ÜLDKOHTU OTSUS (esimene koda)

5. juuli 2016(*)

Euroopa Liidu kaubamärk – Kehtetuks tunnistamise menetlus – Euroopa Liidu sõnamärk MACCOFFEE – Varasem Euroopa Liidu sõnamärk McDONALD’S – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkt a ja artikli 8 lõige 5 – Kaubamärkide perekond – Varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamine – Kehtetuks tunnistamine

Kohtuasjas T‑518/13,

Future Enterprises Pte Ltd, asukoht Singapur (Singapur), esindajad: solicitor B. Hitchens, solicitor J. Olsen, solicitor R. Sharma, solicitor M. Henshall ja barrister R. Tritton, hiljem solicitor B. Hitchens, solicitor J. Olsen, barrister R. Tritton ja solicitor E. Hughes‑Jones,

hageja,

versus

Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: L. Rampini,

kostja,

teine menetluspool EUIPO apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus,

McDonald’s International Property Co. Ltd, asukoht Wilmington, Delaware (Ameerika Ühendriigid), esindaja: advokaat C. Eckhartt,

mille ese on hagi EUIPO esimese apellatsioonikoja 13. juuni 2013. aasta otsuse (asi R 1178/2012‑1) peale, mis käsitleb McDonald’s International Property Co. ja Future Enterprises’i vahelist kehtetuks tunnistamise menetlust,

ÜLDKOHUS (esimene koda),

koosseisus: koja president H. Kanninen, kohtunikud I. Pelikánová (ettekandja) ja E. Buttigieg,

kohtusekretär: ametnik A. Lamote,

arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 23. septembril 2013,

arvestades EUIPO ja menetlusse astuja vastuseid, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 22. jaanuaril 2014,

arvestades repliiki, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 1. juulil 2014,

arvestades menetlusse astuja vasturepliiki, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 24. novembril 2014,

arvestades 2. veebruaril 2016 toimunud kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse taust

1        Hageja Future Enterprises Pte Ltd esitas 13. oktoobril 2008 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) [asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1)] ELi kaubamärgi registreerimise taotluse.

2        Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk MACCOFFEE.

3        Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatavate kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 29, 30 ja 32 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:

–        klass 29: „Liha, kala, linnuliha ja ulukiliha; lihaekstraktid; puu‑ ja köögiviljad (konservitud, külmutatud, kuivatatud, kuumtöödeldud); tarretised (želeed), keedised, kompott; munad, piim ja piimatooted; toiduõlid ja ‑rasvad; piim; koor [piimatoode]; vahukoor; segud koorejookide tarbeks (piimapõhised); piimapudingid; jogurtid; suupistete vormis toiduained; puuviljapõhised suupisted; kartulipõhised suupisted; suupistete vormis kartulikrõpsud; piimajoogid või piima sisaldavad joogid; piimakokteilid“;

–        klass 30: „Kohv, tee, kakao, suhkur, riis, tapiokk, saago, kohvi aseained; jahu ja muud teraviljasaadused, leib, sai, kondiitritooted ja maiustused, jäätis; mesi, siirup; pärm, küpsetuspulber; sool, sinep; äädikas, vürtsikastmed; vürtsid; jää; küpsised; hommikusöögihelbed; külmutatud maiustused; soolased küpsised; külmutatud jogurt; jäätis; soolakringlid; maiustuste kaunistused; suhkrukondiitritooted; maiustused; maiustustebatoonid; piparmündikommid; šokolaad; šokolaadist maiustused; koogid; muffinid; popkorn; teraviljapõhised suupisted; suupistete vormis soolased toiduained; maisikrõpsud; tortillad; kondiitritooted; leib, sai; täidisega võileivad; vrapid (võileivad); grillvõileivad; magustoidud, pudingid; lahustuv kohv; lahustuva kohvi segud; kohvioad; jahvatatud kohv; jääkohv; piimakohv; kakaojoogid piimaga, šokolaadijoogid, kohv ja kohvijoogid, kakao ja kakaojoogid; teejoogid, st ženšenniga tee, must tee, Oolong tee, odratee ja odralehtedest tee; puuviljatee; taimetee (muuks kui meditsiiniliseks kasutuseks); jäätee“;

–        klass 32: „Õlu, mineraal‑ ja gaseervesi ning muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained; puuviljapõhised tee‑ või kohvimaitselised karastusjoogid, mis ei kuulu teistesse klassidesse; alkoholivabad tee‑ või kohvimaitselised joogid, mis ei kuulu teistesse klassidesse“.

4        ELi kaubamärgi taotlus avaldati 12. jaanuari 2009. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 1/2009, ning sõnaline tähis MACCOFFEE registreeriti ELi kaubamärgina 29. jaanuaril 2010 numbri 7307382 all kõigi eespool punktis 3 nimetatud kaupade jaoks.

5        Menetlusse astuja McDonald’s International Property Co. Ltd esitas 13. augustil 2010 vaidlustatud kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse kõigi kaupade suhtes, mille jaoks see kaubamärk oli registreeritud.

6        Kehtetuks tunnistamise taotlus põhines järgmistel varasematel kaubamärkidel:

–        ELi sõnamärk McDONALD’S, mille registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996 ja mis registreeriti 16. juulil 1999 numbri 62497 all klassidesse 29, 30, 32 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes;

–        ELi sõnamärk McFISH, mille registreerimistaotlus esitati 18. aprillil 2006 ja mis registreeriti 20. juulil 2007 numbri 5056429 all klassidesse 29 ja 30 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk McTOAST, mille registreerimistaotlus esitati 24. oktoobril 2005 ja mis registreeriti 20. aprillil 2007 numbri 4699054 all klassidesse 29, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes;

–        ELi sõnamärk McMUFFIN, mille registreerimistaotlus esitati 27. juulil 2005 ja mis registreeriti 7. augustil 2006 numbri 4562419 all klassidesse 29, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes;

–        ELi sõnamärk McRIB, mille registreerimistaotlus esitati 19. novembril 1999 ja mis registreeriti 11. juunil 2001 numbri 1391663 all klassidesse 29 ja 30 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk McFLURRY, mille registreerimistaotlus esitati 30. juunil 1998 ja mis registreeriti 8. septembril 1999 numbri 864694 all klassi 29 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk CHICKEN McNUGGETS, mille registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996 ja mis registreeriti 4. augustil 1998 numbri 16196 all klassi 29 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk McCHICKEN, mille registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996 ja mis registreeriti 2. veebruaril 1998 numbri 16188 all klassi 30 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk EGG McMUFFIN, mille registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996 ja mis registreeriti 19. detsembril 1997 numbri 15966 all klassi 30 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk McFEAST, mille registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996 ja mis registreeriti 27. oktoobril 1999 numbri 15941 all klassi 30 kuuluvate kaupade suhtes;

–        ELi sõnamärk BIG MAC, mille registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996 ja mis registreeriti 22. detsembril 1998 numbri 62638 all klassidesse 29, 30 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes;

–        ELi sõnamärk PITAMAC, mille registreerimistaotlus esitati 1. veebruaril 2005 ja mis registreeriti 11. aprillil 2006 numbri 4264818 all klassidesse 29, 30 ja 42 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes;

–        ja üldtuntud Saksa kaubamärk McDonald’s klassidesse 29, 30, 32 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste suhtes.

