro, a garantia dos direitos processuais de que beneficiam os cidadãos da União.
I ― Quadro jurídico
A ― Direito da União
4. O artigo 27.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2004/38 dispõe:
«1. Sob reserva do disposto no presente capítulo, os Estados‑Membros podem restringir a livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias, independentemente da nacionalidade, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública. Tais razões não podem ser invocadas para fins económicos.
2. As medidas tomadas por razões de ordem pública ou de segurança pública devem ser conformes com o princípio da proporcionalidade e devem basear‑se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão. A existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento para tais medidas.
O comportamento da pessoa em questão deve constituir uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afete um interesse fundamental da sociedade. Não podem ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral.»
5. Nos termos do artigo 28.°, n.os 2 e 3, desta diretiva:
«2. O Estado‑Membro de acolhimento não pode decidir o afastamento de cidadãos da União ou de membros das suas famílias, independentemente da nacionalidade, que tenham direito de residência permanente no seu território, exceto por razões graves de ordem pública ou de segurança pública.
3. Não pode ser decidido o afastamento de cidadãos da União, exceto se a decisão for justificada por razões imperativas de segurança pública, tal como definidas pelos Estados‑Membros, se aqueles cidadãos da União:
a) Tiverem residido no Estado‑Membro de acolhimento durante os 10 anos precedentes; […]»
6. O artigo 30.°, n.os 1 e 2, da referida diretiva prevê:
«1. Qualquer decisão nos termos do n.° 1 do artigo 27.° deve ser notificada por escrito às pessoas em questão, de uma forma que lhe permita compreender o conteúdo e os efeitos que têm para si.
2. As pessoas em questão são informadas, de forma clara e completa, das razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública em que se baseia a decisão, a menos que isso seja contrário aos interesses de segurança do Estado.»
7. Quanto às garantias processuais, o artigo 31.° da Diretiva 2004/38 dispõe:
«1. As pessoas em questão devem ter acesso às vias judicial e, quando for caso disso, administrativa no Estado‑Membro de acolhimento para impugnar qualquer decisão a seu respeito por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública.
[…]
3. A impugnação deve permitir o exame da legalidade da decisão, bem como dos factos e circunstâncias que fundamentam a medida prevista. Deve certificar que a decisão não é desproporcionada, em especial no que respeita às condições estabelecidas no artigo 28.°
4. Os Estados‑Membros podem recusar a presença da pessoa em questão no seu território durante a impugnação, mas não podem impedir que apresente pessoalmente a sua defesa, a não ser que a sua presença seja suscetível de provocar grave perturbação da ordem pública ou da segurança pública ou quando a impugnação disser respeito à recusa de entrada no território.»
B ― Direito inglês
1. Acesso e interdição de acesso no território do Reino Unido
8. O Regulamento de 2006 relativo à imigração (Espaço Económico Europeu) [Immigration (European Economic Area) Regulations 2006, a seguir «regulamento relativo à imigração»] transpõe a Diretiva 2004/38 para o direito nacional. Por força do artigo 11.°, n.os 1 e 5, do regulamento relativo à imigração:
«(1) Um cidadão do [Espaço Económico Europeu (EEE)] deve ser autorizado a entrar no território do Reino Unido se apresentar à chegada um bilhete de identidade ou um passaporte válido emitido por um Estado do EEE.
[…]
(5) O presente artigo é, no entanto, aplicável sem prejuízo do disposto no artigo 19.°, [n.°] 1 […].»
9. O artigo 9.° deste regulamento, intitulado «Proibição de entrada no território do Reino Unido e afastamento», dispõe, no seu n.° 1:
«Uma pessoa não está autorizada a entrar no território do Reino Unido nos termos do artigo 11.° se a proibição de entrada for justificada por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública, em conformidade com artigo 21.°»
10. O artigo 25° do referido regulamento dispõe:
«(1) Para efeitos da presente parte, entende‑se por:
[…]
‘Comissão’, a referida na Lei de 1997 relativa à [comissão especial de recursos em matéria de imigração (Special Immigration Appeals Commission Act 1997, a seguir ‘lei relativa à SIAC’)] […]»
11. O artigo 28.° do regulamento relativo à emigração prevê:
«(1) Nos casos em que são aplicáveis os n.os 2 ou 4, é possível interpor recurso das decisões do EEE para a Comissão.
[…]
(4) O presente número é aplicável quando o Secretary of State certifique que a decisão do EEE foi adotada, total ou parcialmente, com base em informações que, segundo ele, não deviam ser tornadas públicas
(a) por motivos relevantes de segurança nacional;
[…]
(8) A lei [relativa à SIAC] é aplicável aos recursos interpostos para a Comissão ao abrigo do presente regulamento assim como aos recursos interpostos ao abrigo do artigo 2.° da mesma lei, quando for aplicável o n.° 2 do referido artigo (recursos de uma decisão em matéria de imigração), com exceção da alínea i) do mesmo número.»
2. Regras aplicáveis ao recurso de uma decisão de proibição de entrada
12. Por força do artigo 1.°, n.° 3, da lei relativa à SIAC, a Comissão é um órgão jurisdicional ordinário superior.
13. O artigo 5.°, n.os 1, 3 e 6, desta lei prevê:
«(1) O Lord Chancellor pode decretar normas
[…]
(3) As normas referidas no presente artigo podem, designadamente:
(a) permitir que o processo na Comissão decorra sem que sejam comunicados ao recorrente todos os detalhes sobre os fundamentos da decisão objeto do recurso,
[…]
(6) Ao decretar normas nos termos do presente artigo, o Lord Chancellor deve ter particularmente em consideração:
(a) a necessidade de garantir que as decisões objeto de recurso são devidamente fiscalizadas, e
(b) a necessidade de garantir que não são divulgadas informações contrariamente ao interesse geral.»
14. O artigo 6.° da lei relativa à SIAC prevê a designação de advogados especiais. A este respeito, o artigo 6.°, n.° 1, desta lei dispõe que o Attorney General pode designar uma pessoa habilitada a litigar na High Court of Justice (Reino Unido) «para representar os interesses do recorrente em qualquer processo na [comissão especial de recursos em matéria de imigração (a seguir,‘SIAC’)] de que estejam excluídos o recorrente e os seus representantes legais». O artigo 6.°, n.° 4, da referida lei prevê também que essa pessoa «não é responsável perante a pessoa cujos interesses está encarregada de representar».
15. O regulamento de processo de 2003 da comissão especial de recursos em matéria de imigração [Special Immigration Appeals Commission (Procedure) Rules 2003, a seguir «regulamento de processo da SIAC»] dispõe, no seu artigo 4.°, n.os 1 e 3:
«(1) No exercício das suas funções, a Comissão garante que não são divulgadas informações contrariamente aos interesses da segurança nacional […]
[…]
(3) Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2, a Comissão deve estar convencida de que os elementos de prova de que dispõe lhe permitem pronuncie‑se adequadamente sobre o processo.»
16. O artigo 10.° do regulamento de processo da SIAC prevê:
«(1) Quando o Secretary of State pretenda opor‑se a um recurso, deve apresentar à Comissão:
(a) uma declaração de que constem os elementos de prova em que baseia a sua oposição ao recurso; e
(b) qualquer elemento de defesa de que tenha conhecimento.
(2) A menos que o Secretary of State deduza oposição à divulgação da declaração ao recorrente ou ao seu representante, deve enviar uma cópia da declaração ao recorrente aquando da respetiva apresentação na Comissão.
(3) Nos casos em que Secretary of State deduz oposição à divulgação, ao recorrente ou ao seu representante, da declaração apresentada nos termos do n.° 1, são aplicáveis os artigos 37.° e 38.°
[…]»
17. Quanto às funções do advogado especial, previsto no artigo 6.° da lei relativa à SIAC, o artigo 35.° do regulamento de processo da SIAC dispõe o seguinte:
«As funções do advogado especial consistem em representar os interesses do recorrente:
(a) apresentando observações à Comissão em todas as audiências de que estejam excluídos o recorrente e os seus representantes;
(b) apresentando elementos de prova e procedendo à inquirição contraditória das testemunhas nessas audiências; e
(c) apresentando observações escritas à Comissão.»
