PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMO (antroji išplėstinė kolegija) SPRENDIMAS

2003 m. kovo 6 d.(*)

„Valstybės pagalba – Komisijos kompetencijos nebuvimas – Teisės į gynybą pažeidimas – Esminių procedūrinių reikalavimų pažeidimas – Pagalbos sąvoka – EB 87 ir 295 straipsnių pažeidimas – Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas – Tinkamas atlyginimo dydis – Pareigos motyvuoti pažeidimas“

Sujungtose bylose T‑228/99 ir T‑233/99

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, įsteigtas Diuseldorfe (Vokietija), atstovaujamas advokatės F. Montag, nurodęs adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,

Land Nordrhein-Westfalen, atstovaujama advokatės M. Schütte, nurodžiusi adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,

ieškovai,

palaikomi

Vokietijos Federacinės Respublikos, atstovaujamos W.‑D. Plessing, padedamo advokato H.‑F. Wissel,

įstojusios į bylą šalies,

prieš

Europos Bendrijų Komisiją, atstovaujamą K.‑D. Borchardt ir V. Kreuschitz, nurodžiusią adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,

atsakovę,

palaikomą

Bundesverband deutscher Banken eV, įsteigtos Berlyne (Vokietija), atstovaujamos advokato H.‑J. Niemeyer,

įstojusios į bylą šalies,

dėl prašymo panaikinti 1999 m. liepos 8 d. Komisijos sprendimą 2000/392/EB dėl valstybės pagalbos, Vokietijos suteiktos Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) (OL L 150, 2000, p. 1),

EUROPOS BENDRIJŲ

PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (antroji išplėstinė kolegija),

kurį sudaro pirmininkas R. M. Moura Ramos, teisėjai V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi ir A. W. H. Meij,

posėdžio sekretorė D. Christensen, administratorė,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2002 m. birželio 5 ir 6 d. posėdžiams,

priima šį

Sprendimą

 Ginčo aplinkybės

I –  Ginčo kontekstas

1        Šios bylos yra susijusios su Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (toliau – WfA) integravimu į Westdeutsche Landesbank Girozentrale (toliau – WestLB) (toliau – turto perkėlimas, arba ginčijamas sandoris).

A –  Reikalavimai dėl nuosavo kapitalo, nustatyti Nuosavų lėšų direktyvoje ir Mokumo direktyvoje

2        Pagal 1989 m. gruodžio 18 d. Tarybos direktyvą 89/647/EEB dėl kredito įstaigų mokumo koeficiento (OL L 386, p. 14) ir 1989 m. balandžio 17 d. Tarybos direktyvą 89/299/EEB dėl kredito įstaigų nuosavų lėšų (OL L 124, p. 16) bankai privalo turėti nuosavo kapitalo ne mažiau kaip 8 % savo pagal riziką įvertintų aktyvų ir rizikingų nebalansinių sandorių. Priėmus šias direktyvas, 1992 m. sausio 1 d. buvo padaryti Kreditwesengesetz (Vokietijos kredito įstaigų įstatymas) pakeitimai, ir nauji reikalavimai įsigaliojo 1993 m. birželio 30 dieną.

3        Kalbant apie šiose direktyvose nustatytą naują 8 % slenkstinį dydį, ne mažiau kaip pusę atitinkamos sumos turi sudaryti „pagrindinis kapitalas“, apimantis kapitalo dalis, kuriomis kredito įstaiga gali tiesiogiai ir neribotai disponuoti, kad padengtų galimus nuostolius. Pagrindinis kapitalas yra labai svarbus bendram banko apsirūpinimui nuosavomis lėšomis, kalbant apie bankų veiklos priežiūrą, nes „papildomos nuosavos lėšos“ (2 klasės nuosavos lėšos) pripažįstamos kaip rizikingų banko sandorių garantija tik tokio dydžio, kokio dydžio yra pagrindinis kapitalas, kuriuo disponuojama.

4        Be to, banko galimybės prisiimti didelių pozicijų riziką ribojamos atsižvelgiant į jo nuosavų lėšų dydį. WfA perkėlimo metu pagal Kreditwesengesetz 13 straipsnį viena didelė pozicija negalėjo viršyti 50 % kredito įstaigos nuosavų lėšų, o visos didelės pozicijos, viršijančios 15 % nuosavų lėšų, negalėjo nuosavų lėšų dydžio viršyti daugiau nei aštuonis kartus. Po to, kai 1994 m. Kreditwesengesetz buvo suderintas su 1992 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 92/121/EEB dėl kredito įstaigų didelių pozicijų stebėjimo ir kontrolės (OL L 29, 1993, p. 1), maksimalus vienos paskolos dydis buvo apribotas 25 % banko nuosavų lėšų, o visos didelės pozicijos, viršijančios 10 % banko nuosavų lėšų, negalėjo nuosavų lėšų dydžio viršyti daugiau nei aštuonis kartus.

5        Be to, pagal 1989 m. gruodžio 15 d. Antrosios Tarybos direktyvos 89/646/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su kredito įstaigos veiklos pradėjimu ir vykdymu, derinimu, iš dalies keičiančios Direktyvą 77/780/EEB (OL L 386, p. 1), 12 straipsnį yra ribojamas dalyvavimo kitų kredito įstaigų ir bankų kapitale dydis. Pagal Kreditwesengesetz 12 straipsnį – ši nuostata nėra paremta Bendrijos teise, bet tokių nuostatų yra ir kitose valstybėse narėse, – pvz., numatyta, kad bendras ilgalaikių investicijų, kurioms priskiriamos ir ne finansų sektoriaus įmonių akcijos, dydis neturi viršyti bendro nuosavų lėšų dydžio. 1993 m. birželio 30 d. Vokietijos bankai turėjo laikytis nuosavoms lėšoms keliamų naujų nuostatų reikalavimų.

B –  WestLB

6        WestLB yra viešosios teisės reglamentuojama kredito įstaiga, kuriai taikomi Šiaurės Reino-Vestfalijos žemės (toliau – žemė) įstatymai. 1991 m. gruodžio 31 d. WestLB pripažintos nuosavos lėšos buvo 5,1 mlrd. Vokietijos markių (DEM). Pagal šios žemės įstatymus WestLB vykdė tris funkcijas. Jis vykdė centrinio taupomųjų kasų banko funkciją šioje žemėje, o nuo 1992 m. liepos 17 d. – ir Brandenburgo žemėje. Jis atliko valstybės ir komunalinio banko funkcijas, be kita ko, vykdydamas finansinius sandorius savo akcininkų vardu. Galiausiai jis atliko įprastas banko operacijas.

7        100 % WestLB akcijų priklauso viešajam sektoriui. Pagrindinis jo akcininkas yra žemė (43,2 %), kiti akcininkai – Landschaftsverband Rheinland ir Landschaftsverband Westfalen-Lippe (Reino krašto ir Vestfalijos-Lipės regionų miestų susivienijimai), iš kurių kiekvienas turi 11,7 % akcijų, bei Rheinischer Sparkassen- und Giroverband ir Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (Reino krašto ir Vestfalijos-Lipės regionų taupomųjų kasų asociacijos), iš kurių kiekviena turi 16,7 % akcijų. Turto perkėlimo metu ir bent iki 1999 m. liepos 8 d. šis akcijų pasiskirstymas nekito.

8        Pagal savo balansą WestLB grupė Vokietijos bankų sektoriuje užima trečią vietą po Deutsche Bank AG ir Dresdner Bank AG. WestLB grupė teikia finansines paslaugas įmonėms ir viešosioms įstaigoms ir dalyvauja tarptautinėse finansų rinkose, kuriose vykdo sandorius tiek savo, tiek kitų skolos vertybinių popierių emitentų vardu. Kaip ir daugelis kitų universalių Vokietijos bankų, WestLB turi finansų įstaigų ir įmonių akcijų. 1997 m. WestLB didelę dalį savo veiklos vykdė už Vokietijos Federacinės Respublikos ribų.

C –  WfA

9        WfA buvo įsteigta 1957 m., iki 1991 m. gruodžio 31 d. ji veikė kaip Vokietijos viešosios teisės įstaiga ir turėjo teisinį subjektiškumą. Pradinis jos kapitalas buvo 100 mln. DEM, o visos akcijos priklausė žemei. Pagal įstatymus vienintelė WfA užduotis buvo remti būsto statybą suteikiant beprocentes arba lengvatines paskolas. Kaip viešąjį interesą tenkinanti įstaiga, ji buvo atleista nuo pelno mokesčio, turto mokesčio ir profesinės veiklos mokesčio apyvartiniam kapitalui.

10      Žemė prisiėmė WfA, kaip viešosios teisės įstaigos, galimus nuostolius ir garantavo už visus jos įsipareigojimus. Po turto perkėlimo šios garantijos nepasikeitė.

D –  „WfA“ integravimas į „WestLB“

11      Pagal Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (Būsto statybos rėmimo reguliavimo įstatymas), kurį 1991 m. gruodžio 18 d. priėmė žemės parlamentas, WfA 1992 m. sausio 1 d. buvo perkelta į WestLB.

12      Įstatymo motyvuojamojoje dalyje šis turto perkėlimas yra grindžiamas tuo, kad taip padidėja WestLB nuosavos lėšos, o tai leidžia šiai kredito įstaigai tenkinti griežtesnius šios srities reikalavimus, taikomus nuo 1993 m. birželio 30 d. Be to, WfA ir WestLB būsto statybos rėmimo veiklos sujungimas turėtų leisti pagerinti jos veiksmingumą.

13      Perkeldama turtą žemė panaikino apie 7,4 mlrd. DEM WfA garantiją už žemės įsipareigojimus, susijusią su paskolomis būsto statybai remti.

14      WestLB perėmė visas WfA teises ir visus įsipareigojimus (išskyrus garantiją už žemės skolinius įsipareigojimus, susijusius su būsto statybos rėmimu, kuri buvo panaikinta iki turto perkėlimo). WfA tapo ekonominiu ir organizaciniu požiūriu nepriklausoma viešosios teisės įstaiga, WestLB struktūroje neturinčia atskiro teisinio subjektiškumo. Taigi WfA pradinis kapitalas ir rezervai turi būti apskaitomi WestLB balanse kaip specialieji rezervai. Dėl savo atsakomybės už galimus įstaigos nuostolius ir būdama garantas žemė ir toliau atsako už WfA įsipareigojimus.

15      WfA turto dalys, t. y. jos kapitalas, rezervai, būsto statybos rėmimo fondai, kiti skoliniai reikalavimai, taip pat būsimas pelnas iš paskolų statyboms, po perkėlimo WestLB pagal šio sprendimo 11 punkte minėto įstatymo 2 straipsnio 16 dalies antrą pastraipą ir toliau buvo skiriamos būsto statybos rėmimo veiklai. Tačiau pagal šį įstatymą perkeltas turtas turėjo dar vieną paskirtį: nuo šiol jis turėjo būti laikomas nuosavu kapitalu pagal Kreditwesengesetz ir atitinkamai pagal Direktyvą 89/299, kuris būtų naudojamas apskaičiuojant banko mokumo koeficientą ir atitinkamai taip pat būtų naudojamas kaip garantija WestLB komercinėje, t. y. konkurencinėje, veikloje.

16      Vykdant turto perkėlimą WestLB akcininkai, pakeitę pagrindinį susitarimą, susitarė, kad aktyvai, skirti būsto statybai remti, turi būti išsaugoti, net jei WestLB patirs nuostolių, kuriuos reikės dengti iš pradinio kapitalo. WfA kapitalas gali būti naudojamas vidaus garantijoms tik po to, kai kitos WestLB nuosavos lėšos pačios bus panaudotos garantijoms. Pagrindiniame susitarime buvo pažymėta, kad WestLB akcininkų atsakomybė už galimus įstaigos nuostolius taip pat apima specialiuosius WfA rezervus. WestLB likvidavimo atveju žemė turi pirmenybės teisę į WfA kapitalą. Be to, buvo paskelbta, kad WestLB aprūpinimo nuosavomis lėšomis padidėjimas integravus WfA yra žemės piniginis įnašas ir kad akcininkai nuo 1992 m. po pirmųjų mokestinių metų rezultatų paskelbimo turi nustatyti atitinkamo metinio atlyginimo dydį. Vėliau dėl šio dydžio buvo nuspręsta pagrindinio susitarimo 1993 m. lapkričio 11 d. priede. Buvo numatyta, kad WestLB, jei gaus pelno, žemei mokės 0,6 % dydžio atskaičius mokesčius metinį atlyginimą už Wfa kapitalo dalį, kuri gali būti naudojama kaip WestLB sandorių garantija.

17      Nepaisant šio vidaus susitarimo, skirto WfA aktyvams užtikrinti, jokios pirmenybės nėra teikiama vienai iš dviejų WfA aktyvų funkcijų, t. y. pirma, jų skyrimui būsto statybai ir, antra, jų, kaip garantinio kapitalo, funkcijai WestLB išorės santykiuose su kreditoriais. WestLB gali tiesiogiai ir neribotai disponuoti perkeltais aktyvais, kad padengtų nuostolius arba bankroto atveju – savo kreditoriams mokėtinas sumas.

18      Valdymo sutartyje, susijusioje su Būsto statybos rėmimo įstatymu, kurią sudarė žemė ir WestLB, numatyta, kad WestLB specialiuosius rezervus, skirtus jos pačios veiklai užtikrinti, naudos, tik jei bus užtikrintas įstatyme numatytos WfA užduoties vykdymas.

19      Tapusi WestLB skyriumi,
                                                       atsakingu už būsto statybos rėmimą, WfA prarado savo teisinį savarankiškumą. Tačiau jos komercinė veikla nebuvo visiškai integruota į WestLB. Kaip atskiras vienetas WestLB struktūroje WfA išliko pavadinimu Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen ─ Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (Žemės būsto statybos rėmimo įstaiga – WestLB įstaiga). Naujasis būsto statybos rėmimo skyrius yra įtrauktas į WestLB apskaitą, tačiau jis rengia ir savo balansą. Buvęs WestLB Būsto statybos rėmimo skyrius buvo sujungtas su WfA.

20      WestLB perkelti WfA aktyvai, t. y. kapitalas, rezervai, kiti aktyvai ir būsimas pelnas ir toliau skiriami būsto statybai remti, taigi taip pat turi būti valdomi neatsižvelgiant į kitą WestLB veiklą. Be to, šis atskyrimas yra būtinas, kad su būsto statybos rėmimu susiję sandoriai pagal Vokietijos mokesčių teisę ir toliau būtų laikomi viešąjį interesą tenkinančia veikla. Taigi WfA atleidimas nuo mokesčių nebuvo panaikintas.

II –  Administracinė procedūra

21      1993 m. kovo 23 d. skundu Bundesverband deutscher Banken eV (Vokietijos bankų federacija, toliau – BdB), kuri atstovauja apie 300 privačių bankų, turinčių buveinę Vokietijoje, paprašė, kad Komisija pradėtų procedūrą pagal EB 226 straipsnį prieš Vokietijos Federacinę Respubliką. BdB nurodė, kad Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Federalinė kreditų kontrolės tarnyba), sutikusi, kad WfA, kuri buvo sujungta su WestLB, aktyvai būtų laikomi WestLB nuosavomis lėšomis, pažeidė Direktyvos 89/299 4 straipsnio 1 dalį.

22      1994 m. gegužės 31 d. raštu BdB pranešė Komisijos Konkurencijos generaliniam direktoratui (Konkurencijos GD) apie aktyvų perleidimą ir nurodė, kad šiuo perleidimu buvo iškraipyta konkurencija WestLB naudai. 1994 m. gruodžio 21 d. jį pateikė oficialų skundą Komisijai ir paprašė, kad ši pagal EB 88 straipsnio 2 dalį pradėtų procedūrą prieš Vokietijos Federacinę Respubliką. 1995 m. kovo mėn. ir 1996 m. gruodžio mėn. prie šio skundo prisidėjo dešimt bankų BdB narių.

23      Siekdama nustatyti, ar aktyvų perleidimas yra valstybės pagalba, 1993 m. sausio 12 d., vasario 9 d., lapkričio 10 d. ir gruodžio 13 d. raštais, vėliau – 1996 m. sausio 16 d. raštu Komisija paprašė Vokietijos valdžios institucijų pateikti papildomos informacijos. Ši informacija buvo pateikta 1993 m. vasario 2 d. ir kovo 16 d., 1994 m. kovo 8 d., 1996 m. balandžio 12 ir 26 d. ir 1997 m. sausio 14 d. raštais. Įvairios suinteresuotosios šalys taip pat pateikė įvairių dokumentų ir raštų. Komisijos atstovai kelis kartus susitiko su Vokietijos valdžios institucijų, WestLB ir kitų regioninių bankų atstovais, taip pat su skundo pareiškėjais.

24      Po šio pasikeitimo informacija Komisija 1997 m. spalio 1 d. priėmė sprendimą pradėti procedūrą pagal EB 88 straipsnio 2 dalį (toliau – sprendimas pradėti procedūrą). Šiame sprendime Komisija padarė išvadą, kad ginčijama priemonė greičiausiai yra valstybės pagalba EB 87 straipsnio 1 dalies prasme ir kad norint atlikti išsamesnį nagrinėjimą jai reikia papildomų duomenų. Visų pirma jai reikėjo informacijos apie priemones, susijusias su tinkamu žemės dalyvavimu papildomame pelne, kurį WestLB gali gauti dėl savo kapitalo padidinimo; informacijos apie pasekmes, kurios galėjo kilti dėl perkelto kapitalo likvidumo nebuvimo, dėl to, kad nepadidėjo žemės įtaka WestLB, dėl lengvatinio fiksuoto atlyginimo pobūdžio ir kitų papildomų veiksnių, turėjusių reikšmės nustatant tinkamą atlyginimą; galiausiai informacijos apie WfA kapitalo, skirto WestLB veiklai užtikrinti, dydį, į WestLB balansą įtrauktas papildomas lėšas, atleidimą nuo mokesčių, skolinių įsipareigojimų panaikinimą, WestLB rentabilumą ir galimą sinergijos efektą.

25      Apie sprendimą pradėti procedūrą pagal EB 88 straipsnio 2 dalį Vokietijos vyriausybei buvo pranešta 1997 m. spalio 23 d. raštu. 1997 m. lapkričio 7 d., lapkričio 25 d. ir gruodžio 2 d. raštuose buvo susitarta dėl konfidencialios informacijos panaikinimo skelbiant sprendimą. 1997 m. lapkričio 19 d. rašte pateikusi prašymą pratęsti terminą, – jis buvo patenkintas 1997 m. gruodžio 1 d. raštu, – 1998 m. vasario 27 d. rašte Vokietijos vyriausybė išdėstė savo poziciją.

26      Komisijos sprendimas pradėti procedūrą buvo paskelbtas 1998 m. gegužės 5 d. Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (OL C 140, p. 9). Komisija pasiūlė suinteresuotiesiems asmenims pateikti pastabų dėl nagrinėjamos priemonės. Komisija gavo WestLB (1998 m. gegužės 19 d.), Association française des banques (1998 m. gegužės 26 d.), British Bankers' Association (1998 m. birželio 2 d.) ir BdB (1998 m. birželio 4 d.) pastabas. 1998 m. birželio 15 d. raštu ji jas perdavė Vokietijos vyriausybei, taip suteikdama šiai galimybę pateikti komentarus, kuriuos gavo 1998 m. rugpjūčio 11 d. raštu.

27      1998 m. sausio 15 d. ir rugsėjo 16 d. įvyko susitikimai su BdB atstovais, o 1998 m. rugsėjo 9 d. – su WestLB atstovais. 1998 m. rugsėjo 22 d. raštu Komisijos tarnybos pakvietė Vokietijos valdžios institucijas, WestLB ir BdB į susitikimą aptarti įvairių nagrinėjamos bylos klausimų. 1998 m. spalio 30 d. raštu BdB pateikė informacijos. Susitikimas, kuriame dalyvavo šios trys šalys, įvyko 1998 m. lapkričio 10 dieną.

28      Paskui Komisijos tarnybos 1998 m. lapkričio 16 d. raštu paprašė Vokietijos valdžios institucijų ir BdB pateikti papildomos informacijos ir dokumentus. Pratęsus terminą, 1999 m. sausio 14 d. raštu BdB pateikė reikiamą informaciją. Pratęsus terminą, Vokietijos valdžios institucijos pateikė informaciją dviem 1999 m. sausio 15 d. raštais ir 1999 m. balandžio 7 d. raštu. Vokietijos valdžios institucijos atsisakė pateikti tam tikrus duomenis Komisijai, todėl 1999 m. kovo 3 d. sprendimu, kuris 1999 m. kovo 24 d. raštu buvo įteiktas Vokietijos vyriausybei, Komisija pareikalavo pateikti šią informaciją. Pratęsus terminą, Vokietijos vyriausybė šį sprendimą įvykdė 1999 m. balandžio 22 d. raštu.

29      Komisija užsakė nepriklausomą tyrimą dėl tinkamo atlyginimo, kurio žemė turėtų reikalauti už WfA perkėlimą WestLB. Konsultavimo bendrovė, kuriai buvo pavesta ši užduotis (First Consulting), taip pat dalyvavo 1998 m. lapkričio 10 d. trišaliame susitikime.

III –  Ginčijamas sprendimas

30      1999 m. liepos 8 d. Komisija priėmė Sprendimą 2000/392/EB dėl valstybės pagalbos, Vokietijos suteiktos Westdeutsche Landesbank─Girozentrale (WestLB) (OL L 150, 2000, p. 1, toliau – ginčijamas sprendimas). 1999 m. rugpjūčio 4 d. sprendimas buvo įteiktas Vokietijos Federacinei Respublikai, kuri 1999 m. rugpjūčio 6 d. raštu persiuntė jį žemei. Žemė informavo WestLB 1999 m. rugpjūčio 9 d. raštu, kurį WestLB gavo tą pačią dieną. Sprendimo rezoliucinėje dalyje nustatyta:

„1 straipsnis

1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) dydžio valstybės pagalba, kurią Vokietija suteikė Westdeutsche Landesbank Girozentrale per laikotarpį nuo 1992 iki 1998 m., yra nesuderinama su bendrąja rinka.

2 straipsnis

1. Vokietija imasi būtinų priemonių, kad susigrąžintų iš gavėjo 1 straipsnyje minėtą neteisėtai suteiktą pagalbą.

2. Susigrąžinama pagal nacionalinėje teisėje numatytas procedūras. Į susigrąžintiną pagalbą įskaitomos palūkanos, kurios skaičiuojamos nuo tos dienos, kai gavėjui buvo suteikta pagalba, iki jos grąžinimo dienos. Palūkanos apskaičiuojamos pagal referencinę palūkanų normą, kuri taikoma regioninės pagalbos subsidijos ekvivalentui apskaičiuoti.

3 straipsnis

Vokietija praneša Komisijai apie priemones, kurių ėmėsi, kad įvykdytų šį sprendimą per du mėnesius nuo jo paskelbimo.

<...>“

A –  Bendras vertinimas

31      Ginčijamo sprendimo konstatuojamosiose dalyse Komisija pateikė nagrinėjamos priemonės vertinimą. Jis gali būti taip apibendrintas.

32      Visų pirma dėl konkurencijos iškraipymo ir poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai Komisija atsižvelgė į tai, kad WestLB teikia savo paslaugas konkuruodamas su kitais Europos bankais už Vokietijos ribų ir Vokietijoje. Todėl bet kuri WestLB suteikta pagalba iškraipo konkurenciją ir paveikia valstybių narių tarpusavio prekybą. Atsakovės teigimu, kadangi savo komercinei veiklai vykdyti ir plėtoti bankas turi turėti pakankamai pripažinto nuosavo kapitalo, WestLB komercinėms galimybėms tiesioginę įtaką padarė valstybės įgyvendinta priemonė, kuri užtikrino WestLB mokumą.

33      Toliau Komisija įvertino tai, kad nagrinėjamas sandoris yra viešo kapitalo perkėlimas įmonei. Šis kapitalas, kuris turi komercinę vertę ir už kurį nebuvo pakankamai atlyginta, yra valstybiniai ištekliai EB 87 straipsnio 1 dalies prasme.

34      Tikrindama, ar valstybės kapitalo perleidimas viešojo sektoriaus įmonei suteikia šiai pranašumą ir todėl gali sudaryti pagalbą EB 87 straipsnio 1 dalies prasme, Komisija taikė „rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo“ principą.

35      Komisija išsamiai paaiškino savo sandorio vertinimą, atliktą atsižvelgiant į rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą.

36      Pirma, Komisija nurodė, kad nors EB 295 straipsnyje yra nustatyta, jog EB sutartis nepažeidžia valstybės narių normų, reglamentuojančių nuosavybės sistemą, tai nepateisina Bendrijos konkurencijos normų pažeidimo. Atitinkamai Komisija neginčija valstybių narių teisės skirti specialių lėšų projektams, susijusiems su bendruoju ekonominiu interesu. Tačiau jei viešosios lėšos ir kiti aktyvai yra naudojami komercinei veiklai, turi būti taikomos rinkos taisyklės. Todėl jei valstybė nusprendžia kapitalą, skirta viešiesiems tikslams, naudoti taip pat ir komerciniams tikslams, Komisijos teigimu, ji turėtų pareikalauti rinkos sąlygas atitinkančio atlyginimo.

37      Antra, dėl sandorio ypatumų atsakovė teigia, kad jei valstybė narė pasirenka tokį sandorį, kaip antai šioje byloje, reikia išsamiai išnagrinėti, kokį ekonominį pranašumą jis gali suteikti konkurencinei įmonės veiklos daliai.

38      Trečia, Komisija pažymi, kad vienas iš būdų gauti tinkamą atlyginimą už investuotą kapitalą galėjo būti žemės turimos WestLB akcijų dalies padidinimas. Kadangi tai nebuvo padaryta, žemė turėtų, kaip nurodyta ginčijamame sprendime, pagal rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą pareikalauti, kad už investuotą kapitalą būtų tinkamai atlyginta kitais būdais. Priešingu atveju, Komisijos teigimu, žemė suteikia WestLB pranašumą, kuris yra valstybės pagalba.

39      Ketvirta, atsakovė paaiškina, kaip ji nustatė kapitalo, naudojamo atlyginimui apskaičiuoti, bazę. Siekiant nustatyti tinkamą atlyginimą, reikėjo išskirti skirtingas WfA specialiųjų rezervų dalis atsižvelgiant į jų naudingumą WestLB.

40      Komisija primena, kad bendra 5,9 mlrd. DEM suma buvo įtraukta į WestLB balansą kaip nuosavas kapitalas. Tačiau Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen pagrindiniu kapitalu pripažino tik 4 mlrd. DEM. Iš šios sumos WestLB kaip nuosavas lėšas pagal mokumą reglamentuojančias nuostatas tik 2,5 mlrd. DEM iš tikrųjų gali panaudoti savo konkurencinei veiklai plėtoti, todėl jie laikytini pirmine suma, už kurią žemei turėjo būti mokamas atlyginimas. Likę 1,5 mlrd. DEM yra skirti WfA būsto statybos rėmimo veiklai užtikrinti. Balanse dar yra 1,9 mlrd. DEM suma, tačiau ji nėra pripažinta nuosavomis lėšomis, atitinkančiomis mokumo reikalavimus. Taigi, suma, kuri įtraukta į WestLB balansą, bet kuria negalima pasinaudoti konkurencinei veiklai plėtoti, yra 3,4 mlrd. DEM. Tačiau kadangi ši suma pagerina banko vertinimą kreditorių akyse, ekonominiu požiūriu ji gali būti prilyginta bent jau garantijai, net jei yra įtraukta į balansą kaip nuosavos lėšos. Taigi, kadangi ši suma taip pat turi ekonominės naudos WestLB, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas būtų paprašęs atlyginimo už ją. Tačiau jis būtų mažesnis nei atlyginimas už 2,5 mlrd. DEM, kuriais galima pasinaudoti plečiant WestLB konkurencinę veiklą.

41      Penkta, Komisija išsamiai paaiškina, kaip ji apskaičiavo tinkamą atlyginimą už kapitalą.

B –  Vertinimas, susijęs su tinkamu atlyginimu už kapitalą

42      Pirmiausia Komisija teigia, kad, atsižvelgiant į EB sutarties normas dėl valstybės pagalbos, sandoris turi būti vertinamas kaip kapitalo investicija, o ne laidavimas ir todėl reikia apskaičiuoti atlyginimą už kapitalą. Tačiau norėdama apskaičiuoti tinkamą atlyginimą Komisija gali dalį šio kapitalo prilyginti laidavimui, kadangi dėl šios kapitalo dalies ypatumų WestLB negali jos naudoti kaip įprasto nuosavo kapitalo.

43      Toliau, pirma, Komisija, pažymėjusi, kad dėl WfA integravimo į WestLB ypatingumo jį sunku palyginti su kokia nors rinkoje žinoma finansine priemone, paaiškina, kodėl mano, kad Vokietijos vyriausybės palyginimas su mišriomis priemonėmis, taikytinomis nuosavam kapitalui, nėra tas pagrindas, kuriuo remiantis, atsižvelgiant į šio kapitalo ypatumus, gali būti apskaičiuotas tinkamas atlyginimas už WfA kapitalą.

44      Antra, Komisija nurodo, kokias pasekmes apskaičiuojant atlyginimą už kapitalą turi likvidumo nebuvimas. Visų pirma dėl WfA aktyvų perleidimo WestLB nebuvo suteikta papildomo likvidumo, nes perkelti aktyvai ir visos WfA pajamos pagal įstatymą ir toliau turėjo būti skiriami būsto statybai remti. Taigi WestLB turi papildomų kapitalo dydžio sumos finansavimo išlaidų, kai gauna lėšų finansų rinkose, kad išplėtotų veiklos galimybes, kurias jam suteikia šis papildomas nuosavas kapitalas. Atsižvelgiant į šias papildomas finansavimo išlaidas, kurių nėra įprasto nuosavo kapitalo atveju, apskaičiuojant tinkamą atlyginimą reikia atimti tam tikrą sumą.

45      Tačiau, skirtingai nei WestLB ir Vokietijos vyriausybė, Komisija mano, kad negali būti atsižvelgta į visą refinansavimo palūkanų sumą. Kaip papildomas WestLB išlaidas reikia imti tik grynąsias išlaidas, atsižvelgiant į perkelto kapitalo ypatumus. Kalbant apie visumą, Komisija pripažįsta, kad WestLB turi papildomų „likvidumo išlaidų“, kurių dydis atitinka „refinansavimo išlaidų atskaičius mokesčius“ dydį. Komisija sutinka su Vokietijos vyriausybės pateikta ekspertizės išvada dėl atlyginimo dydžio, kurioje kaip tinkamas ilgalaikio refinansavimo dydis yra nurodoma 8,26 %. Taikant Vokietijos apmokestinimo dydžius, gaunamas grynasis 4,2 % dydis refinansavimo išlaidoms.

46      Trečia, Komisija paaiškina, kaip ji apskaičiavo tinkamą atlyginimą už 2,5 mlrd. DEM sumą, atitinkančią WestLB nuosavo kapitalo, kuriuo gali būti disponuojama, padidėjimą.

47      Ji primena, kad nepriklausomi ekspertai, kuriems Komisija pavedė atlikti tyrimą, teigia, jog pagrindu reikia imti bankų srityje nusistovėjusį investicinės grąžos dydį ir jį pritaikyti atsižvelgiant į sandorio ypatumus. Be to, atlikdama tyrimą Komisija taip pat atsižvelgė į daugelį investicinių bankų ir konsultavimo bendrovių pareiškimų bei tyrimų dėl realios ir planuojamos nuosavo kapitalo ir investicinės grąžos, taip pat į įvairių šalių poziciją.