7        Menetlusse astuja tugines põhjustele, mis tulenevad määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punktist a koostoimes sama määruse artikli 8 lõike 1 punktidega a ja b, lõike 2 punktiga c ja lõikega 5.

8        Vaidlustatud kaubamärgi omanikuks oleva hageja nõudel paluti menetlusse astujal esitada vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 57 lõigetele 2 ja 3 tõendid tema taotluse aluseks olevate varasemate kaubamärkide tegeliku kasutamise kohta.

9        Tühistamisosakond tunnistas 27. aprilli 2012. aasta otsusega vaidlustatud kaubamärgi tervikuna kehtetuks, tuginedes määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punktile a koostoimes sama määruse artikli 8 lõikega 5; ja seda üksnes numbri 62497 all registreeritud varasema ELi sõnamärgi McDONALD’S alusel, kuna arvestades kaubamärgi ja ettevõtte McDONALD’S pika aja jooksul omandatud mainet ning seost, mille asjaomane avalikkus on kõnealuse kaubamärgi ja vaidlustatud kaubamärgi vahel loonud, eksisteerib tõsine oht, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist.

10      Hageja esitas 26. juunil 2012 määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel EUIPO‑le tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse.

11      EUIPO esimene apellatsioonikoda jättis 13. juuni 2013. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) hageja apellatsioonkaebuse tervikuna rahuldamata, nõustudes sisuliselt tühistamisosakonna argumentatsiooniga, mille kohaselt olid käesoleval juhul täidetud kõik määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamise tingimused. Seoses sellega tõdes esimene apellatsioonikoda, et kaubamärgil McDONALD’S on kiirtoitlustusteenuste valdkonnas tugev maine. Tuginedes asjakohastele teguritele, mis võimaldavad hinnata, kas asjaomane avalikkus, st Euroopa Liidu laiem üldsus, kes kasutab samuti menetlusse astuja pakutavat kiirtoitlustusteenust, võib vastandatud kaubamärke seostada, märkis esimene apellatsioonikoda esiteks, et vastandatud kaubamärgid on sarnased, teiseks, et kaubamärgi McDONALD’S omandatud märkimisväärne maine laieneb koos menüü artikli või toidu nimetusega ka eesliitele „mc“, kolmandaks sedastas ta, et menetlusse astuja on sellise kaubamärkide perekonna omanik, milles eesliide „mc“ on kombineeritud menüü artikli või toidu nimetusega (edaspidi „Mc“ kaubamärkide perekond“), neljandaks, et vaidlustatud kaubamärk jäljendab „Mc“ kaubamärkide perekonna ühist ülesehitust ning viiendaks, et vastandatud kaubamärkide tähistatavad teenused ja kaubad on nendevahelise tiheda seose tõttu teataval määral sarnased. Kõigi nende tegurite hindamise tulemusena jõudis esimene apellatsioonikoda järeldusele, et asjakohane avalikkus võib vastandatud kaubamärke seostada ja suur osa sellest võib vaidlustatud kaubamärki isegi „Mc“ kaubamärkide perekonnaga assotsieerida. Esimese apellatsioonikoja hinnangul võib aga selline seostamine asjakohase avalikkuse poolt tähendada kaubamärgi McDONALD’S kuvandi või sellega seotud omaduste ülekandmist vaidlustatud kaubamärgiga tähistatud kaupadele, mistõttu on äärmiselt tõenäoline, et hageja kasutab ära kaubamärgi McDONALD’S mainet. Lõpetuseks sedastas ta, et vaidlustatud kaubamärki kasutatakse ilma tungiva põhjuseta.

 Poolte nõuded

12      Hageja palub Üldkohtul sisuliselt:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        mõista kohtukulud välja EUIPO‑lt.

13      EUIPO ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:

–        jätta hagi rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejalt.

 Õiguslik käsitlus

 Sissejuhatavad märkused õigusliku raamistiku ja vaidluse eseme kohta

14      Määruse nr 207/2009 artikli 53 lõike 1 punkti a kohaselt tunnistatakse ELi kaubamärk EUIPO‑le esitatud taotluse põhjal kehtetuks muu hulgas siis, kui on olemas varasem kaubamärk selle määruse artikli 8 lõike 2 tähenduses – st kaubamärk, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem selle ELi kaubamärgi omast, mille kehtetuks tunnistamist taotleti – ja kui sama määruse artikli 8 lõike 5 tingimused on täidetud. Viimati nimetatud sättest nähtub, et ELi kaubamärgi kehtetuks tunnistamist võib taotleda isegi juhul, kui kõnealune kaubamärk on registreeritud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk.

15      Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 ette nähtud varasema kaubamärgi laiem kaitse eeldab mitme tingimuse täitmist. Esiteks peab varasema ELi kaubamärgi registreerimistaotlus olema esitatud enne selle kaubamärgi registreerimistaotlust, mille kehtetuks tunnistamist nõutakse, ning kõnealune kaubamärk peab olema registreeritud. Teiseks peavad varasem ELi kaubamärk ja kaubamärk, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, olema identsed või sarnased. Kolmandaks peab varasem ELi kaubamärk olema omandanud liidus maine. Neljandaks peab ELi kaubamärgi, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, kasutamine ilma tungiva põhjuseta tekitama ohu, et varasema ELi kaubamärgi eristusvõimet või mainet võidakse ära kasutada või kahjustada. Kuna need tingimused on kumulatiivsed, siis piisab määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamatuks muutumiseks sellest, kui üks nimetatud tingimustest on täitmata (vt kohtuotsus, 6.7.2012, Jackson International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Royal Shakespeare (ROYAL SHAKESPEARE), T‑60/10, ei avaldata, EU:T:2012:348, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika).

16      Käesoleval juhul ei vaidle hageja vastu sellele, et kaubamärgi McDONALD’S registreerimistaotlus esitati 1. aprillil 1996, st enne vaidlustatud kaubamärgi registreerimistaotlust, ning see kaubamärk registreeriti 16. juulil 1999 (vt punkt 6 eespool); samuti ei esita hageja vastuväiteid sellele, et kaubamärk McDONALD’S on omandanud liidus kiirtoitlustusteenuste valdkonnas märkimisväärse maine, mistõttu ei ole vaidlust selle üle, kas eespool punktis 15 viidatud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamise esimene ja kolmas tingimus on täidetud.

17      Samas vaidleb hageja vastu mõnedele hinnangutele, mis viisid apellatsioonikoja vaidlustatud otsuses järelduseni, et vastandatud kaubamärgid on teataval määral sarnased. Apellatsioonikoja hinnangul võib asjakohane avalikkus vastandatud kaubamärke seostada, sest vastandatud kaubamärgid on sarnased, eksisteerib „Mc“ kaubamärkide perekond, eesliide „mc“ on omandanud eristusvõime, kaubamärk McDONALD’S on omandanud tugeva maine, mis laieneb ka eesliitele „mc“, mida kasutatakse koos menüü artikli või toidu nimetusega, ning kuna vastandatud kaubamärkide tähistatavad kaubad ja teenused on nendevahelise tiheda seose tõttu teataval määral sarnased. Selle tagajärjel on äärmiselt tõenäoline, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendab kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist. Seega piirdub vaidluse ese küsimusega, kas apellatsioonikoda nõustus vaidlustatud otsuses põhjendatult tühistamisosakonna hinnangutega, mille kohaselt olid käesoleval juhul täidetud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamise teine ja neljas tingimus, millele viidati eespool punktis 15.