18. No que se refere à comunicação entre o recorrente e o advogado especial, o artigo 36.° do regulamento de processo da SIAC prevê:
«(1) O advogado especial pode comunicar com o recorrente ou com o seu representante a todo o momento até o Secretary of State lhe notificar elementos a cuja divulgação ao recorrente se tenha oposto.
(2) Após a notificação pelo Secretary of State ao advogado especial dos elementos mencionados no n.° 1, o advogado especial não pode comunicar com ninguém sobre nenhuma matéria relacionada com o processo, salvo nos casos referidos no n.° 3 ou no n.° 6, alínea b), ou na sequência de uma instrução da Comissão dada em resposta a um pedido formulado ao abrigo do n.° 4.
(3) O advogado especial pode, sem necessidade de instruções da Comissão, comunicar sobre o processo com
(a) a Comissão;
(b) o Secretary of State, ou qualquer pessoa que atue em seu nome;
(c) o magistrado competente, ou qualquer pessoa que atue em seu nome;
(d) qualquer outra pessoa, com exceção do recorrente ou do seu representante, com que seja necessário comunicar, para fins administrativos, sobre questões não relacionadas com a matéria de fundo do processo.
(4) O advogado especial pode pedir à Comissão que dê instruções que o autorizem a comunicar com o recorrente ou com o seu representante ou com qualquer outra pessoa.
(5) No caso de apresentação pelo advogado especial de um pedido de instruções ao abrigo do n.° 4,
(a) a Comissão deve notificar o pedido ao Secretary of State; e
(b) o Secretary of State deve, no prazo fixado pela Comissão, apresentar na Comissão e notificar ao advogado especial qualquer oposição à comunicação proposta ou à forma pela qual se propõe que a mesma seja feita.
(6) O n.° 2 não proíbe que o recorrente comunique com o advogado especial depois de o Secretary of State lhe ter notificado os elementos nos termos do n.° 1, mas
(a) o recorrente só pode comunicar com o advogado especial por escrito e por intermédio de um representante legal; e
(b) o advogado especial só pode responder à comunicação de acordo com as instruções da Comissão; não obstante, na falta de instruções, pode enviar um aviso de receção escrito ao representante legal do recorrente.»
19. O artigo 37.° do regulamento de processo da SIAC define a expressão «elementos confidenciais» e dispõe, a este respeito, o seguinte:
«(1) Para efeitos do presente artigo, entende‑se por ‘elementos confidenciais’:
(a) os elementos que o Secretary of State pretenda invocar em qualquer processo na Comissão;
(b) os elementos que afetem negativamente os seus argumentos ou que sejam favoráveis ao recorrente; ou
(c) as informações que tenha de apresentar em cumprimento de instruções dadas nos termos do artigo 10.°‑A, n.° 7;
e a cuja divulgação ao recorrente ou ao seu representante se oponha.
(2) O Secretary of State não pode invocar elementos confidenciais sem que tenha sido designado um advogado especial para representar os interesses do recorrente.
(3) Quando o Secretary of State deva notificar elementos confidenciais ao requerente, por força do artigo 10.°, n.° 2, ou do artigo 10.°‑A, n.° 8, ou quando pretenda invocar tais elementos e tenha sido designado um advogado especial, deve apresentar à Comissão e notificar ao advogado especial:
(a) uma cópia dos elementos confidenciais, se ainda não o tiver feito;
(b) uma declaração em que indique as razões por que se opõe à sua divulgação; e
(c) se e na medida em que seja possível fazê‑lo sem divulgar informações contrariamente ao interesse geral, uma descrição dos elementos de uma forma que possa ser notificada ao recorrente.
(4) Aquando da respetiva apresentação, o Secretary of State deve notificar ao recorrente qualquer descrição apresentada nos termos do n.° 3, alínea c).
(4A) Quando o Secretary of State notifique ao advogado especial elementos confidenciais que tenha suprimido por motivos diferentes do segredo profissional,
(a) deve apresentar esses elementos na Comissão de forma integral, explicando os motivos das alterações; e
(b) a Comissão deve instruir o Secretary of State sobre os pontos que podem ser suprimidos.
(5) O Secretary of State pode, com autorização da Comissão ou com o acordo do advogado especial, modificar ou completar a todo o tempo os documentos apresentados em aplicação do presente artigo.»
20. Quanto ao exame das objeções do Secretary of State, o artigo 38.° do regulamento de processo da SIAC dispõe:
«(1) Quando o Secretary of State deduza objeção ao abrigo do artigo 36.°, n.° 5, alínea b), ou do artigo 37.°, a Comissão deve decidir se aceita ou não a oposição em causa nos termos do presente artigo.
(2) A Comissão deve marcar uma audiência para permitir que o Secretary of State e o advogado especial apresentem observações orais […].
[…]
(5) As audiências previstas neste artigo devem ter lugar sem a presença do recorrente e do seu representante.
(6) A Comissão pode aceitar ou rejeitar a oposição do Secretary of State.
(7) A Comissão deve aceitar a oposição apresentada pelo Secretary of State ao abrigo do artigo 37.° quando considere que a divulgação dos elementos em causa é contrária ao interesse geral.
(8) No caso de a Comissão aceitar a oposição apresentada pelo Secretary of State ao abrigo do artigo 37.°, deve:
(a) considerar a hipótese de ordenar ao Secretary of State que notifique ao recorrente um resumo dos elementos confidencias; e
(b) aprovar esse resumo, por forma a garantir que o mesmo não contém nenhuma informação ou outro elemento cuja divulgação seja contrária ao interesse geral.
(9) No caso de a Comissão rejeitar a oposição apresentada pelo Secretary of State ao abrigo do artigo 37.° ou lhe ordenar que notifique ao recorrente um resumo dos elementos confidenciais,
(a) o Secretary of State não é obrigado a notificar esses elementos ou resumo, mas
(b) se não o fizer, a Comissão pode, na audiência em que o Secretary of State e o advogado especial podem apresentar observações,
(i) se considerar que os elementos ou outros dados destinados a ser resumidos podem prejudicar os argumentos do Secretary of State ou ser favoráveis ao recorrente, ordenar ao Secretary of State que não invoque esses pontos nos seus argumentos, ou faça concessões ou tome outras medidas, em conformidade com as instruções da Comissão; ou
(ii) em qualquer outro caso, ordenar ao Secretary of State que não invoque os elementos em causa ou (se for o caso) os outros dados destinados a ser resumidos no âmbito do processo.»
21. No que se refere às audiências à porta fechada, o artigo 43.° do regulamento de processo da SIAC prevê:
«(1) Se a Comissão considerar que deve excluir o recorrente e o seu representante de uma audiência ou de parte de uma audiência para garantir que não são divulgadas informações contrariamente ao interesse geral, deve:
(a) ordenar em conformidade; e
(b) realizar à porta fechada a audiência ou a parte da audiência de que o recorrente e o seu representante foram excluídos.
[…]»
22. O artigo 47.° do regulamento de processo da SIAC prevê o seguinte quanto à decisão a tomar pela Comissão:
«(1) O presente artigo é aplicável às decisões da Comissão em qualquer processo.
(2) A Comissão deve formular a sua decisão e respetivos fundamentos por escrito.
(3) A Comissão deve notificar às partes, num prazo razoável, um documento com a sua decisão, bem como os respetivos fundamentos, se e na medida em que seja possível fazê‑lo sem divulgar informações contrariamente ao interesse geral.
(4) No caso de o documento referido no n.° 3 não incluir a totalidade dos fundamentos da sua decisão, a Comissão deve notificar ao Secretary of State e ao advogado especial um documento separado com esses fundamentos.