48      Komisija nurodo, kad, remdamasi šia informacija, savo šios srities patirtimi, rinkos statistiniais duomenimis ir savo ankstesniais sprendimais dėl valstybės pagalbos, nustato turto perkėlimo dieną planuojamą minimalų atlyginimą už šį investuotą kapitalą – 12 % atskaičius mokesčius.

49      Siekdama apskaičiuoti tinkamą atlyginimą, Komisija taip pat atsižvelgė į tai, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas būtų pareikalavęs padidinti rinkos sąlygas atitinkantį atlyginimą už kapitalą, atsižvelgdamas į sandorio ypatumus.

50      Šį padidinimą paaiškina trys veiksniai. Pirma, perkeltas kapitalas buvo didelis, jis turėjo lemiamą įtaką WestLB, atsižvelgiant į mokumą reglamentuojančias nuostatas, ir šis bankas turėjo mažesnį nei kiti bankai vidutinį pelną. Antra, dėl WfA integravimo į WestLB žemei kyla didesnė rizika WestLB nemokumo atveju. Be to, dėl šio integravimo žemė negavo jokių papildomų balsavimo teisių. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas tam, kad galėtų sutikti su tokia rizika, jei nebūtų sustiprinta jo įtaka įmonės viduje, mainais pareikalautų didesnio atlyginimo. Galiausiai žemės investicija yra ilgalaikė investicija į nekotiruojamus vertybinius popierius. Dėl WfA perkėlimo ypatumų žemė neturi galimybės atsiimti kapitalo ir taip nutraukti savo investicijas. Todėl Komisija mano, kad, atsižvelgiant į sandorio ypatumus, minimalus šiuo atveju tinkamas atlyginimo padidinimas būtų 1,5 %.

51      Ji daro išvadą, kad nagrinėjamas tinkamas atlyginimas už kapitalą yra 9,3 %, t. y. prie įprastos 12 % investicinės grąžos pridėjus 1,5 % dėl sandorio ypatumų ir atėmus 4,2 % dėl refinansavimo išlaidų, kurių turi patirti WestLB dėl perkelto kapitalo likvidumo nebuvimo.

52      Ketvirta, Komisija paaiškino, kaip apskaičiavo tinkamą atlyginimą už 3,4 mlrd. DEM sumą, kuri įtraukta į WestLB balansą, bet kuri negali būti panaudota jo konkurencinei veiklai. Ji primena, kad sprendime pradėti procedūrą pagal EB 88 straipsnio 2 dalį nurodė 0,3 % dydį, kurį Vokietijos vyriausybė pavadino tinkamais laidavimo komisiniais tokiam bankui, kaip antai WestLB. Ji mano, kad minėta suma yra didesnė nei paprastai tokios rūšies banko garantijomis padengiama suma, be to, banko garantijos paprastai suteikiamos tam tikriems sandoriams ir yra terminuotos, o WestLB, atvirkščiai, neterminuotai disponuoja WfA specialiaisiais rezervais. Komisijos teigimu, atsižvelgiant į šiuos du veiksnius, atlyginimo dydis turi būti padidintas iki 0,5–0,6 %. Kadangi, pirma, garantijos atlyginimas paprastai priskiriamas veiklos sąnaudoms, kurios atskaitomos iš apmokestinamojo pelno, ir, antra, atlyginimas už WfA kapitalą žemei mokamas iš pelno atskaičius mokesčius, šis dydis turi būti pakoreguotas. Komisijos teigimu, 0,3 % dydžio atlyginimas atskaičius mokesčius yra tinkamas tokiai kapitalo rūšiai.

53      Penkta, Komisija mano, kad galimos sinergijos ir ekonomijos, atsirandančios žemei ir WfA dėl WfA perkėlimo ir integravimo į WestLB, negali būti laikomos atlyginimu už pagrindinio kapitalo investiciją WestLB. Atsižvelgiant į tai, kad dėl šių sinergijų nesumažėja galimybių panaudoti perkeltą kapitalą ir nepadidėja WestLB išlaidos, susijusios su turto perkėlimu, jos neturėtų turėti jokios įtakos atlyginimo, kurio rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas galėtų reikalauti iš banko už investuotą nuosavą kapitalą, dydžiui. Atvirkščiai, Komisija pripažįsta, kad 33 mln. DEM suma, kurią 1992 m. WestLB sumokėjo pagal WfA pensinių išmokų įsipareigojimus, yra atlyginimo už WestLB gautą turtą dalis.

54      Galiausiai, remdamasi šiame sprendime pateiktais kapitalo ir atlyginimo už jį skaičiavimais, Komisija nustatė valstybės pagalbos, suteiktos ginčijamu sandoriu, dydį. Ji mano, kad rinkos sąlygas atitinka 9,3 % dydžio atlyginimas atskaičius mokesčius, kalbant apie kapitalo dalį, kurią WestLB gali naudoti savo komercinei veiklai užtikrinti, t. y. 2,5 mlrd. DEM 1993 m. pabaigoje, ir 0,3 % dydžio atlyginimas atskaičius mokesčius, kalbant apie skirtumą tarp šios sumos ir 5,9 mlrd. DEM nuosavų lėšų, įtrauktų į WestLB balansą, t. y. 3,4 mlrd. DEM 1993 m. pabaigoje. Taip pat, Komisijos teigimu, reikia atsižvelgti į 0,6 % dydžio atlyginimą, kurį WestLB nuo 1993 m. moka už sumą, kurią gali naudoti savo komercinei veiklai užtikrinti. Be to, Komisija kaip papildomą atlyginimą žemei pripažįsta WestLB prisiimtus WfA pensinių išmokų įsipareigojimus 1992 m. Pagalbos dydis yra apskaičiuojamas kaip skirtumas tarp iš tikrųjų sumokėtų sumų ir mokėjimų, kurie atitiktų rinkos sąlygas. Komisijos teigimu, taip atskaičiuotas bendras pagalbos dydis nuo 1992 iki 1998 m. yra 1 579 700 000 DEM.

55      Pateikusi pastabas dėl rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymo nagrinėjamam sandoriui, Komisija, prieš padarydama galutines išvadas, dar pateikia savo vertinimą, susijusį su kitais šio sandorio aspektais.

56      Dėl WestLB „WfA sektoriaus“ būsto statybos rėmimo veiklos atleidimo nuo mokesčių Komisija pažymi, kad taip yra padidinamas WfA pelnas (arba sumažinami nuostoliai) ir todėl gali padidėti jo grynasis kapitalas. Taigi WestLB, užtikrindamas savo konkurencinę veiklą, taip pat gali disponuoti didesnėmis sumomis. Tačiau didėjant šiai daliai taip pat didėja suma, kurios pagrindu buvo apskaičiuotas žemei mokėtinas atlyginimas. Šiuo atžvilgiu Komisija daro išvadą, kad jei yra nustatytas tinkamo dydžio atlyginimas, būsto statybos rėmimo veiklos atleidimas nuo mokesčių negali sukelti jokio konkurencijos iškraipymo WestLB naudai. Ji primena, kad, remiantis šio sprendimo 51 ir 52 punktuose pateiktais skaičiavimais, tinkamas atlyginimas yra 9,3 %, kalbant apie WestLB nuosavo kapitalo, kuriuo gali būti disponuojama, padidėjimo sumą ir 0,3 %, kalbant apie sumą, kuri buvo įtraukta į WestLB balansą, bet kuria negalima pasinaudoti plečiant WestLB konkurencinę veiklą.

57      Dėl garanto įsipareigojimų panaikinimo Komisija mano, kad taip buvo padidinta WfA vertė. Tačiau kadangi atlyginimas, kurį turi sumokėti WestLB, buvo apskaičiuotas vertinant WfA po šio garantijos panaikinimo, t. y. atsižvelgus į šią pridėtinę vertę, garantijos panaikinimas nesuteikia jokio pranašumo WestLB, jei atlyginimas atitinka rinkos sąlygas.

58      Remdamasi pateiktu vertinimu, Komisija daro išvadą, kad yra tenkinami visi kriterijai, numatyti EB 87 straipsnio 1 dalyje, ir kadangi šiuo atveju netaikytina jokia išimtis, EB 86 straipsnio 2 dalyje ir 87 straipsnio 2 ir 3 dalyse numatyta pagalba negali būti laikoma suderinama su Sutartimi.

 Procesas ir šalių reikalavimai

59      1999 m. spalio 12 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijai pateiktais pareiškimais ieškovai pareiškė šiuos ieškinius.

60      2000 m. rugpjūčio 22 d. Pirmosios instancijos teismo ketvirtosios išplėstinės kolegijos pirmininko nutartimi Vokietijos Federacinei Respublikai buvo leista įstoti į bylą palaikyti ieškovų reikalavimus, o BdB – palaikyti atsakovės reikalavimus.

61      Toje pačioje nutartyje Pirmosios instancijos teismas išnagrinėjo ieškovų prašymą laikytis konfidencialumo ir sutiko laikyti konfidencialia tam tikrą byloje esančią informaciją. Ši nutartis buvo ištaisyta 2000 m. spalio 23 d. nutartimi.

62      Išklausius šalis, vadovaujantis Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 50 straipsniu, Pirmosios instancijos teismo ketvirtosios išplėstinės kolegijos pirmininko 2001 m. liepos 11 d. nutartimi abi bylos buvo sujungtos, kad būtų bendrai vykdoma žodinė proceso dalis ir priimtas vienas sprendimas.

63      2001 m. rugsėjo 20 d. pasikeitė Pirmosios instancijos teismo kolegijų sudėtis ir teisėjas pranešėjas buvo paskirtas į antrąją išplėstinę kolegiją, todėl šios bylos priskirtos šiai kolegijai.

64      Išklausęs teisėjo pranešėjo pranešimą, Pirmosios instancijos teismas (antroji išplėstinė kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį. Ieškovai, atsakovė ir Vokietijos Federacinė Respublika atsakė į rašytinius Pirmosios instancijos teismo klausimus, o atsakovė pateikė dokumentus, kurių buvo paprašyta taikant proceso organizavimo priemones.

65      Pirmosios instancijos teismo antrosios išplėstinės kolegijos pirmininko 2002 m. gegužės 29 d. nutartimi buvo nuspręsta tam tikros informacijos, esančios viename iš dokumentų, minėtų šio sprendimo 64 punkte, atžvilgiu laikinai laikytis konfidencialumo, kaip prašė ieškovai.

66      2002 m. birželio 5 ir 6 d. posėdyje buvo išklausyti šalių paaiškinimai ir jų atsakymai į Pirmosios instancijos teismo klausimus.

67      Per šį posėdį į bylą įstojusios šalys nepateikė, nors jų buvo aiškiai paprašyta tai padaryti, pastabų dėl ieškovų prašymo laikytis konfidencialumo tam tikros informacijos, esančios viename iš dokumentų, kuriuos Komisija pateikė Pirmosios instancijos teismo prašymu, atžvilgiu. Taigi turi būti patvirtinta nutartis, kurioje buvo nuspręsta laikinai laikyti šią informaciją konfidencialia.

68      WestLB Pirmosios instancijos teismo prašo:

–        panaikinti ginčijamą sprendimą,

–        priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

69      Žemė Pirmosios instancijos teismo prašo:

–        panaikinti ginčijamą sprendimą,

–        priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas,

–        nurodyti BdB padengti savo bylinėjimosi išlaidas.

70      Į bylą įstojusi šalis Vokietijos Federacinė Respublika Pirmosios instancijos teismo prašo:

–        panaikinti ginčijamą sprendimą,

–        priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

71      Komisija Pirmosios instancijos teismo prašo:

–        atmesti abu ieškinius kaip nepagrįstus,

–        priteisti iš ieškovų bylinėjimosi išlaidas.

72      Į bylą įstojusi šalis BdB Pirmosios instancijos teismo prašo:

–        atmesti abu ieškinius kaip nepagrįstus,

–        priteisti iš ieškovų bylinėjimosi išlaidas, įskaitant ir jos bylinėjimosi išlaidas.

 Dėl esmės

73      Grįsdamas savo ieškinį WestLB nurodo penkis ieškinio pagrindus, susijusius su atsistatydinusios Komisijos kompetencijos priimti ginčijamą sprendimą nebuvimu, neteisėta Komisijos sudėtimi, teisės į gynybą pažeidimu, pareigos motyvuoti pažeidimu ir EB 87 straipsnio 1 dalies pažeidimu. Žemė nurodo keturis ieškinio pagrindus, susijusius su Komisijos kompetencijos nebuvimu ir neteisėta sudėtimi, teisės į gynybą pažeidimu, esminių procedūrinių reikalavimų pažeidimu ir EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimu.

74      Per posėdį atsakydami į atitinkamus Pirmosios instancijos teismo klausimus ieškovai pareiškė, kad atsisako ieškinio pagrindo, susijusio su neteisėta Komisijos sudėtimi ginčijamo sprendimo priėmimo metu.

75      Pirmosios instancijos teismas išnagrinės, pirma, ieškinio pagrindą, susijusį su Komisijos kompetencijos nebuvimu, antra, ieškinio pagrindą, susijusį su teisės į gynybą pažeidimu, ir, trečia, ieškinio pagrindą, susijusį su esminių procedūrinių reikalavimu pažeidimu, kiek tai yra susiję su tariamu Vokietijos Federacinės Respublikos teisės būti išklausytai pažeidimu, tariamais klaidingais faktinių aplinkybių konstatavimais ir tariamu neutralumo principo pažeidimu.

76      Ketvirta, Pirmosios instancijos teismas išnagrinės ieškinio pagrindą, susijusį su EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimu, kiek tai yra susiję su valstybės pagalbos sąvokos aiškinimu, kurį ginčijamame sprendime atliko Komisija. Galiausiai Pirmosios instancijos teismas išnagrinės ieškinio pagrindą, susijusį su pareigos motyvuoti pažeidimu, kartu su ieškinio pagrindu, kuris buvo nurodytas kaip subsidiarus ir kuris, kalbant apie Komisijos taikytą rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą (toliau dar vadinamas privataus investuotojo principu), yra susijęs su dviejų minėtų nuostatų pažeidimu.

IV –  Dėl pirmojo ieškinio pagrindo, susijusio su Komisijos kompetencijos priimti ginčijamą sprendimą nebuvimu

A –  Šalių argumentai

77      Ieškovai teigia, kad dėl Komisijos atsistatydinimo 1999 m. kovo 16 d. ginčijamo sprendimo priėmimo metu jos kompetencija įgyvendinant jai pavestas funkcijas buvo apribota einamųjų ir neatidėliotinų reikalų tvarkymu. Ginčijamas sprendimas negali būti priskirtas tokiems reikalams, todėl turi būti panaikintas.

78      Pirma, ieškovai pažymi, jog dėl to, kad EB sutartyje nėra tiesiogiai nurodyta, kokios teisinės pasekmės kyla, jei visi Komisijos nariai savo noru atsistatydina, pagal analogiją turi būti taikomas EB 201 straipsnio antros pastraipos antras sakinys, nes tai yra vienintelė šios sutarties nuostata, susijusi su visų Komisijos narių atsistatydinimu. Todėl Komisijos funkcijos buvo apribotos einamųjų reikalų tvarkymu.

79      Šiuo atveju negali būti taikomas EB 215 straipsnis. Komisijos atsistatydinimas nebuvo savanoriškas, nes jis įvyko siekiant vienintelio tikslo – išvengti realiai gresiančio Europos Parlamento pareiškimo dėl nepasitikėjimo Komisija. Žemė priduria, jog dėl to, kad Sutartyje yra numatyta, jog tuo atveju, kai pareiškiamas nepasitikėjimas, Komisijos kompetencija yra apribojama einamųjų reikalų tvarkymu, EB 201 straipsnio veiksmingumui tikrai pakenktų, jei preventyvus savanoriškas atsistatydinimas leistų Komisijai išvengti šio kompetencijos apribojimo. Be to, žemė mano, kad, siekiant išvengti EB 201 straipsnio apėjimo kolektyvinio atsistatydinimo atveju, turi būti taikomas toks pats kompetencijos apribojimas kaip ir pareiškiant nepasitikėjimą.

80      Be to, atsistatydinusios Komisijos kompetencijos apribojimas einamųjų reikalų tvarkymu taip pat kyla iš bendrojo Bendrijos teisės principo, kuris turi būti kildinamas iš valstybių narių teisinių sistemų. Šiuo atžvilgiu žemė remiasi Komisijos teisės tarnybos 1995 m. sausio 9 d. nuomone.

81      Ieškovai taip pat teigia, kad visų Komisijos narių atsistatydinimas negali būti vertinamas kaip individualių atsistatydinimų visuma. EB 215 straipsnis yra susijęs tik su vieno arba kelių Komisijos narių atsistatydinimu, taigi daroma prielaida, kad Komisija dar veikia ir todėl gali būti papildyta. Jie mano, kad jei į kolektyvinį Komisijos atsistatydinimą būtų žiūrima kaip į individualių atsistatydinimų visumą, būtų neteisėtai išplėsta EB 215 straipsnio taikymo sritis ir apribotos Parlamento teisės naujos Komisijos skyrimo procedūroje. Jie ginčija tai, kad Parlamentas gali pareikšti nepasitikėjimą Komisija net atsistatydinus visiems jos nariams, ir primena, kad Parlamento pirmininkas tokio pasiūlymo projektą atmetė kaip nepriimtiną.

82      Ieškovai papildomai nurodo, kad atsakovės funkcijos taip pat buvo apribotos einamųjų ir neatidėliotinų reikalų tvarkymu, nes Komisija buvo saistoma savo pačios 1999 m. kovo 17 d. pareiškimu ir savo 1999 m. kovo 23 d. gairėmis dėl veiklos, kuria ji norėtų apsiriboti dėl atsistatydinimo. Šiuo atžvilgiu WestLB pažymi, jog Teisingumo Teismas yra ne kartą nusprendęs, kad bendro pobūdžio Komisijos pareiškimai yra jai privalomi, net jeigu jų forma neatitinka kurio nors iš EB 249 straipsnyje numatytų teisės aktų formos (1993 m. kovo 24 d. Teisingumo Teismo sprendimo CIRFS ir kt. prieš Komisiją, C‑313/90, Rink. p. I‑1125, 34–36 punktai; 1996 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo AIUFFASS ir AKT prieš Komisiją, T‑380/94, Rink. p. II‑2169, 57 punktas ir 1997 m. lapkričio 5 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ducros prieš Komisiją, T‑149/95, Rink. p. II‑2031, 61 punktas).

83      Antra, ieškovai pažymi, kad ginčijamas sprendimas yra priimtas dėl pavyzdinio atvejo ir yra precedentas valstybės pagalbos teisėje, taigi jo priėmimas nebuvo nei einamasis, nei neatidėliotinas reikalas.

84      Jie mano, kad ginčijamas sprendimas visiškai nepriskirtinas prie kasdienio reikalų tvarkymo veiksmų. Dėl savo ypatingos struktūros WfA integravimas į WestLB skiriasi nuo bet kurios kitos valstybės pagalbai priskirtinos priemonės. Be to, Komisija rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą pirmą kartą taikė sėkmingai veikiančiai įmonei ir reikalavo iš jos atitinkamo sektoriaus vidutinės investicinės grąžos viešojo investuotojo kapitalo atžvilgiu (toliau – vidutinė grąža). Be to, tai yra procedūra, kurios baigtis turės lemiamą reikšmę kitiems panašiems atvejams.

85      Jie priduria, kad tai, ar ši procedūra buvo pradėta prieš atsistatydinimą, neturi visiškai jokios reikšmės, priešingu atveju atsistatydinimas neturėtų jokios įtakos Komisijos darbui. Į atsakovės argumentą, kad nebuvo reikalo per oficialią tyrimo procedūrą vertinti faktus arba naujas aplinkybes, žemė atsako, kad, atvirkščiai, būtent per šią procedūrą paaiškėjo tikroji tyrimo svarba ir kad tik sprendimas užbaigti procedūrą turi lemiamą reikšmę. Taigi, atsižvelgiant į nagrinėjamos bylos ypatumus ir didelę svarbą, ginčijamas sprendimas, kuriuo buvo užbaigta procedūra, negali būti laikomas Komisijos tvarkomų einamųjų reikalų dalimi.

86      Sprendimas taip pat nebuvo susijęs su neatidėliotinu reikalu. Komisija neprivalėjo veikti tam, kad išvengtų papildomos žalos Bendrijai arba kuriems nors asmenims. Valstybės pagalbos procedūrai nėra nustatyta terminų. Be to, procedūra vyko jau nuo 1994 metų.

87      Žemė taip pat nurodo, jog ankstesnė Komisijos praktika laikinų įgaliojimų vykdymo laikotarpiu patvirtina jos nuomonę, kad Komisija nebeturėjo kompetencijos priimti ginčijamą sprendimą, nes tai nebuvo įprasta byla, priskirtina kasdieniam viešųjų reikalų tvarkymui, ir kad sprendimo priėmimas nebuvo neatidėliotinas. Vienintelė Komisija, kurios įgaliojimai pasibaigė ir kuri toliau vykdė funkcijas iki naujos Komisijos paskyrimo, buvo J. Delors pirmininkaujama Komisija, ir ji pereinamuoju laikotarpiu griežtai laikėsi principo priimti tik sprendimus, susijusius su einamaisiais reikalais arba iš tikrųjų neatidėliotinus. Šiuo pereinamuoju laikotarpiu nebuvo priimta jokio sprendimo užbaigti oficialią valstybės pagalbos tyrimo procedūrą.

88      Komisija, palaikoma BdB, ginčija, kad Komisijos atsistatydinimo pirmininkaujant J. Santer 1999 m. kovo mėn. teisinė pasekmė – Komisijos įgaliojimų apribojimas einamųjų reikalų tvarkymu, ir papildomai nurodo, kad ginčijamas sprendimas buvo priimtas būtent tvarkant einamuosius reikalus.

89      Atsakovė mano, kad žemės pateikta Komisijos teisės tarnybos nuomonė, minėta šio sprendimo 80 punkte, nepriimtina, nes tai yra vidaus dokumentas ir jis buvo gautas neteisėtai. Taip pat ji prašo Pirmosios instancijos teismo išimti šį dokumentą iš bylos T‑233/99 medžiagos, kaip numatyta Procedūros reglamento 64 straipsnio 4 dalyje.

B –  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

90      Pirmiausia, kaip numatyta Procedūros reglamento 49 straipsnyje ir 64 straipsnio 4 dalyje, reikia išnagrinėti Komisijos prašymą nurodyti išimti iš bylos T‑233/99 medžiagos Komisijos teisės tarnybos nuomonę, susijusią su šios institucijos narių teisių apimtimi pasibaigus jos narių mandatų galiojimui.

91      Kadangi nagrinėjamas dokumentas yra Komisijos vidaus dokumentas ir žemė neįrodė, jog gavo jį teisėtai, atsakovės prašymas turi būti tenkinamas (pagal analogiją žr. 1986 m. spalio 15 d. Teisingumo Teismo nutarties LAISAprieš Tarybą, 31/86, 5 punktą ir 1998 m. kovo 3 d. Pirmosios instancijos teismo pirmininko nutarties Carlsen ir kt. prieš Tarybą, T‑610/97 R, Rink. p. II‑485, 36–41 ir 45–49 punktus).

92      Be to, Pirmosios instancijos teismas mano, kad ši Teisės tarnybos nuomonė neturi jokios lemiamos reikšmės teisėtumo kontrolei, kurią turi atlikti Bendrijos teismas (šiuo klausimu žr. 1986 m. gruodžio 11 d. Teisingumo Teismo nutarties ICI prieš Komisiją, 212/86, 5–8 punktus ir 1991 m. kovo 20 d. Teisingumo Teismo nutarties Advanced Nuclear Fuels prieš Komisiją, C‑308/90, 12 punktą; 1992 m. kovo 10 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Hüls prieš Komisiją, T‑9/89, Rink. p. II‑499, 85 ir 86 punktus).

93      Šiuo ieškinio pagrindu ieškovai iš esmės nurodo ginčijamo sprendimo neteisėtumą remdamiesi ta aplinkybe, kad Komisijos kompetencija įgyvendinant jai pavestas funkcijas buvo apribota einamųjų ir neatidėliotinų reikalų tvarkymu, o sprendimas nebuvo susijęs su vienu iš tokių reikalų.

94      Nepaisant to, ar ginčijamo sprendimo priėmimo metu Komisijos įgaliojimai buvo apriboti, reikia išnagrinėti, ar šis sprendimas gali būti laikomas dokumentu, susijusiu su einamaisiais reikalais.

95      Ieškovai nurodė, kad sprendimas buvo susijęs su valstybės priemone, kuri savo struktūra išsiskyrė iš kitų Komisijos nagrinėjamų priemonių, ir kad Komisija pirmą kartą taikė rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą sėkmingai veikiančiai įmonei, reikalaudama iš jos vidutinės grąžos. Be to, ginčijamas sprendimas yra panašių bylų precedentas.

96      Visų pirma pažymėtina, kad ginčijamas sprendimas nėra nauja politinė iniciatyva, kuri viršytų Komisijos įgaliojimus, apribotus einamųjų reikalų tvarkymu.

97      Iš tikrųjų konstatuotina, kad net jei ši byla kiek skiriasi nuo bylų, kurias atsakovė anksčiau nagrinėjo valstybės pagalbos srityje, kad ir kaip būtų, ginčijamame sprendime Komisija tik pritaikė nagrinėjamai bylai teisinį režimą, kurio normos ir principai jau seniai yra nustatyti.

98      Toks taikymas kyla iš EB 211 straipsniu Komisijai patikėtos užduoties vykdyti priežiūrą, be kita ko, iš jos pareigos prižiūrėti EB 87 straipsnio 1 dalies taikymą siekiant užtikrinti, kad valstybės narės arba iš jos valstybinių išteklių bet kokia forma suteikta pagalba neiškraipytų konkurencijos ir nekeltų pavojaus ją iškraipyti dėl tam tikrų įmonių palaikymo.

99      Ši pareiga atitinka vieną pagrindinių Bendrijos užduočių – užtikrinti, kad vidaus rinkoje nebūtų iškraipoma konkurencija, kaip numatyta EB 3 straipsnio 1 dalies g punkte.

100    Atitinkamai ginčijamas sprendimas turi būti laikomas susijusiu su byla, priskirtina einamųjų reikalų tvarkymui.

101    Be to, ieškovai negali teigti, kad tai, kaip Komisija šioje byloje taikė Bendrijos teisę, paneigia tokį šios bylos pobūdį.

102    Iš tikrųjų dėl rinkos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymo sėkmingai veikiančioms įmonėms pažymėtina, kad anksčiau Komisija jau nagrinėjo tam tikrų priemonių atitiktį šiam principui, nors įmonės, kurioms jos buvo skirtos, dirbo pelningai (1997 m. spalio 1 d. Komisijos sprendimas 98/365/EB dėl pagalbos, kurią Prancūzija suteikė SFMI‑Chronopost, OL L 164, 1998, p. 37, I.B ir II punktai), ir kad, be to, tokią kryptį Komisija nurodė valstybėms narėms skirto 1993 m. komunikato dėl [EB] sutarties [87] ir [88] straipsnių bei Direktyvos 80/723/EEB 5 straipsnio taikymo gamybos sektoriaus valstybinėms įmonėms (OL C 307, p. 3, toliau – 1993 m. Komisijos komunikatas, žr. šio sprendimo 211 punktą) 22 ir 23 punktuose.

103    Dėl reikalavimo, susijusio su vidutine grąža, laikytina, kad tai yra tik analitinė priemonė, naudojama taikant rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą (žr. šio sprendimo 243–277 punktus).

104    Šiomis aplinkybėmis tai, kad ginčijamu sprendimu gali būti remiamasi kaip precedentu panašiose bylose, taip pat nepaneigia išvados, jog ši byla priskirtina einamųjų reikalų tvarkymui.

105    Taigi šis ieškinio pagrindas turi būti atmestas, nesant reikalo nagrinėti, ar yra pagrįstas argumentas, susijęs su tariamu Komisijos įgaliojimų apribojimu dėl jos atsistatydinimo.

V –  Dėl antrojo ieškinio pagrindo, susijusio su teisės į gynybą pažeidimu

A –  Šalių argumentai

106    Ieškovai, palaikomi Vokietijos Federacinės Respublikos, pažymi, kad Komisija, atsisakydama leisti susipažinti su First Consulting ekspertizės ataskaita ir su dviem BdB raštais – 1998 m. spalio 30 d. ir 1999 m. sausio 14 d. (toliau – du BdB raštai) ir atitinkamai nesuteikdama galimybės išsakyti nuomonę dėl šių dokumentų, įskaitant ir profesoriaus Schulte-Mattler ekspertizės išvadą, pridėtą prie antrojo rašto, pažeidė ieškovų ir Vokietijos Federacinės Respublikos teisę būti išklausytiems. Be to, žemė pažymi, kad savo sprendime Komisija nustatė tinkamos investicinės grąžos dydį atskaičius mokesčius ir atitinkamai gerokai didesnį nei būtų galima tikėtis remiantis procedūrą inicijavusiu BdB skundu ir sprendimo pradėti oficialią tyrimo procedūrą projektu, kur buvo minimas dydis neatskaičius mokesčių. Vokietijos Federacinė Respublika ir žemė negalėjo pateikti savo pastabų šiuo klausimu, todėl buvo pažeista teisė į gynybą.

107    Dėl First Consulting ataskaitos ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika pirmiausia pažymi, kad tai yra vienas esminių ginčijamo sprendimo motyvavimo elementų.

108    Pirma, ieškovai nurodo, kad teisę būti išklausyta turi ne tik valstybė narė, kuriai yra skirtas sprendimas, priimtas vykdant valstybės pagalbos tyrimo procedūrą, bet ir tariamai pagalbą gavusi įmonė (1992 m. vasario 12 d. Sprendimo Nyderlandai prieš Komisiją, C‑48/90 ir C‑66/90, Rink. p. I‑565, 50 ir paskesni punktai). Nors ši teisė buvo pripažinta kalbant apie EB 86 straipsnio taikymą, a fortiori ji turi būti pripažinta vykstant valstybės pagalbos tyrimo procedūrai, grindžiamai EB 87 straipsniu. Jie atmeta 1998 m. birželio 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimu British Airways ir kt. bei British Midland Airways prieš Komisiją (T‑371/94 ir T‑394/94, Rink. p. II‑2405, 57–64 punktai) grindžiamą Komisijos argumentą, pagal kurį šiame sprendime nurodyti suinteresuotieji asmenys – tai tik konkurentai, ir tarp jų nepatenka pagalbos gavėjai.

109    Kad ir kaip būtų, WestLB, palaikomas Vokietijos Federacinės Respublikos, teigia, kad nebuvo įtrauktas į administracinę procedūrą tiek, kiek reikėjo atsižvelgiant į nagrinėjamos bylos aplinkybes (minėto Sprendimo British Airways ir kt. bei British Midland Airways prieš Komisiją 60 punktas ir 1999 m. gruodžio 16 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Acciaierie di Bolzano prieš Komisiją, T‑158/96, Rink. p. II‑3927, 45 punktas). Dar jis nurodo, kad Komisijos administracinėje praktikoje nustatyti principai, susiję su trečiųjų asmenų teise būti išklausytiems ir taikomi koncentracijų kontrolės procedūrose, pagal analogiją turi būti taikomi valstybės pagalbos tyrimo procedūrose. Tik taip gali būti tenkinamas reikalavimas, Pirmosios instancijos teismo suformuluotas minėtame Sprendime British Airways ir kt. bei British Midland Airways prieš Komisiją.