 Kas vastandatud kaubamärgid on teataval määral sarnased

18      Hageja väidab, et apellatsioonikoda on teinud vaidlustatud otsuses hindamisvea, kuna ta järeldas, et vastandatud kaubamärgid on tervikuna teataval määral sarnased. Hageja leiab, et vastavalt kohtupraktikale peab antud juhul olema tähtsam visuaalne sarnasus, sest toit ja joogid valitakse eelkõige visuaalselt. Tema hinnangul on aga vastandatud kaubamärgid visuaalselt väga erinevad ning apellatsioonikoda leidis ekslikult, et elemendid „mac“ ja „mc“ on visuaalselt sarnased. Ühtlasi väidab hageja, et vastandatud kaubamärgid on väga erinevad ka foneetiliselt. Eesliiteid „mac“ ja „mc“ ei hääldata ühtemoodi. Inglise keeles hääldatakse vaidlustatud kaubamärki topelt c‑tähe tõttu „mac coffi“, sellal kui kaubamärki McDONALD’S hääldatakse „me don alds“, ja nagu nähtub käesoleva kohtuasja toimikusse lisatud Inglise kohtupraktikast, on rõhk teisel silbil „don“, mis tähendab, et element „mc“ on kõnealuse kaubamärgi puhul foneetiliselt teisejärguline. Kontseptuaalse sarnasusega seoses väidab hageja, et kaubamärki McDONALD’S tuleb käsitada kui perekonnanime, samas kui vaidlustatud kaubamärki – olgugi et see sisaldab elementi „mac“, mis on samuti tavapärane Gaeli (Šoti ja Iiri) päritolu perekonnanimede eesliide – ei mõisteta üldiselt sellise nimena, sest kõnealune element seondub sõnaga „coffe“, millest saadakse aru nii, et see tähistab kohvi ehk aromaatset kuuma jooki. Selles kontekstis mõistetakse elementi „mac“ ilmselt kui viidet Ameerika slängisõnale, mida kasutatakse sõbralikult võõra inimese poole pöördumisel, nagu näiteks väljendis „Hey Mac, you want a coffee?“ („Hei Mac, kas sa soovid kohvi?“). Vastandatud kaubamärkide mis tahes sarnasuse puudumise tõttu on hageja seisukohal, et apellatsioonikoda oleks pidanud kehtetuks tunnistamise taotluse tagasi lükkama, ning märgib, et isegi kui eeldada, et kaubamärgid on vähesel määral sarnased, ei võimalda see EUIPO praktikat arvesse võttes teha järeldust, et asjakohane avalikkus seostab neid kaubamärke.

19      EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu ning paluvad tema esitatud väited tagasi lükata, kuna apellatsioonikoda ei teinud vaidlustatud otsuses hindamisviga, kui ta leidis, et vastandatud kaubamärgid on tervikuna teataval määral sarnased.

20      Seoses sellega olgu meenutatud, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 sätestatud kaitse ei sõltu sellest, kas vastandatud kaubamärkide puhul on tuvastatud teatav sarnasus, mistõttu eksisteerib tõenäosus, et asjaomane avalikkus võib neid segi ajada. Piisab sellest, et nimetatud kaubamärkide teatava sarnasuse tõttu võib asjaomane avalikkus neid seostada (vt analoogia alusel kohtuotsused, 16.5.2007, La Perla vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Worldgem Brands (NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC), T‑137/05, ei avaldata, EU:T:2007:142, punkt 34 ja sel viidatud kohtupraktika, ja 16.12.2010, Rubinstein vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Allergan (BOTOLIST), T‑345/08 ja T‑357/08, ei avaldata, EU:T:2010:529, punkt 65 ja seal viidatud kohtupraktika).

21      Sellise teatava sarnasuse olemasolu tuleb samamoodi nagu sarnasuse olemasolu määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses hinnata igakülgselt, arvestades kõiki käesolevas asjas tähtsust omavaid tegureid. Seetõttu peab igakülgne hindamine asjaomaste kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi (vt analoogia alusel kohtuotsus, 16.5.2007, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑137/05, ei avaldata, EU:T:2007:142, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).

22      Käesolevas kohtuasjas ei vaielda selle üle, et vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosus puudub. Seega piirdub vaidlus küsimusega, kas vaidlustatud otsuses antud apellatsioonikoja hinnangud võimaldavad järeldada, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 esitatud tingimus asjaomaste kaubamärkide minimaalse sarnasuse kohta oli täidetud.

23      Kõigepealt tuleb seoses vastandatud kaubamärkide visuaalse sarnasusega märkida, et kõnealused kaubamärgid on sõnamärgid.

24      Nagu hageja õigesti selgitab, on vastandatud kaubamärgid visuaalselt väga erinevad, sest sellal kui kaubamärk McDONALD’S koosneb üheksast tähest ja tüpograafilisest märgist ning vaidlustatud kaubamärk üheksast tähest, on neil ainult neli ühist tähte, ehk tähed „m“, „c“, „o“ ja „a“, millest kolme asukoht ei ole vastandatud kaubamärkides sama. Mõlemad kaubamärgid algavad tõepoolest m‑tähega ning tähed „c“ ja „o“ asuvad kaubamärgis McDONALD’S vastavalt teisel ja neljandal kohal ning vaidlustatud kaubamärgis kolmandal ja viiendal kohal. Lisaks paiknevad tähed „m“ ja „c“ vastandatud kaubamärkide algusosas ehk elementides „mac“ ja „mc“. Peale selle ei saa vastandatud kaubamärkide erinevust järeldada väike- või suurtähtede kasutamisest, sest see asjaolu ei oma tähtsust, kuivõrd sõnamärgi registreerimisest tulenev kaitse puudutab registreerimistaotluses toodud sõna, mitte graafilisi või stilistilisi aspekte, mis sel kaubamärgil võivad olla (vt kohtuotsus, 29.4.2015, Chair Entertainment Group vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Libelle (SHADOW COMPLEX), T‑717/13, ei avaldata, EU:T:2015:242, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika). Neist tõdemustest ei piisa siiski, et teha järeldus vastandatud kaubamärkide kas või vähese sarnasuse kohta.

25      Seetõttu väidab hageja põhjendatult, et järeldus, milleni apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 38 jõudis ja mille kohaselt on vastandatud kaubamärgid vähesel määral sarnased, on ekslik.