(5) No caso de a Comissão notificar um documento separado nos termos do n.° 4, o advogado especial pode pedir à Comissão que modifique esse documento bem como o documento referido no n.° 3, com o fundamento de que o documento separado contém elementos cuja divulgação não é contrária ao interesse geral.
(6) O advogado especial deve notificar ao Secretary of State uma cópia do pedido referido no n.° 5.
(7) A Comissão deve dar ao advogado especial ou ao Secretary of State a possibilidade de apresentarem observações e pode decidir sobre o pedido com ou sem realização de audiência.»
II ― Litígio no processo principal e questão prejudicial
23. ZZ possui dupla nacionalidade francesa e argelina. É casado desde 1990 com uma cidadã do Reino Unido, com a qual teve oito filhos, de idades compreendidas entre os 9 e os 20 anos. Desde 1990 até 2005, ZZ residiu legalmente no Reino Unido.
24. Em 19 de agosto de 2005, ZZ deixou o Reino Unido para viajar para a Argélia. Em 26 de agosto de 2005, foi informado de que o Secretary of State tinha decidido anular o seu direito de residência e proibir‑lhe a entrada no território do Reino Unido com o fundamento de que a sua presença era prejudicial para o interesse geral. Nessa mesma comunicação, mencionava‑se também que a exclusão de ZZ do Reino Unido se justificava por razões de segurança nacional.
25. Em 28 de setembro de 2006, ZZ viajou para o Reino Unido. Em 19 de setembro de 2006, o Secretary of State decidiu, ao abrigo do artigo 19.°, n.° 1, do regulamento relativo à imigração, recusar‑lhe o acesso ao território do Reino Unido e afastá‑lo por razões de segurança pública. No mesmo dia, ZZ foi reconduzido para a Argélia. Reside atualmente em França.
26. Em 9 de outubro de 2006, ZZ interpôs recurso da decisão de 19 de setembro de 2006, que foi julgado improcedente pela SIAC, em 30 de julho de 2008, com o fundamento de que a decisão de recusa de entrada se justificava por razões imperativas de segurança pública. Na SIAC, ZZ foi representado por um solicitor e um barrister da sua escolha.
27. Em conformidade com as regras aplicáveis à SIAC, foram designados dois advogados especiais para representar os interesses de ZZ. Estes advogados tiveram reuniões com o recorrente sobre as «provas públicas».
28. Seguidamente, as restantes informações em que se baseou a decisão controvertida, isto é, as informações que foram classificadas como «provas confidenciais», foram comunicadas a estes advogados especiais que, a partir desse momento, ficaram impedidos de pedir ao ZZ ou aos seus advogados novas instruções ou de lhes fornecer informações sem autorização da SIAC. Condicionados a estas restrições, os advogados especiais continuaram a representar os interesses de ZZ na SIAC relativamente às «provas confidenciais».
29. Para efeitos do exame da oposição do Secretary of State à divulgação de determinadas provas ao recorrente, a SIAC realizou uma audiência que decorreu à porta fechada, na ausência de ZZ e dos seus advogados, mas na presença dos seus advogados especiais. A SIAC determinou, em definitivo, a medida em que a divulgação a ZZ das «provas confidenciais» invocadas pelo Secretary of State era contrária ao interesse geral.
30. Seguidamente, teve lugar uma audiência sobre o recurso interposto por ZZ, que decorreu em sessões públicas e à porta fechada. As sessões à porta fechada tiveram lugar na ausência do recorrente e dos seus advogados, mas na presença dos seus advogados especiais, que apresentaram observações em nome de ZZ.
31. A SIAC proferiu duas decisões, a saber uma decisão «pública» e uma decisão «confidencial», a qual só foi comunicada ao Secretary of State e aos advogados especiais de ZZ.
32. Na sua decisão pública, a SIAC constatou, designadamente, que «só uma parte reduzida das acusações contra [ZZ]» lhe tinham sido comunicadas, que estes elementos «não diziam verdadeiramente respeito a questões essenciais» e que, «por razões explicadas unicamente na decisão confidencial, [a SIAC estava] convencida de que o comportamento pessoal de ZZ representa uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afeta um interesse fundamental da sociedade, a saber, sua segurança pública, que prevalece sobre o direito do recorrente e da sua família de desfrutar a sua vida familiar no Reino Unido».
33. ZZ interpôs recurso desta decisão na Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido), que lhe concedeu autorização para recorrer.
34. A Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial seguinte:
«O princípio da proteção jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, conforme interpretado à luz do artigo 346.°, n.° 1, alínea a), [TFUE], exige que um órgão jurisdicional que conhece de um recurso interposto de uma decisão de [afastar de um Estado‑Membro um cidadão da União], por razões de ordem pública e de segurança pública, em [aplicação do c]apítulo VI da Diretiva 2004/38, […] garanta que […] o cidadão da União em questão seja informado das razões [essenciais] dessa exclusão, apesar do facto de as autoridades do Estado‑Membro e o órgão jurisdicional nacional competente, após [terem apreciado] todas as provas contra […] esse cidadão da União em que se basearam as referidas autoridades, terem concluído que a divulgação dessas razões [essenciais seria] contrária aos interesses de segurança do Estado?»
III ― Nossa análise
A ― Observações preliminares
35. A análise de situações como a submetida no âmbito do presente processo não se pode abstrair da natureza particular de uma atividade criminosa como o terrorismo nem da natureza do combate a este flagelo.
36. O terrorismo é uma atividade criminosa de inspiração totalitária que nega o princípio da liberdade individual e cujo objetivo é tomar o poder político, económico e judicial de uma determinada sociedade, para nela implementar a ideologia que lhe está subjacente.
37. O recurso ao terror, como estratégia subversiva, constitui o meio privilegiado de alcançar o resultado pretendido através da desestabilização das instituições políticas que se tornam incapazes de garantir a segurança dos cidadãos, elemento chave do contrato social. Ao mesmo tempo, nesta perspetiva, o clima de terror instituído deve levar o cidadão, por força da resignação nascida do medo, consequência do terror utilizado, a conformar‑se em aceitar a dominação com o objetivo de recuperar a sua segurança.
38. Esta filosofia do terror, na medida em que este se torna um fim em si mesmo, realiza‑se através de métodos excecionalmente violentos e cruéis, considerando‑se que o mais violento e o mais cruel, porque mais chocante, é o mais adequado para alcançar o objetivo pretendido. A escolha das vítimas, por exemplo crianças, o local de perpetração dos atentados, como escolas, hospitais ou igrejas, e o modo de operar, atos isolados ou assassínios em massa, fazem parte desta estratégia.
39. Na medida em que o terror efetivo pressupõe, como primeira condição, a imprevisibilidade, o recurso a organizações ou a agentes «adormecidos» constitui uma metodologia tradicional neste domínio. A forma de ataque, que deve ser totalmente diversificada a fim de melhor surpreender e aterrorizar, obedece a esta mesma lógica.
40. O efeito devastador dos atos cometidos obriga os poderes públicos a desenvolver todos os meios de prevenção imagináveis. A ação de prevenção é particularmente dificultada pelas características, não exaustivas, acima descritas, o que torna indispensável o recurso aos meios mais sofisticados disponibilizados pelas técnicas de investigação mais modernas, sem que, por isso, se negligencie as mais clássicas. A proteção dos meios e das fontes de informação é uma prioridade absoluta. O resultado deve permitir avaliar um grau de ameaça potencial a que há que responder com uma medida de prevenção adaptada ao risco detetado.
41. Esta atuação requer uma abordagem extremamente flexível, resultado do caráter diversificado que a realidade concreta reveste. Com efeito, as condições da ameaça e da luta travada contra ela podem diferir em função do lugar e do tempo, na medida em que a efetividade e a intensidade do risco podem flutuar ao ritmo das alterações das condições geopolíticas mundiais.
42. Por conseguinte, à multitude de formas do risco deve corresponder a mesma multitude de respostas, que devem ser adotadas no respeito pelas garantias do Estado de Direito, embora ameaçado pela organização terrorista.