110    Be to, ieškovai teigia, kad Komisija turi ne spręsti, ar tam tikruose dokumentuose yra suinteresuotiesiems asmenims naudingos informacijos, bet ji turi leisti suinteresuotosioms įmonėms susipažinti su visais atliekant tyrimą surinktais dokumentais, patvirtinančiais arba paneigiančiais kaltinimus, išskyrus konfidencialius dokumentus (1991 m. gruodžio 17 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Hercules Chemicals prieš Komisiją, T‑7/89, Rink. p. II‑1711, 54 punktas; 1995 m. birželio 29 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimai Solvay prieš Komisiją, T‑30/91, Rink. p. II‑1775, 101 punktas ir ICI prieš Komisiją, T‑36/91, Rink. p. II‑1847, 111 punktas).

111    Dėl teisės pateikti pastabas, numatytos 1999 m. kovo 22 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 659/1999, nustatančio išsamias EB sutarties [88] straipsnio taikymo taisykles (OL L 83, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 339), 20 straipsnyje, WestLB mano, kad ši teisė tėra kildinama iš bendrojo teisės būti išklausytam principo, kuris įgyvendinamas šiuo straipsniu, tačiau šiuo straipsniu negalima apriboti šio principo taikymo ribų valstybės pagalbos teisėje.

112    Žemė mano, kad gali remtis savo pačios teisių į gynybą pažeidimu, nes ši procedūra yra skirta tik vienam dokumentui, kurį priėmė ji, ir kad jos, kaip vienintelės pagalbos teikėjos, padėtis skiriasi nuo bet kokios kitos su procedūra susijusios šalies padėties.

113    Antra, dėl teisės būti išklausytam taikymo srities ieškovai, ginčydami vertinimą, kad teisė būti išklausytam gali būti tinkamu laiku ir veiksmingai įgyvendinama tik kalbant apie faktines aplinkybes, bet ne apie vertinimą, kurį joms suteikė Komisija, nurodo Teisingumo Teismo praktiką (1986 m. liepos 10 d. Teisingumo Teismo sprendimai Belgija prieš Komisiją, 234/84, Rink. p. 2263, 27 punktas ir Belgija prieš Komisiją, 40/85, Rink. p. 2321, 28 punktas).

114    Ginčydami argumentą, kad First Consulting ataskaita nebuvo pateikta, nes tai yra vidaus dokumentas, ieškovai tvirtina, kad ši ataskaita negali būti priskirta prie tokių dokumentų. Grįsdamas savo požiūrį WestLB nurodo Komisijos pranešimą dėl vidaus darbo tvarkos taisyklių, taikomų svarstant prašymus suteikti teisę susipažinti su dokumentais bylose pagal EB sutarties [81] ir [82] straipsnius, EAPB sutarties 65 ir 66 straipsnius ir Tarybos reglamentą (EEB) Nr. 4064/89 (OL C 23, 1997, p. 3), susijusį su kartelių teise ir koncentracijų kontrole.

115    Be to, WestLB ir Vokietijos Federacinė Respublika primena, kad per 1998 m. lapkričio 10 d. susitikimą Martin Power, Konkurencijos GD direktorius, pažadėjo leisti iki administracinės procedūros pabaigos susipažinti su First Consulting ataskaita, ir prašo, kad per žodinę procedūrą Pirmosios instancijos teismas šiuo klausimu kaip liudytojus apklaustų Peter Fleischer ir Gerhard Knoke, dalyvavusius šiame susitikime.

116    Dėl dviejų BdB raštų, minimų sprendimo 9 ir 10 konstatuojamosiose dalyse, ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika pažymi jų svarbą priimant ginčijamą sprendimo ir kaltina Komisiją, kad ši jų nepateikė.

117    Žemė tvirtina, jog tam, kad dėl teisės į gynybą pažeidimo būtų panaikintas sprendimas, pakanka vien galimo neigiamo poveikio procedūrai (1990 m. vasario 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija prieš Komisija, vadinamojo Boussac, C‑301/87, Rink. p. I‑307, 31 punktas ir generalinio advokato F. Jacobs išvados šiam sprendimui, Rink. p. I‑328, 24 punktas). Ji mano, kad tik toks aiškinimas yra tinkamas atsižvelgiant į esminę teisės į gynybą principo svarbą ir visos procedūra suinteresuotos šalys turi būti išklausytos dėl visų pagrindinių klausimų bei turėti galimybę gintis kuo geriausiomis sąlygomis.

118    Komisija, palaikoma BdB, ginčija ieškovų argumentus ir pažymi, pirma, kad jie neturi teisės būti išklausyti vykstant valstybės pagalbos tyrimo procedūrai, antra, kad šioje byloje jie buvo tinkamai įtraukti į procedūrą, ir, trečia, kad jeigu ji būtų susipažinusi su galimomis ieškovų ar Vokietijos Federacinės Respublikos pastabomis dėl First Consulting ataskaitos ir BdB raštų, tai nebūtų jos paskatinę priimti kitokio nei ginčijamasis sprendimo.

B –  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

119    Pirma, remiantis Procedūros reglamento 49 ir 65 straipsniais, reikia išnagrinėti prašymą kaip liudytojus apklausti 1998 m. lapkričio 10 d. susitikime dalyvavusius Peter Fleischer ir Gerhard Knoke dėl klausimo, ar per šį susitikimą Konkurencijos GD direktorius Martin Power pažadėjo ieškovams ir Vokietijos Federacinei Respublikai iki administracinės procedūros pabaigos leisti susipažinti su First Consulting ataskaita.

120    Pirmosios instancijos teismas mano, kad šių liudytojų apklausa neturi jokios lemiamos reikšmės teisėtumo kontrolei, kurią turi vykdyti Bendrijos teismas, nes, siekiant nustatyti galimą ieškovų arba Vokietijos Federacinės Respublikos teisės į gynybą pažeidimą, svarbus klausimas yra ne tai, ar Martin Power jiems pažadėjo leisti susipažinti su šiuo dokumentu, bet ar Komisija privalėjo jiems suteikti šią galimybę (pagal analogiją žr. šio sprendimo 92 punkte nurodytą teismų praktiką).

121    Pagal nusistovėjusią teismų praktiką teisės į gynybą laikymasis vykdant bet kokią procedūrą prieš asmenį, kuri gali baigtis jam nepalankaus sprendimo priėmimu, yra pagrindinis Bendrijos teisės principas ir jis turi būti užtikrintas net nesant specialaus reglamentavimo. Pagal šį principą reikalaujama, kad suinteresuotajam asmeniui nuo administracinės procedūros etapo būtų suteikta galimybė tinkamu laiku pateikti savo nuomonę dėl faktų, kaltinimų ir aplinkybių, kuriais remiasi Komisija, realumo ir svarbos (2000 m. kovo 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Kish Glass prieš Komisiją, T‑65/96, Rink. p. II‑1885, 32 punktas).

122    Tačiau administracinė valstybės pagalbos tyrimo procedūra yra vykdoma tik prieš atitinkamą valstybę narę. Pagalbą gavusios įmonės ir vidaus valstybės teritoriniai dariniai, kaip antai ieškovai, taip pat pagalbos gavėjo konkurentai šioje procedūroje yra laikomi tik „suinteresuotaisiais asmenimis“ (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo Acciaierie di Bolzano prieš Komisiją 42 punktą).

123    Be to, pagal nusistovėjusią teismų praktiką EB 88 straipsnio 2 dalyje numatytame tyrimo etape Komisija turi pareigą suinteresuotuosius asmenis įspėti, kad jie pateiktų pastabas (1993 m. gegužės 19 d. Teisingumo Teismo sprendimo Cook prieš Komisiją, C‑198/91, Rink. p. I‑2487, 22 punktas; 1993 m. birželio 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Matra prieš Komisiją, C‑225/91, Rink. p. I‑3203, 16 punktas ir 1998 m. balandžio 2 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija priešSytraval ir Brink's France, C‑367/95 P, Rink. p. I‑1719, 59 punktas).

124    Dėl šios pareigos Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad pranešimo paskelbimas Oficialiajame leidinyje yra tinkama priemonė pranešti visiems suinteresuotiesiems asmenims apie procedūros pradžią (1984 m. lapkričio 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Intermills prieš Komisiją, 323/82, Rink. p. 3809, 17 punktas), pažymėdamas, kad „šiuo pranešimu siekiama tik gauti iš suinteresuotųjų asmenų visą informaciją, kuri padėtų Komisijai apsispręsti dėl būsimų veiksmų“ (1973 m. liepos 12 d. Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Vokietiją, 70/72, Rink. p. 813, 19 punktas ir 1996 m. spalio 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Skibsværftsforeningen ir kt. prieš Komisiją, T‑266/94, Rink. p. II‑1399, 256 punktas).

125    Pagal šią teismų praktiką suinteresuotieji asmenys administracinėje procedūroje, pradėtoje pagal EB 88 straipsnio 2 dalį, iš esmės atlieka Komisijos informacijos šaltinių vaidmenį. Darytina išvada, kad suinteresuotieji asmenys, negalėdami pasinaudoti teise į gynybą, pripažįstama asmenims, prieš kuriuos yra pradėta procedūra, turi tik teisę dalyvauti administracinėje procedūroje tiek, kiek reikia atsižvelgiant į nagrinėjamos bylos aplinkybes (minėto Sprendimo British Airways ir kt. bei British Midland Airways prieš Komisiją 59 ir 60 punktai).

126    Šioje byloje ieškovai pažymi, kad Komisija pažeidė jų ir Vokietijos Federacinės Respublikos teisę būti išklausytiems, pirma, atsisakiusi leisti susipažinti su First Consulting ataskaita, dviem BdB raštais bei profesoriaus Schulte-Mattler ekspertizės išvada, pridėta prie vieno iš šių raštų, ir, antra, tuo, kad savo sprendime nustatė investicinės grąžos dydį atskaičius mokesčius, kurio anksčiau nenurodė.

127    Dėl ieškovų darytina išvada, kad nors, kaip minėta, teisės į dalyvavimą ir informaciją yra riboto pobūdžio, jie vis dėlto turėjo galimybę tinkamu laiku pateikti savo nuomonę dėl faktų, kaltinimų ir aplinkybių, kuriais Komisija remiasi ginčijamo sandorio atžvilgiu, realumo ir svarbos.

128    Iš tikrųjų Pirmosios instancijos teismo turima bylos medžiaga, susijusi su ieškovų tiesioginiu ir netiesioginiu dalyvavimu administracinėje procedūroje, aiškiai rodo, kad jie turėjo galimybę pareikšti savo nuomonę dėl faktinių aplinkybių ir kaltinimų, kuriais Komisija remiasi ginčijamame sprendime.

129    Šiuo atžvilgiu ypač pažymėtina, kad ieškovai turėjo galimybę, pirma, per kelis susitikimus su Komisijos atstovais aptarti įvairius bylos aspektus ir, antra, pateikti atsakovei dokumentus tam, kad pagrįstų savo pozicijas. Pavyzdžiui, tinkamo ginčijamo sandorio atlyginimo atžvilgiu WestLB pateikė Komisijai investicinio banko, kuriam jis pavedė įvertinti šį atlyginimą, ekspertizės išvadą. Tokiomis aplinkybėmis, kad ir ką sakytų, ieškovai nepagrįstai teigia, jog atsisakymas leisti susipažinti su nagrinėjamais dokumentais arba nustatyto investicinės grąžos dydžio pasirinkimas sutrukdė jiems dalyvauti administracinėje procedūroje tiek, kiek reikėjo atsižvelgiant į nagrinėjamos bylos aplinkybes.

130    Šią išvadą patvirtina tai, kad ginčijamame sprendime nagrinėjami ir dažnai nurodomi ieškovų argumentai. Taip pat ją patvirtina tai, kad, kaip bus nustatyta toliau, Vokietijos Federacinės Respublikos teisė būti išklausytai taip pat nebuvo pažeista šioje byloje.

131    Tokiomis aplinkybėmis šis ieškinio pagrindas turi būti atmestas tiek, kiek jis susijęs su tariamu ieškovų teisės būti išklausytiems pažeidimu.

132    Tačiau primintina, kad ribotas suinteresuotųjų asmenų teisių pobūdis nepaneigia Komisijos pareigos pakankamai motyvuoti galutinį sprendimą, kaip numatyta EB 253 straipsnyje (minėto Sprendimo British Airways ir kt. bei British Midland Airways prieš Komisiją 64 ir 94 punktai).

133    Vokietijos Federacinės Respublikos atžvilgiu kaltinimas, susijęs su jos teise būti išklausytai, bus nagrinėjamas toliau svarstant, ar Komisija laikėsi esminių procedūros reikalavimų.

VI –  Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su esminių procedūros reikalavimų pažeidimu

134    Ieškovai teigia, kad ginčijamu sprendimu yra pažeidžiami esminiai procedūros reikalavimai EB 230 straipsnio antros pastraipos prasme. Pirmosios instancijos teismas išnagrinės tris šio ieškinio pagrindo dalis. Pirmoji susijusi su Vokietijos Federacinės Respublikos teise būti išklausytai, antroji – su tariamais klaidingais faktinių aplinkybių konstatavimais ir trečioji – su tariamu neutralumo principo pažeidimu.

A –  Pirmoji dalis: Vokietijos Federacinės Respublikos teisė būti išklausytai

1.     Šalių argumentai

135    Ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika teigia, kad jos teisė būti išklausytai buvo pažeista, nes atsisakyta leisti susipažinti su First Consulting ataskaita ir dviem BdB raštais. Šiuo atžvilgiu šios šalys pateikia šio sprendimo 106, 107, 110, 113, 114, 116 ir 117 punktuose išdėstytus argumentus. WestLB tvirtina, kad atsisakymas leisti susipažinti su First Consulting ataskaita prieštarauja Reglamento Nr. 659/1999 6 straipsnio 2 daliai, kurioje numatyta, kad suinteresuotųjų šalių pastabos, Komisijos gautos po sprendimo pradėti procedūrą paskelbimo Oficialiajame leidinyje, yra pateikiamos suinteresuotajai valstybei narei. Ši nuostata turi būti aiškinama taip, kad valstybė narė privalo turėti galimybę pateikti savo nuomonę dėl visų duomenų, turinčių lemiamą reikšmę priimant galutinį sprendimą. WestLB mano, jog, kaip pagalbos gavėjas, jis turi savarankišką teisę į tai, kad Komisija laikytųsi Reglamente Nr. 59/1999 numatytos procedūros, nes teisėta procedūros, susijusios su valstybės pagalbos teise, eiga taip pat atitinka suinteresuotosios įmonės interesus. Gali būti, kad, atsižvelgdama į federalinės vyriausybės pateiktas pastabas, Komisija būtų pripažinusi savo klaidas ir priėmusi kitokį sprendimą nei tas, kuris galiausiai buvo priimtas.

136    Vokietijos Federacinė Respublika teigia, kad jos teisė būti išklausytai turi būti nagrinėjama vykstant dabartiniam procesui Pirmosios instancijos teisme, ir nurodo 2000 m. vasario 8 d. Teisingumo Teismo nutartį Vokietija prieš Komisiją (C‑376/99), kuria, remiantis Teisingumo Teismo statuto 54 straipsnio trečia pastraipa, buvo sustabdytas procesas dėl ieškinio, kurį ji pareiškė Teisingumo Teisme dėl ginčijamo sprendimo. Ji mano, kad tik tenkinant šią sąlygą dabartiniame procese šios nuostatos prasme kiltų tokie patys aiškinimo klausimai kaip ir vykstant procesui Teisingumo Teisme.

137    Komisija, palaikoma BdB, teigia, kad ieškovai gali remtis tik tuo, jog buvo pažeistos jų pačių procesinės teisės, ir kad 1997 m. birželio 19 d. Pirmosios instancijos teismo sprendime Air Inter prieš Komisiją (T­260/94, Rink. p. II‑997) nustatyta išimtis, susijusi su esminių procedūrinių reikalavimų pažeidimu, šioje byloje netaikytina, nes joje toks pažeidimas nėra paaiškėjęs.

138    Be to, Komisija ginčija, kad Vokietija dabartiniame procese gali remtis savo teise būti išklausytai, ir šiuo atžvilgiu nurodo Teisingumo Teismo statuto 40 straipsnio ketvirtą pastraipą, Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 116 straipsnio 3 dalį, 1999 m. liepos 8 d. Teisingumo Teismo sprendimą Chemie Linz prieš Komisiją (C‑245/92 P, Rink. p. I‑4643) ir 1999 m. lapkričio 18 d. Teisingumo Teismo pirmininko nutartį Pfizer Animal Health prieš Tarybą (C‑329/99 P(R), Rink. p. I‑8343).

2.     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

139    Pirmiausia Pirmosios instancijos teismas nagrinės klausimą, susijusį su tuo, ar ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika šiame procese Pirmosios instancijos teisme turi teisę remtis šios valstybės narės teise būti išklausytai.

140    Pirma, dėl ieškovų teisės remtis Vokietijos Federacinės Respublikos teise būti išklausytai primintina, kad administracinė valstybės pagalbos tyrimo procedūra yra pradedama tik prieš atitinkamą valstybę narę ir kad po šios procedūros Komisijos priimti sprendimai yra skirti tik atitinkamoms valstybėms narėms (minėto Sprendimo Komisija prieš Sytraval ir Brink's France 45 punktas). Be to, remiantis EB 88 straipsnio 2 dalimi, atitinkama valstybė narė atsako už galimo Komisijos sprendimo panaikinti arba pakeisti nagrinėjamą valstybės pagalbą vykdymą.

141    Tokiomis aplinkybėmis, atsižvelgiant į pagrindinį atitinkamos valstybės vaidmenį šioje procedūroje, pripažintina, kad šios valstybės išklausymas toje pačioje procedūroje yra esminis procedūros reikalavimas ir jo nesilaikymas reiškia Komisijos sprendimo panaikinti ar pakeisti pagalbą negaliojimą (pagal analogiją žr. 1991 m. gegužės 7 d. Teisingumo Teismo sprendimus Interhotel prieš Komisiją, C‑291/89, Rink. p. I‑2257, 17 punktą; Oliveira prieš Komisiją, C‑304/89, Rink. p. I‑2283, 21 punktą ir minėto Sprendimo Air Inter prieš Komisiją 80 punktą).

142    Todėl pagalbą gavusi įmonė, kaip ir pagalba suteikęs valstybės vidaus teritorinis darinys, turi teisėtą interesą remtis tokiu Komisijos sprendimo trūkumu, nes galimas valstybės narės teisės būti išklausytai nesilaikymas gali turėti įtakos ginčijamo akto galiojimui (pagal analogiją žr. minėto Sprendimo Oliveira prieš Komisiją 17 punktą).

143    Kad ir kaip būtų, primintina, kad iš teismų praktikos matyti, jog Bendrijos teismas savo iniciatyva gali nagrinėti esminių procedūrinių reikalavimų pažeidimą (1954 m. gruodžio 21 d. Teisingumo Teismo sprendimai Prancūzija prieš Aukščiausiąją instituciją, 1/54, Rink. p. 7 ir Italija prieš Aukščiausiąją instituciją, 2/54, Rink. p. 73; 1959 m. kovo 20 d. Teisingumo Teismo sprendimas Nold prieš Aukščiausiąją instituciją, 18/57, Rink. p. 89; minėto Sprendimo Interhotel prieš Komisiją 14 punktas ir minėto Sprendimo Oliveira prieš Komisiją 18 punktas).

144    Antra, dėl Vokietijos Federacinės Respublikos galimybės šioje byloje remtis savo pačios teise būti išklausytai konstatuotina, kad nėra Bendrijos teisės nuostatos arba teisminio precedento, kuris prieštarautų šiai galimybei.

145    Priešingai, iš nusistovėjusios teismų praktikos matyti, kad Teisingumo Teismo statuto 40 straipsnio ketvirta pastraipa neprieštarauja tam, kad į bylą įstojusi šalis pateiktų kitokius argumentus nei jos palaikoma šalis, jeigu jais siekiama pagrįsti šios šalies reikalavimus (1961 m. vasario 23 d. Teisingumo Teismo sprendimas De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg prieš Aukščiausiąją instituciją, 30/59, Rink. p. 1; 1998 m. lapkričio 19 d. Teisingumo Teismo sprendimo Jungtinė Karalystė prieš Tarybą, C‑150/94, Rink. p. I‑7235, 36 punktas ir 1999 m. liepos 8 d. Teisingumo Teismo sprendimo ICI prieš Komisiją, C‑200/92 P, Rink. p. I‑4399, 31–33, 37 ir 38 punktai). Šioje byloje yra aišku, kad Vokietijos Federacinė Respublika nekelia kitokių nei ieškovų keliamieji reikalavimų. Be to, dėl šio klausimo ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika pateikia visiškai tą patį argumentą, t. y. kad buvo pažeista pastarosios teisė būti išklausytai.

146    Atsakovės argumentai šiuo klausimu nėra tinkami. Be jau minėtos Teisingumo Teismo statuto 40 straipsnio ketvirtos pastraipos, Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 116 straipsnio 3 dalyje yra nustatyta tik tai, kad „įstojusi į bylą šalis pripažįsta ginčą byloje tokį, koks jis yra jos įstojimo metu“. Be to, minėtame Sprendime Chemie Linz prieš Komisiją yra taikoma nusistovėjusi teismų praktika, pagal kurią į bylą įstojusi šalis gali palaikyti ieškovo reikalavimus, net jei pateikia kitokių argumentų, bet ji negali kelti reikalavimų, kurie neatitinka ieškovo nurodytųjų (taip pat žr. minėto 1999 m. liepos 8 d. Sprendimo ICI prieš Komisiją 22–33 punktus). Galiausiai minėtoje Nutartyje Pfizer Animal Health prieš Tarybą (92–97 punktai) pareiškiama tik tai, kad, kalbant apie prašymą sustabdyti akto taikymą, į bylą įstojusi šalis, jeigu gali remtis savo interesais, negali išplėsti ginčo ribų reikalaudama savarankiškos teisės į laikiną teisminę apsaugą savo atžvilgiu.

147    Taigi reikia pripažinti ieškovų ir Vokietijos Federacinės Respublikos teisę šioje byloje remtis valstybės narės teisės būti išklausytai pažeidimu kaip esminio procedūrinio reikalavimo pažeidimu vykstant administracinei procedūrai.

148    Dėl šio kaltinimo svarbos pažymėtina, kad, kaip buvo nurodyta šio sprendimo 121 punkte, teisės į gynybą laikymasis vykdant bet kokią procedūrą prieš asmenį, kuri gali baigtis jam nepalankaus sprendimo priėmimu, yra pagrindinis Bendrijos teisės principas ir turi būti užtikrintas net nesant specialaus reglamentavimo. Pagal šį principą reikalaujama, kad asmuo, prieš kurį Komisija pradėjo administracinę procedūrą, turėtų galimybę per šią procedūrą tinkamu laiku pateikti savo nuomonę dėl faktų, kaltinimų ir aplinkybių, kuriais remiasi Komisija, realumo ir svarbos.

149    Šioje byloje ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika teigia, kad Komisija pažeidė šios valstybės narės teisę būti išklausytai, pirma, atsisakiusi leisti Vokietijos vyriausybei susipažinti su First Consulting ataskaita, dviem BdB raštais ir profesoriaus Schulte-Mattler ekspertizės išvada, pridėta prie vieno iš šių laiškų, ir, antra, tuo, kad sprendime nustatė investicinės grąžos dydį atskaičius mokesčius, kuris yra gerokai didesnis nei būtų galima tikėtis remiantis procedūrą inicijavusiu BdB skundu ir sprendimo pradėti oficialią tyrimo procedūrą projektu, kur buvo minimas dydis neatskaičius mokesčių.

150    Taigi reikia išnagrinėti, ar atsisakius leisti Vokietijos Federacinei Respublikai susipažinti su šiais dokumentais ir nusprendus taikyti investicinės grąžos dydį atskaičius mokesčius Vokietijos Federacinei Respublikai buvo sutrukdyta tinkamu laiku pateikti nuomonę dėl faktų, kaltinimų ir aplinkybių realumo bei svarbos, kuriais grįsdama savo išvadą dėl ginčijame sprendime konstatuoto Bendrijos teisės pažeidimo remiasi Komisija.

151    Dėl minėtų dokumentų konstatuotina, kad First Consulting ataskaita buvo parengta beveik administracinės procedūros pabaigoje. Joje buvo apibendrintos ir pakomentuotos įvairių šios procedūros šalių pozicijos ir kelių esminių punktų atžvilgiu Komisija nukrypo nuo šioje ataskaitoje ginamos nuomonės. BdB 1998 m. spalio 30 d. raštu atsakoma į Komisijos klausimus, užduotus per 1998 m. rugsėjo 16 d. dvišalį susitikimą su BdB ir išsakoma nuomonė dėl tam tikrų WestLB pateiktos ekspertizės išvados aspektų.

152    BdB 1999 m. sausio 14 d. raštu grįžtama prie klausimo, kuris buvo aptariamas per 1998 m. lapkričio 10 d. daugiašalį ekspertų susitikimą, ir atitinkamai pateikiama profesoriaus Schulte-Mattler ataskaita, pridėta prie šio rašto. Tame pačiame laiške labai trumpai pakartojami tam tikri ginčijamo sandorio vertinimo aspektai ir prašymas užbaigti procedūrą sprendimo priėmimu. Profesoriaus Schulte-Mattler ataskaitoje yra nagrinėjamas pagrindinio kapitalo grąžos atsižvelgiant į ginčijamo sandorio vertinimą klausimas.

153    Galimybės susipažinti su šiais dokumentais svarba turi būti nagrinėjama atsižvelgiant į visos administracinės procedūros kontekstą (žr. šios procedūros aprašymą šio sprendimo 23 ir 25–28 punktuose). Dar iki procedūros pagal EB 88 straipsnio 2 dalį pradžios atsakovė paprašė Vokietijos valdžios institucijų pateikti jai informaciją ir jos atstovai kelis kartus susitiko su Vokietijos valdžios institucijų atstovais. Be to, sprendime pradėti procedūrą yra aprašytas Komisijos atliktas išankstinis išsamus ginčijamo sandorio nagrinėjimas, be kita ko, tuo atžvilgiu, kiek tas sandoris yra susijęs su tinkamu atlyginimu už WfA kapitalą, ir padaryta išankstinė išvada, kad sandoris „greičiausiai yra valstybės pagalba [EB] [87] straipsnio 1 dalies prasme“ (sprendimo pradėti procedūrą 11 punktas). Pradėjus šią procedūrą, Komisija perdavė Vokietijos vyriausybei pastabas, kurias jai pateikė suinteresuotieji asmenys, ir ši vyriausybė pateikė savo komentarus dėl šių pastabų. Vokietijos valdžios institucijos taip pat buvo pakviestos ir dalyvavo 1998 m lapkričio 10 d. daugiašaliame susitikime, kad aptartų daugelį ginčijamo sandorio aspektų. Vėliau Komisija paprašė iš Vokietijos vyriausybės papildomos informacijos ir ją gavo.

154    Visi šie Vokietijos valdžios institucijų ir Komisijos kontaktai buvo dėl daugelio ginčijamo sandorio aspektų, taip pat dėl klausimų, su kuriais iš esmės yra susiję su šio sprendimo 151 ir 152 punktuose nurodyti dokumentai. Šį konstatavimą patvirtina ginčijamame sprendime atliktas išsamus Vokietijos vyriausybės pozicijos nagrinėjimas, taip pat ir šių klausimų atžvilgiu.

155    Dėl to, kad ginčijamame sprendime buvo naudojamas investicinės grąžos dydis atskaičius mokesčius, visų pirma pažymėtina, kad sprendime pradėti procedūrą minima investicinė grąža atskaičius mokesčius, ir nurodoma, taip pat kalbant apie šios rūšies grąžą, jog „labai abejotina, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas sutiktų su fiksuota 0,6 % investicine grąža už WestLb suteiktą kapitalą“; be to, pažymima, kad „net jei šiame etape nenustatomas galutinis palyginimo kriterijus, šis dydis laikytinas gerokai mažesniu nei tas, kurio rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis operatorius pareikalautų už analogiškas investicijas“ (7.2 punktas).

156    Be to, kaip teisingai pažymėjo Komisija, nei BdB skundas, nei sprendimas pradėti oficialią tyrimo procedūrą nėra aktai, kurie gali sukelti teisiniu požiūriu svarbių lūkesčių ir į kuriuos Komisija privalėtų atsižvelgti priimdama galutinį sprendimą. Galiausiai Vokietijos Federacinė Respublika iš tikrųjų galėjo pateikti savo pastabas dėl tinkamos ginčijamo sandorio investicinės grąžos ir negali teigti, kad buvo pažeista jos teisė būti išklausytai, remdamasi vien tuo, kad iki ginčijamo sprendimo priėmimo nežinojo, kokios rūšies investicinės grąžos dydis bus panaudotas šiame sprendime.

157    Taip pat negali būti daroma išvada, kad buvo pažeista Reglamento Nr. 659/1999 6 straipsnio 2 dalis, nes suinteresuotųjų šalių pastabos, kurias atsakovė šioje byloje gavo po to, kai Oficialiajame leidinyje buvo paskelbtas sprendimas pradėti procedūrą, iš tikrųjų Komisijos buvo perduotos Vokietijos vyriausybei, o dokumentai, kuriuos ieškovai nurodo grįsdami savo kaltinimą, buvo Komisijai pateikti vėlesniame administracinės procedūros etape. Be to, šiuose dokumentuose daugiausia yra tik plėtojamos arba patikslinamos šalių pozicijos, jau pateiktos per administracinę procedūrą, kaip buvo nurodyta šio sprendimo 151 ir 152 punktuose.

158    Iš to, kas išdėstyta, darytina išvada, kad Vokietijos Federacinė Respublika turėjo galimybę tinkamu laiku pateikti savo nuomonę dėl faktų, kaltinimų ir aplinkybių realumo ir svarbos, kuriais grįsdama savo išvadą dėl ginčijame sprendime konstatuoto Bendrijos teisės pažeidimo remiasi Komisija.

159    Darytina išvada, kad ginčijamas sprendimas nėra negaliojantis dėl esminio procedūros reikalavimo pažeidimo, kuris būtų pažeidus Vokietijos Federacinės Respublikos teisę būti išklausytai. Taigi ieškovų ir Vokietijos Federacinės Respublikos kaltinimas šiuo atžvilgiu turi būti atmestas.

B –  Antroji dalis: klaidingai konstatuotos faktinės aplinkybės

1.     Šalių argumentai

160    Žemė nurodo, kad tam tikrais atžvilgiais Komisija neišsamiai arba klaidingai apibūdina faktines aplinkybes. Ji mano, pirma, kad ginčijamo sprendimo 13 ir kituose punktuose esantys Komisijos teiginiai neišsamūs, kiek jie susiję su Vokietijos bankų sistemos struktūra, WestLB užduotimis ir funkcijomis, taip pat su viešosios teisės reglamentuojamomis užduotimis, kurias jis turi vykdyti. Antra, žemė teigia, kad ginčijamame sprendime yra klaidingų faktinių aplinkybių konstatavimų, turinčių lemiamą reikšmę vertinimo klaidai, kuri buvo padaryta šioje byloje. Ji ginčija, kad WestLB yra įmonė, kuriai reikėjo atkūrimo priemonių, kad WfA integravimas į WestLB buvo neatšaukiamas ir kad WfA turto perkėlimas buvo vienintelis būdas pasiekti, kad WestLB atitiktų naujus bankų veiklos priežiūros reikalavimus nemažindama pagal riziką įvertintų aktyvų.