26      Mis järgmiseks puutub vastandatud kaubamärkide foneetilisse sarnasusse, siis tuleb nõustuda vaidlustatud otsuse punktis 39 esitatud apellatsioonikoja hinnanguga, et nimetatud kaubamärkide algusosad, st elemendid „mac“ ja „mc“ häälduvad mõlemad kui „mak“ või „mac“, kusjuures täht „a“ on „schwa“ või summutatud vokaal, mida vähemalt osa asjaomasest avalikkusest hääldab nagu ingliskeelses sõnas „ago“. Mõned käesoleva menetluse toimikusse lisatud tõendid võivad tõepoolest seada kahtluse alla apellatsioonikoja hinnangu põhjendatuse, sest asjaomases hinnangus viidatakse selgelt kõnealuse avalikkuse ingliskeelsele osale. Nimelt ilmneb High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division’i (kõrgema kohtu (Inglismaa ja Wales), Lordkantsleri kantselei, Ühendkuningriik) 27. novembri 2001. aasta otsuse kohtuasjas Frank Yu Kwan Yuen vs. McDonald’s – mille hageja esitas – punkti 44 teisest lausest, et „McCHINA esimest silpi […] hääldatakse MACist veidi erinevalt“. Seega näib, et kogu ingliskeelne asjaomane avalikkus või osa sellest võib vastandatud kaubamärkide algusosa hääldada veidi erinevalt. Isegi kui oletada, et tegemist on sellise eksimusega, ei mõjuta see vaidlustatud otsuse õiguspärasust, sest nagu EUIPO õigesti märgib, hääldab see osa avalikkusest, kes tajub eesliiteid „mc“ ja „mac“ Gaeli päritolu perekonnanimede eesliidetena, neid osi identselt. Nimetatud eesliiteid hääldatakse traditsiooniliselt samamoodi, st „mac“ (vt selle kohta kohtuotsused, 5.7.2012, Comercial Losan vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – McDonald’s International Property (Mc. Baby), T‑466/09, ei avaldata, EU:T:2012:346, punktid 37 ja 41, ja 26.3.2015, Emsibeth vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Peek & Cloppenburg (Nael), T‑596/13, ei avaldata, EU:T:2015:193, punktid 48 ja 50).

27      Lisaks olgu märgitud, et isegi kui hageja eeskujul möönda, et kogu asjaomane avalikkus või osa sellest hääldab täielikult välja vaidlustatud kaubamärgi algusosas sisalduva vokaali „a“ ning summutab selle kaubamärgi McDONALD’S alguses, on vastandatud kaubamärkide algusosa hääldus siiski väga sarnane. Mõistagi on kõnealuste kaubamärkide lõpuosad ehk elemendid „donald’s“ ja „coffee“ foneetiliselt erinevad ning ainus asjaolu, et üks täht neis, nimelt „o“, hääldub samamoodi, ei ole oluline. Siiski ei võimalda need erinevused eitada kaubamärkide teatavat üldist foneetilist sarnasust, mis tuleneb sellest, et asjaomane avalikkus hääldab nende algusosi – elemente „mac“ ja „mc“ – identselt või vähemalt väga sarnaselt.

28      Seega leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 41 õigesti, et vastandatud kaubamärgid on foneetiliselt teataval määral sarnased.

29      Seoses vastandatud kaubamärkide kontseptuaalse sarnasusega tuleb meenutada, et vastavalt kohtupraktikale on kaubamärgid üsna sarnased, kui nad kutsuvad esile sama ettekujutuse (vt selle kohta kohtuotsused, 16.5.2007, Merant vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Focus Magazin verlag (FOCUS), T‑491/04, ei avaldata, EU:T:2007:141, punkt 57, ja 11.12.2008, Tomorrow Focus vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Information Builders (Tomorrow Focus), T‑90/06, ei avaldata, EU:T:2008:567, punkt 35).

30      Käesoleval juhul tuleb vaidlustatud otsuse punktides 42 ja 66 apellatsioonikoja poolt sedastatu eeskujul kõigepealt märkida, et osa asjaomasest avalikkusest seostab vastandatud kaubamärkides sisalduvaid elemente „mc“ ja „mac“ sama mõttega, st Gaeli perekonnanime eesliitega, mida asjaomase avalikkuse ingliskeelne osa tunneb isegi sõna „poeg“ tähenduses, ning ülejäänud osale asjaomasest avalikkusest ei oma see eesliide mingit konkreetset tähendust (vt selle kohta kohtuotsused, 5.7.2012, Mc. Baby, T‑466/09, ei avaldata, EU:T:2012:346, punkt 41, ja 26.3.2015, Nael, T‑596/13, ei avaldata, EU:T:2015:193, punkt 41). Nagu EUIPO õigesti märgib, on Gaeli perekonnanimede eesliiteid tundvale asjaomase avalikkuse osale teada, et kõnealuseid liiteid võib vahet tegemata kirjutada kas „mc“ või „mac“. Lisaks leidis apellatsioonikoda – vähemalt asjaomase avalikkuse ingliskeelse osa puhul – õigesti, et vaidlustatud kaubamärgi lõpuosa, elementi „coffee“, mõisteti nii, et see viitab traditsiooniliselt kuumalt serveeritavale aromaatsele joogile, mida saadakse kohvipuu ubadest. Osa asjaomasest avalikkusest, kes teab Gaeli perekonnanimede eesliiteid ja saab aru ingliskeelse sõna „coffee“ tähendusest, on võimeline vaidlustatud kaubamärgis kindlaks tegema kahe kõnealuse elemendi seosed, seda enam, et – nagu EUIPO õigesti märgib – eesliidete „mac“ või „mc“ seostamises tavakeele sõnaga ei ole midagi ebatavalist (kohtuotsus, 5.7.2012, Mc. Baby, T‑466/09, ei avaldata, EU:T:2012:346). Asjaomane avalikkus mõistab vaidlustatud kaubamärgis esinevat seost Gaeli perekonnanimele viitava eesliite ja teise sõna vahel kõige tõenäolisemalt viitena joogile, mille on tootnud Šoti või Iiri päritolu isik, mitte aga viitena tavakeele väljendile, milles sõna „mac“ kasutatakse sõbralikult võõra inimese poole pöördumise puhul.

31      Eeltoodust tuleneb, et vastandatud kaubamärkidel on teatav kontseptuaalne sarnasus, sest vähemalt osa asjaomasest avalikkusest saab mõlemast kaubamärgist aru nii, et need viitavad Gaeli päritolu perekonnanimele. Seetõttu sedastas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 42 õigesti, et vastandatud kaubamärgid on kontseptuaalselt teataval määral sarnased.

32      Mis lõpetuseks puutub vastandatud kaubamärkide vahelisse sarnasusse tervikuna, mis on piisav selleks, et asjaomane avalikkus võiks neid seostada – olgugi et ta ei aja neid omavahel segi –, siis tuleb meenutada, et üldine sarnasus tuleb tuvastada võttes arvesse nimetatud kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust, ning vajaduse korral hinnata, millist kaalu need erinevad tegurid omavad, arvestades asjaomaste kaupade ja teenuste liiki ning nende turustamise tingimusi (vt selle kohta ja analoogia alusel seoses segiajamise tõenäosuse hindamisega kohtuotsus, 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, punkt 27).