43. Numa sociedade democrática, é imperativo reconhecer as garantias do Estado de Direito, mesmo às pessoas que o combatem, a fim de assegurar o primado absoluto dos valores da democracia, mas tal não pode resultar numa forma de suicídio da própria democracia.
44. Por conseguinte, há que, casuisticamente, em função da gravidade da ameaça detetada e do grau de coerção da medida de prevenção adotada, «equilibrar» o grau de derrogação às normas do Estado de Direito e a gravidade do perigo em que o terrorismo o faz incorrer.
45. Prender uma pessoa não é comparável com o facto de a impedir de comunicar com alguém das suas relações ou de a impedir de utilizar os seus recursos financeiros que não sejam indispensáveis a um nível de vida digno.
46. Por conseguinte, compete à sociedade democrática aplicar, casuisticamente, os elementos desse equilíbrio, quer quanto ao fundo quer no que se refere às normas processuais, o que exige uma fiscalização jurisdicional interna credível, mas adaptada à realidade de cada caso concreto.
B ― Quanto à questão prejudicial
47. À luz dos elementos dos autos e, em particular, da decisão da Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), de 19 de abril de 2011 (3), partiremos do pressuposto, que deve, evidentemente, ser confirmado pelo juiz nacional, de que a situação de ZZ se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 28.°, n.° 3, alínea a), da Diretiva 2004/38, ou seja, na situação de maior proteção contra o afastamento, o que naturalmente deve ser confirmado pelo órgão jurisdicional nacional. Recordamos que, por força desta disposição, um cidadão da União que tenha residido no Estado‑Membro de acolhimento durante os dez anos precedentes só pode ser afastado desse Estado por razões imperativas de segurança pública.
48. Como declarou o Tribunal de Justiça no seu acórdão de 23 de novembro de 2010, Tsakouridis (4), e como recordou recentemente no seu acórdão de 22 de maio de 2012, I (5), resulta da letra e da economia do artigo 28.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38 que, ao condicionar qualquer medida de afastamento, nas hipóteses referidas nesta disposição, à existência de «razões imperativas» de segurança pública, conceito que é consideravelmente mais restrito que o de «razões graves» na aceção do n.° 2 desse artigo, o legislador da União pretendeu manifestamente limitar as medidas baseadas no referido n.° 3 a «circunstâncias excecionais», como é enunciado no considerando 24 da referida diretiva (6).
49. O Tribunal de Justiça precisou igualmente que o conceito de «razões imperativas de segurança pública» pressupõe não apenas a existência de uma ameaça à segurança pública mas também que essa ameaça apresenta um grau de gravidade particularmente elevado, refletido pela utilização da expressão «razões imperativas» (7). Segundo o Tribunal de Justiça, deve estar em causa uma violação especialmente grave de um interesse fundamental da sociedade, suscetível de representar uma ameaça direta para a tranquilidade e a segurança física da população (8).
50. Por outro lado, o Tribunal de Justiça declarou que uma medida de afastamento se deve basear num exame individual do caso concreto e só pode ser justificada por razões imperativas de segurança pública, na aceção do artigo 28.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38, se, tendo em conta a excecional gravidade da ameaça, for necessária para proteger os interesses que visa garantir, na condição de que esse objetivo não possa ser alcançado através de medidas menos restritivas, atendendo à duração da residência do cidadão da União no Estado‑Membro de acolhimento e, em particular, às consequências negativas graves que uma medida desse tipo pode ter para os cidadãos da União que estão verdadeiramente integrados no Estado‑Membro de acolhimento (9). No contexto desta apreciação, deve ter‑se em conta os direitos fundamentais, cujo respeito compete ao Tribunal de Justiça assegurar, entre os quais figura o direito ao respeito da vida privada e familiar (10).
51. Diversamente dos processos que deram lugar aos acórdãos Tsakouridis e I, acima referidos, neste caso, o órgão jurisdicional de reenvio não interroga o Tribunal de Justiça sobre o sentido a dar ao conceito de segurança pública nem lhe pede orientações para avaliar a proporcionalidade da medida tomada pelo Secretary of State. Segundo o exame que a SIAC efetuou desta medida em primeira instância, as exigências associadas à proteção da segurança pública parecem superar neste caso o direito de ZZ desfrutar uma vida familiar no Reino Unido (11).
52. Desta vez, o presente pedido de decisão prejudicial diz respeito aos direitos processuais que podem ser invocados por um cidadão da União numa situação como a de ZZ. Em particular, pede‑se ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre se é ou não conforme com o direito da União que um cidadão da União possa ser objeto de uma medida de afastamento por razões de segurança pública sem que lhe tenham sido comunicadas as razões que justificam essa medida, seja de forma detalhada ou de forma resumida, quando a isso se oponham exigências relacionadas com a segurança do Estado.
53. A disposição que está no centro do presente pedido de decisão prejudicial, a saber, o artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, tem origem no artigo 6.° da Diretiva 64/221/CEE (12), que previa que «[a]s razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública em que se fundamentou a decisão serão levadas ao conhecimento do interessado, a menos que a isso se oponham motivos respeitantes à segurança do Estado». No seu acórdão de 28 de outubro de 1975, Rutili (13), o Tribunal de Justiça interpretou esta disposição no sentido de que exigia que o Estado visado comunicasse ao interessado os «motivos precisos e completos» da decisão, tendo em vista permitir a este último assegurar utilmente a sua defesa (14).
54. O artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 constitui, antes de mais, a expressão do «respeito do princípio de que as medidas tomadas pelas autoridades devem ser devidamente justificadas», para reproduzir os termos utilizados pelo legislador da União no considerando 25 desta diretiva.
55. Resulta claramente da redação do artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 que a regra geral é que um cidadão da União objeto de uma medida restritiva da sua liberdade de circulação e de residência por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública seja informado, de forma clara e completa, das razões dessa medida. Excecionalmente, apenas interesses de segurança do Estado se podem opor a esta comunicação.
56. A própria redação do artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 exprime, por conseguinte, a ideia segundo a qual, por derrogação, os direitos processuais de um cidadão da União podem ser restringidos quando tal se justifique por interesses de segurança do Estado.
57. A principal dificuldade que o presente pedido de decisão prejudicial coloca é determinar em que medida se pode aplicar uma restrição desta natureza sem infringir excessivamente os direitos processuais que um cidadão da União pode invocar.
58. Dito de outro modo, qual o alcance da possibilidade conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 30.°, n.° 2, de derrogarem o princípio da comunicação, de forma clara e completa, das razões de uma decisão de afastamento? Mais concretamente, pode um Estado‑Membro invocar interesses de segurança do Estado para se opor a que as razões de segurança pública que justificam uma decisão de afastamento tomada contra um cidadão da União lhe sejam comunicadas, mesmo sob a forma de um resumo limitado às alegações essenciais?
59. Para responder ao problema suscitado, há que precisar que a obrigação de fundamentação está estreitamente relacionada com o princípio do respeito do direito de defesa e do direito de garantia de uma proteção jurisdicional efetiva. Assim, a obrigação de fundamentar um ato lesivo tem por objetivo permitir, por um lado, aos interessados conhecer as justificações da medida adotada para apreciar se a mesma está bem fundamentada e, por outro, ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização (15).
60. O direito de defesa é um dos direitos fundamentais que faz parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça (16). Exige, por um lado, que se comuniquem ao interessado os elementos que lhe são imputados para fundamentar o ato que lhe é lesivo. Por outro lado, deve ser‑lhe permitido expor oportunamente o seu ponto de vista sobre esses elementos (17).
61. No que se refere ao princípio da proteção jurisdicional efetiva, o mesmo constitui um princípio geral de direito da União, que decorre das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros e que foi consagrado nos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir, «CEDH») (18) e no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir, «Carta»). Nos termos deste artigo, primeiro e segundo parágrafos:
«Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo.
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.»