161    Komisija ginčija argumentą, jog, atsižvelgus į žemės nurodytas aplinkybes, būtų atliktas kitoks teisinis vertinimas nei tas, kuris buvo atliktas ginčijamame sprendime. Dėl tariamų klaidingų faktinių aplinkybių konstatavimų atsakovė ginčija, kad ginčijamame sprendime ji tvirtino, jog WestLB atvejis yra įmonės atstatymo atvejis. Ji paaiškino, kodėl yra teisėta tvirtinti, kad žemė bent jau iš dalies prarado savo teisę disponuoti WfA aktyvais, ir toliau teigia, kad WestLB neturėjo kitų galimybių atitikti naujus mokumo reikalavimus nemažindama pagal riziką įvertintų aktyvų, išskyrus WfA aktyvų integravimą.

2.     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

162    Kadangi šiuo kaltinimu yra ginčijamas klaidingas motyvavimas, kalbant apie faktines aplinkybes, primintina, kad, remiantis teismų praktika, net jei ginčijamo akto konstatuojamojoje dalyje yra klaidingai nurodyta faktinė aplinkybė, šis aktas negali būti panaikintas dėl tokio formos trūkumo, jei kitose konstatuojamosiose dalyse, atskirai paėmus, yra pakankamas motyvavimas (1987 m. spalio 20 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ispanija prieš Tarybą ir Komisiją, 119/86, Rink. p. 4121, 51 punktas ir 1999 m. sausio 21 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo NeueMaxhütte Stahlwerke ir Lech-Stahlwerke prieš Komisiją, T‑129/95, T‑2/96 ir T‑97/96, Rink. p. II‑17, 160 punktas). Tačiau ginčijamo sprendimo motyvavimo klausimas bus nagrinėjamas toliau, nagrinėjant penktąjį ieškinio pagrindą.

163    Be to, kadangi šiuo kaltinimu yra ginčijamas faktinių aplinkybių, pagrindžiančių rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymą, pateikimas, manytina, kad, pirma, žemė neįrodė, kiek šios Komisijos pateiktos tariamai klaidingos faktinės aplinkybės turėjo įtakos tam, kad atsakovė klaidingai teisiškai arba ekonomiškai įvertino ginčijamą sandorį, ir, antra, šis klausimas patenka į šios bylos nagrinėjimą iš esmės, kuris bus atliktas toliau, kalbant apie šeštąjį ieškinio pagrindą (be kita ko, žr. šio sprendimo 336, 350 ir 351, 405 ir 419 punktus).

C –  Trečioji dalis: neutralumo principo pažeidimas

1.     Šalių argumentai

164    Žemė teigia, kad Komisija, per procedūrą teikdama pirmenybę BdB ir tendencingai apibūdindama faktines aplinkybes, pažeidė savo pareigą būti nešališka. Komisija pažeidė pareigą būti nešališka, nes, be Vokietijos valdžios institucijų, ji prašė pateikti dokumentus tik BdB ir atsisakė kitiems suinteresuotiesiems asmenims atskleisti BdB pateiktus dokumentus. Dėl tendencingo faktinių aplinkybių dėstymo ji ginčija, be kita ko, tai, kad, kaip matyti iš ginčijamo sprendimo, WestLB buvo prilygintas nepriklausomiems komerciniams bankams.

2.     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

165    Dėl tariamo tendencingo faktinių aplinkybių apibūdinimo reikia pastebėti, kad šis kaltinimas yra ne daugiau nei kaltinimas dėl klaidingo faktinių aplinkybių konstatavimo, kuris buvo įvertintas nagrinėjant šio ieškinio pagrindo antrą dalį.

166    Dėl to, kad Komisija neatskleidė tam tikrų BdB dokumentų, pažymėtina, kad šis kaltinimas yra ne daugiau nei argumentas dėl teisės į gynybą pažeidimo, kuris jau buvo nagrinėtas ir atmestas šiame sprendime, arba argumentas dėl pareigos motyvuoti pažeidimo, kuris bus nagrinėjamas vėliau, kalbant apie penktąjį ieškinio pagrindą.

167    Kalbant apie pareigą būti nešališkai, tiesa, kad Komisijai yra nustatyta pareiga rūpestingai ir nešališkai ištirti bylos medžiagą, be kita ko, EB 88 straipsnio atveju. Šią pareigą atitinka teisė į gerą administravimą, o tai yra vienas iš bendrųjų teisinės valstybės teisės principų, bendrų valstybių narių konstitucinėms tradicijoms (šiuo klausimu žr. 2002 m. sausio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo max.mobil prieš Komisiją, T‑54/99, Rink. p. II‑313, 48 ir 49 punktus ir juose nurodytą teismų praktiką).

168    Tačiau šioje byloje argumentas, susijęs su pareigos būti nešališkai pažeidimu, negali būti priimtas. Iš tikrųjų per administracinę procedūrą Komisija neteikė pirmenybės BdB. Pirma, ji kelis kartus prašė, kad Vokietijos Federacinė Respublika pateiktų informaciją, antra, ieškovams nebuvo trukdoma pateikti dokumentus ir informaciją, o atvirkščiai, jiems buvo suteikta galimybė pateikti ir pagrįsti savo pozicijas. Be to, kalbant apie ieškovus, administracinė procedūra valstybės pagalbos srityje nėra rungimosi procedūra.

169    Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, šio ieškinio pagrindo pirma ir trečia dalys turi būti atmestos. Antra dalis bus nagrinėjama toliau, nagrinėjant penktąjį ir šeštąjį ieškinio pagrindus.

VII –  Dėl ketvirtojo ieškinio pagrindo, susijusio su EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimu, kiek tai susiję su valstybės pagalbos sąvokos aiškinimu

170    Ieškovai pažymi, kad ginčijamu sprendimu pažeidžiami EB 87 straipsnio 1 dalis ir 295 straipsnis, nes jame yra klaidingai aiškinama valstybės pagalbos sąvoka.

171    Pirmoje šio ieškinio pagrindo dalyje žemė nurodo, kad ginčijamas sandoris nėra iš valstybinių išteklių suteikta pagalba EB 87 straipsnio 1 dalies prasme. Antroje dalyje ieškovai kaltina Komisiją, kad ši išplėtė valstybės pagalbos sąvoką, taikydama rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą pelningai įmonei, ir aiškino šį principą reikalaudama ne mažiau nei atitinkamo sektoriaus vidutinės grąžos viešojo investuotojo kapitalo atžvilgiu.

A –  Pirma dalis: valstybinių išteklių buvimas

1.     Šalių argumentai

172    Žemė tvirtina, kad ginčijamas sandoris nėra iš valstybinių išteklių suteikta pagalba EB 87 straipsnio 1 dalies prasme. Ji teigia, kad nėra valstybinių išteklių panaudojimo tuo atveju, kai valstybė, atlikdama tik savo, kaip savininkės arba verslininkės, vaidmenį, investuoja kapitalą į įmonę, kuri ilgą laiką gauna pelną, ir daro tai išimtinai verslo tikslais. Ji tvirtina, kad sandoris įvyko, nes, vertinant verslininko požiūriu, jis leido ekonominiu požiūriu protingiausiai panaudoti WfA turtą.

173    Žemės nuomone, prieš sprendžiant klausimą, ar dėl šios priemonės taikymo vertinimas yra palankesnis, pirmiausia reikia įrodyti, kad egzistuoja iš valstybinių išteklių suteikta pagalba.

174    Žemė, palaikoma Vokietijos Federacinės Respublikos, pažymi, kad įvertinti, ar kapitalo investicija yra iš valstybinių išteklių, galima tik ją palyginus su sandoriais, kuriuos įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis sudaro investuotojas, ir atitinkamai – tik įvertinus šio investuotojo požiūriu. Tačiau savo sprendime Komisija apsiribojo teiginiu, kad įmonei buvo suteikta pranašumų, ir nepagrįstai reikalavo, kad bet kuriuo atveju būtų tinkamai atlyginta už kapitalą, kurį viešosios valdžios institucijos investavo vadovaudamosi įmonės argumentais.

175    Šiuo atžvilgiu žemė teigia, jog Komisijos mintis, kad reikėtų užsitikrinti tinkamą atlyginimą, prieštarauja pačiai kapitalo investavimo, kuris yra grindžiamas įmonės argumentais, esmei. Tokio investavimo atveju nėra priešpriešinio pobūdžio santykių ir griežtai fiksuotino „atlyginimo“. Investuotojas tikisi tik to, kad įmonė, į kurią investuojama, turės pelno iš šio kapitalo ir šis pelnas atiteks investuotojui. Iki to laiko pagrindinė investuotojo kapitalo grąžos dalis yra įmonės vertės padidėjimas. Būtent tai, kad ištekliams kyla tam tikra rizika ir kad šis atlyginimas negali būti užtikrintas, ir apibūdina kapitalo investavimą, grindžiamą įmonės argumentais.

176    Komisija atsako, kad valstybiniai ištekliai lieka valstybiniais ištekliais, net jeigu jie buvo panaudoti valstybei vykdant „įmonės veiklą“. Valstybinių išteklių investavimas gali būti nelaikomas pagalba, tačiau ne dėl to, kad jis yra atliekamas valstybei vykdant įmonės veiklą, o dėl to, kad valstybė užsitikrina tinkamą atlyginimą už šias investicijas. Taigi reikia patikrinti, ar valstybė, investuodama finansinius išteklius, veikia būtent taip, kaip panašioje situacijoje veiktų privatus verslininkas.

177    Komisija teigia, kad jos metodas, taikytas nustatant valstybės pagalbos buvimą, neatmetė investuotojo požiūrio rinkos ekonomikos sąlygomis, nors buvo atsižvelgta ir į pagalbą gavusios įmonės, ir jos konkurentų požiūrį. Be to, priešingai nei teigia žemė ir Vokietijos Federacinė Respublika, ši pozicija neprieštarauja nei jos pačios sprendimų praktikai, nei teismų praktikai (2000 m. gruodžio 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ufex ir kt. prieš Komisiją, T‑613/97, Rink. p. II‑4055, 69 punktas).

2.     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

178    Pirmiausia primintina, jog EB 87 straipsnio 1 straipsnyje yra nurodyta, kad valstybės narės arba iš jos valstybinių išteklių bet kokia forma suteikta pagalba, kuri, palaikydama tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą, iškraipo konkurenciją arba gali ją iškraipyti, yra nesuderinama su bendrąja rinka, kai daro įtaką valstybių narių tarpusavio prekybai.

179    Tam, kad įgyti pranašumai galėtų būti laikomi pagalba EB 87 straipsnio 1 dalies prasme, pirma, jie turi būti tiesiogiai arba netiesiogiai suteikti iš valstybinių išteklių ir, antra, už juos turi būti atsakinga valstybė (2002 m. gegužės 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūziją prieš Komisiją, C‑482/99, Rink. p. I‑4397, 24 punktas ir jame nurodyta teismų praktika).

180    Tačiau šioje nuostatoje valstybės kišimasis ne skirstomas pagal jo priežastis arba tikslą, o apibūdinamas pagal poveikį (žr. 1996 m. rugsėjo 26 d. Teisingumo Teismo sprendimą Prancūzija prieš Komisiją, C‑241/94, Rink. p. I‑4551, 19 ir 20 punktai). Taigi pagalbos sąvoka – tai objektyvi sąvoka, pagal kurią svarbu tik tai, ar valstybės priemone suteikiama pranašumų tam tikrai įmonei arba įmonėms (1998 m. sausio 27 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ladbroke Racing prieš Komisiją, T‑67/94, Rink. p. II‑1, 52 punktas ir 2000 m. gegužės 10 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo SIC prieš Komisiją, T‑46/97, Rink. p. II‑2125, 83 punktas).

181    Žemės argumentu iš esmės teigiama, kad jei valstybiniai ištekliai naudojami ekonominiu požiūriu protingiausiai, jie nebėra valstybiniai ištekliai. Tačiau, kaip pažymėjo Komisija, ištekliai nenustoja būti ištekliais vien dėl to, kad jie yra naudojami taip pat, kaip tai būtų daręs privatus investuotojas. Iš tikrųjų tai, ar valstybė elgėsi kaip verslininkė, yra svarbu nustatant, ar buvo valstybės pagalba, o ne nagrinėjant išteklių pobūdį, t. y. ar jie yra viešieji, ar privatūs.

182    Šioje byloje aišku, kad WfA yra viešosios teisės įstaiga, dotuojama iš viešųjų lėšų ir akcijų, kurios visos priklausė žemei. Jos kapitalas į WestLB kapitalą buvo integruotas remiantis žemės parlamento priimtu įstatymu. Tokiomis aplinkybėmis ginčijamas sandoris reiškia, kad buvo panaudoti valstybiniai ištekliai.

183    Todėl ši ketvirtojo ieškinio pagrindo dalis turi būti atmesta.

B –  Antroji dalis: neteisėtas valstybės pagalbos sąvokos išplėtimas

184    Ieškovai Komisiją kaltina, kad ši neteisėtai išplėtė valstybės pagalbos sąvoką, pirma, pažeisdama EB 295 straipsnį, antra, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą taikydama pelningai įmonei ir, trečia, aiškindama šį principą taip, esą pagal jį reikalaujama bent jau atitinkamo sektoriaus vidutinės grąžos viešojo investuotojo kapitalo atžvilgiu.

1.     EB 295 straipsnio pažeidimas

a)     Šalių argumentai

185    Ieškovai pažymi, kad EB 295 straipsnyje įtvirtintas kompetencijos ribojimas valstybių narių naudai ir kad turi būti suderinta Bendrijos konkurencijos teisė ir valstybių narių teisė savarankiškai nustatyti savo nuosavybės sistemas. Nors iš EB 295 straipsnio kylanti valstybių narių laisvė nėra pagrindas nevykdyti kitų įsipareigojimų pagal EB sutartį, EB sutarties nuostatos negali būti aiškinamos taip plačiai, kad EB 295 straipsniu teikiamos apsaugos apimtis sumažėtų tiek, kad valstybės narės nebeturėtų praktiškai jokios veiksmų laisvės valdyti viešąsias įmones arba išsaugoti turimas šių įmonių akcijas. Taigi šia nuostata netiesiogiai yra nustatomos valstybės pagalbos sąvokos pagal EB 87 straipsnio 1 dalį ribos.

186    Žemė pažymi, jog neįmanoma aiškiai atskirti viešųjų įmonių viešų ir privačių veiklos sričių ir nurodo, kad taip pat remiantis EB 295 straipsniu valstybė, kaip investuotoja arba verslininkė, gali vadovautis ne vien išimtinai su pelnu susijusiais argumentais, o pavyzdžiui, strateginio pobūdžio arba ilgalaikiais siekiais, kaip antai dalyvavimo įmonės kapitale sustiprinimas arba išplėtimas ir sinergijų sukūrimas.

187    Komisija mano, kad santykį tarp EB 295 straipsnio ir Bendrijos valstybės pagalbos sistemos rodo EB 86 straipsnis. Paprastai valstybės aktams, kuriems taikoma EB 295 straipsnio apsauga, EB 87 straipsnis gali būti netaikomas, tik jei tenkinamos EB 86 straipsnio 2 dalyje numatytos sąlygos. Jei šios sąlygos netenkinamos, taikant su valstybės pagalba susijusias normas visiškai nėra pažeidžiamas EB 295 straipsnio pagrindinis turinys, nes taikant šias normas valstybei netrukdoma ir toliau vadovauti viešosioms įmonėms arba turėti tokių įmonių akcijų.

188    Komisijos nuomone, apskaičiuojant tinkamą atlyginimą už investicijas nereikia kaip į tam tikrą ypatumą atsižvelgti į tai, kad viešoji įmonė taip pat atlieka viešąsias užduotis, nes šių užduočių atlikimas yra pakankamai ir išsamiai saugomas pagal EB 86 straipsnio 2 dalį.

189    Komercinio pobūdžio argumentams, kurie, kaip strateginio pobūdžio arba ilgalaikiai siekiai, pagrindžia finansinę valstybės priemonę, netaikoma ypatinga apsauga pagal EB 295 straipsnį. Tai yra tik aplinkybės, į kurias reikia atsižvelgti siekiant nustatyti, ar kapitalo investicija buvo įgyvendinta įprastomis rinkos sąlygomis.

b)     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

190    EB 295 straipsnyje nustatyta:

„Ši Sutartis jokiu būdu nepažeidžia valstybių narių normų, reglamentuojančių nuosavybės sistemą.“

191    EB 86 straipsnyje nustatyta:

„1. Valstybės įmonėms bei įmonėms, kurioms valstybės narės suteikia specialias arba išimtines teises, valstybės narės nepriima naujų teisės aktų ir nepalieka galiojančiųjų, prieštaraujančių šioje Sutartyje nurodytoms taisyklėms, ypač toms taisyklėms, kurios yra nustatytos 12 straipsnyje ir 81–89 straipsniuose.

2. Įmonėms, kurioms yra patikėta teikti bendros ekonominės svarbos paslaugas, arba pajamų gaunančioms monopolinėms įmonėms, šioje Sutartyje nustatytos taisyklės, ypač konkurencijos taisyklės, yra taikomos, jei jų taikymas nei teisiškai, nei faktiškai netrukdo atlikti joms patikėtų specialių uždavinių. Prekybos plėtojimui neturi būti daroma tokio poveikio, kuris prieštarautų Bendrijos interesams.

<...>“

192    Iš Teisingumo Teismo praktikos matyti, kad nors remiantis EB 295 straipsniu nuosavybės sistema ir toliau priklauso kiekvienos valstybės kompetencijai, ši nuostata nereiškia, kad valstybėse narėse esamiems nuosavybės režimams nėra taikomos pagrindinės Sutarties normos (žr. 1984 m. lapkričio 6 d. Teisingumo Teismo sprendimo Fearon, 182/83, Rink. p. 3677, 7 punktą; 1999 m. birželio 1 d. Teisingumo Teismo sprendimo Konle, C‑302/97, Rink. p. I‑3099, 38 punktą ir 2002 m. birželio 4 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Portugaliją, C‑367/98, Rink. p. I‑4756, 48 punktą).

193    Taigi, taip pat ir remiantis EB 86 straipsnio 1 dalimi, Sutarties konkurencijos normos, kurios yra pagrindinės normos, vienodai taikomos viešosioms ir privačioms įmonėms (2000 m. birželio 13 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo EPAC prieš Komisiją, T‑204/97 ir T‑270/97, Rink. p. II‑2267, 122 punktas).

194    Todėl negali būti manoma, kad EB 295 straipsniu yra ribojama valstybės pagalbos sąvoka EB 87 straipsnio 1 dalies prasme.

195    Be to, priešingai nei teigia ieškovai, konkurencijos normų taikymas įmonėms, nepaisant joms taikomo nuosavybės režimo, nereiškia, kad yra susiaurinama apsaugos sritis pagal EB 295 straipsnį ir valstybės narės nebeturi praktiškai jokios veiksmų laisvės valdyti savo viešąsias įmones, išsaugoti turimas šių įmonių akcijas arba atsižvelgti į kitokius argumentus nei išimtinai su pelnu susiję kriterijai.

196    Iš tikrųjų net darant prielaidą, kad pateikiant šiuos argumentus nurodyti interesai galėtų neleisti taikyti konkurencijos normas, pažymėtina, jog į juos yra atsižvelgta EB 86 straipsnio 2 dalyje, nes šioje nuostatoje numatyta, kad įmonėms, kurioms yra pavesta valdyti bendrojo ekonominio intereso paslaugas arba paslaugas, kurioms būdinga biudžeto monopolija, gali būti netaikomos konkurencijos normos, jei dėl šių normų taptų neįmanoma teisiškai arba faktiškai įgyvendinti šiai įmonei pavestos ypatingos užduoties.

197    Šioje byloje ieškovai nenurodė, kad buvo tenkintos EB 86 straipsnio 2 dalyje numatytos sąlygos, dėl kurių WestLB būtų galima netaikyti konkurencijos normų.

198    Galiausiai pažymėtina, kad žemės argumentas, jog valstybė, kaip investuotoja ir verslininkė, gali vadovautis kitokiais argumentais nei trumpalaikiai su pelnu susiję kriterijai, turi būti nagrinėjamas atsižvelgiant ne į EB 295 straipsnį, bet į žemės elgesį rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo požiūriu.

199    Darytina išvada, kad argumentas, grindžiamas EB 295 straipsnio pažeidimu, yra nepagrįstas.

2.     Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymas pelningai įmonei

a)     Šalių argumentai

200    Ieškovai Komisiją kaltina, kad ji rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą taikė pelningai įmonei. Jie pažymi, kad WestLB daug metų turėjo pelno ir tikėjosi gauti tokį pelną ateityje. WestLB teigia, kad šis principas, taikomas valstybės priemonėms, skirtoms įmonėms atkurti, negali būti tokiu pačiu būdu taikomas priemonėms, skirtoms pelningoms įmonėms. Klausimo dėl ilgalaikio pelningumo nebekyla, jei įmonė jau įrodė savo ekonominį gyvybingumą reguliariai išmokėdama dividendus. Be to, investavimas į nebegyvybingą įmonę yra labiau rizikingas nei investavimas į sėkmingai dirbančią įmonę, todėl grąža, kurios tikisi rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas, skirsis atsižvelgiant į tai, kuri iš šių dviejų situacijų bus.

201    Ieškovai teigia, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principas buvo Komisijos taikomas, ir Teisingumo Teismas sutiko su tokiu taikymu tik reorganizuojamoms įmonėms. Žemė neigia, kad šiuo atžvilgiu turi reikšmės BdB cituojama teismų praktika, ir tvirtina, kad būtent Komisija, – antraip būtų netinkamai paskirstyta įrodinėjimo našta, – vykdydama tam tikro elgesio priežiūrą, turi įrodyti, kad joks rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas nebūtų taip pasielgęs. Grįsdama savo argumentus ji nurodo 1993 m. Komisijos komunikato 2 ir 16 punktus bei 1991 m. kovo 21 d. Teisingumo Teismo sprendimo Italija prieš Komisiją, vadinamojo „Alfa Romeo“ (C‑305/89, Rink. p. I‑1603), 20 punktą. Žemės teigimu, EB 295 straipsnis neleidžia pozityvios viešosios valdžios institucijų kontrolės, kurią vykdant būtų reikalaujama, kad jos įrodytų, jog bet koks rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas pasielgtų taip pat.

202    Komisija ginčija ieškovų argumentus ir pažymi, kad svarbu nustatyti, ar valstybės kapitalo investicija į viešąją įmonę laikytina „normaliu“ komerciniu sandoriu, ar valstybė peržengia savo, kaip verslininkės, vaidmens ribas. Jei valstybė suteikia kapitalą viešajai įmonei kitomis nei rinkos sąlygomis, ji veikia ne kaip verslininkė, o suteikia šiai viešajai įmonei pranašumą prieš jos konkurentus, kurie gali naujų kapitalo įplaukų gauti tik rinkos sąlygomis. Šis pranašumas yra svarbus valstybės pagalbos teisės požiūriu, kad ir koks būtų galimas viešosios įmonės pelnas.

203    Komisija teigia, kad jei šis principas būtų netaikomas pelną gaunančioms įmonėms, tai reikštų, kad valstybė galėtų visiškai nekontroliuojama teikti nuostolių neturinčioms įmonėms neribotus finansinius išteklius be tinkamo atlyginimo, taip sukeldama konkurencijos iškraipymus, prieštaraujančius EB 87 straipsnio 1 daliai.

204    Kad ir kaip būtų, Komisija sutinka, jog reikalavimai, susiję su įrodymais, kuriuos ji turi pateikti šį principą taikydama pelną gaunančioms įmonėms, yra griežtesni nei tuo atveju, kai jį taiko įmonėms, kurios patiria nuostolių arba kurias reikia reorganizuoti.

205    Komisija sutinka, kad ankstesnėje Komisijos sprendimų praktikoje ir Teisingumo Teismo praktikoje rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principas iš esmės buvo taikomas tais atvejais, kai valstybė investuodavo kapitalą į įmones, kurios patirdavo nuostolių arba kurias reikėjo reorganizuoti. Bet ji pažymi, kad tai nedraudžia šio principo taikyti pelną gaunančioms įmonėms, ir tai jau buvo pažymėta ir Komisijos, ir Teisingumo Teismo.

b)     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

206    Kaip buvo priminta šio sprendimo 178 punkte, EB 87 straipsnio 1 dalies tikslas – išvengti, kad valstybių narių tarpusavio prekybai turėtų įtakos viešosios valdžios institucijų suteikti pranašumai, kurie įvairia forma iškraipo arba gali iškraipyti konkurenciją palaikant tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą.

207    Siekiant įvertinti, ar valstybės priemonė yra pagalba, reikia nustatyti, ar ją gaunanti įmonė įgyja ekonominį pranašumą, kurio nebūtų įgijusi įprastomis rinkos sąlygomis (1996 m. liepos 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo SFEI ir kt., C‑39/94, Rink. p. I‑3547, 60 punktas; 1999 m. balandžio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ispanija prieš Komisiją, C‑342/96, Rink. p. I‑2459, 41 punktas; 1999 m. birželio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo DM Transport, C‑256/97, Rink. p. I‑3913, 22 punktas ir minėto Sprendimo SIC prieš Komisiją 78 punktas).

208    Iš esmės klausimas, ar pagalbą gaunanti įmonė yra pelninga, pats savaime nėra lemiamas norint nustatyti, ar buvo suteiktas toks pranašumas. Priešingai, į šį klausimą turi būti atsižvelgta nagrinėjant, ar viešasis investuotojas veikia kaip rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas arba ar pagalbą gaunanti įmonė įgyja ekonominį pranašumą, kurio nebūtų įgijusi įprastomis rinkos sąlygomis.

209    Be to, ieškovų argumentas, kad Komisijos sprendimų praktikoje ir Teisingumo Teismo praktikoje yra tik atvejai, kai rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principas taikomas reorganizuojamoms įmonėms, nėra nei tikslus, nei galintis paneigti ginčijamo sprendimo teisėtumą.

210    Dėl Teisingumo Teismo praktikos primintina, jog, be to, kad jis niekada nėra aiškiai apribojęs šio principo taikymo tik sunkumų patiriančiomis įmonėmis, teismo praktikoje dažnai yra vartojamos su valstybės pagalba susijusios formuluotės, kurios ne paneigia, o priešingai – leidžia manyti, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principas taikytinas pelningoms įmonėms (šiuo atžvilgiu, be šio sprendimo 207 punkte nurodytos teismo praktikos, žr. 1994 m. kovo 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Banco Exterior de España, C‑387/92, Rink. p. I‑877, 13 punktą ir minėto Sprendimo SFEI ir kt. 58–62 punktus).

211    Dėl Komisijos sprendimų praktikos pažymėtina, jog savo 1993 m. komunikato 22 punkte ji pareiškė, kad Bendrijos valstybės pagalbos teisę reikia taikyti „viešosioms įmonėms, nepaisant jų padėties, o ne tik toms, kurios patiria nuostolių, kaip tai yra daroma šiuo metu“. Todėl ieškovų argumentas, grindžiamas to paties komunikato 2 ir 16 punktais, negali paneigti rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymo pelningoms įmonėms.

212    Be to, kaip primena BdB, minėtame Sprendime 98/365, susijusiame su SFMI-Chronopost, nors įmonės, kurioms buvo skirtos nagrinėtos priemonės, turėjo apskaitinio pelno, atsakovė išnagrinėjo, ar atitinkami sandoriai neprieštaravo rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principui.

213    Galiausiai pažymėtina, kad net jei rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymas kažkiek pasikeitė, palyginti su ankstesne įprasta Komisijos sprendimų praktika ir Bendrijos teismų praktika, šio taikymo teisinis pagrindas vis dėlto nekelia abejonių. Iš tikrųjų šio principo taikymas neprieštarauja jokiai Bendrijos teisės normai ir, kaip buvo paaiškinta šiame sprendime, visiškai atitinka šioje srityje taikytinas Sutarties normas.

214    Todėl ieškovų argumentas, susijęs su tuo, kad ginčijamas sprendimas yra neteisėtas, nes jame rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principas yra taikomas pelningai įmonei, turi būti atmestas.

3.     Reikalavimas dėl atitinkamo sektoriaus vidutinės grąžos viešojo investuotojo kapitalo atžvilgiu

a)     Šalių argumentai

215    Ieškovai pažymi, jog ginčijamame sprendime nustatytas Komisijos reikalavimas, kad minimali grąža turi atitikti atitinkamo sektoriaus vidutinę grąžą viešojo investuotojo kapitalo atžvilgiu, pirma, yra nesuderinamas su EB 87 straipsnio 1 dalimi, ypač dėl to, kad šiuo reikalavimu neatsižvelgiama į padarinius, atsirandančius dėl investuotojo, kaip savininko, statuso, antra, prieštarauja tiek 1993 m. Komisijos komunikatui, tiek ankstesnei jos sprendimų praktikai ir Teisingumo Teismo praktikai ir, trečia, prieštarauja EB 295 straipsniui.

 i) Dėl vidutinės grąžos reikalavimo nesuderinamumo su EB 87 straipsnio 1 dalimi

216    Ieškovai Komisiją kaltina tuo, kad ji tinkamai investuoto kapitalo grąžai nustatyti rėmėsi tik vidutinės grąžos kriterijumi ir nusprendė, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas yra suinteresuotas tik optimizuoti grąžą, neatsižvelgusi į tai, kad yra privačių investuotojų, siekiančių kitų tikslų, pavyzdžiui, grindžiamų su įmonės, socialine, kultūrine arba kitokia strategija susijusiais argumentais. Be to, jie teigia, kad vidutinės grąžos kriterijaus taikymas neleistinai trukdo įvertinti ypatingas bylos aplinkybes, susijusias su investuotoju, įmone bei ginčijamu sandoriu, ir palyginti šį sandorį su kitų įmonių elgesiu panašioje situacijoje. Žemė teigia, kad Komisija piktnaudžiauja savo diskrecija, jai pripažįstama sudėtingose ekonominėse bylose, kai kaip palyginimo kriterijumi remiasi vidutine grąža, neatsižvelgdama į tai, ar tam tikros įmonės gali būti lyginamos. Ji teigia, kad, atsižvelgiant į banko įstaigų skirtumus, sunku nustatyti vidutinę grąžą.

217    WestLB mano, kad Komisija pateikia klaidingą privataus investuotojo paveikslą. Jis teigia, kad net investuotojas, kuris vadovaujasi pelningumo principu, taip pat taiko rizikų diferencijavimo strategiją ir paskirsto savo kapitalą rinkoje. Jis taip pat investuoja ten, kur investicinės grąžos lygis yra vidutinis arba mažas ir kur atitinkamai yra palyginti maža rizika. Taigi valstybė gauna tinkamą atlyginimą už savo investicijas, jei, laikantis rinkoje nusistovėjusių ribų, jos investicinė grąža atitinka patiriamą riziką.