33      Käesolevas asjas on vastandatud kaubamärgid visuaalselt erinevad, kuid foneetiliselt ja kontseptuaalselt teataval määral sarnased, kusjuures see sarnasus tuleneb nende algusosadest ehk elementidest „mac“ ja „mc“. Vastandatud kaubamärkide foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust ei saa täielikult eitada hageja esitatud põhjusel, mille kohaselt põhineb asjaomase kaubamärgi turustamisviis eeskätt visuaalsel valikul. Kohtupraktikas on küll sedastatud, et kui kaubamärgiga tähistatud kaubad on tarbekaubad, mida müükase tavaliselt iseteeninduskauplustes, tajub asjaomane avalikkus käsitletavat kaubamärki ostul tavaliselt visuaalselt, mistõttu on visuaalne aspekt kõnealuse kaubamärgi ja sellele vastandatud kaubamärgi sarnasuse igakülgsel hindamisel olulisem (vt selle kohta ja analoogia alusel seoses segiajamise tõenäosuse hindamisega kohtuotsused, 23.5.2007, Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – SERCA (COR), T‑342/05, ei avaldata, EU:T:2007:152, punkt 53 ja seal viidatud kohtupraktika, ning 13.12.2007, Cabrera Sánchez vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, ei avaldata, EU:T:2007:391, punkt 80 ja seal viidatud kohtupraktika). Siiski, isegi kui sellisel juhul on foneetiline sarnasus vähese tähtsusega (kohtuotsus, 13.12.2007, el charcutero artesano, T‑242/06, ei avaldata, EU:T:2007:391, punkt 81), sest asjaomaste toodete tarbija ei häälda tavaliselt selle kaubamärgi nime, ei muutu see sarnasus tühiseks, vaid säilitab oma tähtsuse, sest teatavatel juhtudel ei ole välistatud, et enne ostu räägitakse asjaomastest toodetest ja kaubamärgist (vt selle kohta kohtuotsus, 23.5.2007, COR, T‑342/05, ei avaldata, EU:T:2007:152, punkt 53, ja 23.9.2011, NEC Display Solutions Europe vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – C More Entertainment (see more), T‑501/08, ei avaldata, EU:T:2011:527, punkt 53) või et nimetatud tooteid reklaamitakse suuliselt raadios või teiste tarbijate poolt (kohtuotsus, 23.9.2011, see more, T‑501/08, ei avaldata, EU:T:2011:527, punkt 53). Kuigi sellisel juhul vähendab kontseptuaalse sarnasuse tähtsust asjaolu, et iseteeninduskauplustes kulutab tarbija järjest tehtavate ostude vahel vähe aega ning sageli ei asu ta lugema kõiki erinevatele kaupadele kantud tähiseid, vaid enamikul juhtudel lähtub kauba etiketist või pakendist jäävast üldmuljest (kohtuotsus, 2.12.2008, Ebro Puleva vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Berenguel (BRILLO’S), T‑275/07, ei avaldata, EU:T:2008:545, punkt 24), ei muutu see sarnasus tühiseks, eelkõige juhul, kui vastandatud kaubamärgid on sõnamärgid.

34      Foneetilise ja kontseptuaalse aspekti arvessevõtmine võimaldab aga järeldada, et kuigi vastandatud kaubamärgid on visuaalselt erinevad ning nende erineva lõpuosa tõttu on neil erinevusi ka kontseptuaalses ja foneetilises plaanis, on neil tervikuna siiski teatav sarnasus, mis tuleneb nende vastavate algusosade, st elementide „mc“ ja „mac“ kontseptuaalsest ja foneetilisest sarnasusest.

35      Seega, kuigi apellatsioonikoda leidis ekslikult, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt vähesel määral sarnased (vt punkt 25 eespool), järeldas ta vaidlustatud otsuse punktis 48 õigesti, et vastandatud kaubamärgid on tervikuna teataval määral sarnased. Seetõttu ei saa vastandatud kaubamärkide sarnasuse hindamisel tuvastatud viga viia vaidlustatud otsuse tühistamiseni.

36      Seega tuleb sedastada, et vaidlustatud otsuses esitatud apellatsioonikoja hinnangud, mille kohaselt on eespool punktis 15 viidatud määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamise teine tingimus käesoleval juhul täidetud, on põhjendatud, ning järelikult tuleb tagasi lükata kõik nimetatud hinnangute vastu esitatud etteheited.

 Vastandatud kaubamärkide seostamine asjakohase avalikkuse poolt

37      Kõigepealt olgu meenutatud, et kui tekib määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikes 5 nimetatud kahju, siis tuleneb see käsitletavate kaubamärkide seostamisest asjaomase avalikkuse poolt, st avalikkus loob nende vahel seose, kuigi ta ei aja neid omavahel segi (vt selle kohta kohtuotsus, 6.7.2012, ROYAL SHAKESPEARE, T‑60/10, ei avaldata, EU:T:2012:348, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika). Sellist seostamist tuleb hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki konkreetsel juhtumil tähtsust omavaid tegureid (vt kohtuotsus, 6.7.2012, ROYAL SHAKESPEARE, T‑60/10, ei avaldata, EU:T:2012:348, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika). Nimetatud tegurite hulka kuuluvad asjaomaste kaubamärkide vahelise sarnasuse määr, nende kaubamärkidega hõlmatud toodete või teenuste laad, sh nende kaupade või teenuste sarnasuse või erinevuse ulatus ning samuti asjaomane avalikkus, varasema kaubamärgi maine tugevus, varasema kaubamärgi olemusest tulenev või kasutamise käigus omandatud eristusvõime ulatus ning segiajamise tõenäosus (vt kohtuotsus, 6.7.2012, ROYAL SHAKESPEARE, T‑60/10, ei avaldata, EU:T:2012:348, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).

38      Käesoleval juhul vaidleb hageja vastu eelkõige vaidlustatud otsuses esitatud apellatsioonikoja hinnangutele, mille kohaselt on esiteks „Mc“ kaubamärkide perekonna olemasolu asjakohane tegur hindamaks vastandatud kaubamärkide seostamist asjaomase avalikkuse poolt ning teiseks eksisteerib käsitletavate teenuste ja kaupade vahel nendevaheliste tihedate seoste tõttu teatav sarnasus.