62. Segundo as Anotações relativas ao artigo 47.° da Carta (19), o primeiro parágrafo deste artigo baseia‑se no artigo 13.° da CEDH. Quanto ao segundo parágrafo do artigo 47.° da Carta, corresponde ao nível das garantias previstas pelo artigo 6.°, n.° 1, da CEDH, com um âmbito de aplicação que ultrapassa os diferendos relativos a direitos e a obrigações de natureza civil.
63. O órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça, principalmente, sobre o princípio da proteção jurisdicional efetiva, na medida em que foi precisamente no contexto do processo judicial na SIAC que aquele órgão jurisdicional confirmou o pedido apresentado pelo Secretary of State de não divulgar a ZZ as informações confidenciais justificativas da decisão de não permitir a sua entrada no território de Reino Unido e de o afastar deste território. Consequentemente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se é compatível com o princípio da proteção jurisdicional efetiva que, no âmbito de um recurso judicial destinado a apreciar a legalidade de uma medida de afastamento adotada contra um cidadão da União, a autoridade nacional competente e o juiz nacional competente se recusem, com base no artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, lido em conjugação com o artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE, a informar esse cidadão sobre a substância das razões que justificam essa medida.
64. O artigo 47.° da Carta é efetivamente aplicável ao presente processo e deve orientar a interpretação do Tribunal de Justiça, uma vez que a decisão do Secretary of State de recusar a ZZ a entrada no território do Reino Unido e de o afastar deste território constitui uma aplicação da Diretiva 2004/38, em particular, no pressuposto de que ZZ está abrangido pelo nível mais elevado de proteção contra o afastamento, previsto no artigo 28.°, n.° 3, alínea a), desta diretiva.
65. Como previsto no artigo 52.°, n.° 1, da Carta, são admitidas restrições aos direitos e liberdades por ela reconhecidos, sempre que essas restrições estejam legalmente previstas, respeitem o conteúdo essencial desses direitos e liberdades e, no respeito do princípio da proporcionalidade, sejam necessárias e respondam efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União Europeia ou à necessidade dos direitos e liberdades de terceiros.
66. O objetivo de interesse geral a que se refere o artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 consiste na proteção da segurança do Estado. Este objetivo pode colocar‑se em relação ao artigo 4.°, n.° 2, TUE que prevê o seguinte:
«[…] A União respeita as funções essenciais do Estado, nomeadamente as que se destinam a garantir a integridade territorial, a manter a ordem pública e a salvaguardar a segurança nacional. Em especial, a segurança nacional continua a ser da exclusiva responsabilidade de cada Estado‑Membro.»
67. Em relação com esta disposição, o artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE dispõe que «[n]enhum Estado‑Membro é obrigado a fornecer informações cuja divulgação considere contrária aos interesses essenciais da sua própria segurança».
68. O artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 constitui uma manifestação, em matéria de livre circulação e direito de residência dos cidadãos da União, da regra geral constante no artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE. Consequentemente, a compreensão desta disposição revela‑se determinante no âmbito do presente processo.
69. A este respeito, os acórdãos de 15 de dezembro de 2009, Comissão/Finlândia, Comissão/Suécia, Comissão/Alemanha, Comissão/Itália, Comissão/Grécia, Comissão/Dinamarca e Comissão/Itália (20), fornecem algumas indicações. Nos processos que deram origem a estes acórdãos, a Comissão Europeia acusava estes Estados‑Membros de terem invocado erradamente o artigo 346.° TFUE para recusar o pagamento de direitos aduaneiros correspondentes à importação de equipamentos militares e de bens com dupla utilização civil e militar. Entre os meios de defesa invocados pelos referidos Estados‑Membros, a República da Finlândia alegou, designadamente, que não podia respeitar o processo aduaneiro comunitário para a importação do material de defesa em questão sem correr o risco de que informações essenciais à sua segurança chegassem ao conhecimento de terceiros (21).
70. Nos referidos acórdãos, o Tribunal de Justiça recordou, em primeiro lugar, que, segundo jurisprudência constante, ainda que seja da competência dos Estados‑Membros adotar as medidas adequadas para garantir a sua segurança interna e externa, daqui não resulta, no entanto, que tais medidas escapem totalmente à aplicação do direito da União (22). Seguidamente, precisou que as exceções previstas no artigo 346.° TFUE devem ser objeto de uma interpretação estrita. Considerou que embora este artigo faça referência às medidas que um Estado‑Membro pode entender necessárias para a proteção dos interesses essenciais da sua segurança ou a informações cuja divulgação considere contrária a esses interesses, o mesmo não pode ser interpretado no sentido de que confere aos Estados‑Membros o poder de derrogar as disposições do Tratado FUE através da mera invocação dos referidos interesses (23). Por conseguinte, é ao Estado‑Membro que pretende invocar o benefício do artigo 346.° TFUE que compete demonstrar a necessidade de recorrer à exceção prevista neste artigo com o objetivo de proteger os interesses essenciais da sua segurança.
71. No contexto específico dos processos que deram lugar a esses acórdãos, o Tribunal de Justiça considerou que os Estados‑Membros estão obrigados a colocar à disposição da Comissão os documentos necessários para comprovar a regularidade da transferência dos recursos próprios da União. O Tribunal de Justiça precisou, no entanto, que esta obrigação não obsta a que os Estados‑Membros possam, casuística e excecionalmente, com base no artigo 346.° TFUE, transmitir uma informação limitada a determinados elementos de um documento ou recusá‑la totalmente (24).
72. Do raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de Justiça nos referidos acórdãos podemos retirar diversas conclusões úteis para a resolução do presente processo.
73. Em primeiro lugar, é claro que a invocação por um Estado‑Membro de razões inerentes à segurança do Estado não tem por efeito excluir a aplicação do direito da União, em particular os direitos fundamentais protegidos pela Carta. Esta invocação também não é suficiente para justificar, por si só, a não comunicação ao cidadão da União, de forma clara e completa, das razões de uma decisão de afastamento ou de recusa de entrada adotada contra ele por um Estado‑Membro.
74. Quando um Estado‑Membro pretenda invocar razões relacionadas com a segurança do Estado para se opor a que as razões de segurança pública que justificam o afastamento de um cidadão da União sejam reveladas a este último, deve provar, perante órgão jurisdicional nacional a que foi submetido o recurso da decisão de afastamento, a necessidade de recorrer à exceção prevista no artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38. Consequentemente, esse Estado deve provar que as preocupações legítimas de segurança quanto à natureza e às fontes de informação tomadas em consideração para a adoção da decisão em causa abonam a favor da limitação ou da não comunicação das razões. Na falta de uma prova desta natureza, o juiz nacional deve sempre fazer prevalecer o princípio da comunicação, de forma clara e completa, das razões que justificam o afastamento de um cidadão da União.
75. Para apreciar o mérito da decisão adotada pela autoridade nacional competente de não divulgar, de forma clara e completa, as razões de uma medida de afastamento, o órgão jurisdicional nacional deve ter em conta que a exceção prevista no artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 deve ser interpretada de forma estrita.
76. Por outro lado, em aplicação do princípio da proporcionalidade, a comunicação das alegações essenciais que suportam a constatação do risco que um cidadão da União representa para a segurança pública deveria sempre prevalecer sobre a não comunicação das razões, desde que a elaboração de um resumo das razões seja compatível com a necessidade de proteger a segurança do Estado. Por conseguinte, a ausência total de comunicação das razões de segurança pública apenas pode ocorrer em casos excecionais.
77. Em suma, de acordo com a regra segundo a qual o respeito da obrigação de fundamentação de um ato lesivo deve ser apreciado tendo, designadamente, em consideração o contexto desse ato (25), a comunicação ao cidadão da União das razões de segurança pública que justificam o seu afastamento é suscetível de ser ajustada em função de exigências relacionadas com a segurança do Estado. Este ajustamento deve realizar‑se de acordo com uma escala que vai desde a informação das razões, de forma clara e completa, até à não informação das razões quando a segurança do Estado o exija, e inclui uma possibilidade intermédia que consiste na informação de um resumo das razões.