218    Žemė pažymi, kad daugelis įmonių ilgą laiką gauna mažesnį pelną nei jų konkurentai, tačiau dėl to jos nėra išstumiamos iš rinkos, o tik gauna mažesnį atlyginimą už investuotą kapitalą, ir investuotojas turi tai įvertinti.

219    Ieškovų teigimu, Komisija negali teigti, kad naudojosi vidutinės grąžos kriterijumi tik kaip „baziniu rodikliu“. Be to, Komisija negali pripažinti valstybės pagalbos buvimo, prieš tai neįrodžiusi, kad joks privatus investuotojas panašioje situacijoje nebūtų investavęs tokiomis, kaip antai ginčijamo sandorio, sąlygomis. Tai reiškia, kad Komisija turi įrodyti, jog žemės planuojama grąža yra akivaizdžiai mažesnė nei ribos, kurių paisydamas privatus investuotojas tokioje pačioje situacijoje leistų naudotis savo kapitalu. Žemės nuomone, kaip minimalus rodiklis gali būti naudojamas nebent tik mažesnis už šias ribas dydis, o ne vidutinis jų dydis.

220    WestLB taip pat teigia, kad reikalavimas dėl vidutinės grąžos reiškia rinkos monopolizavimą, prieštaraujantį Bendrijos konkurencijos teisės tikslams. Jei investuotojai investuotų tik į įmones, iš kurių gaunama bent vidutinė grąža, bet koks kapitalo investavimas į tokias įmones dar padidintų atitinkamo sektoriaus vidutinę grąžą. Tačiau kiekvienas vidutinės grąžos padidėjimas sumažintų įmonių, kurios vis dar galėtų pasiūlyti tokią grąžą ir gauti kapitalo investicijų, skaičių. Galiausiai vidutinei grąžai nuolat didėjant liktų tik viena įmonė.

221    Kad ir kaip būtų, žemė teigia, jog nėra investavusi visiškai arba iš dalies atsisakydama tinkamo atlyginimo. Priešingai, pažymėtina, kad ji yra didžiausia WestLB akcininkė, kad gavo dividendus, kad jos pelnas po WFA perkėlimo padidėjo ir kad galiausiai ji gavo iš anksto sutartus 0,6 % nuo pelno. Be to, investicijos žemei praktiškai nieko nekainavo ir ji gavo pelną, kurio kitaip nebūtų gavusi. Bet koks privatus investuotojas tokioje situacijoje būtų taip pasielgęs.

222    WestLB ir Vokietijos Federacinė Respublika Komisiją dar kaltina, kad ginčijamame sprendime ji neatsižvelgė į padarinius, atsirandančius dėl investuotojo, kaip savininko, statuso ir kurie pasireiškia tuo, kad investuotojas, jau turintis įmonės, į kurią nori investuoti, akcijų, investuodamas naują kapitalą padidina ankstesniojo vertę. Dėl šio poveikio investuotojas, jau investavęs į vieną įmonę, dažnai investuoja į ją papildomą kapitalą, net jeigu investuojant jos pelningumas yra mažesnis nei vidutinis.

223    Žemė dar priduria, kad jei investuotojui priklauso didžioji įmonės akcijų dalis, turi būti daroma prielaida, kad jis turi ilgalaikį interesą, pagrindžiantį investavimą, o ne tiesiog ieško trumpalaikės naudos.

224    Tai, kad atsižvelgiama į padarinius, atsirandančius dėl investuotojo, kaip savininko, statuso, taip pat leidžia atskirti pagalbą ir investicijas, kurios nėra pagalba. Pavyzdžiui, jei potencialaus pirkėjo požiūriu įmonės vertė dėl investicijų padidėja, bent jau šių investicijų dydžiu, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas taip pat būtų padaręs šias investicijas, bent jau tuo atveju, jeigu būtų įmonės savininkas. Jei po šių investicijų įmonės vertės padidėjimas yra mažesnis nei šių investicijų dydis, tai būtų pagalba. Vokietijos Federacinė Respublika priduria, kad atliekant šiuos skaičiavimus neturi reikšmės tai, kad žemė nėra vienintelė WestLB savininkė. Be to, ji Komisiją kaltina neatlikus šių skaičiavimų.

225    Atsakydami į BdB pastabas šiuo klausimu ieškovai pažymi, kad padariniai, atsirandantys dėl investuotojo, kaip savininko, statuso, atsiranda ne tik tam tikriems savininkams, bet ir visokioms kapitalo investicijoms į įmones, kuriose investuotojas jau turi akcijų.

226    Galiausiai WestLB nurodo, kad esant dinamiškai ekonomikai nuolat atsiranda naujų galimybių investuoti siekiant pelno, kai grąža yra didesnė nei rizikai proporcinga kapitalo rinkos grąža. Banko savininkas, nuostatoms dėl nuosavų lėšų tapus griežtesnėms, susidūręs su alternatyva, ar pritraukti naujų nuosavų lėšų iš išorės, ar neturėti galimybės suteikti savo klientams tokius pačių kreditų kaip anksčiau, yra vienas iš tų, kurie gali gauti papildomos grąžos iš šių naujų investavimo galimybių.

227    Komisija ginčija ieškovų argumentus ir pažymi, kad vidutinė grąža yra ne pagrindinis dalykas nagrinėjant pagalbos buvimą, o bazinis rodiklis, kurio pagrindu konkrečiai įvertinami kiti investavimo ypatumai siekiant nustatyti „tinkamą atlyginimą“. Komisija teigia, kad šioje byloje atliko šį konkretų vertinimą ir atsižvelgė į ginčijamo sandorio ypatumus. Tai matyti, pavyzdžiui, iš jos išvados, padarytos atsižvelgiant į trūkumus, susijusius su kapitalo likvidumo nebuvimu (ginčijamo sprendimo 202–205 konstatuojamosios dalys), arba iš to, kad buvo padidintas atlyginimo dydis siekiant atsižvelgti į kitus ypatumus, pavyzdžiui, į WfA kapitalo dydį, palyginti su kitomis WestLB garantinėmis lėšomis (220 ir 221 konstatuojamosios dalys).

228    Komisija taip pat nurodo, kad neturėjo atsižvelgti į padarinius, atsirandančius dėl investuotojo, kaip savininko, statuso, bent jau formuluojamus taip, kaip siūlo WestLB ir Vokietijos Federacinė Respublika. Ji teigia, kad laikantis tokio požiūrio nepaisoma galimybių investuoti už įmonės ribų, kurias, atsižvelgiant į absoliučią ir santykinę investavimo vertę ginčijamo sandorio atveju, išnagrinėtų bet koks investuotojas. Ji taip pat nurodo, jog nepakanka, kad viešosios valdžios institucijos turėtų tam tikros įmonės akcijų tam, kad bet koks naujas kapitalo investavimas automatiškai būtų laikomas atitinkančiu rinkos ekonomikos sąlygas. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas bet kuriuo atveju norėtų sužinoti, ar bendras investavimas, kurį sudaro jau investuotos lėšos ir naujas investuojamas kapitalas, leidžia jam tikėtis tinkamos grąžos.

 ii) Dėl ginčijamo sprendimo prieštaravimo 1993 m. Komisijos komunikatui, jos ankstesnei sprendimų ir teismų praktikai

229    Pirma, ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika teigia, kad reikalavimas dėl vidutinės grąžos prieštarauja viešojo investuotojo diskrecijai, pripažintai 1993 m. komunikato 27–29 punktuose. Dėl Komisijos argumento, kad ši diskrecija daugiausia pasireiškia, kai būsimas atlyginimas yra kintamo pobūdžio, pavyzdžiui, kai už investuotas nuosavas lėšas yra atlyginama dividendais ir pelnu iš tam tikrų sandorių, Vokietijos Federacinė Respublika pažymi, kad toks požiūris neatitinka diskrecijos, kurią turi rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas šioje rinkoje, net, kalbant apie fiksuotus atlyginimus, galintis rinktis iš įvairių atlyginimo būdų.

230    Antra, WestLB cituoja daugelį Komisijos sprendimų ir daro išvadą, jog ši institucija tam, kad paneigtų pagalbos buvimą, daugiausia remiasi tuo, jog įmonės, į kurią buvo investuotas kapitalas, pelningumas buvo ilgalaikis (be kita ko, žr. 1996 m. sausio 31 d. Komisijos sprendimą 96/278/EB dėl kompanijos Iberia rekapitalizavimo (OL L 104, p. 25) ir Komisijos sprendimą dėl įmonės Duferco Clabecq, 1998 m. sausio 22 d. paskelbtą Europos Bendrijų oficialiajame leidinyje (OL C 20, p. 3).

231    Trečia, WestLB tvirtina, kad vidutinės grąžos, kaip minimalios, reikalavimas yra nesuderinamas su Teisingumo Teismo praktika, kurioje jau buvo pripažinta, kad jei valstybės priemonės leidžia užtikrinti ilgalaikį įmonės pelningumą, investavimas nėra pagalba. Jis nurodo, be kita ko, sprendimus, kuriuose Teisingumo Teismas pripažino, kad gali būti svarbūs tam tikri tikslai, kurie, be pelningumo, gali motyvuoti investuoti privatų kapitalą, pavyzdžiui, struktūrinė, bendroji arba sektorinė politika tikintis ilgalaikio pelningumo (minėto Sprendimo Alfa Romeo 20 punktas) arba pastangos apsaugoti prekių ar paslaugų ženklo reputaciją ar perorientuoti veiklą (1991 m. kovo 21 d. Teisingumo Teismo sprendimo Italija prieš Komisiją, C‑303/88, Rink. p. I‑1433, 21 punktas), arba argumentai, susiję su lokalizacija, pavyzdžiui, minėti generalinio advokato W. van Gerven išvados paskutinėje iš minėtų bylų 14 punkte (Rink. p. I­1451), kuriame jis nurodo, kad didelis privatus holdingas negali likti visiškai neveikiamas regiono, kuriame jis veikia, užimtumo ir ekonominės plėtros. WestLB pažymi, kad ginčijamas sandoris taip pat yra grindžiamas su lokalizacija susijusiais argumentais ir kad stiprus Landesbank yra svarbus žemės ekonomikai ir viešųjų įmonių grupės reputacijai.

232    Žemė priduria, kad, Teisingumo Teismo teigimu, reikia įvertinti, ar panašiomis aplinkybėmis panašaus dydžio investuotojas investuotų kapitalą tokiomis sąlygomis (minėto 1986 m. liepos 10 d. Sprendimo Belgija prieš Komisiją, 40/85, 13 punktas). Šiuo klausimu Teisingumo Teismas neseniai taip pat yra nurodęs, jog tam, kad būtų įvertintas kaip valstybės pagalba, viešojo subjekto elgesys turi akivaizdžiai skirtis nuo privataus investuotojo elgesio tokioje pačioje situacijoje (minėtas Sprendimas DM Transport).

233    Komisija, palaikoma BdB, ginčija, kad egzistuoja prieštaravimas tarp ginčijamo sprendimo ir 1993 m. Komisijos komunikato, nes yra saugoma valstybių narių diskrecija nuosavų lėšų investavimo srityje. Be to, Komisija teigia, kad ši diskrecija negali apimti sprendimų, kurie akivaizdžiai nebuvo priimti rinkos sąlygomis, kaip yra ginčijamo sandorio atveju. Ši diskrecija valstybėms narėms daugiausia paliekama, kai būsima grąža priklauso nuo realių įmonės ekonominių rezultatų arba kai už investuotas nuosavas lėšas atlyginama dividendais ir pelnu iš tam tikrų sandorių.

 iii) Dėl 295 straipsnio pažeidimo reikalaujant vidutinės grąžos

234    Ieškovai pažymi, pirma, kad minimalios grąžos reikalavimas vidutinės grąžos forma yra viešųjų įmonių diskriminavimas privačių įmonių atžvilgiu ir viešųjų valdžios institucijų, kaip investuotojų, diskriminavimas privačių investuotojų atžvilgiu.

235    Priešingai Teisingumo Teismo praktikai, kurioje aiškiai pripažinta, kad viešųjų ir privačių įmonių veikla gali būti siekiama visiškai skirtingų tikslų (1982 m. liepos 6 d. Teisingumo Teismo sprendimas Prancūzija prieš Komisiją (188/80–190/80, Rink. p. 2545, 21 punktas, susijęs su 1980 m. birželio 25 d. Komisijos sprendimu 80/723/EEB dėl valstybių narių ir viešųjų įmonių finansinių santykių skaidrumo (OL L 195, p. 35)), Komisija vadovavosi išimtinai pelningumo principu, kurį nori taikyti vienodai tiek viešosioms, tiek privačioms įmonėms. Be to, įdiegus vidutinės grąžos kriterijų, kuris priklauso nuo viso atitinkamo sektoriaus rodiklių, būtų sutrukdyta viešosioms įmonėms siekti kitų tikslų, pavyzdžiui, išimtinai bendrojo intereso užduočių, kurioms, vadovaujantis EB 86 straipsnio 2 dalimi, valstybės pagalbos kontrolė nėra taikoma.

236    WestLB dar teigia, kad dėl Komisijos požiūrio viešųjų valdžios institucijų investavimo laisvė gerokai sumažėja, palyginti su privačiais investuotojais. Privatus investuotojas yra visiškai laisvas investuoti į įmones, kurių pelningumas mažesnis už vidutinį. Todėl remiantis Komisijos požiūriu darytina išvada, kad privatūs investuotojai savo investicijas gali įgyvendinti dėl daugiau motyvų nei viešosios valdžios institucijos. Žemė pažymi, kad tiek viešųjų, tiek privačių investuotojų sprendimai priimami ne vien atsižvelgiant į planuojamą grąžą, bet ir vadovaujantis kitais argumentais, pavyzdžiui, strateginiais tikslais, kaip antai dalyvavimo įmonių kapitale pagerinimas ar sustiprinimas.

237    Antra, WestLB teigia, kad viešųjų įmonių reikalaujant vidutinės grąžos netiesiogiai daromas spaudimas jas privatizuoti. Viešosios įmonės, kurių pelningumas yra mažesnis nei vidutinis, neturi galimybės patenkinti savo poreikių papildomo kapitalo atžvilgiu, kitaip nei tokį patį pelną gaunančios privačios įmonės. Taigi valstybėms narėms bus daromas spaudimas privatizuoti šias įmones, kad jos neišnyktų iš rinkos.

238    Komisija, palaikoma BdB, taip pat ginčija ieškovų argumentą, kad reikalavimas dėl vidutinės grąžos pažeidžia EB 295 straipsnį. Pirma, Komisija atmeta argumentą, kad vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas apskaičiuojant „tinkamą atlyginimą“ reiškia viešųjų įmonių ir viešosios valdžios institucijų, kaip investuotojų, diskriminavimą.

239    Pirma, dėl viešųjų įmonių Komisija ginčija tai, kad vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas trukdo joms įgyvendinti viešąsias užduotis.

240    Antra, dėl viešosios valdžios institucijų Komisija teigia, kad valstybės investavimo laisvė nesumažėja, palyginti su privačių investuotojų laisve, tiesiog investicijos turi būti vertinamos atsižvelgiant į atitinkamos rinkos sąlygas, jeigu jos yra susijusios su viešosios įmonės konkurencine veikla.

241    Dėl viešųjų ir privačių investuotojų panašių interesų Komisija teigia, jog tai, kad naudojamasi vidutinės grąžos kriterijumi, nereiškia jokio diskriminavimo. Viešasis investuotojas, kaip ir bet koks privataus kapitalo investuotojas, net jeigu jo investavimui įtakos turi strateginiai ar ilgalaikiai siekiai, galiausiai tikisi tinkamos grąžos. Be to, jis pasidomėtų ne tik tuo, ar atitinkama įmonė yra pelninga, bet ir tuo, ar grąža atitinka įprastą grąžos dydį rinkoje. Tokių pačių kriterijų taikymas viešajam investuotojui yra ne diskriminavimas, o tik rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymas.

242    Antra, Komisija atmeta argumentą, kad tinkamas naudojimasis vidutinės grąžos kriterijumi reiškia privatizavimą. Viena vertus, ši grąža, kaip referencinis rodiklis, taikoma tik viešųjų įmonių konkurencinei veiklai, kita vertus, viešųjų įmonių veiklai viešajame sektoriuje yra taikoma ypatinga apsauga pagal EB 86 straipsnio 2 dalį. Yra ne pareiga privatizuoti, o pareiga konkurencinės veiklos sektoriuje elgtis rinkos sąlygas atitinkančiu būdu.

b)     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

243    Kaip buvo priminta šio sprendimo 206 ir 207 punktuose, EB 87 straipsnio 1 dalies tikslas – išvengti, kad valstybių narių tarpusavio prekybai turėtų įtakos viešosios valdžios institucijų suteikti pranašumai, kurie įvairia forma iškraipo arba gali iškraipyti konkurenciją palaikant tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą. Siekiant įvertinti, ar valstybės priemonė yra pagalba, reikia nustatyti, ar pagalbą gavusi įmonė įgyja ekonominį pranašumą, kurio nebūtų įgijusi įprastomis rinkos sąlygomis.

244    Be to, pagal nusistovėjusią teismų praktiką viešųjų valdžios institucijų kišimasis į įmonės kapitalą, kad ir kokia forma tai būtų daroma, gali būti valstybės pagalba, jei yra tenkinamos EB 87 straipsnyje numatytos sąlygos.

245    Siekiant nustatyti, ar toks kišimasis turi valstybės pagalbos požymių, reikia įvertinti, ar panašiomis aplinkybėmis įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas (toliau – privatus investuotojas), kuris yra tokio dydžio, kad jį būtų galima palyginti su viešajam sektoriui vadovaujančiomis įstaigomis, imtųsi tokių kapitalo investicijų (1990 m. kovo 21 d. Teisingumo Teismo sprendimo Belgija prieš Komisiją, C‑142/87, Rink. p. I‑959, 29 punktas ir minėto Sprendimo Alfa Romeo 18 ir 19 punktai). Konkrečiai kalbant, svarbu iškelti klausimą, ar privatus investuotojas nagrinėjamą sandorį būtų sudaręs tokiomis pačiomis sąlygomis, ir, jei į šį klausimą būtų atsakyta neigiamai, išnagrinėti, kokiomis sąlygomis jis galėtų jį sudaryti (1998 m. balandžio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Cityflyer Express prieš Komisiją, T‑16/96, Rink. p. II‑757, 51 punktas).

246    Galiausiai viešojo ir privataus investuotojų elgesys turi būti lyginamas atsižvelgiant į tai, koks privataus investuotojo elgesys būtų buvęs sudarant ginčijamą sandorį, atsižvelgiant į turimą informaciją ir į pasikeitimus, kuriuos buvo galima numatyti šiuo momentu (minėto Sprendimo Cityflyer Express prieš Komisiją 76 punktas).

247    Šioje byloje pirmiausia reikia pažymėti, kad šiuo ieškinio pagrindu keliamas klausimas, ar iš viso Komisija turi teisę vidutinės grąžos kriterijų atitinkamame sektoriuje naudoti kaip analitinę priemonę nustatant privataus investuotojo elgesį.

248    Tačiau klausimas, ar šioje byloje yra teisėta taikyti privataus investuotojo principą, be kita ko, kiek tai susiję su konkrečiai nustatytu vidutinės grąžos dydžiu, kuriuo vadovavosi Komisija, priklauso penktajam ieškinio pagrindui, kuris bus nagrinėjamas toliau.

249    Pirma, ieškovai iš esmės teigia, kad vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas prieštarauja EB 87 straipsnio 1 daliai. Jie Komisiją kaltina, kad siekdama nustatyti tinkamą ginčijamo sandorio atlyginimą ji vadovavosi išimtinai vidutine grąža ir neatsižvelgė į visus bylos ypatumus, manydama, kad privatus investuotojas yra suinteresuotas tik optimizuoti grąžą, bei į padarinius, atsirandančius dėl investuotojo, kaip savininko, statuso.

250    Visų pirma pažymėtina, kad vidutinės grąžos kriterijus tėra analitinė priemonė, naudojama taikant EB 87 straipsnio 1 dalį.

251    Pirma, vidutinė grąža negali būti automatinis kriterijus siekiant nustatyti valstybės pagalbos buvimą ir dydį. Ji neatleidžia Komisijos nuo pareigos išnagrinėti visas reikšmingas ginčijamo sandorio aplinkybes ir jo kontekstą, įskaitant pagalbą gavusią įmonę ir susijusią rinką, kad patikrintų, ar pagalbą gavusi įmonė įgijo ekonominį pranašumą, kurio nebūtų įgijusi įprastomis rinkos sąlygomis.

252    Antra, naudojant vidutinės grąžos kriterijų kaip analitinę priemonę taikomos visos Bendrijos teisės normos, susijusios su valstybės pagalba. Pavyzdžiui, vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas neatleidžia Komisijos nuo jos pareigos atsižvelgti į tai, kad nagrinėjama pagalba gali atitikti sąlygas, leidžiančias pasinaudoti EB 86 straipsnio 2 dalyje numatyta išimtimi.

253    Be to, vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas neturi įtakos Komisijos pareigai pagal EB 253 straipsnį pakankamai motyvuoti savo galutinį sprendimą, susijusį su nagrinėjamos valstybės pagalbos buvimu ir dydžiu.

254    Šiomis aplinkybėmis atitinkamo sektoriaus vidutinės grąžos kriterijaus, kaip vienos iš analitinių priemonių, naudojimas gali būti pateisintas taikant privataus investuotojo principą, kai siekiama nustatyti, ar (ir prireikus – kokiu mastu) pagalbą gaunanti įmonė įgyja ekonominį pranašumą, kurio nebūtų įgijusi įprastomis rinkos sąlygomis.

255    Iš esmės privatus investuotojas rinkos sąlygomis veikia atsižvelgdamas į galimą pelningumą (2000 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Alitalia prieš Komisiją, T‑296/97, Rink. p. II‑3871, 84 punktas). Vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas neturi prieštarauti požiūriui, kad apgalvotai besielgiantis privatus investuotojas, t. y. investuotojas, kuris nori gauti kuo daugiau pelno, neprisiimdamas pernelyg didelės rizikos, palyginti su kitais rinkos dalyviais, apskaičiuodamas tinkamą atlyginimą, kurio gali tikėtis už savo investicijas, iš esmės reikalautų minimalios grąžos, atitinkančios vidutinę grąžą atitinkamame sektoriuje.

256    Šioje byloje pažymėtina, kad vidutinės grąžos kriterijus naudojamas privataus investuotojo principą taikant pelningai įmonei. Be to, kad Komisija apskaičiuotų pagalbos buvimą ir jos dydį, lyginant ginčijamą sandorį ir privataus investuotojo elgesį jai reikėjo pasinaudoti referenciniu rodikliu.

257    Dėl argumentų, susijusių su tuo, kad privatus investuotojas nėra suinteresuotas tik optimizuoti savo investicinę grąžą ir kad Komisija neatsižvelgė į padarinius, atsirandančius dėl investuotojo, kaip savininko, statuso, reikia pakartoti, kad vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas neatleidžia Komisijos nuo pareigos išnagrinėti visas ginčijamo sandorio aplinkybes ir jo kontekstą. Šis klausimas bus nagrinėjamas toliau, kalbant apie privataus investuotojo principo taikymą šioje byloje.

258    Todėl darytina išvada, jog vien tai, kad Komisija, atsižvelgdama į visas svarbias nagrinėjamos bylos aplinkybes, kaip analitinę priemonę naudoja minimalios grąžos rodiklį, atitinkantį vidutinės grąžos dydį atitinkamame sektoriuje, neprieštarauja EB 87 straipsnio 1 daliai.

259    Antra, ieškovai nurodo, kad ginčijamas sprendimas prieštarauja 1993 m. Komisijos komunikatui, jos ankstesnei sprendimų ir teismų praktikai.

260    Dėl minėto komunikato 27 punkto pažymėtina, jog Komisija pripažįsta, kad investuotojui turi būti palikta diskrecija įvertinti investicijų riziką, bet ji pareiškia, kad atlikdamos šį vertinimą „viešosios įmonės, kaip ir privačios įmonės, turi taikyti pelningumo kriterijus“. 29 punkte ji pakartoja mintį, kad „bet koks sprendimas dėl komercinio pobūdžio investicijų reiškia didelę diskreciją“, bet ji šią mintį įdeda į bendresnio pobūdžio vertinimą dėl valstybės pagalbos nustatymo būdo, o tai irgi nepatvirtina ieškovų argumento.

261    Be to, kaip pažymi Komisija, galima atskirti galimos projekto grąžos apskaičiavimą, kurio atžvilgiu viešas investuotojas turi tam tikrą diskreciją, ir nagrinėjimą, kurį šis investuotojas atlieka, kad nustatytų, ar grąža jam yra pakankama atitinkamoms investicijoms įgyvendinti, – šio nagrinėjimo atžvilgiu jo diskrecija yra mažesnė, nes galima palyginti atitinkamą sandorį su kitomis galimybėmis investuoti kapitalą.

262    Dėl tariamo prieštaravimo tarp vidutinės grąžos reikalavimo ir Komisijos sprendimų praktikos bei teismų praktikos, grindžiamo tuo, kad nei Komisija, nei Bendrijos teismai anksčiau nereikalavo tokios grąžos tam, kad nustatytų, ar yra valstybės pagalba, darytina išvada, jog, kad ir kaip būtų, šioje Komisijos ir teismų praktikoje nėra paneigiama galimybė nustatyti tokį reikalavimą. Priešingai, teismų praktikoje, susijusioje su valstybės pagalbos sąvoka, yra nustatytas materialus kriterijus, kuris reiškia galimybę naudoti vidutinės grąžos kriterijų taikant privataus investuotojo principą (žr. šio sprendimo 207 punkte nurodytą teismų praktiką, pavyzdžiui, minėto Sprendimo Banco Exterior de España 13 punktą ir minėto Sprendimo SFEI ir kt. 58–62 punktus).

263    Galiausiai primintina, kad net jei vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas taikant šį principą reiškia tam tikrus pasikeitimus, palyginti su ankstesne Komisijos sprendimų praktika ir Bendrijos teismų praktika, šio naudojimo teisinis pagrindas vis dėlto nekelia abejonių. Iš tikrųjų, laikantis šiame sprendime nurodytų ribų (žr. 250–253 ir 255 punktus), šio kriterijaus naudojimas neprieštarauja jokiai Bendrijos teisės normai ir, kaip buvo paaiškinta, atitinka šioje srityje taikytinas normas.

264    Todėl darytina išvada, jog 1993 m. Komisijos komunikatas, ankstesnė atsakovės ir teismų praktika negali paneigti, kad vidutinės grąžos kriterijus taikant privataus investuotojo principą esant šiame sprendime nurodytoms sąlygoms naudojamas teisėtai.

265    Trečia, ieškovai teigia, jog tai, kad Komisija naudoja vidutinės grąžos kriterijų, prieštarauja EB 295 straipsniui, nes, be kita ko, taip yra diskriminuojamos viešosios įmonės, palyginti su privačiomis įmonėmis, ir diskriminuojamos viešosios valdžios institucijos kaip investuotojos, palyginti su privačiais investuotojais.

266    Šiuo atžvilgiu pažymėtina, kad, kaip buvo priminta šio sprendimo 193 punkte, konkurencijos normos viešosioms ir privačioms įmonėms yra taikomos vienodai ir EB 295 straipsnis šiam principui neprieštarauja.

267    Be to, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, iš vienodo viešųjų ir privačių įmonių vertinimo principo darytina išvada, kad kapitalas, kurį valstybė tiesiogiai arba netiesiogiai suteikia įmonei tokiomis sąlygomis, kurios atitinka įprastas rinkos sąlygas, negali būti laikomas valstybės pagalba (šio sprendimo 231 punkte minėto Sprendimo Italija prieš Komisiją 20 punktas ir minėto 2002 m. gegužės 16 d. Sprendimo Prancūzija prieš Komisiją 69 punktas).

268    Tokiomis aplinkybėmis taikant privataus investuotojo principą vidutinės grąžos kriterijus kaip analitinė priemonė naudojamas būtent tam, kad būtų nustatyta, ar ginčijamas sandoris buvo įgyvendintas tokiomis sąlygomis, kurios atitinka įprastas rinkos sąlygas.

269    Jei naudojant vidutinės grąžos kriterijų laikomasi šio sprendimo 250–253 ir 255 punktuose nurodytų sąlygų, negali būti manoma, kad juo yra pažeidžiamas vienodo viešųjų ir privačių įmonių arba viešųjų ir privačių investuotojų vertinimo principas.

270    Iš tikrųjų, kadangi Komisija turi išnagrinėti visas svarbias ginčijamo sandorio aplinkybes ir jo kontekstą, ji turi atsižvelgti į tai, ar apgalvotai besielgiantis privatus investuotojas atitinkamo viešojo investuotojo vietoje su mažesne nei vidutine atitinkamo sektoriaus grąža būtų sutikęs dėl kitokių ekonominių argumentų nei savo grąžos optimizavimas. Tą patį galima pasakyti dėl argumento, susijusio su tariamu diskriminavimu tarp viešųjų ir privačiųjų įmonių, nes taikant privataus investuotojo principą taip pat turi būti atsižvelgta į ginčijamo sandorio ypatumus, susijusius su pagalbą gavusia įmone.

271    Be to, pažymėtina, kad reikalavimas atsižvelgti į apgalvotai besielgiančio privataus investuotojo elgesį siekiant įvertinti viešojo investuotojo elgesį tuo metu, kai to daryti vertinant kokio nors privataus investuotojo elgesį nereikalaujama, taip pat negali būti vertinamas kaip sukeliantis viešojo investuotojo diskriminavimą.

272    Iš esmės lygybės principas draudžia panašias situacijas vertinti skirtingai, dėl ko vieni ūkio subjektai būtų vertinami mažiau palankiai nei kiti, nebent šis skirtingas požiūris būtų pateisintas pakankamai svarbiais objektyviais skirtumais (1999 m. liepos 7 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Wirtschaftsvereinigung Stahl prieš Komisiją, T‑106/96, Rink. p. II‑2155, 103 punktas). Tačiau viešojo investuotojo situacija nėra tokia pati kaip privataus investuotojo. Pastarasis, finansuodamas savo investicijas, gali panaudoti tik savo išteklius ir todėl už savo pasirinkimo pasekmes atsako tik savo turtu. Atvirkščiai, viešasis investuotojas gali pasinaudoti ištekliais, atsirandančiais įgyvendinant viešąją valdžią, be kita ko, gaunamais iš mokesčių. Todėl šių dviejų investuotojų rūšių padėtis nėra tapati, ir tai, kad atsižvelgiama į apgalvotai besielgiančio privataus investuotojo elgesį siekiant įvertinti viešojo investuotojo elgesį, negali būti pastarojo diskriminavimas.

273    Galiausiai, priešingai nei teigia ieškovai, vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas netrukdo viešosioms įmonėms įgyvendinti bendrojo intereso užduočių, saugomų pagal EB 86 straipsnio 2 dalį, nes Komisija bet kuriuo atveju turi atsižvelgti į tai, kad nagrinėjama pagalba gali atitikti šioje nuostatoje nustatytas sąlygas, kurias įvykdžius pagalba yra leidžiama.

274    Todėl laikytina, kad esant šiame sprendime išdėstytoms sąlygoms vidutinės grąžos kriterijaus naudojimas taikant privataus investuotojo principą taip pat neprieštarauja EB 295 straipsniui.