 „Mc“ kaubamärkide perekonna olemasolu kui oluline tegur, mis võimaldab hinnata vastandatud kaubamärkide seostamist asjaomase avalikkuse poolt

39      Hageja väidab, et apellatsioonikoda on teinud vaidlustatud otsuses hindamisvea, sest ta järeldas, et vaidlustatud kaubamärgis sisalduva elemendi „mac“ tõttu võib asjaomane avalikkus seostada seda „Mc“ kaubamärkide perekonnaga, mis põlvneb kaubamärgist McDONALD’S. Hageja leiab, et kaubamärkide perekonda käsitlevat kohtupraktikat tuleb tõlgendada kitsalt, sest see kaldub kõrvale üldpõhimõttest mille kohaselt tuleb kõiki kaubamärke hinnata igakülgselt. Tema arvates ei ole menetlusse astuja poolt EUIPOs toimunud menetluse toimikusse lisatud tõendid – st menetlusse astuja kiirtoidurestoranide menüüd, aastatel 1991 ja 1992 läbi viidud sõltumatu uuring ning liikmesriikide kohtute otsused – piisavad järeldamaks, et asjaomane avalikkus seostas eesliidet „mc“ toidu ja jookidega. Välja arvatud üks dokument, milles mainitakse kaubamärki McDONALD’S, pärinevad kõik kõnealused tõendid aastast 2010 ehk hilisemast ajast, kui 13. oktoober 2008, mil esitati vaidlustatud kaubamärgi registreerimistaotlus. Lisaks selgub 1991. aastal läbi viidud sõltumatu uuringu osast üksnes see, et küsitletud inimesed seostasid eesliidet „mc“ kaubamärgiga McDONALD’S, sellal kui sama uuringu 1992. aastal läbi viidud osa – mille tulemused võivad esitatud küsimuse suunava sõnastuse tõttu olla moonutatud – võimaldab järeldada ainult seda, et enamik küsitletud inimesi teadsid, et eesliidet „mc“ kombineerituna teiste sõnadega kasutatakse kiirtoitlustusteenuste või iseteenindusrestoranide teenuste valdkonnas. Hageja sõnul ei olnud apellatsioonikojal alust eeldada, et sõltumatu uuringu järeldused on asjakohased ka rohkem kui 16 aastat hiljem ja et need on muutunud veelgi asjakohasemaks. Lõpetuseks ei ole apellatsioonikoja analüüsitud liikmesriikide kohtute otsused tõenduslikud, sest need ei ole EUIPO jaoks siduvad ning peegeldavad konkreetseid olukordi. Hageja märgib, et kohtupraktikast ja EUIPO menetlust käsitlevate suuniste (edaspidi „EUIPO suunised“) C osa 2. jaotise 7. peatüki punktist 2 leheküljel 4 tuleneb kaudselt, et kaubamärkide perekonna kontseptsioon ei ole käesoleval juhul kohaldatav, sest vaidlustatud kaubamärgis sisalduv element „mac“ ei ole identne „Mc“ kaubamärkide perekonna ühise osaga „mc“. Vaidlustatud kaubamärgis sisalduv element „coffee“, mis viitab joogi nimele, eristab seda kaubamärki menetlusse astuja varasematest kaubamärkidest, milles kombineeriti eesliidet „mc“ menüü artikli või toidu nimetusega, mis oli enamasti kirjutatud väikeste tähtedega. Hageja tugineb asjaolule, et menetlusse astuja ei müü liidus jooke eesliidet „mc“ sisaldava kaubamärgi all. Tema hinnangul on vaidlustatud kaubamärgi ja menetlusse astuja varasemate kaubamärkide vahelised erinevused piisavalt suured, et asjaomane avalikkus neid tajuks.

40      Teise võimalusena väidab hageja, et kaubamärgil McDONALD’S ei ole sama struktuur nagu menetlusse astuja varasematel kaubamärkidel, milles kombineeriti eesliide „mc“ menüü artikli või toidu nimetusega, mistõttu ei kuulu eelnimetatud kaubamärk „Mc“ kaubamärkide perekonda. Elemendi „mc“ ja seda enam elemendi „mac“ kasutamist ei saa kritiseerida, sest tegemist on Gaeli perekonnanimede tavapärase eesliitega, mida kasutatakse eri viisidel, ilma et see tekitaks vastuväiteid.

41      EUIPO ja menetlusse astuja lükkavad hageja argumendid ümber ja väidavad, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses õigesti, et „Mc“ kaubamärkide perekonna olemasolu oli tegur, mida tuli võtta arvesse hindamisel, kas asjaomane avalikkus seostab vastandatud kaubamärke.

42      Nagu eespool punktis 37 märgiti, tuleb vastandatud kaubamärkide seostamist asjaomase avalikkuse poolt hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki konkreetsel juhtumil tähtsust omavaid asjaolusid (vt kohtuotsus, 6.7.2012, ROYAL SHAKESPEARE, T‑60/10, ei avaldata, EU:T:2012:348, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika). Oluliste tegurite hulka kuulub varasemate kaubamärkide perekonna olemasolu (vt selle kohta kohtuotsus, 26.9.2012, IG Communications vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Citigroup ja Citibank (CITIGATE), T‑301/09, ei avaldata, EU:T:2012:473, punkt 106). Juhul, kui kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotlus põhineb mitmel varasemal kaubamärgil, millel on ühised tunnusjooned, mis võimaldavad neid käsitada samasse perekonda kuuluvatena, võib vastandatud kaubamärkide seostamine asjaomase avalikkuse poolt tuleneda asjaolust, et esimesel on tunnusjooned, mis võimaldavad seda assotsieerida teisena nimetatud kaubamärkidest koosneva perekonnaga (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsus, 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, punktid 62 ja 63).

43      Paljudel kaubamärkidel on tunnusjooni, mis võimaldavad neid pidada samasse „perekonda“ kuuluvaks, eelkõige juhul, kui need sisaldavad täies ulatuses sama eristavat osa koos graafilise või sõnalise osaga, või juhul, kui neid iseloomustab algupärase kaubamärgi osaks oleva sama ees‑ või järelliite kordumine (kohtuotsus, 23.2.2006, Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 123). Varasemate kaubamärkide omanik ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et asjaomane avalikkus tajub neid kaubamärke ühte perekonda kuuluvatena (kohtuotsus, 25.11.2014, UniCredit vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, T‑303/06 RENV ja T‑337/06 RENV, EU:T:2014:988, punktid 65–67).

44      Juhul, kui ei kasutata perekonna moodustamiseks piisavat hulka kaubamärke, ei saa asjaomaselt avalikkuselt siiski oodata, et ta tuvastaks kõnealuses kaubamärkide perekonnas ühise osa ja seostaks seda perekonda mõne muu kaubamärgiga, mis sisaldab nimetatud tunnusjoontele sarnanevaid elemente. Selleks, et asjaomane avalikkus saaks kaubamärki, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, seostada varasemate kaubamärkide „perekonnaga“, peavad viimati nimetatud perekonda kuuluvad kaubamärgid seega turul olemas olema (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsused, 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, punkt 64, ja 23.2.2006, BAINBRIDGE, T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 126).

45      Seega on hilisema Euroopa Liidu kaubamärgi kehtetuks tunnistamist taotleva varasemate kaubamärkide omaniku ülesanne esitada tõendid selle kohta, et varasemate kaubamärkide hulgast on kaubamärkide „perekonna“ moodustamiseks tegelikult kasutatud piisavat hulka kaubamärke ning seega tõendada, et kaubamärkide perekond on olemas ja võimaldab hinnata, kas asjaomane avalikkus seostab kaubamärki, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse ja varasemaid kaubamärke, mis moodustavad selle „perekonna“ (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsused, 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, punktid 65 ja 66, ning 23.2.2006, BAINBRIDGE, T‑194/03, EU:T:2006:65, punkt 126), või seostab ta ainult kaubamärki, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse ja samast „perekonnast“ pärit varasemat kaubamärki.