78. Em nossa opinião, é indispensável manter a possibilidade da não divulgação das razões de segurança pública que estão na base de uma decisão de afastamento de um cidadão da União no caso em que mesmo a mera divulgação das alegações essenciais apresentadas contra ele sejam suscetíveis de comprometer a segurança do Estado e, em particular, os interesses legítimos de segurança dos Estados‑Membros quanto à natureza e às fontes da informação tida em consideração para a adoção da decisão em causa.
79. Mesmo limitada a casos excecionais, esta possibilidade deve ser mantida no âmbito da interpretação do artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, sob pena de retirar ao artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE, grande parte do seu efeito útil.
80. Precisamos ainda que, embora os Estados‑Membros não devam limitar de forma abusiva o exercício do direito de livre circulação dos cidadãos da União, inversamente, os constrangimentos que pesam sobre estes Estados em matéria de respeito do direito de defesa e do direito à proteção jurisdicional efetiva não devem ser de natureza a desincentivar a adoção por esses Estados das medidas necessárias para garantir a segurança pública. A este respeito, importa ter em conta que, embora, como refere o artigo 3.°, n.° 2, TUE, vise proporcionar aos seus cidadãos um espaço em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, a União tem também como objetivo garantir um espaço de segurança em que a prevenção da criminalidade e o combate a este fenómeno sejam assegurados. Por conseguinte, não é aceitável sustentar, como alguns fizeram durante este processo, que, quando um Estado‑Membro considera que a divulgação da substância das razões é contrária à segurança do Estado, só tem como alternativas proceder ao afastamento e divulgar as razões de segurança pública que o justificam ou, pura e simplesmente, renunciar por completo ao afastamento da pessoa em causa. Dito de outro modo, recusamos admitir a existência de uma obrigação geral e sistemática de divulgação das razões que possa, em determinadas circunstâncias, levar os Estados‑Membros a renunciar a medidas que, sujeitas a fiscalização jurisdicional, considerem necessárias para a preservação da segurança pública.
81. Tendo em conta estes elementos, somos de parecer que o artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, lido em conjugação com o artigo 47.° da Carta e com o artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE, deve ser interpretado no sentido de que, em casos excecionais devidamente justificados pela necessidade de garantir a segurança do Estado e sujeitos à fiscalização do órgão jurisdicional nacional, permite que um Estado‑Membro se oponha a que as razões de segurança pública de uma decisão de afastamento de um cidadão da União sejam levadas ao conhecimento deste último, quer de forma detalhada quer sob a forma de resumo.
82. Não obstante, esta resposta não é suficiente para alcançar um justo equilíbrio entre os interesses relacionados, por um lado, com a segurança do Estado e, por outro, com os direitos processuais dos cidadãos da União.
83. Com efeito, a violação do direito de defesa e do direito à proteção jurisdicional efetiva decorrente da aplicação da exceção prevista no artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 deve, para ser conforme com o artigo 47.° da Carta, ser compensada por mecanismos processuais adequados suscetíveis de garantir um nível satisfatório de equidade no processo. Só nesta condição é que a violação dos direitos processuais do cidadão da União pode ser considerada proporcionada ao objetivo de o Estado‑Membro proteger os interesses essenciais da sua segurança.
84. Uma vez que a Diretiva 2004/38 não prevê tais mecanismos, compete aos Estados‑Membros proceder à sua implementação, por força do princípio da autonomia processual.
85. Em última análise, é portanto à luz do contexto processual em que um Estado‑Membro invoca a exceção prevista no artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 que deve ser decidido, casuisticamente, se foi garantido um justo equilíbrio entre o direito do cidadão da União a uma proteção jurisdicional efetiva e as exigências associadas à segurança do Estado.
86. Deste modo, como referiu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, há que verificar se o procedimento nacional em causa comporta «técnicas que permitam conciliar, por um lado, as preocupações legítimas de segurança quanto à natureza e às fontes de informação e, por outro, a necessidade de dar ao interessado a possibilidade de beneficiar das regras processuais de modo suficiente» (26).
87. O sistema implementado pelo Reino Unido assenta numa fiscalização jurisdicional pela SIAC, em matéria de forma e de fundo, das decisões de afastamento ou de recusa de entrada. Quando o Secretary of State invoca a confidencialidade de determinados elementos, a SIAC pode verificar a necessidade de não divulgação de determinadas informações. Para esse efeito, a SIAC dispõe de todos os elementos factuais e probatórios em que o Secretary of State baseou a sua decisão. Se, após exame desses elementos, se confirmar a necessidade de não revelar as informações, o processo dá origem não só a uma decisão pública, mas também a uma decisão confidencial cujo teor não é revelado nem ao recorrente nem ao seu representante.
88. Para além da existência de uma fiscalização jurisdicional do mérito da medida de afastamento e da necessidade de manter a confidencialidade de determinadas informações, em determinados processos relacionados com a segurança nacional, o arsenal processual é complementado pela designação de um «advogado especial». Deste modo, quando, por razões de segurança nacional, seja necessário que as sessões do órgão jurisdicional decorram à porta fechada, sem a presença da pessoa em causa e do seu representante, o advogado especial designado tem por função representar no processo os interesses da pessoa em causa. Nesta perspetiva, o seu papel é procurar obter a máxima divulgação dos elementos de prova de acusação e avaliar a pertinência das informações que permanecem confidenciais.
89. O sistema assim concebido pelo Reino Unido no âmbito da sua autonomia processual parece satisfazer as exigências estabelecidas pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem na sua jurisprudência relativa às garantias processuais que devem rodear a expulsão ou a recusa de entrada de estrangeiros. Estas garantias processuais decorrem, conforme os casos, dos artigos 8.° e 13.° da CEDH (27), bem como do artigo artigo 1.° do protocolo n.° 7 à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Estrasburgo, em 22 de novembro de 1984 (a seguir «protocolo n.° 7») (28).
90. Segundo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, quando uma medida de expulsão é suscetível de lesar o direito de um estrangeiro relativamente à sua vida familiar, o artigo 13.° da CEDH, em conjugação com o artigo 8.° da mesma, obriga os Estados‑Membros a dar à pessoa em causa a possibilidade de impugnar efetivamente essa medida e de que todos os aspetos pertinentes da mesma sejam examinados com garantias processuais suficientes e de forma aprofundada por um órgão que ofereça garantias adequadas de independência e imparcialidade (29).
91. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considera que, quando é ordenada uma expulsão por razões de segurança nacional, podem ser necessárias determinadas restrições processuais para garantir que não é divulgada nenhuma informação em detrimento da segurança nacional, e o órgão independente a que foi submetido um recurso de uma decisão de expulsão pode ver‑se obrigado a conceder às autoridades nacionais competentes uma ampla margem de apreciação sobre a matéria. No entanto, segundo aquele mesmo tribunal, estas limitações não podem justificar, em caso algum, a exclusão de todas as vias de recurso quando a autoridade nacional competente invoque o conceito de «segurança nacional» (30).
92. O critério com base no qual o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem examina, em concreto, a compatibilidade das medidas de expulsão com o artigo 13.° da CEDH compreende, em primeiro lugar, a exigência de que, mesmo nos casos em que se invoque uma ameaça à segurança nacional, a garantia de um recurso efetivo requer, pelo menos, que o órgão de recurso independente seja informado das razões que fundamentaram a decisão controvertida, mesmo que não sejam do conhecimento público. Este órgão deve ter competência para rejeitar a afirmação da autoridade nacional competente de que há uma ameaça à segurança nacional, quando a considere arbitrária ou abusiva. Além disso, deve existir algum tipo de processo contraditório, assegurado, se necessário, por um representante especial a que tenha sido atribuída uma credenciação de segurança. Por outro lado, o órgão independente deve examinar se a medida controvertida viola o direito ao respeito da vida familiar do interessado e, em caso afirmativo, se foi alcançado um justo equilíbrio entre o interesse geral e os direitos individuais (31).
93. Importa observar que, na perspetiva do artigo 8.° da CEDH considerado isoladamente, as garantias processuais exigidas pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem são, no essencial, idênticas (32).