275    Matyti, jog ieškovų kaltinimas, grindžiamas tuo, kad ginčijamame sprendime taikant privataus investuotojo principą buvo neteisėtai naudojamas vidutinės grąžos kriterijus, negali būti priimtas.

276    Iš to, kas išdėstyta, darytina išvada, kad ieškovų ketvirtojo ieškinio pagrindo antra dalis, susijusi su tuo, kad ginčijamame sprendime Komisija neteisėtai išplėtė valstybės pagalbos sąvoką, turi būti atmesta.

277    Tokiomis aplinkybėmis ieškovų argumentas, grindžiamas EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimu dėl to, kad Komisija ginčijamame sprendime klaidingai aiškino valstybės pagalbos sąvoką, turi būti atmestas.

VIII –  Dėl penktojo ir šeštojo ieškinio pagrindų, susijusių su pareigos motyvuoti pažeidimu bei EB 295 straipsnio ir 87 straipsnio 1 dalies pažeidimu, kiek tai susiję su tuo, pirma, kad buvo panaudoti valstybiniai ištekliai, antra, kad, Komisijos teigimu, ginčijamas sandoris iškraipo konkurenciją ir daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai, ir, trečia, kad Komisija taikė rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą

278    Pirmiausia dėl pareigos motyvuoti primintina, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką pareigos motyvuoti mastas priklauso nuo nagrinėjamo akto pobūdžio ir nuo jo priėmimo aplinkybių. Motyvai turi aiškiai ir nedviprasmiškai atskleisti institucijos samprotavimą, kad, pirma, Bendrijos teismas galėtų vykdyti teisėtumo kontrolę ir, antra, suinteresuotieji asmenys, norėdami apginti savo teises ir patikrinti, ar sprendimas pagrįstas, galėtų susipažinti su priemonės pagrindimu (minėto Sprendimo Skibsværftsforeningen ir kt. prieš Komisiją 230 punktas ir minėto Sprendimo EPAC prieš Komisiją 34 punktas).

279    Nereikalaujama, kad akto motyvuose atsispindėtų visos reikšmingos faktinės ir teisinės aplinkybės, nes motyvų atitiktis EB 253 straipsnio reikalavimams vertinama atsižvelgiant ne vien į jų formuluotę, bet ir į jų kontekstą bei atitinkamą klausimą reguliuojančių teisės normų visumą (minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo Skibsværftsforeningen ir kt. prieš Komisiją 230 punktas ir 2000 m. birželio 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Alzetta ir kt. prieš Komisiją, T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97–T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98–T‑6/98 ir T‑23/98, Rink. p. II‑2319, 175 punktas).

280    Konkrečiai kalbant, Komisija neprivalo pareikšti nuomonės dėl visų suinteresuotųjų asmenų jai pateiktų argumentų, jai pakanka išdėstyti tik faktines aplinkybes ir teisinius argumentus, turinčius esminę svarbą priimant sprendimą (1995 m. birželio 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Siemens prieš Komisiją, T‑459/93, Rink. p. II‑1675, 31 punktas ir minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo EPAC prieš Komisiją 35 punktas).

281    Pavyzdžiui, kalbant apie pagalbos priemonės kvalifikavimą pažymėtina, kad pareiga motyvuoti reikalauja nurodyti priežastis, dėl kurių Komisija mano, kad nagrinėjama priemonė patenka į EB 87 straipsnio 1 dalies taikymo sritį (minėto Sprendimo EPAC prieš Komisiją 36 punktas).

282    Dėl ginčijamo sprendimo nagrinėjimo iš esmės primintina, kad Komisijai vertinant, ar investavimas atitinka rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo kriterijų, būtina atlikti sudėtingą ekonominį vertinimą. Tačiau priimdama aktą, kuriam reikalingas toks sudėtingas ekonominis vertinimas, Komisija turi didelę diskreciją, o tokio akto teisminė kontrolė, nors iš esmės visapusiška, kiek tai susiję su tuo, ar priemonė patenka į EB 87 straipsnio 1 dalies taikymo sritį, yra susijusi su patikrinimu, ar laikytasi procedūrinių ir motyvavimo taisyklių, ar yra materialiai tikslios faktinės aplinkybės, į kurias buvo atsižvelgta darant ginčijamą išvadą, ar nėra akivaizdžios šių faktinių aplinkybių vertinimo klaidos ir ar nebuvo piktnaudžiauta įgaliojimais. Visų pirma Pirmosios instancijos teismas sprendimą priėmusios institucijos ekonominio vertinimo neturi keisti savo vertinimu (1998 m. rugsėjo 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo BFM ir EFIMprieš Komisiją, T‑126/96 ir T‑127/96, Rink. p. II‑3437, 81 punktas ir minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo Alitalia prieš Komisiją 105 punktas ir jame nurodyta teismų praktika).

283    Pirmosios instancijos teismui nagrinėjant šiuos ieškinio pagrindus bus siekiama nustatyti, ar ginčijamame sprendime yra motyvavimo trūkumų arba ar juo yra pažeista EB 87 straipsnio 1 dalis ir EB 295 straipsnis. Šiuo atžvilgiu Pirmosios instancijos teismas būtent išnagrinės, ar Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą ginčijamam sandoriui taikydama rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą.

A –  Pirmoji dalis: pareigos motyvuoti pažeidimas, kiek tai susiję su tuo, ar buvo panaudoti valstybiniai ištekliai

1.     Šalių argumentai

284    Žemė teigia, jog Komisija pakankamai teisiškai nemotyvavo, kad ginčijamam sandoriui buvo panaudoti valstybiniai ištekliai.

285    Komisija ginčija, jog nemotyvavo to, kad ginčijamam sandoriui buvo panaudoti valstybiniai ištekliai. Ji primena, jog paaiškino, kad WfA yra viešoji įmonė, kuri naudojasi viešosiomis lėšomis, ir kad jei į įmonę yra investuojamas toks turtas kapitalo pavidalu, tai neišvengiamai reiškia, kad leidžiama naudotis valstybiniais ištekliais.

2.     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

286    Kaip buvo pažymėta šio sprendimo 182 punkte ir nurodyta ginčijamo sprendimo 27–30 ir 38 punktuose, yra aišku, kad WfA – viešosios teisės įstaiga dotuojama iš viešųjų lėšų, kad žemė buvo vienintelė WfA akcininkė ir kad WfA buvo integruota į WestLB remiantis žemės parlamento priimtu įstatymu. Tokiomis aplinkybėmis akivaizdu, kad sudarius ginčijamą sandorį buvo leista naudotis valstybiniais ištekliais. Taigi šiuo atžvilgiu ginčijamo sprendimo motyvai yra pakankami.

B –  Antroji dalis: pareigos motyvuoti pažeidimas ir EB 87 straipsnio 1 dalies pažeidimas, kiek tai susiję su tuo, kad ginčijamu sandoriu yra iškraipoma konkurencija ir daromas poveikis valstybių narių tarpusavio prekybai

1.     Šalių argumentai

287    WestLB, remdamasis 1985 m. kovo 13 d. Teisingumo Teismo sprendimu Nyderlandai ir Leeuwarder Papierwarenfabriek prieš Komisiją (296/82 ir 318/82, Rink. p. 809, 24 punktas), tvirtina, kad Komisija taip pat pažeidė savo pareigą nurodyti motyvus, susijusius su konkurencijos iškraipymu ir valstybių narių tarpusavio prekybos apribojimu. Šiuo atžvilgiu ginčijamame sprendime yra tik bendrų konstatavimų, susijusių su finansų rinkų liberalizavimu ir WestLB veikla užsienyje.

288    Be to, jei būtų nustatyta, kad ginčijamame sprendime yra tinkamai aiškinama valstybės pagalbos sąvoka, WestLB pažymi, kad WfA perkėlimas WestLB neiškraipo konkurencijos ir nedaro poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai. Net jei nagrinėjama priemonė yra valstybės pagalba, Komisija turi įrodyti, kad ši priemonė iškraipo konkurenciją ir daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai, o Komisija to nepadarė. Vien to, kad WestLB vykdo savo veiklą ne tik Šiaurės Reino-Vestfalijos žemėje, bet ir užsienyje, nepakanka, kad būtų nuspręsta dėl konkurencijos iškraipymo. Be to, nuorodos į žemės priimto įstatymo, susijusio su WfA perkėlimu WestLB, motyvus savaime nepakanka valstybių narių tarpusavio prekybos apribojimui įrodyti. Prekybos apribojimas turi būti objektyviai įrodytas, ir įstatymų leidėjo motyvai šiomis aplinkybėmis neturi reikšmės.

289    Komisija tvirtina, kad pakankamai motyvavo ginčijamą sprendimą, kiek tai yra susiję su konkurencijos iškraipymo ir poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai buvimu. Ji primena, kad nurodė, jog yra glaudus ryšys tarp kredito įstaigos nuosavų lėšų, jos banko veiklos ir to, kad WestLB „teikia savo paslaugas konkuruodamas su kitais Europos bankais“. BdB priduria, kad ieškovai dalyvavo procedūroje ir todėl žino visus Komisijos pozicijos šiuo klausimu aspektus (2000 m. rugsėjo 29 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo CETM prieš Komisiją, T‑55/99, Rink. p. II‑3207, 76 ir paskesni punktai bei 100 ir paskesni punktai).

290    Be to, Komisijos teigimu, ginčijamu sandoriu gali būti apribota konkurencija, nes juo buvo suteikti pranašumai, leidę WestLB sumažinti išlaidas įgyvendinant griežtesnius mokumo kriterijus. Taip pat jis sustiprino savo poziciją konkurentų atžvilgiu tiek nacionalinėje, tiek valstybių narių tarpusavio prekyboje, o to pakanka padaryti prielaidą, kad yra iškraipoma konkurencija ir daromas poveikis valstybių narių tarpusavio prekybai (generalinio advokato A. Saggio išvados byloje, kurioje priimtas 2000 m. rugsėjo 19 d. Teisingumo Teismo sprendimas Vokietija prieš Komisiją, C‑156/98, Rink. p. I‑6857, I‑6864, 24 punktas ir generalinio advokato G. Cosmas išvada byloje, kurioje buvo priimtas 2000 m. spalio 5 d. Teisingumo Teismo sprendimas Vokietija prieš Komisiją, C‑288/96, Rink. p. I‑8237, I‑8241, 106 ir paskesni punktai). BdB priduria, jog dėl to, kad WestLB moka už WfA kapitalą rinkos sąlygų neatitinkančias palūkanas, jam yra teikiama funkcionavimo pagalba. Tačiau pagal Teisingumo Teismo praktiką daroma prielaida, kad funkcionavimo pagalba pati savaime gali iškraipyti konkurenciją, ir ieškovas šios prielaidos nepaneigė.

291    Dėl poveikio valstybių narių tarpusavio prekybai Komisija primena žemės įstatymo dėl WfA perkėlimo WestLB motyvus, kuriuose ginčijamas sandoris apibūdinamas kaip siekis sustiprinti WestLB „konkurencingumą nacionaliniu ir tarptautiniu lygmeniu“.

2.     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

292    Dėl nagrinėjamo punkto motyvavimo pažymėtina, kad, be šio sprendimo 278–281 punktuose nurodytos teismų praktikos, net jei, atsižvelgiant į aplinkybes, kuriomis buvo suteikta pagalba, matyti, kad ji gali daryti poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai ir iškraipyti konkurenciją arba sukelti tokio iškraipymo riziką, Komisija turi bent paminėti šias aplinkybes savo sprendimo motyvuose (1988 m. birželio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo Graikija prieš Komisiją, 57/86, Rink. p. 2855, 15 punktas; 1996 m. spalio 24 d. Teisingumo Teismo sprendimo Vokietija ir kt. prieš Komisiją, C‑329/93, C‑62/95 ir C‑63/95, Rink. p. I‑5151, 52 punktas ir 1998 m. balandžio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Vlaams Gewest prieš Komisiją, T‑214/95, Rink. p. II‑717, 64 punktas).

293    Tačiau konstatuotina, jog ginčijamame sprendime atsakovė nurodė, be kita ko, tai, kad WestLB buvo bendro pobūdžio komercinis bankas, skirtas dirbti tarptautiniu lygmeniu, kad už savo valstybės ribų jis daugiausia dirbo Europoje, kad jo veikla užsienyje 1997 m. sudarė 48 % nekonsoliduotų pajamų, kad jis siūlo savo paslaugas konkuruodamas su kitais Europos bankais, kad yra glaudus ryšys tarp kredito įstaigos nuosavų lėšų ir jos banko veiklos (ginčijamo sprendimo 17–20, 55–66 ir 157–160 punktai).

294    Tai padariusi atsakovė pakankamai aiškiai išdėstė faktines aplinkybes ir teisinius argumentus, šiuo atžvilgiu turinčius reikšmės atsižvelgiant į sprendimo kontekstą. Šis motyvavimas leidžia ieškovams ir Bendrijos teismui susipažinti su motyvais, dėl kurių atsakovė nusprendė, kad ginčijamas sandoris iškraipo konkurenciją ir daro įtaką prekybai Europos Sąjungoje.

295    Be to, Komisija neprivalėjo atlikti labai išsamių ekonominių skaičiavimų, jei nurodė, kaip pasireiškė poveikis konkurencijai ir valstybių narių tarpusavio prekybai.

296    Galiausiai Komisija neprivalo įrodyti tikro pagalbos poveikio konkurencijai ir valstybių narių tarpusavio prekybai. Iš tikrųjų jos pareiga pateikti tokį įrodymą reikštų, kad palaikomos valstybės narės, kurios teikia pagalbą pažeisdamos pareigą pranešti apie pagalbą, kaip numatyta EB 88 straipsnio 3 dalyje, nukenčiant valstybėms, kurios praneša apie planuojamą pagalbą (minėto Sprendimo Gewest prieš Komisiją 67 punktas; minėto Sprendimo CETM prieš Komisiją 103 punktas ir 2002 m. sausio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Keller ir Keller Meccanica prieš Komisiją, T‑35/99, Rink. p. II‑261, 85 punktas).

297    Todėl ši penktojo ir šeštojo ieškinių pagrindo dalis turi būti atmesta, kiek tai susiję su tariamu motyvavimo trūkumu.

298    Dėl Komisijos sprendimo pagrįstumo šiuo klausimu primintina, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką net palyginti nedidelė pagalba gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą, jei sektoriuje, kuriame įmonė veikia, yra didelė konkurencija (1987 m. lapkričio 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija prieš Komisiją, 259/85, Rink. p. 4393, 24 punktas ir minėto 1991 m. kovo 21 d. Sprendimo Italija prieš Komisiją 27 punktas; minėto Sprendimo Vlaams Gewest prieš Komisiją 49 punktas).

299    Be to, jei valstybės arba iš valstybinių išteklių suteikta finansinė pagalba sustiprina įmonės poziciją kitų įmonių, konkuruojančių valstybių narių tarpusavio prekyboje, atžvilgiu, manytina, kad šioms įmonėms pagalba turi įtakos (1980 m. rugsėjo 17 d. Teisingumo Teismo sprendimo Philip Morris prieš Komisiją, 730/79, Rink. p. 2671, 11 punktas; minėto Sprendimo Vlaams Gewest prieš Komisiją 50 punktas ir minėto Sprendimo CETM prieš Komisiją 86 punktas).

300    Galiausiai pagalba, kuria siekiama atleisti ją gaunančias įmones nuo visų arba dalies įprastų įmonės valdymo ar veiklos išlaidų, kurios joms tektų įprastomis sąlygomis, pažeidžia konkurencijos principą (žr. minėto Sprendimo Siemens prieš Komisiją 48 ir 77 punktus ir minėto Sprendimo Vlaams Gewest prieš Komisiją 43 punktą).

301    Šioje byloje pažymėtina, kad ginčijamu sandoriu buvo sustiprinta WestLB pozicija konkurentų atžvilgiu. Atsižvelgiant į sandorio ir WestLB mastą ir į nemažą WestLB dalyvavimą tarptautinėse rinkose akivaizdu, turint omenyje nurodytą teismų praktiką, kad atsakovė teisingai padarė išvadą, jog ginčijamas sandoris galėjo iškraipyti konkurenciją ir turėti poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai.

302    Šį konstatavimą patvirtina žemės įstatymo, susijusio su WfA perkėlimu WestLB, motyvai, kuriuose nurodyta, kad ginčijamu sandoriu buvo siekiama sustiprinti WestLB „konkurencingumą nacionaliniu ir tarptautiniu lygmeniu“.

303    Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad visa ši ieškinio pagrindo dalis turi būti atmesta.

C –  Trečioji dalis: EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimas, kiek tai susiję su tuo, kad Komisija taikė rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą, ir pareigos motyvuoti pažeidimas tam tikrų aplinkybių, į kurias buvo atsižvelgta apskaičiuojant tinkamą atlyginimą, atžvilgiu

304    Ieškovai, palaikomi Vokietijos Federacinės Respublikos, nurodo pareigos motyvuoti pažeidimą tam tikrų aplinkybių, į kurias buvo atsižvelgta apskaičiuojant tinkamą atlyginimą už nagrinėjamą investiciją, atžvilgiu ir, jei Pirmosios instancijos teismas nuspręstų, kad valstybės pagalbos aiškinimas buvo tinkamas, ginčija rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymą ginčijamame sprendime. Pirma, jie pažymi, kad ginčijamu sprendimu nėra atsižvelgiama į ginčijamo sandorio ypatumus. Antra, dėl nuosavo kapitalo, kuriuo WestLB negali pasinaudoti savo komercinės veiklos plėtrai, pirma, jie nurodo, kad yra nepakankamai motyvuotas nustatytas atlyginimo už šį kapitalą dydis – 0,3 % atskaičius mokesčius, ir, antra, jie teigia, kad WestLB įgytas turtinis pranašumas nėra susijęs su šiuo kapitalu. Trečia, dėl WfA kapitalo, naudojamo WestLB komerciniams sandoriams užtikrinti, ieškovai, pirma, tvirtina, kad tam tikros aplinkybės, susijusios su tinkamo atlyginimo apskaičiavimu, yra nepakankamai motyvuotos, ir, antra, ginčija Komisijos apskaičiuoto atlyginimo pagrįstumą.

1.     Dėl to, kad nebuvo atsižvelgta į tam tikrus ginčijamo sprendimo ypatumus

a)     Šalių argumentai

305    Ieškovai ir ypač žemė tvirtina, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, kai ginčijamame sprendime taikydama privataus investuotojo principą neatsižvelgė į tam tikrus ginčijamo sprendimo ypatumus.

306    Jie tvirtina, kad, pirma, kiek tai susiję su investuotoju, ginčijamas sandoris buvo vienintelė galimybė pagerinti WfA rentabilumą ir įgyvendinti valstybės banko koncepciją atsižvelgiant į naujas nuostatas bankų veiklos priežiūros srityje. Antra, atsižvelgiant į tai, kad WfA įgyvendino viešąjį interesą, nebuvo galima gauti kokios nors grąžos iš jos turto. Kadangi dėl ginčijamo sandorio žemė galėjo gauti didelių pajamų palikdama WfA turtui taikomus apribojimus, sandoris buvo protingiausias šio turto panaudojimas ekonominiu požiūriu.

307    Trečia, turto atskyrimo arba WestLB likvidavimo atveju WfA vertė, galimas daiktas, padidėjusi, atitektų tik žemei. Ketvirta, kadangi WfA turtas yra antraeilė garantija vidaus santykių srityje, labai menkos galimybės, kad WfA turtas bus panaudotas kaip garantija net tuo neįmanomu atveju, jei WestLB patirtų nuostolių. Penkta, sudarius sandorį pasireiškė metinis 30 mln. DEM dydžio sinergijos efektas, kuris yra planuojamos grąžos dalis.

308    Šešta, ieškovai pažymi, kad WfA turtas nėra likvidus kapitalas ir skirtas konkrečiam tikslui, kuris ginčijamu sandoriu nebuvo pakeistas ir kuris sumažina šio turto vertę. Šiuo atžvilgiu jie pažymi, kad Komisija klaidingai įvertino trūkumus, susijusius su WfA turto likvidumo nebuvimu. Ieškovai mano, kad norint apskaičiuoti tinkamą atlyginimą gali būti remiamasi tik investuotojo požiūriu. Todėl, priešingai nei ginčijamame sprendime teigia Komisija (žr. šio sprendimo 45 punktą), galimybė mokesčių tikslais atskaityti WestLB refinansavimo išlaidas neturi reikšmės šiam skaičiavimui ir 8,26 % refinansavimo dydis turi būti visas atimtas iš grąžos, kuri būtų mokama už likvidų nuosavą kapitalą. Be to, tai, kad buvo sutaupytas pelno mokestis, mokestiniu požiūriu yra neutralu, nes dėl šio sutaupymo sumažėja mokesčio kreditas pagal pelno mokesčio kompensavimo procedūrą, Vokietijoje galiojusią ginčijamo sandorio sudarymo metu. Galiausiai dėl to, kad kapitalas nebuvo likvidus, gerokai sumažėjo žemės rizika ir todėl Komisija turėjo papildomai sumažinti tinkamą atlyginimą.

309    Atvirkščiai, BdB palaikoma Komisija mano, kad tinkamai atsižvelgė į ginčijamo sandorio ypatumus, ir paaiškina, kodėl atsižvelgdama į šiuos ypatumus neturėjo atlikti kitokio vertinimo nei ginčijamame sprendime. Pirma, ji mano, kad atsižvelgė į pradinę žemės, kaip investuotojos, padėtį, bet pažymi, kad vertino šią padėtį kitaip nei ieškovai. Antra, ji ginčija ieškovų argumentų, susijusių su tuo, kad WfA įgyvendina viešąjį interesą, tinkamumą ir nurodo, be kita ko, kad ieškovai sujungia į vieną valstybės, kaip verslininkės, ir jos, kaip suverenės, vaidmenis.

310    Trečia, Komisija nurodo, kad žemės pirmenybės teisė į ginčijamo sandorio atlyginimą daugiau yra neišvengiama pasekmė tos aplinkybės, kad žemės nuosavybės teisių apimtis perleidus aktyvus nepadidėjo. Ketvirta, ji ginčija argumento, kad WfA turtas tėra antraeilė garantija vidaus santykių srityje, tinkamumą ir pažymi, jog iki sandorio garantijai galėjo būti panaudota 5,1 mlrd. DEM, o WfA aktyvai WestLB balanse buvo įvertinti 5,9 mlrd., iš kurių Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen pripažino 4 mlrd. Penkta, ji mano, kad sinergijos efektas neturi būti laikomas atlyginimo už WfA kapitalus dalimi, nes jis WestLB nieko nekainavo.

311    Šešta, dėl WfA kapitalo specifinio pobūdžio ji pažymi, be kita ko, jog tai, kad WfA kapitalas buvo pripažintas pagrindiniu kapitalu, rodo, jog WestLB galėjo realiai juo disponuoti, kad panaikintų galimus nuostolius. Taigi šios lėšos suteikia WestLB konkurencinį pranašumą finansinių paslaugų rinkoje.

312    Šiuo atžvilgiu Komisija taip pat nurodo, kad apskaičiuodama tinkamą atlyginimą ji būtent atsižvelgė į trūkumą, susijusį su lėšų likvidumo nebuvimu. Ji tvirtina, kad, norint nustatyti tinkamą atlyginimą remiantis rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principu, lemiamą reikšmę turi tai, kaip pagalbos gavėjas vertina konkretų jam suteiktą pranašumą. Kaip į papildomas išlaidas, grindžiamas perkelto kapitalo ypatumais, turi būti atsižvelgta tik į grynąsias refinansavimo išlaidas, t. y. išlaidas, kurios nėra kompensuojamos mažesniais mokesčiais. Be to, Komisija primena, kad, jos nuomone, mokesčio kreditas, kuris yra neatsiejamas nuo kompensavimo procedūros, apskaičiuojant tinkamą atlyginimą neturi jokios reikšmės. Dar ji tvirtina, kad yra nepagrįsta papildomai sumažinti atlyginimo dydį remiantis maža žemės rizika.

b)     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

313    Dėl pirmojo ir antrojo ieškovų argumentų pirmiausia pažymėtina, kad taikant privataus investuotojo principą nepakanka palyginti grąžą, kurią žemė gauna iš ginčijamo sandorio, su grąža, kurią ji gaudavo iš WfA turto iki šio sandorio. Iš tikrųjų yra aišku, kad WfA turtui, kurio vienintelė užduotis – remti būsto statybas, netaikytina privataus investuotojo logika. Priešingai, reikia palyginti grąžą, kurią žemė gavo dėl ginčijamo sandorio, su grąža, kurios hipotetinis privatus investuotojas, būdamas, kiek tai įmanoma, tokioje situacijoje, kaip antai žemė, pareikalautų iš tokio sandorio (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo DM Transport 25 punktą).

314    Pažymėtina, jog privačiam investuotojui nepakanka to, kad investavimas nebūtų nuostolingas arba kad iš jo būtų gautas ribotas pelnas. Iš tikrųjų jis sieks gauti iš savo investavimo kuo didesnę protingą grąžą, atsižvelgdamas į esamas aplinkybes ir savo trumpo, vidutinio ir ilgo laikotarpio interesų tenkinimą, taip pat investuodamas į įmonę, kurios įstatinio kapitalo dalį jis jau turi.

315    Kalbant apie žemės, kaip investuotojos, poziciją, tai, kad ginčijamas sandoris žemės požiūriu yra protingas, neatleidžia jo nuo Bendrijos valstybės pagalbos teisės taikymo. Tai nepanaikina būtinybės sužinoti, ar šis sandoris sustiprina WestLB poziciją, suteikdamas jam pranašumą, kurio nebūtų įgijęs įprastomis rinkos sąlygomis.

316    Tą patį galima pažymėti dėl antrojo ieškovų argumento, pagal kurį sandoris yra ekonominiu požiūriu protingiausias WfA turto panaudojimas. Be to, Pirmosios instancijos teismas mano, kad Komisija nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos, kai apskaičiuodama ginčijamo sandorio atlyginimą, kurį planuotų privatus investuotojas, neatsižvelgė į žemės pelną, kurį ši gavo prisidėdama prie WestLB veiklos masto didinimo. Šiuo atžvilgiu pažymėtina, jog ieškovai nenurodė, kad šis veiklos masto padidėjimas viršijo kitų banko įstaigų veiklos masto padidėjimą tuo pačiu laikotarpiu ir tokiomis pačiomis sąlygomis. To neįrodžius, negali būti manoma, kad žemės pelnas, gautas padidėjus WestLB veiklos mastui, yra ypatinga ginčijamo sandorio pasekmė, į kurią turi būti atsižvelgta apskaičiuojant ginčijamo sandorio atlyginimą, kurį planuotų privatus investuotojas. Kad ir kaip būtų, pažymėtina, jog dėl šio veiklos masto padidėjimo taip pat atsirado pelno kitiems WestLB akcininkams, kurie niekuo neprisidėjo, o tai taip pat neatitinka rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo elgesio.

317    Galiausiai dėl žemės argumento, susijusio su mokestinių pajamų padidėjimu, pažymėtina, kad žemės, kaip viešojo subjekto, pozicija ir jos, kaip verslininkės, pozicija neturi būti painiojamos. Šis pajamų padidėjimas neturėtų jokios reikšmės privačiam investuotojui.

318    Dėl trečiojo argumento, kad turto atskyrimo arba WestLB likvidavimo atveju WfA vertė, galimas daiktas, padidėjusi, atitektų tik žemei, pažymėtina, kad, pirma, nėra tikrumo, ar ši vertė padidės, ir kad šis argumentas yra paremtas prielaida dėl ieškovams nepalankaus atvejo, kuris prieštarauja ginčijamo sandorio tikslams. Iš tikrųjų toks argumentas reiškia, kad WestLB bus likviduotas arba kad WfA turtas bus atskirtas nuo WestLB turto. Abiem atvejais ginčijamas sandoris, kuriuo WfA buvo integruota į WestLB, būtų nuvertintas. Antra, tai, kad WfA vertė, galimas daiktas, padidėjusi, turto atskyrimo atveju atiteks žemei, nė kiek nesumažina konkurencijos iškraipymo, kurį iki to laiko gali sukelti ginčijamas sandoris, ir nepaneigia galimybės, kad šis sandoris gali būti ekonominis pranašumas, kurį žemė suteikė WestLB ir kurio šis nebūtų įgijęs įprastomis rinkos sąlygomis.

319    Dėl ketvirtojo ieškovų argumento, susijusio su tuo, kad WfA turtas yra antraeilė garantija WestLB akcininkų vidaus santykių srityje, taip pat negali būti manoma, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą nuspręsdama, kad tai nėra pagrindas sumažinti reikalaujamą ginčijamo sandorio atlyginimą. Iš tikrųjų visų pirma pažymėtina, kad ši garantija taikoma tik įvairių akcininkų santykių srityje. Išorės santykių srityje, atvirkščiai, WfA turtas visiškai nėra apsaugotas, kalbant apie WestLB santykius su savo kreditoriais. Be to, net kalbant apie vidaus santykius, WfA turto dydis, palyginti su nuosavu WestLB kapitalu, t. y. 5,9 mlrd. DEM, palyginti su 11 mlrd. DEM, kurie sudarė bendrą WestLB nuosavo kapitalo dydį po ginčijamo sandorio, t. y. apie 53,63 % bendro dydžio, kelia nemažai abejonių dėl tariamai mažos garantinės rizikos, kylančios ginčijamu sandoriu įgyvendintoms investicijoms.

320    Dėl penktojo argumento, susijusio su sinergijos efektu, į kurį tariamai turėjo būti atsižvelgta apskaičiuojant planuojamą grąžą, primintina, kad, kaip buvo pažymėta šio sprendimo 314 punkte, paprastai privačiam investuotojui nepakanka išvengti nuostolių arba gauti ribotą grąžą iš savo investicijų, bet jis siekia gauti kuo didesnę turto grąžą, atsižvelgdamas į esamas aplinkybes ir savo interesus. Pirma, pažymėtina, kad šis sinergijos efektas nieko nekainavo arba neturėjo jokio nepalankaus poveikio WestLB, už kurį jam turėtų būti kompensuota sumažinus atlyginimą už investuotą kapitalą. Taigi manytina, kad privatus investuotojas žemės vietoje nesutiktų su mažesniu savo investavimo atlyginimu dėl netiesioginio pranašumo, kurį įgytų šio investavimo pagrindu, bet kuris nesukeltų jokių nepatogumų WestLB. Be to, jei WestLB, užuot sudaręs ginčijamą sandorį su žeme, turėtų gauti finansavimą iš privataus investuotojo, kuris negalėtų pasinaudoti šiuo sinergijos efektu, jis būtų turėjęs mokėti atlyginimą, atitinkantį rinkos sąlygas. Tokiomis aplinkybėmis negali būti manoma, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą nuspręsdama, kad galimas sinergijos efektas, kuriuo netiesiogiai naudojasi žemė, yra iš ginčijamo sandorio jai kylantis papildomas pranašumas, kuris negali pagrįsti Komisijos nustatyto valstybės pagalbos dydžio sumažinimo.

321    Kalbėdamas apie šeštąjį argumentą, susijusį su tuo, kad reikėjo atsižvelgti į apribojimus, nustatytus perkeliant WfA į WestLB, Pirmosios instancijos teismas primena, kad šiuo atžvilgiu reikia sužinoti, kokią tiksliai svarbą apskaičiuojat tinkamą ginčijamo sandorio atlyginimą turi tai, kad WfA kapitalas nebuvo likvidus. Konkrečiai kalbant, šalys nesutaria dėl to, ar norint atlikti tokį apskaičiavimą reikia atsižvelgti į tai, kad WestLB refinansavimo išlaidos, kaip veiklos išlaidos, sumažina jo apmokestinamas pajamas ir atitinkamai įmonių pelno mokestį, kurį jis turi mokėti.