46      Võttes arvesse eespool punktides 42–45 viidatud kohtupraktikat, tuleb esiteks kontrollida, kas menetlusse astuja esitas tõendid selle kohta, et varasemate kaubamärkide hulgast on kaubamärkide ühiseid tunnuseid arvestades „perekonna“ moodustamiseks tegelikult kasutatud piisavat hulka kaubamärke, ning teiseks teha kindlaks, kas vaidlustatud kaubamärk sisaldab osi, mis sarnanevad selle „perekonna“ tunnusjoontele.

–       Kas varasemate kaubamärkide hulgast on kaubamärkide „perekonna“ moodustamiseks tegelikult kasutatud piisavat hulka kaubamärke

47      Vaidlustatud otsuse punktides 57 ja 86 nõustus apellatsioonikoda tühistamisosakonna järeldustega, mille kohaselt olid menetlusse astuja esitatud tõendid piisavad, et tuvastada kaubamärgi McDONALD’S tegelik kasutamine kiirtoitlustusteenuste valdkonnas. Seoses sellega viitas apellatsioonikoda eelkõige menetlusse astuja esitatud tõenditele, mis kinnitasid, et nimetatud kaubamärk asub vastavalt konsultatsioonifirma poolt läbi viidud uuringule kaubamärkide ülemaailmses analüüsis maailmas kuuendal kohal ning kõnealuse kaubamärgi all müüdud teenustest saadud sissetulek on 32 000 miljonit eurot; lisaks toetavad neid tõendeid deklaratsioonid, millele olid lisatud kaupade etiketid, menüü plakatid ja reklaammaterjal.

48      Peale selle märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 58–60, et menetlusse astuja esitatud tõendid on piisavad tuvastamaks, et osal liidu territooriumist on kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul turul tegelikult kasutatud kaubamärke, milles kombineeritakse eesliidet „mc“ teise sõnaga, nagu näiteks kaubamärgid McFISH, McTOAST, McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN, EGG McMUFFIN ja McFEAST. Seoses sellega viitas ta eeskätt aastatel 1991 ja 1992 läbi viidud sõltumatule uuringule ning menetlusse astuja esitatud siseriiklike kohtute otsustele.

49      Käesoleval juhul piirdub hageja väitmisega, et menetlusse astuja esitatud dokumendid ei tõenda seda, et eesliite „mc“ tegelik kasutamine koos teise sõnaga oli liidu territooriumil piisav selleks, et asjaomastel perioodidel seostanuks asjaomane avalikkus seda eesliidet toitude ja jookidega. Niisiis ei vaidlusta hageja varasemate kaubamärkide tegelikku kasutamist, vaid asjaolu, et see kasutamine oli piisav selleks, et eesliide „mc“ kombineerituna teise sõnaga omandaks toitude ja jookide puhul ise eristusvõime.

50      Kõigepealt olgu märgitud, et vaidlustatud otsuse punktis 59 tõdes apellatsioonikoda pelgalt, et eesliite „mc“ tegelik kasutamine koos teise sõnaga oli vähemalt osal liidu territooriumist piisav selleks, et asjakohastel ajavahemikel seostaks asjaomane avalikkus nimetatud eesliidet kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodetega.

51      Antud juhul tuleb seega kontrollida, kas menetlusse astuja on esitanud tõendid eespool punktides 47 ja 48 nimetatud kaubamärkide tegeliku kasutamise kohta, mis näitavad, et eesliide „mc“ kombineerituna teise sõnaga on ise omandanud eristusvõime kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul ja seda vähemalt osal liidu territooriumist.

52      Siinkohal tuleb märkida, et konkreetsel juhul peab kaubamärgi tegeliku kasutamise uurimise käigus hindama esitatud tõendeid igakülgselt, võttes arvesse kõiki asjas tähtsust omavaid tegureid. Hindamine peab põhinema faktide ja asjaolude kogumil, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik ja milleks on eelkõige kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks vastavas majandussektoris turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks peetav kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (vt analoogia alusel kohtuotsus, 29.2.2012, Certmedica International ja Lehning entreprise vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Lehning entreprise ja Certmedica International (L112), T‑77/10 ja T‑78/10, ei avaldata, EU:T:2012:95, punkt 40 ja seal viidatud kohtupraktika).

53      Kaubamärgi tegelikku kasutamist ei saa tõendada tõenäosuse või oletustega, vaid see peab tuginema konkreetsetele ja objektiivsetele tõenditele (vt analoogia alusel kohtuotsus, 23.9.2009, Cohausz vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, ei avaldata, EU:T:2009:354, punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika).

54      Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 (EÜT 1995, L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 22 lõikest 4 – mida kohaldatakse vastavalt selle määruse eeskirja 40 lõikele 6 mutatis mutandis tühistamismenetluses – ilmneb siiski, et kasutamise tõendite esitamine piirdub põhimõtteliselt tõendavate dokumentide ja selliste esemete nagu pakendite, etikettide, hinnakirjade, kataloogide, arvete, fotode, ajalehereklaamide ning määruse nr 207/2009 artikli 78 lõike 1 punktis f viidatud kirjalike, vande all antud või tõendatud ütluste esitamisega.

55      Peale selle tuleneb määruse nr 207/2009 artikli 57 lõikest 2 koostoimes sama määruse artikli 42 lõikega 2, et kaubamärgi McDONALD’S – ja seda enam sellest kaubamärgist tuletatud varasemate kaubamärkide, mis võivad menetlusse astuja väitel moodustada kaubamärkide „perekonna“ – tegeliku kasutamise kindlakstegemiseks arvesse võetavad ajavahemikud on esiteks vahemik 12. jaanuarist 2004 kuni 11. jaanuarini 2009 ja teiseks ajavahemik 13. augustist 2005 kuni 12. augustini 2010 (edaspidi „asjakohased ajavahemikud). Kohaldatavate õigusnormide alusel sel moel määratletud ajavahemikele järgnevate või isegi eelnevate asjaolude arvessevõtmine on võimalik, kuid seda ainult tingimusel, et esitatakse tõendid, mis näitavad asjaomaste kaubamärkide kasutamist nimetatud ajavahemike jooksul (vt analoogia alusel kohtuotsus, 27.9.2012, El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Pucci International (PUCCI), T‑39/10, ei avaldata, EU:T:2012:502, punkt 26). Seega kinnitas apellatsioonikogu vaidlustatud otsuse punktis 86 õigesti tühistamisosakonna otsuse punktis 24 sisalduvaid järeldusi, milles määratleti asjakohased ajavahemikud eespool mainitud viisil.

56      Tõendid selle kohta, et menetlusse astuja on käsitletavaid tooteid kasutanud, on loetletud tühistamisosakonna otsuse punktides 29 ja 30.

57      Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 57 ja 86 õigesti rõhutas, tõendavad asjakohaste ajavahemikega seonduvad esitatud dokumendid õiguslikult piisavalt seda, et kaubamärki McDONALD’S on vähemalt osal liidu territooriumist kiirtoitlustusteenuste puhul tegelikult kasutatud. Kõnealused dokumendid kinnitavad nimelt, et asjaomastel ajavahemikel on kaubamärk McDONALD’S olnud üks kümnest kõige olulisemast kaubamärgist kogu maailmas ning et seda on suurel osal liidu territooriumist intensiivselt kasutatud kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete tähistamiseks.