94. Por último, no que se refere ao artigo 1.° do protocolo n.° 7, sublinhamos que o mesmo não introduz garantias substancialmente diferentes das que decorrem dos artigos 8.° e 13.° da CEDH, de modo que a constatação de uma violação destes artigos 8.° e/ou 13.° parece implicar automaticamente uma violação do artigo 1.° do protocolo n.° 7 (33).
95. Nos processos acima referidos, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem foi levado a constatar a inexistência ou o caráter meramente formal da fiscalização jurisdicional efetuada pelos órgãos nacionais, seja porque esses órgãos não dispunham de elementos suficientes para verificar se a alegação de que o recorrente representava um risco para a segurança nacional era ou não fundada (34) ou porque se consideraram incompetentes para proceder a essa fiscalização (35).
96. Assim, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem exige, primeiro que tudo, que as medidas de expulsão sejam objeto de uma fiscalização jurisdicional independente e rigorosa. Adicionalmente, esta fiscalização deve ser realizada no âmbito de um processo que garanta, de uma forma ou de outra, o respeito pelo princípio do contraditório. A este respeito, o referido tribunal invoca a solução da designação de um representante especial a quem tenha sido atribuída uma credenciação de segurança.
97. A circunstância, que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sublinhou igualmente em alguns processos, de os recorrentes não terem sido informados dos factos que lhes eram imputados não se afigura determinante para verificar se estes beneficiaram de garantias suficientes contra a arbitrariedade (36). Com efeitos, nestes processos, a constatação de uma violação dos artigos 8.° e 13.° da CEDH parece decorrer do facto de que a falta de informação aos recorrentes dos elementos que lhes eram imputados não foi compensada, nem por uma fiscalização jurisdicional independente e rigorosa da efetividade da ameaça à segurança nacional, nem pela introdução de um processo verdadeiramente contraditório.
98. Face do critério assim definido pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no que se refere às garantias processuais aplicáveis às medidas de expulsão e de recusa de entrada, consideramos que o sistema processual implementado pelo Reino Unido permite garantir, neste domínio, um justo equilíbrio entre os interesses relativos, por um lado, aos direitos processuais dos cidadãos da União e, por outro, à segurança do Estado.
99. Como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos precisou a propósito de processos que envolvem o Reino Unido, a SIAC é um órgão jurisdicional plenamente independente, completamente informado sobre os factos imputados à pessoa objeto de uma medida de expulsão e plenamente habilitado para anular uma medida desse tipo se a ameaça que essa pessoa representa para a segurança nacional não for devidamente provada. Para o efeito, a SIAC examina todos os elementos de prova pertinentes, quer secretos quer não confidenciais, e assegura que não seja inutilmente ocultada nenhuma informação ao recorrente (37). Aquele tribunal considerou também que a faculdade reconhecida aos advogados especiais de interrogarem as testemunhas de acusação sobre a necessidade da confidencialidade e de solicitarem aos magistrados a divulgação de informações complementares pode constituir uma garantia adicional (38) e contribuir para atenuar o eventual risco de erros em que a SIAC poderia incorrer ao basear‑se em provas secretas (39).
100. Face a estes elementos e tendo em conta a margem de apreciação que deve ser reconhecida aos Estados‑Membros na definição das garantias processuais adequadas para garantir o equilíbrio entre os diferentes interesses em jogo, consideramos que as normas processuais implementadas pelo Reino Unido conferem ao órgão jurisdicional nacional as ferramentas necessárias para garantir um nível adequado de equidade no processo.
101. A este respeito, importa precisar que, na medida em que o princípio continua a ser informar, de forma clara e completa, as razões das decisões de recusa de entrada e de afastamento dos cidadãos da União, o órgão jurisdicional nacional está obrigado, em aplicação do princípio da proporcionalidade, a usar todos os instrumentos processuais de que dispõe para adaptar o nível de divulgação das razões de segurança pública às exigências associadas à segurança do Estado.
102. Tendo em conta estas considerações, propomos que o Tribunal de Justiça interprete o artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, lido em conjugação com o artigo 47.° da Carta e com o artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE, no sentido de que, em casos excecionais devidamente justificados pela necessidade de garantir a segurança do Estado e sujeitos à fiscalização do órgão jurisdicional nacional, permite a um Estado‑Membro opor‑se a que as razões de segurança pública de uma decisão de afastamento de um cidadão da União sejam levadas ao conhecimento deste último, quer de forma detalhada quer sob a forma de resumo, desde que o direito processual nacional comporte mecanismos que permitam conciliar, por um lado, as preocupações legítimas de segurança quanto à natureza e às fontes de informação que foram tomadas em consideração para a adoção da decisão em causa e, por outro, a necessidade de dar ao interessado a possibilidade de beneficiar das regras processuais de modo suficiente. Compete ao órgão jurisdicional nacional, em aplicação do princípio da proporcionalidade, usar todos os instrumentos processuais de que disponha para adaptar o nível de divulgação das razões de segurança pública às exigências relativas à segurança do Estado.
103. Contrariamente ao que alegam ZZ, a Comissão e a autoridade de supervisão AELC, não somos de opinião que o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem A. e outros c. Reino Unido, já referido, tenha por efeito modificar o critério descrito no que respeita às decisões de recusa de entrada e de afastamento de cidadãos da União adotadas por razões de segurança pública. Mais concretamente, não somos de opinião que esse acórdão imponha a aplicação, neste contexto, do princípio segundo o qual essas pessoas deveriam ser informadas, pelo menos e sem exceção, das razões essenciais de segurança pública invocadas contra elas, mesmo que a isso se oponham exigências relacionadas com a segurança do Estado.
104. Em nossa opinião, é importante precisar, em primeiro lugar, que o referido acórdão tem a particularidade de estabelecer os requisitos necessários ao cumprimento do artigo 5.°, n.° 4, da CEDH em matéria de detenção de estrangeiros suspeitos de terrorismo. Estava em causa a legislação do Reino Unido que permitia que essas pessoas permanecessem detidas, sem processo e por um período indeterminado, na pendência da sua expulsão.
105. O artigo 5.°, n.° 4, da CEDH constitui lex specialis relativamente aos requisitos mais genéricos do artigo 13.° da mesma convenção (40). No âmbito da aplicação do artigo 5.°, n.° 4, da CEDH, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reconheceu que a utilização de informação confidencial pode revelar‑se indispensável quando está em jogo a segurança nacional, embora tenha precisado que isso não significa que as autoridades nacionais se possam subtrair de toda e qualquer fiscalização dos tribunais internos com a alegação de que o processo diz respeito à segurança nacional e ao terrorismo (41).
106. No seu acórdão A. e outros c. Reino Unido, já referido, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem partiu da conclusão de que, «tendo em conta as circunstâncias do processo e as consequências dramáticas que a longa privação da liberdade dos recorrentes ― que, à época, parecia ser de duração indeterminada ― pode ter sobre os seus direitos fundamentais, o artigo 5.°, [n.°]4, [da CEDH] deve implicar garantias substancialmente idênticas às que consagra a vertente penal do artigo 6.°, [n.°]1, [da mesma convenção]» (42).
107. No que se refere concretamente às condições que devem ser respeitadas em matéria de processos penais, resulta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que «o direito a um processo penal equitativo garantido pelo artigo 6.° [da CEDH] inclui o direito à comunicação de todas as provas pertinentes na posse das autoridades judiciais, quer de acusação quer de defesa» (43). Aquele tribunal considera, no entanto que «pode, por vezes, revelar‑se necessário, em nome do interesse público, não revelar algumas provas à defesa» (44). Indicou a este respeito que o direito à divulgação das provas pertinentes não é absoluto (45) e que «o direito a um processo plenamente contraditório pode ser restringido na medida estritamente necessária para proteger um interesse público importante como a segurança nacional, a necessidade de manter secretos determinado métodos policiais de investigação de infrações ou a proteção dos direitos fundamentais de terceiros» (46). No entanto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem precisou que, «se se pretende garantir ao acusado um processo equitativo, todas as dificuldades causadas à defesa por uma limitação dos seus direitos devem ser suficientemente compensadas pelo processo levado a cabo pelas autoridades jurisdicionais» (47). Seguidamente, examina se o processo revestiu, no seu todo, caráter equitativo (48) ou «até que ponto as medidas compensatórias existentes podem sanar a falta parcial do contraditório que vicia o processo» (49). Por último, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sublinhou que uma condenação não se pode basear unicamente ou de forma determinante em elementos de prova confidenciais cujo conteúdo não tenha sido levado ao conhecimento do acusado ou do seu representante em nenhuma fase do processo (50).