322    Primintina, jog EB 87 straipsnio 1 dalies tikslas išvengti, kad valstybių narių tarpusavio prekybai turėtų įtakos viešosios valdžios institucijų suteikti pranašumai, kurie įvairia forma iškraipo arba gali iškraipyti konkurenciją palaikant tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą.

323    Siekiant nustatyti, ar viešosios valdžios institucijų kišimasis į įmonės kapitalą turi valstybės pagalbos požymių, reikia įvertinti, ar panašiomis aplinkybėmis įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas, kuris yra tokio dydžio, kad būtų galima jį palyginti su viešąjį sektorių administruojančiomis įstaigomis, imtųsi tokios kapitalo investicijos. Konkrečiai kalbant, reikia iškelti klausimą, ar privatus investuotojas būtų sudaręs nagrinėjamą sandorį tokiomis pačiomis sąlygomis, ir, jei į šį klausimą būtų atsakyta neigiamai, išnagrinėti, kokiomis sąlygomis jis būtų galėjęs jį sudaryti (žr. šio sprendimo 245 punkte nurodytą teismų praktiką).

324    Šioje byloje, laikantis šio sprendimo 313 punkte išdėstyto samprotavimo, reikia nustatyti, kokia būtų grąža, kurios hipotetinis privatus investuotojas, būdamas, kiek tai įmanoma, tokioje situacijoje, kaip antai žemė, pareikalautų iš ginčijamo sandorio.

325    Kaip buvo minėta šio sprendimo 180, 207 ir 243 punktuose, galutinis tikslas yra nustatyti, ar pagalbą gaunanti įmonė įgyja ekonominį pranašumą, kurio nebūtų įgijusi įprastomis rinkos sąlygomis.

326    Šiuo atžvilgiu, priešingai nei tvirtina ieškovai, kalbant apie atsižvelgimą į WestLB refinansavimo išlaidų mokestinę ataskaitą, negali būti teigiama, kad norint apskaičiuoti tinkamą atlyginimą svarbus tik investuotojo požiūris.

327    Iš esmės taikant Bendrijos valstybės pagalbos teisę negali būti manoma, kad užduotis patikrinti, ar sandoris vyko įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis, turi būti būtinai vykdoma atsižvelgiant vien į investuotoją arba vien į įmonę, į kurią buvo investuota, nes būtent įvairių ūkio subjektų sąveika apibūdina rinkos ekonomiką.

328    Vykstant deryboms įprastomis rinkos ekonomikos sąlygomis, privatus investuotojas, esantis tokioje pačioje situacijoje kaip žemė, negalėtų nekreipti dėmesio į tai, kad WfA kapitalas nebuvo likvidus. Toks investuotojas turėtų atsižvelgti į WestLB požiūrį ir į tai, kad šiam bankui WfA kapitalo naudingumas buvo ribotas. Iš tikrųjų jis nebūtų galėjęs reikalauti už šį kapitalą atlyginimo, panašaus į atlyginimą už likvidų kapitalą.

329    Taip pat, ypač kalbant apie tokį sandorį, koks yra ginčijamasis, pagrįsta manyti, kad privatus investuotojas būtų atsižvelgęs į tikrąsias WestLB išlaidas, susijusias su tuo, kad WfA kapitalas nebuvo likvidus, ir atitinkamai – į iš to kylantį dalinį mokesčių sumažinimą dėl refinansavimo išlaidų.

330    Be to, kalbant apie argumentą, pagal kurį mažesnis pelno mokestis mokestiniu požiūriu galiausiai neturi jokių pasekmių, nes dėl jo investuotojui sumažėja kreditas pagal mokesčių kompensavimo procedūrą, pažymėtina, jog, kaip bus parodyta toliau (žr. šio sprendimo 388–393 punktus), tai, kad Komisija neatsižvelgė į pelno mokesčio kompensavimo procedūrą, galiojusią Vokietijoje ginčijamo sandorio sudarymo metu, negali paneigti, kad šioje byloje tinkamas atlyginimas buvo apskaičiuotas teisėtai.

331    Taigi manytina, kad ginčijamame sprendime nebuvo padaryta akivaizdžios vertinimo klaidos, kai vertindama visas svarbias ginčijamo sandorio aplinkybes, kad nustatytų tinkamą jo atlyginimą, Komisija nusprendė, jog reikia atsižvelgti į WfA kapitalo nelikvidumą kaip į su juo susijusias grynąsias refinansavimo išlaidas ir atitinkamai į tai, kad šios refinansavimo išlaidos sumažina mokėtiną WestLB pelno mokestį. Todėl šeštasis ieškovų argumentas turi būti atmestas.

332    Galiausiai reikia išnagrinėti ieškovų argumentą, pateiktą ginčijant vidutinės grąžos kriterijaus naudojimą, t. y. kad Komisija neatsižvelgė į tai, jog privatūs investuotojai gali turėti kitokių tikslų nei optimizuoti savo kapitalo grąžą, pavyzdžiui, dėl to, kad jie jau yra atitinkamos įmonės savininkai (žr. šio sprendimo 216 ir 222–226 punktus).

333    Šiuo atžvilgiu konstatuotina, kad ieškovai tik bendrai nurodo, pirma, jog yra svarbu, kad privatūs investuotojai gali siekti kitokių tikslų nei optimizuoti savo investicinę grąžą, ir, antra, kad toks samprotavimas šioje byloje turėtų būti taikomas žemei.

334    Tačiau jie nepaaiškina, kaip būtent šis argumentas paneigia ginčijamo sprendimo teisėtumą. Visų pirma jie nepaaiškina, kodėl ir kiek jis turėtų pagrįsti valstybės pagalbos dydžio, Komisijos apskaičiuoto atsižvelgiant į grąžą, kurios žemė galėtų tikėtis WfA kapitalo atžvilgiu taikant privataus investuotojo principą, sumažinimą. Todėl turi būti nuspręsta, kad ieškovai neįrodė šio argumento tinkamumo šioje byloje ir negali Komisijos teisėtai kaltinti į jį neatsižvelgus.

335    Be to, kalbant būtent apie argumentą, susijusį su padariniais, atsirandančiais dėl investuotojo, kaip savininko, statuso, primintina, kad paprastai privačiam investuotojui, kaip buvo nurodyta šio sprendimo 314 punkte, nepakanka išvengti nuostolių arba gauti ribotą pelną iš savo investicijų – jis siekia gauti kuo didesnę turto grąžą, atsižvelgdamas į aplinkybes bei savo interesus, taip pat ir investuodamas į įmonę, kurios įstatinio kapitalo dalį jis jau turi.

336    Taip pat, kalbant apie tai, ar Komisija atsižvelgė į visas svarbias ginčijamo sandorio aplinkybes ir jo kontekstą, dar pažymėtina, kad, kaip buvo minėta šio sprendimo 197 punkte, ieškovai nenurodė, jog ginčijamas sprendimas yra neteisėtas dėl to, kad EB 86 straipsnio 2 dalyje numatytos aplinkybės, dėl kurių WestLB būtų galima atleisti nuo konkurencijos normų taikymo, šioje byloje buvo tenkintos.

337    Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad išnagrinėjus tai, kaip Komisija atsižvelgė į ginčijamo sandorio ypatumus, nepaaiškėjo, kad buvo padaryta akivaizdi vertinimo klaida. Todėl kaltinimas, susijęs su ginčijamo sprendimo neteisėtumu šiuo atžvilgiu, turi būti atmestas.

2.     Tinkamas atlyginimas už 3,4 mlrd. DEM dydžio WfA turtą, kuris negali būti naudojamas kaip garantija paties WestLB sandoriuose

a)     Šalių argumentai

338    Žemė nurodo, kad ginčijamas sprendimas yra nepakankamai motyvuotas, kalbant apie tinkamo 0,3 % atlyginimo dydį atskaičius mokesčius, nustatytą už nuosavą kapitalą, skirtą kreditams užtikrinti, kuriuo WestLB negali pasinaudoti. Neįmanoma suprasti, dėl kokių priežasčių Komisija atsižvelgė į tam tikrus veiksnius, be kita ko, į nagrinėjamos sumos dydį ir į tai, kad WestLB gali disponuoti WfA specialiaisiais rezervais neterminuotą laiką, ir kaip į šiuos veiksnius buvo atsižvelgta apskaičiuojant nustatytą tinkamo atlyginimo dydį.

339    Be to, ieškovai ginčijamo sprendimo pagrįstumą ginčija šiuo atžvilgiu. Jie teigia, kad neturi būti mokamas joks atlyginimas už 3,4 mlrd. DEM, kurių WestLB negali panaudoti savo veiklos plėtrai. Jie mano, kad ši investicijos dalis nesuteikia šiam bankui ekonominio pranašumo, atsižvelgiant į tai, kad iš šios sumos 1,5 mlrd. DEM – tai garantinis kapitalas, skirtas WfA sandoriams, o ne WestLB sandoriams, bet į likusią dalį, t. y. 1,9 mlrd. DEM, kreditoriai taip pat neatsižvelgia, nes jiems rūpi tik ilgalaikis reitingas, kurio ginčijamas sandoris nepakeitė.

340    Atsakovė primena, kad ginčijamo sprendimo 221 konstatuojamojoje dalyje pakankamai paaiškino, kaip gavo 0,3 % atskaičius mokesčius dydį, kad nustatytų tinkamą atlyginimą už kapitalą, kurio WestLB negali naudoti. Ji nurodo, kad 0,3 % dydis, kurį per oficialią tyrimo procedūrą Vokietijos vyriausybė nurodė kaip tinkamus laidavimo komisinius WestLB, buvo padidintas norint atsižvelgti į kapitalo ypatumus, t. y. sumos dydį ir tai, kad ji buvo perduota disponuoti neribotam laikui, o vėliau buvo nustatytas dydis atskaičius mokesčius.

341    Be to, Komisija mano, kad 3,4 mlrd. DEM suma, kurios negalima panaudoti kaip garantijos paties WestLB sandoriuose, turi ekonominės naudos šiam bankui, nes yra įtraukta į WestLB balansą kaip papildomos nuosavos lėšos ir padidina jo patikimumą kaip papildoma garantija kreditoriams. Be to, ji ginčija argumentą, susijusį su banko reitingo svarba. Todėl mano, kad nustatant tinkamą atlyginimą už WfA perkėlimą turėjo būti atsižvelgta ir į šį dydį.

b)     Pirmosios instancijos teismo vertinimas

342    Dėl ginčijamo sprendimo šiuo klausimu reikia pažymėti, kad jo 220 konstatuojamojoje dalyje Komisija nurodo, jog šis kapitalas WestLB turi materialią vertę, jo ekonominė funkcija palygintina su laidavimu arba garantija ir jog prisiimdamas tokią riziką privatus investuotojas pareikalautų tinkamo atlyginimo.

343    Antra, dėl 0,3 % atlyginimo dydžio pakanka konstatuoti, kaip ginčijamo sprendimo 221 konstatuojamojoje dalyje nurodė Komisija ir kaip per posėdį patvirtino ieškovai, kad šį dydį Vokietijos vyriausybė nurodė kaip tinkamus laidavimo komisinius tokiam bankui, koks yra WestLB.

344    Taigi darytina išvada, kad ginčijamame sprendime, pirma, aiškiai išdėstytos priežastys, dėl kurių Komisija nusprendė, kad yra pagrindas mokėti atlyginimą už šį kapitalą, ir, antra, yra nurodytos aplinkybės, kurios leidžia ieškovams ir Bendrijos teismui suprasti Komisijos pasirinkimo, susijusio su atlyginimo už nagrinėjamą kapitalą apskaičiavimu, motyvus. Taigi turi būti atmestas ieškovų skundas, susijęs su nepakankamu motyvavimu šiuo atžvilgiu.

345    Dėl šio pasirinkimo pagrįstumo pažymėtina, jog dėl to, kad dėl šio kapitalo WestLB įgijo pranašumą padidindamas savo mokumą, yra pagrįsta manyti, kad privatus investuotojas pareikalautų atlyginimo už šį kapitalą. Dėl Komisijos taikyto dydžio pakanka pakartoti, kad jį nurodė Vokietijos Federacinė Respublika ir kad šiuo atžvilgiu neturi reikšmės tai, kad Komisija nusprendė, jog šiam dydžiui gauti yra naudinga iš pradžių jį padidinti, paskui – sumažinti. Be to, ieškovai nurodo, kad WestLB neturėtų mokėti jokio atlyginimo už šį kapitalą, bet nepaaiškina, kodėl turi būti kitoks galutinis dydis, kurį Komisija nustatė tinkamam atlyginimui už šį kapitalą.

346    Tokiomis aplinkybėmis negali būti manoma, kad Komisijos sprendime yra akivaizdi vertinimo klaida, susijusi su atlyginimu, apskaičiuotu už 3,4 mlrd. DEM dydžio WfA turtą, kuris negali būti naudojamas kaip garantija paties WestLB sandoriuose. Todėl turi būti atmestas kaltinimas, susijęs su ginčijamo sprendimo neteisėtumu šiuo atžvilgiu.

3.     Tinkamas atlyginimas už 2,5 mlrd. DEM dydžio WfA turtą, kuris gali būti naudojamas kaip garantija paties WestLB sandoriuose

347    Ieškovai, palaikomi Vokietijos Federacinės Respublikos, pažymi, pirma, kad šis atlyginimas turi būti apskaičiuotas atsižvelgiant į specifinį WfA turto rizikos pobūdį, kurį galima palyginti su mišriomis priemonėmis, susijusiomis su nuosavomis lėšomis. Antra, jie mano, jog tam, kad ginčijamas sandoris nebūtų laikomas pagalba, nebuvo būtina didinti žemei priklausančios WestLB įstatinio kapitalo dalies. Trečia, jie nurodo, kad galutinė 9,3 % dydžio grąža, kurios Komisija pareikalavo už šią WfA turto dalį, nėra motyvuota, kalbant apie tam tikras jos sudedamąsias dalis, ir daugeliu atžvilgių nėra pagrįsta.

a)     WfA turto perkėlimo palyginamumas su mišriomis priemonėmis, susijusiomis su nuosavomis lėšomis

 Šalių argumentai

348    WestLB pažymi, kad WfA turto rizikos pobūdis palygintinas ne su įstatinio kapitalo rizika, o su mišriųjų priemonių, susijusių su nuosavomis lėšomis, pavyzdžiui, neskelbiamųjų akcijų, „perpetual preferred shares“ (neterminuotų privilegijuotųjų akcijų) ir teisės gauti pelno dalį sertifikatų rizika. Taigi tinkamas ginčijamo sandorio atlyginimas turi būti apskaičiuotas WfA perkėlimą lyginant ne su įstatinio kapitalo padidinimu, o su šiomis mišriomis priemonėmis ir už jas mokamais atlyginimais, kurių dydis (nuo 9,3 iki 10,3 %) skiriasi nuo to dydžio, kurio, kaip bazinės grąžos, Komisija pareikalavo ginčijamame sprendime (12 %). Be to, WestLB ginčija, kad Komisijos pastabos šiuo atžvilgiu ginčijamame sprendime yra pagrįstos.

349    Komisija, palaikoma BdB, ginčydama šį argumentą nurodo, kad dėl WfA turto ypatumų palyginimas su mišriomis priemonėmis, susijusiomis su nuosavomis lėšomis, nėra tinkamas pagrindas tinkamam ginčijamo sandorio atlyginimui nustatyti. Ji paaiškina, kodėl WfA turtas daugeliu atžvilgių skiriasi nuo kiekvienos iš palyginimo priemonių, nurodytų WestLB.

 Pirmosios instancijos teismo vertinimas

350    Komisijos pasirinkimas, susijęs su palyginimo kriterijais nustatant tinkamą atlyginimo už nagrinėjamą WfA turto dalį dydį, negali būti vertinamas kaip akivaizdžiai klaidingas. Iš tikrųjų ginčijamo sprendimo 193–201 punktuose Komisija paaiškina, kodėl mano, kad skirtumai tarp mišrių priemonių ir ginčijamo sandorio yra tokie, jog ginčijamo sandorio palyginimas su šiomis priemonėmis turi tik ribotą vertę. Konkrečiai kalbant, ji atkreipė dėmesį į tai, kad ieškovų nurodytos mišrios priemonės paprastai sudaro tik nedidelę dalį nuosavų banko lėšų, priešingai nei WfA aktyvai, kurie sudaro beveik pusę pagrindinio WestLB kapitalo.

351    Šiomis aplinkybėmis, kadangi WfA turto palyginimas su mišriomis priemonėmis priklauso neabejotino ekonominio sudėtingumo sričiai, kurioje Komisija turi didelę diskreciją, darytina išvada, atsižvelgiant į ribotą teisminę šio akto kontrolę, kad nagrinėjant ginčijamą sprendimą šiuo atžvilgiu nepaaiškėjo akivaizdi vertinimo klaida, dėl kurios būtų suabejota jo teisėtumu.

b)     Būtinybė padidinti žemei priklausančią WestLB kapitalo dalį

 Šalių argumentai

352    WestLB nurodo, jog tam, kad ginčijamas sandoris nebūtų laikomas pagalba, nebuvo būtina didinti žemei priklausančios WestLB įstatinio kapitalo dalies, jei žemė gauna tinkamą atlyginimą už WfA turtą.

353    Komisija iš esmės sutinka su WestLB tvirtinimu ir paaiškina, kad ginčijamo sprendimo 182 ir 184 punktuose ji tiesiog nurodė, jog toks žemei priklausančios WestLB kapitalo dalies padidinimas būtų vienas iš būdų gauti tinkamą grąžą nagrinėjamos kapitalo investicijos atžvilgiu, o to nepadarius žemė turi gauti tinkamą atlyginimą kitokiu būdu.

 Pirmosios instancijos teismo vertinimas

354    Šis ieškovų argumentas laikytinas neturinčiu objekto. Iš esmės ieškovai ir Komisija sutinka, jog tam, kad ginčijamas sandoris nebūtų laikomas valstybės pagalba, nebuvo būtina didinti žemei priklausančios WestLB įstatinio kapitalo dalies, jei žemė būtų gavusi tinkamą atlyginimą už WfA turtą. Taigi lieka nustatyti, ar Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą nuspręsdama, kad atlyginimas pagal ginčijamą sandorį nebuvo tinkamas, atsižvelgiant į tai, kad nebuvo padidinta žemei priklausanti WestLB įstatinio kapitalo dalis.

c)     Dėl galutinio 9,3 % grąžos dydžio

355    Ieškovai nurodo, kad galutinis 9,3 % grąžos dydis, kurio Komisija pareikalavo kaip tinkamo ginčijamo sandorio atlyginimo, yra nemotyvuotas kai kurių jo elementų atžvilgiu ir daugeliu aspektų nepagrįstas.

356    Pirma, ieškovai nurodo, kad pradinis 12 % grąžos dydis atskaičius mokesčius, nustatytas siekiant apskaičiuoti galutinį tinkamą atlyginimą (toliau – pradinis grąžos dydis), yra nepakankamai motyvuotas, ir tvirtina, kad šis dydis yra klaidingas. Antra, jie pažymi, kad yra nepakankamai motyvuotas 1,5 % padidinimas atsižvelgiant į riziką, kurį Komisija atliko apskaičiuodama galutinį tinkamą atlyginimą, ir teigia, kad šis padidinimas yra nepagrįstas.

 i) Dėl pradinio 12 % grąžos dydžio

 Šalių argumentai

357    Ieškovai tvirtina, kad iš ginčijamo sprendimo nematyti kriterijų, kuriais remiantis buvo nustatytas pradinis grąžos dydis – 12 % atskaičius mokesčius. Jie taip pat teigia, kad Komisija nepagrįstai nustatė tokio dydžio rodiklį.

358    Pirma, dėl Komisijos panaudotos pradinio grąžos dydžio rūšies ieškovai pažymi, kad iš ginčijamo sprendimo neaišku, ar nurodytas dydis atitinka nuosavų lėšų grąžą (Return on Equity, toliau – RoE), ar investicinę grąžą (Return on Investment, toliau – RoI), kurios yra skirtingos. Jie taip pat mano, kad iš ginčijamo sprendimo nematyti, kodėl Komisija nustatė planuojamos grąžos dydį atskaičius mokesčius. Žemė priduria, kad net jei gindamasi Komisija pagaliau patikslino, kad investuotojo planuojama grąža gali būti tik planuojama grąža „atskaičius mokesčius“, kuriuos turi mokėti įmonė, bet „neatskaičius mokesčių“, kuriuos turi mokėti investuotojas, iš ginčijamo sprendimo tai nėra aiškiai matyti.

359    Šiuo atžvilgiu ieškovai ginčija, kad yra tinkamas aiškinimas, kurį ginčijamam sprendimui suteikė Komisija savo atsiliepime į ieškinį. WestLB dar priduria, jog tai, kad Komisija iš tikrųjų savo sprendime rėmėsi grąžos dydžiu atskaičius mokesčius, matyti iš vieno iš ginčijamo sprendimo projektų, ir prašo Pirmosios instancijos teismo nurodyti Komisijai pateikti visas ginčijamo sprendimo projekto versijas.

360    Antra, ieškovai, palaikomi Vokietijos Federacinės Respublikos, pažymi, jog Komisija turėjo atsižvelgti į tai, kad yra mokesčio kreditas, atsirandantis iš su pelno mokesčiu susijusios kompensavimo procedūros, galiojusios Vokietijoje ginčijamo sandorio metu. Jie tvirtina, kad Komisija klaidingai tapatina grąžos dydį neatskaičius investuotojo mokesčių su grąžos dydžiu atskaičius įmonės sumokėtus mokesčius. Jie teigia, kad sutapatinus šiuos dydžius nėra atsižvelgiama į taikytino mokesčių režimo pasekmes suinteresuotiesiems asmenims, Komisijos atlikto grąžos dydžių palyginimo rezultatai yra iškraipyti ieškovų nenaudai ir tai iškraipo rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymą šioje byloje.

361    Jie pažymi, kad, priešingai nei kiti investuotojai, žemė, mokėdama mokesčius už dividendus, neturi teisės į mokesčio kreditą tam, kad iš savo mokestinės skolos, susijusios su pajamų mokesčiu, atskaitytų sumą, atitinkančią pelno mokestį, kurį jau sumokėjo įmonė, iš kurios žemė gauna dividendus. Dėl šios kompensavimo procedūros RoE atskaičius įmonės sumokėtus mokesčius visada skirsis nuo RoI neatskaičius investuotojo mokesčių, bent jau tuo dydžiu, koks yra mokesčio kredito, susijusios su pelno mokesčiu, dydis.

362    Ieškovai daro išvadą, kad, norint užtikrinti grąžos dydžių palyginamumą, reikia suteikti investuotojams, neturintiems teisės į šį mokesčio kreditą, tariamą kreditą. Taigi, WestLB teigimu, nustatydama pradinį 12 % grąžos dydį Komisija turėjo atsižvelgti į tariamą 5,5 % mokesčio kreditą kaip į žemės pajamų dalį. Atitinkamai ji galėjo vietoje 12 % gauti 6,45 % RoI neatskaičius mokesčių. Žemė galėjo reikalauti iš WestLB daugiausia 6,48 % dydžio dividendų.

363    Dėl BdB ir atsakovės argumento, kad kompensavimo procedūra netaikoma sutartam atlyginimui už WfA kapitalą, ieškovai teigia, kad jų pastabos šiuo atžvilgiu turi reikšmės tiek, kiek Komisijos požiūriui priešpriešinama rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo, kurį ši institucija ima kaip pavyzdį, padėtis mokesčių atžvilgiu.

364    Trečia, ieškovai tvirtina, kad atsakovės panaudotas pradinio grąžos dydžio rodiklis yra nepakankamai motyvuotas.

365    Šiuo atžvilgiu ieškovai ginčija, kad yra svarbios aplinkybės, nustatytos ginčijamo sprendimo 209 konstatuojamojoje dalyje, ir pažymi, kad vien nuoroda į 1998 m. gegužės 20 d. Komisijos sprendimą 98/490/EB dėl pagalbos, kurią Prancūzija suteikė grupei Crédit Lyonnais (OL L 221, p. 28), nepaaiškinus, kuo šios dvi bylos panašios, negali būti laikoma pakankamu motyvavimu.

366    Žemė teigia, kad nepakankamas ginčijamo sprendimo motyvavimas dar labiau akivaizdus, nes Komisija remiasi išimtinai – ir, atrodo, būtent šiame sprendime tai daro pirmą kartą, – būsima planuojama grąža, atitinkamai reikalaudama minimalios grąžos. Ji nesiremia, pavyzdžiui, panašių įmonių grąža, atitinkamoje valstybėje narėje iš tikrųjų gaunama ekonomikos požiūriu panašiame sektoriuje. Tačiau iš sprendimo motyvų nematyti numatomų planuojamos grąžos nustatymo rodiklių ir šiuo atžvilgiu lemiamų parametrų. Be to, atsakydama į Komisijos pastabas, žemė pažymi, kad nors atsakovės cituotos ginčijamo sprendimo ištraukos iš tikrųjų parodo, kad, Komisijos teigimu, investuotojo pasirinkimą lemia būtent planuojama grąža, šiose ištraukose nėra numatomų rodiklių ir parametrų, kuriuos šiuo atžvilgiu vertintų investuotojas.

367    WestLB priduria, kad Komisija nenagrinėjo klausimo, kokia yra susijusi rinka arba „atitinkamas sektorius“, kur turi būti tikimasi vidutinės grąžos, kuria ji pagrindė savo sprendimą, nors tai yra pagrindinis klausimas, kai su valstybės pagalbos teise susijusioje procedūroje norima nustatyti vidutinę grąžą, kuri gali būti pasiūlyta tam tikroje ekonomikos šakoje.

368    Žemė dar pažymi, jog Komisija visiškai nemotyvavo to, kad nesirėmė tam tikrais esminiais vertinimo argumentais bei duomenimis ir informacija, kuriuos pateikė Vokietijos Federacinė Respublika dėl pradinio grąžos dydžio (1993 m. balandžio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimo Italija prieš Komisiją, C‑364/90, Rink. p. I‑2097, 44 ir 45 punktai).

369    Komisija atsikerta, kad ginčijamas sprendimas yra pakankamai motyvuotas pradinio 12 % grąžos dydžio atskaičius mokesčius atžvilgiu, ir teigia, kad šis dydis visiškai pagrįstas.

370    Pirma, atsakovė ginčija tvirtinimą, kad ginčijamas sprendimas nėra motyvuotas, kalbant apie pradinio grąžos dydžio rūšį, kurią jį panaudojo.

371    Antra, Komisija, palaikoma BdB, ginčija argumentą, kad į mokesčio kreditą, atsirandantį dėl kompensavimo procedūros, turi būti atsižvelgta kaip į investuotojo atlyginimo dalį. Komisija mano, kad šiuo mokesčio kreditu siekiama tik kompensuoti nuostolius, kurie atsirastų dėl dvigubo apmokestinimo. Ji taip pat ginčija ieškovų šiuo atžvilgiu pateiktų pastabų, susijusių su mokesčiais, pagrįstumą ir paaiškina, kodėl siekiant nustatyti rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo vidutinę grąžą negali būti atsižvelgta į visus su mokesčiais susijusius skaičiavimus.

372    BdB ir Komisija dar pažymi, kad pelno mokesčio užskaitos procedūra visiškai netaikoma sutartam atlyginimui už WfA kapitalą, nes šis atlyginimas yra fiksuotas, o ši procedūra Vokietijoje taikoma, tik jei investuotojas gauna iš įmonės atlyginimą dalyvavimo pelne forma.

373    Trečia, dėl to, kad atsakovės panaudotas pradinio grąžos dydžio rodiklis buvo tariamai nepakankamai motyvuotas, atsakovė pažymi, kad ginčijamo sprendimo 209 konstatuojamojoje dalyje ji aiškiai nurodė, kuo remiantis apskaičiuojamas šis dydis, t. y. jos pačios patirtimi, daugeliu investicinių bankų ir konsultavimo bendrovių pareiškimų bei tyrimų dėl realios ir planuojamos nuosavo kapitalo ir investicinės grąžos, suinteresuotųjų šalių pozicija ir ankstesne Komisijos sprendimų praktika, susijusia su valstybės viešajam bankui suteiktais kapitalais.

374    Komisija, palaikoma BdB, pažymi, kad paaiškinimai šiuo atžvilgiu, esantys ginčijamo sprendimo 206–209 konstatuojamosiose dalyse, turi būti skaitomi nuosekliai ir sistemiškai, ypač atsižvelgiant į daugelį Komisijos ir administracinės procedūros dalyvių raštų šiuo klausimu ir į tai, kad Komisija remiasi kriterijais, kurie WestLB, kaip sektoriaus ekonomikos subjektui, yra žinomi.

375    Atsakovė mano, kad pagal teismų praktiką ji nėra įpareigota pateikti ieškovams išsamaus metodų ir informacijos šaltinių sąrašo arba konkrečiu atveju atlikto matematinio skaičiavimo, nurodydama visas jo detales (1995 m. lapkričio 9 d. Teisingumo Teismo sprendimo Atlanta Fruchthandelsgesellschaft ir kt., C‑466/93, Rink. p. I‑3799, 16 punktas; 1996 m. vasario 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Tarybą, C‑122/94, Rink. p. I‑881, 29 punktas ir 1998 m. lapkričio 12 d. Teisingumo Teismo sprendimo Italija prieš Tarybą, C‑352/96, Rink. p. I‑6937, 41 punktas).

376    Komisija teigia, kad taikydama rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą ji įgijo daug patirties klausimais, susijusiais su viešųjų valdžios institucijų kapitalo investicijomis, investuotojų planuojama grąža ir kapitalo sandoriais finansinių paslaugų sektoriuje. Komisija primena, pirma, kad ginčijamame sprendime atsižvelgė į argumentus, išdėstytus First Consulting tyrime, kurie yra panaudoti sprendimui motyvuoti, ir, antra, atsižvelgė į Vokietijos Federacinės Respublikos pateiktus dokumentus, kaip matyti iš išsamaus apibūdinimo, susijusio su Lehman Brothers ataskaita.

377    Komisija teigia, kad ginčijamame sprendime yra remiamasi Sprendimu 98/490, susijusiu su Crédit Lyonnais tik tiek, kiek šis sprendimas yra pavyzdys, rodantis, kad išsamus Europos bankų sektoriaus nagrinėjimas ir rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymas taip pat leido konstatuoti, kad investicijos į banką atžvilgiu reikia nustatyti 12 % planuojamą grąžą. Ji paaiškina, kad tai nebuvo tiesiog Sprendime 98/490 minėto dydžio rodiklio perkėlimas, ir juo rėmėsi tik tam, kad pažymėtų, jog ginčijamame sprendime nustatytas atlyginimo dydis yra tinkamas. Be to, Komisija ginčija, kad yra tinkama Vokietijos Federacinės Respublikos nuoroda į minėtą Sprendimą Alitalia prieš Komisiją, ir pažymi, kad nagrinėjamu atveju Sprendime 98/490 nustatytas grąžos dydis buvo tik vienas iš informacijos šaltinių, kuriais naudojosi Komisija. Be to, šis dydis nebuvo naudojamas vertinant, ar investicija buvo pagalba, kaip sprendime, kuris nagrinėtas minėtame Sprendime Alitalia prieš Komisiją, ir buvo panaudotas tik siekiant nustatyti, ar Crédit Lyonnais po atkūrimo buvo gyvybingas.