108. Aplicando no âmbito do artigo 5.°, n.° 5, da CEDH garantias substancialmente idênticas às consagradas na vertente penal do artigo 6.°, n.° 1, da mesma, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou, no seu acórdão A. e outros c. Reino Unido, já referido, que «era essencial que fosse divulgado a cada um dos recorrentes a máxima informação possível sobre as acusações e respetivos elementos de prova apresentados contra ele, sem comprometer a segurança nacional e a de terceiros» (51). Segundo aquele tribunal, «[s]e se excluir a divulgação integral das informações em causa, o respeito pelo artigo 5.°, n.° 4, [da CEDH] exige que os inconvenientes decorrentes desta restrição sejam compensados de forma a que cada um dos interessados conserve a possibilidade de contestar utilmente as acusações deduzidas contra ele» (52).
109. Ao examinar o processo previsto pela lei relativa à SIAC à luz destas exigências, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou, sublinhando que «a SIAC estava em melhor posição para assegurar que nenhuma informação seria inutilmente ocultada aos detidos» (53) e o «papel importante» (54) dos advogados especiais, que estes «só podiam desempenhar eficazmente a [sua] função se os detidos tivessem recebido informações suficientes sobre os elementos de prova apresentados contra eles, para lhes poderem dar instruções úteis» (55). Considerou igualmente que, «no caso de os elementos não confidenciais consistirem exclusivamente em afirmações gerais e a SIAC se ter baseado unicamente ou de forma determinante em elementos secretos para aprovar a emissão de um certificado ou manter os recorrentes em detenção, não foram cumpridas as exigências do artigo 5.°, [n.°]5, [da CEDH]» (56).
110. É verdade que, se se considerar o processo principal à luz das exigências estabelecidas pela CEDH no seu artigo 5.°, n.° 4, será difícil concluir que o processo foi equitativo. Com efeito, não há dúvida de que ZZ recebeu poucas informações sobre as acusações apresentadas contra ele e que as razões essenciais justificativas da medida de expulsão permaneceram confidenciais durante todo o processo na SIAC. Segundo o próprio órgão jurisdicional, foi devido a razões explicadas apenas na decisão confidencial que o mesmo considerou que ZZ constituía uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afetava um interesse fundamental da sociedade, a saber, a segurança pública, e que esta ameaça prevalecia sobre o seu direito a desfrutar de uma vida familiar no Reino Unido (57).
111. No entanto, não é nosso entendimento que o artigo 47.° da Carta exija que garantias tão rigorosas como as que decorrem da vertente penal do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH se apliquem por analogia à impugnação de medidas de expulsão. Em nossa opinião, é legítimo que as exigências por força das quais um processo é ou não considerado como equitativo possam variar em função da natureza da decisão impugnada e das circunstâncias do caso concreto (58). Por conseguinte, é compreensível que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, quando confrontado com situações de detenção, tenha adotado um modelo de direitos processuais mais exigente que o que aplicou quando apreciou a conformidade de decisões de expulsão com os artigos 8.° e 13.° da CEDH. De resto, salientamos que, no seu acórdão Othman (Abu Qatada) c. Reino Unido, já referido, aquele tribunal indicou claramente que o raciocínio que adotou no seu acórdão A. e outros c. Reino Unido, já referido, não é de aplicação geral, o que demonstra que o caráter equitativo de um mesmo processo nacional pode ser objeto de uma apreciação diferente em função do contexto em que é feita (59).
112. Observe‑se também, na mesma ordem de ideias que consiste em sublinhar o caráter variável dos critérios aplicáveis em função do contexto, que a especificidade do sistema processual nacional em causa no processo principal, juntamente com o facto de o presente pedido de decisão prejudicial dizer respeito à livre circulação e ao direito de residência dos cidadãos da União obsta, em nossa opinião, a que se aplique por analogia o raciocínio adotado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão, já referido. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça estabeleceu, em matéria de direito de defesa e de direito à proteção jurisdicional efetiva, requisitos próprios relativos às medidas de congelamento de fundos e de recursos económicos, tendo em conta o contexto processual específico em que tais medidas foram adotadas. Isso não obsta a que se sublinhe que, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça teve o cuidado de afirmar que «considerações imperativas relacionadas com a segurança ou com a condução das relações internacionais da Comunidade e dos seus Estados‑Membros podem‑se opor à divulgação de determinados elementos aos interessados» (60).
113. Responderemos, por último, ao argumento avançado pela autoridade de supervisão AELC segundo o qual é incoerente que, em aplicação de uma jurisprudência da House of Lords, uma pessoa que foi objeto de uma «control order» em aplicação da Lei de 2005 relativa à prevenção do terrorismo (Prevention of Terrorism Act 2005) possa ter conhecimento das alegações essenciais apresentadas contra ela, enquanto um cidadão da União que tenha sido objeto de uma decisão de afastamento pode ser privado dessa divulgação.
114. Como anteriormente indicado, consideramos que o nível de divulgação das razões de segurança pública pode variar em função do contexto processual em que a decisão contestada foi tomada e em função da natureza das medidas em causa. As «control orders» são medidas que limitam, nas suas diversas modalidades, a liberdade das pessoas suspeitas de terrorismo, por exemplo no que se refere ao seu local de residência, às suas deslocações, às suas relações sociais e à utilização de meios de comunicação. Estas medidas, nas suas modalidades mais severas, podem ter efeitos análogos aos de uma medida de detenção. Por conseguinte, as «control orders» constituem uma categoria particular de medidas que, no nosso ponto de vista, não é comparável com as decisões de afastamento adotadas ao abrigo da Diretiva 2004/38. Em qualquer caso, o facto de, no âmbito da aplicação de uma lei nacional que tem por objeto prevenir atos de terrorismo, um órgão jurisdicional nacional considerar oportuno aplicar a medidas diferentes da detenção o critério estabelecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no seu acórdão A. e outros c. Reino Unido, já referido, não é suscetível de, por si só, afetar o nível das exigências processuais que, em nossa opinião, devem decorrer do artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, lido em conjugação com o artigo 47.° da Carta e com o artigo 346.°, n.° 2, alínea a), TFUE, no âmbito da aplicação do direito da União.
IV ― Conclusão
115. Tendo em conta o conjunto das considerações que precedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da maneira seguinte às questões apresentadas pela Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division):
«O artigo 30.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, lido em conjugação com o artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e com o artigo 346.°, n.° 1, alínea a), TFUE, deve ser interpretado no sentido de que, em casos excecionais devidamente justificados pela necessidade de garantir a segurança do Estado e sujeitos à fiscalização do órgão jurisdicional nacional, permite a um Estado‑Membro opor‑se a que as razões de segurança pública de uma decisão de afastamento de um cidadão da União sejam levadas ao conhecimento deste último, quer de forma detalhada quer sob a forma de resumo, desde que o direito processual nacional comporte mecanismos que permitam conciliar, por um lado, as preocupações legítimas de segurança quanto à natureza e às fontes de informação que foram tomadas em consideração para a adoção da decisão em causa e, por outro, a necessidade de dar ao interessado a possibilidade de beneficiar das regras processuais de modo suficiente.
Compete ao órgão jurisdicional nacional, em aplicação do princípio da proporcionalidade, usar todos os instrumentos processuais de que disponha para adaptar o nível de divulgação das razões de segurança pública às exigências relativas à segurança do Estado.»