378    Dėl to, kad minimali planuojama grąža buvo apskaičiuota kaip pradinis 12 % dydis atskaičius įmonės sumokėtus mokesčius, kurio 1991 m. investuotojas tikėjosi savo kapitalui, iš ginčijamo sprendimo 209 konstatuojamosios dalies matyti, kad Komisija vadovavosi vidutine grąža, gaunama bankų sektoriuje, nes „praktikoje įmonės turi investuotojus įtikinti, kad gali pasiūlyti bent vidutinę grąžą investuoto kapitalo atžvilgiu“. Šiomis aplinkybėmis, jei „įmonė netenkina šių lūkesčių, investuotojas veikiau pagalvotų apie įmonę, kuri siūlo geresnes perspektyvas“.

379    Komisija teigia, kad, remdamiesi dokumentais, kurių turinys išdėstytas ginčijamame sprendime, ieškovai turėjo suprasti, kodėl minimalus planuojamos grąžos dydis buvo nustatytas 12 % atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius. Ji priduria, kad šis dydis nedaug skiriasi nuo dydžių, pasiūlytų Lehman Brothers ataskaitoje, kurią užsakė WestLB.

380    Atsakovė taip pat atmeta žemės kritiką, kad Komisija neatsižvelgė į realią panašių įmonių grąžą, bet pirmą kartą savo sprendimų praktikoje rėmėsi planuojama būsima grąža, apskaičiuodama jos minimalų dydį, ir nenurodė, kokie šiuo atžvilgiu turi būti nustatyti numatomi rodikliai ir naudojami esminiai parametrai. Ji sutinka, kad daugiausia atsižvelgė į planuojamą grąžą, nes būtent ji lemia investuotojo pasirinkimą, bet tvirtina, kad išsamiai paaiškino šią aplinkybę (žr., pavyzdžiui, ginčijamo sprendimo 162, 167, 171, 208 ir 209 konstatuojamąsias dalis).

381    Galiausiai Komisija neigia, kad neatsižvelgė į esminius Vokietijos Federacinės Respublikos argumentus. Iš ginčijamo sprendimo matyti, kad jame labai detaliai ir išsamiai buvo išnagrinėti visi esminiai suinteresuotųjų šalių tvirtinimai ir argumentai (be kita ko, žr. sprendimo 121–138 konstatuojamąsias dalis).

 Pirmosios instancijos teismo vertinimas

382    Pirma, dėl Komisijos pasirinkimo nustatyti pradinį grąžos dydį atskaičius mokesčius motyvavimo pažymėtina, kad atlyginimas, kurį WestLB iš tikrųjų mokėjo žemei, atitinka grąžą atskaičius įmonės mokesčius, bet neatskaičius investuotojo mokesčių. Realus atlyginimas, kurį kasmet mokėjo WestLB, buvo 0,6 % atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius, arba 1,1 % neatskaičius įmonės mokėtinų mokesčių.

383    Šioje byloje Komisija pagalbos dydį nustatė remdamasi žemės atlyginimu atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius, kuris buvo nustatytas ginčijamu sandoriu ir kurį ji palygino su, jos nuomone, tinkamu šio sandorio atlyginimu. Tai matyti, pirma, iš ginčijamo sprendimo 7 lentelės (232 konstatuojamoji dalis), kurioje „realus atlyginimas (atskaičius mokesčius)“ atimamas iš „rinką atitinkančio atlyginimo“, taip pat iš ginčijamo sprendimo 209 konstatuojamojoje dalyje pateikto patikslinimo, kad nagrinėjamas dydis atitinka „minimalią planuojamą 12 % grąžą atskaičius mokesčius“. Tai taip pat matyti iš ginčijamo sprendimo 69 konstatuojamosios dalies ir 121 konstatuojamosios dalies paskutinio sakinio.

384    Taigi, jei realus atlyginimas, kurį nustatė ginčijamo sandorio šalys ir kuris yra Komisijos atlikto palyginimo pagrindas, atitinka grąžą atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius ir neatskaičius investuotojo mokėtinų mokesčių, tinkamas Komisijos apskaičiuotas atlyginimas gali atitikti tik tą pačią grąžos rūšį, kad jo pagrindu būtų galima apskaičiuoti pagalbos dydį. Tai yra dalykas, kurio ieškovai arba Vokietijos Federacinė Respublika negalėjo nežinoti, nes Komisija ne tik teoriškai paaiškino savo poziciją, bet ir pagal tą patį kriterijų apskaičiavo tikslų pagalbos dydį, kurį turi grąžinti WestLB.

385    Be to, atsižvelgiant į sprendimo kontekstą, šiuo atžvilgiu taip pat yra svarbi 45 išnašos nuoroda į „grynąją grąžą“. Tai, kad „grynosios grąžos“ sąvoka turi būti suprantama kaip grąžos dydis atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius, bet neatskaičius investuotojo mokėtinų mokesčių, logiškai kyla iš šios sąvokos vartojimo atliekant nagrinėjimą ginčijamame sprendime. Iš esmės šiame sprendime ginčijamas sandoris nagrinėjamas privataus investuotojo požiūriu, kuriam pasirenkant investavimą svarbi grąža – tai grąža atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius.

386    Galiausiai manytina, kad patys ginčijamo sprendimo žodžiai leido ieškovams ir Vokietijos Federacinei Respublikai suprasti, kad pradinis grąžos dydis, kurį naudojo Komisija, – tai grąžos dydis atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius, bet neatskaičius investuotojo mokėtinų mokesčių. Taigi turi būti atmestas ieškovų argumentas, susijęs su nepakankamu motyvavimu tos aplinkybės, kad buvo naudojamas dydis atskaičius mokesčius.

387    Šiuo atžvilgiu taip pat reikia atmesti WestLB prašymą, kad Komisijai būtų nurodyta pateikti visas ginčijamo sprendimo projekto versijas siekiant patikrinti, kokios rūšies pradinį grąžos dydį ji naudojo. Iš tikrųjų jos neturi jokios lemiamos reikšmės teisėtumo kontrolei, kurią turi atlikti Bendrijos teismas, jei siekiant nustatyti, ar Komisija šiuo atžvilgiu įgyvendino motyvavimo pareigą, pakanka išnagrinėti ginčijamo sprendimo tekstą (žr. šio sprendimo 92 punkte nurodytą teismų praktiką).

388    Antra, dėl argumento dėl bylos esmės, susijusio su pelno mokesčio kompensavimo procedūra, galiojusia Vokietijoje ginčijamo sandorio sudarymo metu (toliau – mokesčio kredito procedūra), reikia nustatyti, ar į mokesčio kreditą, atsirandantį iš šios procedūros, turi būti atsižvelgta kaip į investuotojo atlyginimo dalį apskaičiuojant tinkamą ginčijamo sandorio atlyginimą.

389    Iš esmės šiai procedūrai būdinga tai, kad, siekiant išvengti dvigubo įmonių pelno apmokestinimo, norint nustatyti kiekvieno investuotojo apmokestinamą pelną iš pradžių suma, įmonės mokėtina kaip pelno mokestis, yra užskaitoma akcininkui proporcingai jo turimai įstatinio kapitalo daliai kaip pajamos, sudėjus jas su jo realiai gauta dividendų suma. Taigi pajamų mokestis, kurį turi mokėti investuotojas, yra apskaičiuojamas atsižvelgiant į sudėjus šiuos dydžius gautą sumą, bet investuotojas, dengdamas mokestinę skolą, turi teisę į mokesčio kreditą, atitinkantį įmonės sumokėtą pelno mokesčio sumą, proporcingą jo turimai įstatinio kapitalo daliai, kuri yra atimama iš investuotojo mokestinės skolos.

390    Ieškovai pažymi, kad Komisijos atlikto grąžos dydžių palyginimo rezultatai yra iškraipyti jų nenaudai ir prieštarauja rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principui, nes nebuvo atsižvelgta į mokesčio kreditą kaip į investuotojo grąžos dalį.

391    Šiuo atveju visų pirma, pažymėtina, kad, kaip buvo paaiškinta (žr. šio sprendimo 386 punktą), iš pačių ginčijamo sprendimo žodžių matyti, kad grąžos dydžio rūšis, kurią naudojo Komisija, atitinka grąžos dydį atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius, bet neatskaičius investuotojo mokėtinų mokesčių, t. y. kalbama tik apie realiai investuotojui išmokėtus dividendus. Taigi grąžos dydis, kurį kaip pagrindą ėmė Komisija, neapima mokesčio kredito, kuriuo ginčijamo sandorio metu galėjo pasinaudoti privatus investuotojas.

392    Šis Komisijos pasirinkimas negali būti vertinamas kaip akivaizdžiai klaidingas. Priešingai tam, kas vyksta su privačiais investuotojais, mokesčio kredito procedūra netaikoma žemei. Iš esmės mokesčio kredito procedūra siekiama tik kompensuoti galimą dvigubą įmonių pelno apmokestinimą. Tačiau žemė neturi mokėti mokesčių nuo dividendų, kuriuos ji gauna iš WestLB, taigi jos dividendai nėra dvigubai apmokestinami.

393    Šiomis aplinkybėmis tai, kad nustatant tinkamą žemės investicijos atlyginimą nebuvo atsižvelgta į mokesčio kreditą, negali iškraipyti Komisijos atlikto palyginimo. Todėl ieškovų argumentas šiuo atžvilgiu turi būti atmestas.

394    Trečia, dėl pradinio grąžos dydžio rodiklio, kurį naudojo Komisija, motyvavimo primintina, kad vienintelė nuoroda šiuo atžvilgiu ginčijamame sprendime yra 209 konstatuojamojoje dalyje, kurioje parašyta:

„Atlikdama tyrimą, Komisija, be savo pačios patirties, atsižvelgė į daugelį investicinių bankų ir konsultavimo bendrovių pareiškimų bei tyrimų dėl realios ir planuojamos nuosavo kapitalo ir investicinės grąžos, taip pat į įvairių šalių poziciją. Remdamasi šia informacija, savo šios srities patirtimi, rinkos statistiniais duomenimis ir savo ankstesniais sprendimais dėl valstybės pagalbos, Komisija turto perkėlimo dieną nustato minimalią planuojamą grąžą šios nuosavo kapitalo investicijos atžvilgiu – 12 % atskaičius mokesčius. <...>“

395    Pirma, konstatuotina, kad pats ginčijamo sprendimo tekstas neleidžia suprasti faktinių aplinkybių ir argumentų, turėjusių esminę reikšmę pradinio grąžos dydžio rodikliui, kurį ginčijamame sprendime tinkamam atlyginimui apskaičiuoti pasirinko Komisija. Iš tikrųjų ginčijamame sprendime Komisija tik išvardijo informacijos šaltinius, pagrindžiančius jos pasirinkimą, bet nepateikė jų turinio, kad paaiškintų, kokiu mastu ir kokių argumentų atžvilgiu pasinaudojo šiais šaltiniais, kad priimtų savo sprendimą.

396    Antra, manytina, kad Komisijos nuorodos taip pat neleidžia suprasti jos pasirinkimo šiuo atžvilgiu. Iš tikrųjų dėl „investicinių bankų ir konsultavimo bendrovių pareiškimų bei tyrimų“ ir „įvairių šalių pozicijų“ pažymėtina, kad tokia bendra nuoroda į dokumentus ir pozicijas, kuriais buvo siūlomi priešingi vertinimai ir skirtingi rezultatai, negali būti vertinama kaip galinti paaiškinti Komisijos pasirinkimo motyvus. Be to, pažymėtina, kad First Consulting ataskaita, artimiausia pradinio grąžos dydžio rodikliui, kurį panaudojo Komisija, ieškovams ir Vokietijos Federacinei Respublikai buvo pateikta prieš pat prasidedant žodinei proceso daliai nagrinėjamose bylose.

397    Dėl Komisijos „patirties šioje srityje“ pažymėtina, kad tokia nuoroda nepateikia priemonės pagrindimo, kuris leistų teismui vykdyti šios priemonės teisėtumo kontrolę ir suinteresuotiesiems asmenims ginti savo teises.

398    Dėl Komisijos „ankstesnių sprendimų dėl valstybės pagalbos“ Pirmosios instancijos teismas konstatuoja, kad vienintelė tiksli nuoroda, kurią padarė Komisija, yra nuoroda į Sprendimą 98/490, susijusį su Crédit Lyonnais. Tačiau, kaip teigia Komisija, ši byla nėra pavyzdys, kuris pagrįstų Komisijos poziciją, susijusią su pradinio grąžos dydžio nustatymu šioje byloje. Kad ir kaip būtų, Komisija ginčijamame sprendime visiškai nepaaiškina, kokią reikšmę šioje byloje turi grąža, kurios buvo pareikalauta kitokiomis aplinkybėmis.

399    Trečia, reikia išnagrinėti atsakovės argumentą, kad ieškovai ir Vokietijos Federacinė Respublika galėjo suprasti Komisijos pasirinkimą atsižvelgiant į jų dalyvavimą administracinėje procedūroje ir į WestLB, kaip sektoriaus ekonomikos subjekto, žinias. Šiuo atžvilgiu Komisija pabrėžia tai, kad pradinio grąžos dydžio rodiklio, kurį ji panaudojo, pasirinkimą buvo galima suprasti atsižvelgiant į daugelį ekspertizės ataskaitų, pateiktų per administracinę procedūrą, ir ypač tai, kad šis dydis nedaug skyrėsi nuo nurodytojo WestLB pateiktoje Lehman Brothers atskaitoje.

400    Tačiau manytina, jog tai, kad ieškovai dalyvavo procedūroje arba kad WestLB yra atitinkamo sektoriaus ekonomikos subjektas, šiuo atveju nereiškia, kad jie gali žinoti motyvus, dėl kurių Komisija pasirinko panaudotą pradinio grąžos dydžio rodiklį. Taip pat to, kad WestLB pateikė ataskaitą, kurioje buvo minimas panašus į Komisijos nustatytąjį grąžos dydis, savaime nepakanka tam, kad ginčijamas sprendimas šiuo atžvilgiu būtų vertinamas kaip motyvuotas. Iš tikrųjų vien dėl šios ataskaitos, kurioje tiek taikomas analitinis metodas, tiek galutinė grąža skiriasi nuo ginčijamo sprendimo ir kurios turinys sprendime visiškai nėra pakartojamas, buvimo Komisija negali būti atleista nuo pareigos motyvuoti savo panaudotą dydžio rodiklį.

401    Ketvirta, dėl Komisijos argumento, susijusio su tuo, kad pagal teismų praktiką Komisija nėra įpareigota pateikti ieškovams išsamaus metodų ir informacijos šaltinių sąrašo arba pateikti konkrečiu atveju atlikto matematinio skaičiavimo, pažymėtina, kad šis tvirtinimas yra teisingas, bet nors toks reikalavimas nėra nagrinėjamas, nurodyta teismų praktika nereiškia, kad ginčijamo sprendimo motyvavimas nagrinėjamo grąžos dydžio rodiklio atžvilgiu yra pakankamas.

402    Iš tikrųjų Komisija gali būti kaltinama ne dėl to, kad ginčijamame sprendime nebuvo išsamiai apibūdintas šiuo atveju atliktas matematinis skaičiavimas, o tiesiog dėl to, kad nebuvo paaiškinti esminiai argumentai, kuriais remdamasi Komisija pasirinko nagrinėjamą pradinio grąžos dydžio rodiklį.

403    Galiausiai pažymėtina, kad šioje byloje pareiga motyvuoti yra dar svarbesnė, nes Komisijos nustatytas pradinio grąžos dydžio rodiklis yra pagrindinis elementas taikant privataus investuotojo principą apskaičiuojant tinkamą ginčijamo sandorio atlyginimą.

404    Iš to, kas išdėstyta, darytina išvada, kad ginčijamo sprendimo motyvavimas neatitinka EB 253 straipsnio reikalavimų, kalbant apie nustatytą 12 % pradinio grąžos dydžio rodiklį, panaudotą apskaičiuojant tinkamą atlyginimą. Taigi turi būti priimtas ieškovų kaltinimas, susijęs su nepakankamu motyvavimu šiuo atžvilgiu.

405    Todėl Pirmosios instancijos teismas neturi galimybės spręsti dėl įvairių argumentų, kuriais ginčijamas ginčijamo sprendimo pagrįstumas šio dydžio rodiklio atžvilgiu.

 ii) Dėl 1,5 % padidinimo atsižvelgiant į riziką

 Šalių argumentai

406    Ieškovai mano, kad 1,5 % padidinimas atsižvelgiant į riziką nėra pakankamai motyvuotas. Sprendime tik nurodoma First Consulting ataskaita ir nepaaiškinama, kaip Komisija ją vertino. Taip pat sprendime nepaaiškinama, kodėl, kalbant apie ribas, kurias Komisija šio sprendimo 49 išnašoje nurodė kaip pagrįstas, šių ribų vidutinis dydis turi būti laikomas minimaliu dydžiu. Be to, ieškovai ginčija, kad nustatant padidinimą turi reikšmės Komisijos raštas, susijęs su įmone Sidmar, minėta ginčijamo sprendimo 48 išnašoje. Šiuo atžvilgiu jie teigia, kad iki šios teisminės procedūros nebuvo susipažinę su šiuo raštu, ir ginčija jo turinio svarbą šiai bylai.

407    Ieškovai taip pat ginčija motyvų, kuriais Komisija rėmėsi nustatydama, kiek reikia padidinti pradinį tinkamo atlyginimo dydį, pagrįstumą. Šiuo atžvilgiu WestLB prašo Pirmosios instancijos teismo nurodyti Komisijai pateikti Amerikos banko pavadinimą ir konkrečias kapitalo investicijos aplinkybes, į kurias ji daro nuorodą ginčijamo sprendimo 47 išnašoje.

408    Komisija, palaikoma BdB, ginčija, kad motyvavimas yra nepakankamas, ir tvirtina, kad jos sprendimas šiuo atžvilgiu pagrįstas.

409    Ji tvirtina, kad ginčijamo sprendimo 210 ir 215 konstatuojamosiose dalyse išsamiai nurodė, į kokius veiksnius reikia atsižvelgti nustatant 1,5 % padidinimą atsižvelgiant į riziką, taip pat nurodė jų svarbą ir įtaką atlyginimui, kurio rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas pareikalautų už savo kapitalo investiciją. Komisija mano, jog tai, kad pasirinko vidutinį dydį, remdamasi dviem ribiniais dydžiais, kuriuos nurodė jos ekspertas, yra savaime suprantama atsižvelgiant į ginčijamame sprendime pateiktus argumentus. Atsakovė taip pat teigia, kad veiksniai, dėl kurių reikalaujama tokio padidinimo, atitinka parametrus, kuriais buvo pasinaudota siekiant nustatyti šio padidinimo dydį, ir kad, nesant matematinės formulės, kuri leistų apskaičiuoti tikslų padidinimo dydį, Komisija turi pasinaudoti diskrecija.

410    Atsakovė dar nurodo, jog dėl to, kad visus skaičiavimus, siekdama nustatyti tinkamą atlyginimą, ji atliko naudodama dydžius atskaičius mokesčius, logiška, kad 1,5 % padidinimas atsižvelgiant į riziką taip pat yra dydis atskaičius įmonės mokėtinus mokesčius.

411    Be to, Komisija pažymi, kad ginčijamo sprendimo 48 išnašoje ji nurodė 1984 m. liepos 25 d. raštą, kurį išsiuntė Belgijos valstybei dėl įmonės Sidmar. Ji pareiškia, kad šiame rašte yra išdėstyta, jog dėl to, kad už akcijas be balsavimo teisės turėtų būti mokami didesni nei įprastai privilegijuotieji dividendai, bet koks kapitalo investavimas be balsavimo teisės pagrindžia 2 % padidinimą. Komisija priduria, kad per administracinę procedūrą ji pranešė ieškovams apie savo sprendimų praktiką, kurios buvo laikomasi ginčijamame sprendime. Ji daro išvadą, kad, atsižvelgiant į nedidelį dydį, nuorodą į minėtą raštą ir išsamias diskusijas, susijusias su aplinkybėmis, į kurias reikėtų atsižvelgti, patyrę investuotojai, kaip antai WestLB ir žemė, galėjo lengvai suprasti Komisijos sprendimą net jai nepatikslinus, kokį kelią pasirinko.

412    Galiausiai, grįsdama savo poziciją dėl ginčijamo sprendimo motyvavimo nagrinėjamo padidinimo atžvilgiu, ji remiasi šio sprendimo 375 punkte nurodyta teismų praktika.

 Pirmosios instancijos teismo vertinimas

413    Dėl pradinės grąžos 1,5 % padidinimo motyvų konstatuotina, kad ginčijamo sprendimo 210 ir 215 punktuose yra išdėstyti motyvai, kuriais remdamasi Komisija nusprendė, kad pradinis grąžos dydis turi būti padidintas. Be to, manytina, jog tos aplinkybės, kad padidinimo dydis – tai dydis atskaičius mokesčius, motyvavimas logiškai kyla iš to, kad pradinį grąžos dydį Komisija taip pat apskaičiavo kaip dydį atskaičius mokesčius.

414    Tačiau dėl paties padidinimo dydžio rodiklio motyvavimo pažymėtina, kad ginčijamo sprendimo 49 išnašoje yra daroma nuoroda į First Consulting ataskaitą. Šioje išnašoje tik nurodoma, kad šioje ataskaitoje, pavadintoje „Komisijos užsakyta ekspertizė“, „pažymima, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas norėtų padidinimo už kiekvieną iš šių konkrečių aplinkybių (paminėtų sprendimo tekste), ir siūloma nustatyti 1–2 % padidinimą už visus šiuos tris aspektus“.

415    Be to, to paties sprendimo 48 išnašoje yra pasakyta:

„Daugelyje sprendimų Komisija jau yra konstatavusi, kad už akcijas be balsavimo teisės turėtų būti mokami didesni nei įprastai privilegijuotieji dividendai (pavyzdžiui, žr. 1984 m. liepos 25 d. Komisijos raštą Belgijos valstybei, susijusį su įmone Sidmar).“

416    Taigi akivaizdu, kad ginčijamo sprendimo tekstas neleidžia aiškiai suprasti atsakovės samprotavimo, susijusio su jos pasirinktu padidinimo dydžio rodikliu, kuris šiuo atveju buvo pritaikytas. Be to, prieš teisminę procedūrą ieškovai neturėjo galimybės susipažinti nei su First Consulting ataskaita, nei su raštu dėl įmonės Sidmar, su kuriais jie galėjo susipažinti tik prieš pat žodinę proceso dalį šiose bylose. Be to, šis raštas, datuojamas 1984 m. liepos mėn., yra susijęs su Belgijos juodosios metalurgijos įmone, ir neįmanoma suprasti, kodėl šiai įmonei anuomet taikytas samprotavimas gali būti taikomas ginčijamam sandoriui.

417    Komisijos argumentą, susijusį su šio sprendimo 375 punkte minėta teismų praktika, reikia atmesti dėl tų pačių priežasčių, kurios nurodytos šio sprendimo 401 ir 402 punktuose. Be to, kalbant apie padidinimo dydį, pažymėtina, kad šioje byloje nebuvo pasiektas motyvavimo lygis, reikalaujamas šioje teismų praktikoje.

418    Iš to, kas išdėstyta, darytina išvada, kad ginčijamo sprendimo motyvavimas netenkina EB 253 straipsnio reikalavimų, kalbant apie pradinio grąžos dydžio, panaudoto apskaičiuojant tinkamą atlyginimą, 1,5 % padidinimo dydį. Todėl ieškovų argumentas, susijęs su nepakankamu motyvavimu šiuo atžvilgiu, turi būti priimtas.

419    Taigi Pirmosios instancijos teismas negali nagrinėti argumentų, susijusių su ginčijamo sprendimo pagrįstumu šiuo atžvilgiu. Tokiomis aplinkybėmis nebėra būtinybės spręsti dėl ieškovo byloje T‑228/99 prašymo nurodyti Komisijai pateikti Amerikos banko pavadinimą ir konkrečias kapitalo investicijos aplinkybes, kurias ji nurodo ginčijamo sprendimo 47 išnašoje.

IX –  Išvada

420    Išnagrinėjus visus ieškinio pagrindus šiose bylose paaiškėjo, kad ginčijamas sprendimas yra nepakankamai motyvuotas dviejų elementų, kurie buvo panaudoti apskaičiuojant tinkamą ginčijamo sandorio atlyginimą ir yra susiję atitinkamai su pradinio 12 % grąžos dydžio rodikliu ir šio pradinio grąžos dydžio 1,5 % padidinimo dydžio rodikliu (žr. šio sprendimo 394–404 ir 414–418 punktus), atžvilgiu. Pirmosios instancijos teismas mano, kad šie du elementai turi esminę svarbą priimant ginčijamą sprendimą. Todėl šis sprendimas turi būti panaikintas.

 Dėl bylinėjimosi išlaidų

421    Pagal Procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti išlaidas, jei laimėjusi šalis to prašė. Kadangi ieškovai tokį prašymą pateikė, o Komisija bylą pralaimėjo, Komisijai turi būti nurodyta padengti savo pačios ir ieškovų bylinėjimosi išlaidas.

422    Pagal Procedūros reglamento 87 straipsnio 4 dalį Vokietijos Federacinė Respublika turi padengti savo bylinėjimosi išlaidas. Į bylą įstojusi šalis BdB bylą pralaimėjo, todėl turi padengti savo pačios išlaidas.

Remdamasis šiais motyvais,

PIMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (antroji išplėstinė kolegija),

nusprendžia:

1.      Panaikinti 1999 m. liepos 8 d. Komisijos sprendimą 2000/392/EB dėl valstybės pagalbos, Vokietijos suteiktos Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB).

2.      Komisija padengia ieškovų ir savo pačios bylinėjimosi išlaidas.

3.      Vokietijos Federacinė Respublika ir Bundesverband deutscher Banken eV padengia savo pačių bylinėjimosi išlaidas.

Moura Ramos Tiili Pirrung

Mengozzi           Meij

Paskelbta 2003 m. kovo 6 d. viešame posėdyje Liuksemburge.

H. Jung          R. M. Moura Ramos

Turinys

Ginčo aplinkybės

I –  Ginčo kontekstas

A –  Reikalavimai dėl nuosavo kapitalo, nustatyti Nuosavų lėšų direktyvoje ir Mokumo direktyvoje

B –  WestLB

C –  WfA

D –  „WfA“ integravimas į „WestLB“

II –  Administracinė procedūra

III –  Ginčijamas sprendimas

A –  Bendras vertinimas

B –  Vertinimas, susijęs su tinkamu atlyginimu už kapitalą

Procesas ir šalių reikalavimai

Dėl esmės

IV –  Dėl pirmojo ieškinio pagrindo, susijusio su Komisijos kompetencijos priimti ginčijamą sprendimą nebuvimu

A –  Šalių argumentai

B –  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

V –  Dėl antrojo ieškinio pagrindo, susijusio su teisės į gynybą pažeidimu

A –  Šalių argumentai

B –  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

VI –  Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su esminių procedūros reikalavimų pažeidimu

A –  Pirmoji dalis: Vokietijos Federacinės Respublikos teisė būti išklausytai

1.  Šalių argumentai

2.  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

B –  Antroji dalis: klaidingai konstatuotos faktinės aplinkybės

1.  Šalių argumentai

2.  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

C –  Trečioji dalis: neutralumo principo pažeidimas

1.  Šalių argumentai

2.  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

VII –  Dėl ketvirtojo ieškinio pagrindo, susijusio su EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimu, kiek tai susiję su valstybės pagalbos sąvokos aiškinimu

A –  Pirma dalis: valstybinių išteklių buvimas

1.  Šalių argumentai

2.  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

B –  Antroji dalis: neteisėtas valstybės pagalbos sąvokos išplėtimas

1.  EB 295 straipsnio pažeidimas

a)  Šalių argumentai

b)  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

2.  Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo taikymas pelningai įmonei

a)  Šalių argumentai

b)  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

3.  Reikalavimas dėl atitinkamo sektoriaus vidutinės grąžos viešojo investuotojo kapitalo atžvilgiu

a)  Šalių argumentai

i) Dėl vidutinės grąžos reikalavimo nesuderinamumo su EB 87 straipsnio 1 dalimi

ii) Dėl ginčijamo sprendimo prieštaravimo 1993 m. Komisijos komunikatui, jos ankstesnei sprendimų ir teismų praktikai

iii) Dėl 295 straipsnio pažeidimo reikalaujant vidutinės grąžos

b)  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

VIII –  Dėl penktojo ir šeštojo ieškinio pagrindų, susijusių su pareigos motyvuoti pažeidimu bei EB 295 straipsnio ir 87 straipsnio 1 dalies pažeidimu, kiek tai susiję su tuo, pirma, kad buvo panaudoti valstybiniai ištekliai, antra, kad, Komisijos teigimu, ginčijamas sandoris iškraipo konkurenciją ir daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai, ir, trečia, kad Komisija taikė rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą

A –  Pirmoji dalis: pareigos motyvuoti pažeidimas, kiek tai susiję su tuo, ar buvo panaudoti valstybiniai ištekliai

1.  Šalių argumentai

2.  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

B –  Antroji dalis: pareigos motyvuoti pažeidimas ir EB 87 straipsnio 1 dalies pažeidimas, kiek tai susiję su tuo, kad ginčijamu sandoriu yra iškraipoma konkurencija ir daromas poveikis valstybių narių tarpusavio prekybai

1.  Šalių argumentai

2.  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

C –  Trečioji dalis: EB 87 straipsnio 1 dalies ir 295 straipsnio pažeidimas, kiek tai susiję su tuo, kad Komisija taikė rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principą, ir pareigos motyvuoti pažeidimas tam tikrų aplinkybių, į kurias buvo atsižvelgta apskaičiuojant tinkamą atlyginimą, atžvilgiu

1.  Dėl to, kad nebuvo atsižvelgta į tam tikrus ginčijamo sprendimo ypatumus

a)  Šalių argumentai

b)  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

2.  Tinkamas atlyginimas už 3,4 mlrd. DEM dydžio WfA turtą, kuris negali būti naudojamas kaip garantija paties WestLB sandoriuose

a)  Šalių argumentai

b)  Pirmosios instancijos teismo vertinimas

3.  Tinkamas atlyginimas už 2,5 mlrd. DEM dydžio WfA turtą, kuris gali būti naudojamas kaip garantija paties WestLB sandoriuose

a)  WfA turto perkėlimo palyginamumas su mišriomis priemonėmis, susijusiomis su nuosavomis lėšomis

Šalių argumentai

Pirmosios instancijos teismo vertinimas

b)  Būtinybė padidinti žemei priklausančią WestLB kapitalo dalį

Šalių argumentai

Pirmosios instancijos teismo vertinimas

c)  Dėl galutinio 9,3 % grąžos dydžio

i) Dėl pradinio 12 % grąžos dydžio

Šalių argumentai

Pirmosios instancijos teismo vertinimas

ii) Dėl 1,5 % padidinimo atsižvelgiant į riziką

Šalių argumentai

Pirmosios instancijos teismo vertinimas

IX –  Išvada

Dėl bylinėjimosi išlaidų

* Proceso kalba: vokiečių