58      Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 58 õigesti tõdes ja nagu tuleneb ka menetlusse astuja esitatud dokumentidest, oli menetlusse astuja asjakohastel ajavahemikel kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete jaoks juba registreerinud või taotlenud suure hulga selliste kaubamärkide registreerimist, milles eesliide „mc“ on kombineeritud teise sõnaga, nagu näiteks kaubamärgid McFISH, McTOAST, McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN, EGG McMUFFIN ja McFEAST. Peale selle kasutas ta kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete tähistamiseks ja reklaamimaterjalides Saksamaal kaubamärke McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN ja EGG McMUFFIN ning Ühendkuningriigis kaubamärke McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN ja EGG McMUFFIN. Isegi juhul, kui menetlusse astuja ei ole esitanud teavet iga konkreetse tootega seotud käibe kohta – nagu märgib hageja –, on ta EUIPO menetluse toimikusse lisanud dokumendid, mis näitavad, et aastatel 2004 ja 2009, ehk asjaomaste ajavahemike jooksul oli tal vastavalt 1262 ja seejärel 1361 asutust Saksamaal ning 1250 ja hiljem 1193 asutust Ühendkuningriigis. Peale selle nähtub menetlusse astuja poolt Saksamaa kohta koostatud 2009. aasta aastaaruandest – mis esitati EUIPO menetluses ja mis sisaldub käesoleva menetluse toimikus –, et menetlusse astuja Saksamaa asutustel oli aastatel 2008 ja 2009 märkimisväärne käive. 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsuses, J & F Participações vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Plusfood Wrexham (Friboi) (T‑324/09, ei avaldata, EU:T:2011:47, punktid 27 ja 31) kasutatud lahenduse eeskujul võimaldavad need tegurid käesoleval juhul igakülgselt hinnatuna järeldada, et menetlusse astuja on kaubamärke McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN ja EGG McMUFFIN Saksamaal ja Ühendkuningriigis, ehk suurel osal liidu territooriumist asjaomastel ajavahemikel tegelikult kasutanud.

59      Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 59 õigesti märkis, on Saksamaa, Hispaania, Rootsi ja Ühendkuningriigi kohtud asjaomastel ajavahemikel märkinud, et eesliide „mc“ kombineerituna teise sõnaga on kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul omandanud eristusvõime. Kuigi liikmesriikide asutuste tehtud otsused ei ole EUIPO jaoks siduvad ja kuigi liidu kaubamärgiõiguse kohaldamine toimub mis tahes siseriiklikest süsteemidest sõltumatult, mistõttu ei saa EUIPO otsuste õiguspärasust seada kahtluse alla ainuüksi varasemates siseriiklikes otsustes sisalduvate hinnangute põhjal, võib EUIPO kõnealuseid otsuseid juhtumi asjaolude hindamisel kaudsete tõenditena siiski arvesse võtta (vt selle kohta kohtuotsused, 21.4.2004, Concept vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (ECA), T‑127/02, EU:T:2004:110, punktid 70 ja 71; 9.7.2008, Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, EU:T:2008:268, punkt 45, ja 25.10.2012, riha vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Lidl Stiftung (VITAL&FIT), T‑552/10, ei avaldata, EU:T:2012:576, punkt 66). Seega võib apellatsioonikoda vastupidi hageja väidetele võtta juhtumi asjaolude hindamisel vaidlustatud otsuses kaudsete tõenditena arvesse siseriiklike kohtute poolt asjaomaste ajavahemike kestel tehtud tuvastusi, millest tulenes, et nende pädevusse kuuluval territooriumil on eesliite „mc“ kasutamine kombineerituna muu sõnaga võimaldanud sel omandada kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul eristusvõime.

60      Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 59 põhjendatult osutas, kinnitab liikmesriikide kohtute asjaomaseid tuvastusi lisaks ka aastatel 1991 ja 1992 läbi viidud sõltumatu uuring, millest ilmnes, et osa asjaomasest avalikkusest seostab eesliidet „mc“ suuresti McDONALD’Si märgiga ning et seda sama eesliidet kombineerituna muu sõnaga seostatakse laialdaselt samasse gruppi kuuluvate kiirtoidurestoranidega. Vastavalt eespool punktis 55 viidatud kohtupraktikale võib apellatsioonikoda kasutada kõnealuseid tõendeid, mis pärinevad asjakohastele ajavahemikele eelnevatest perioodidest. Seoses sõltumatu uuringu raames esitatud küsimustega olgu märgitud, et vastupidi hageja väitele võimaldas nende sõnastus objektiivselt kontrollida, mil määral seostab osa asjaomasest avalikkusest, st Saksa kiirtoitlustusrestoranide teenuste tarbija, eesliidet „mc“ esiteks McDONALD’Si märgiga ja teiseks samasse gruppi kuuluvate kiirtoitlustusrestoranide teenustega. Mis puutub asjaolusse, et need tulemused on vanad, siis tuleb küll tõdeda, et need ei võimalda luua seoseid kaubamärgi McDONALD’S ning varasemate kaubamärkide McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN ja EGG McMUFFIN vahel, mille puhul tuvastati eespool punktis 58, et neid on tegelikult kasutatud. Peale selle on kõik viimati nimetatud kaubamärgid registreeritud pärast sõltumatu uuringuga hõlmatud ajavahemikku. Siiski kinnitavad kõnealused tulemused asjaolu, et ajal, mil neid kaubamärke kasutati, oli eesliide „mc“ kombineerituna muu sõnaga omandanud kiirtoitlustusteenuste puhul juba eristusvõime. Nagu EUIPO on nimelt õigesti osutanud, ei võimalda antud asjaoludel miski teha järeldust, et sõltumatu uuringu raames tehtud järeldused on hiljem kehtetuks muutunud, sest – nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 86 selgitas – menetlusse astuja esitatud dokumendid tõendavad, et asjaomastel ajavahemikel jätkas ta selliste kaubamärkide registreerimist, milles eesliide „mc“ oli kombineeritud muu sõnaga, ning et kaubamärk McDONALD’S on jäänud üheks olulisemaks kaubamärgiks kogu maailmas. Seda kinnitab ka asjaolu, et menetlusse astuja on jätkanud investeerimist, et säilitada nimetatud kaubamärgi maine kiirtoitlustusteenuste valdkonnas.

61      Seega näitavad menetlusse astuja esitatud tõendid, et kaubamärkide McDONALD’S, McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN ja EGG McMUFFIN kasutamine tema poolt oli piisav selleks, et eesliide „mc“ kombineerituna menüü artikli või toidu nimetusega säilitaks asjaomastel ajavahemikel eristusvõime, mille ta oli vähemalt osal liidu territooriumist kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul varem omandanud.

62      Järelikult leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 60 põhjendatult, et menetlusse astuja on esitanud piisavalt tõendeid selle kohta, et eespool punktis 58 mainitud varasemaid kaubamärke on asjakohastel ajavahemikel tegelikult kasutatud.

63      Lisaks sedastas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 67–69, 73 ja 74 õigesti, et menetlusse astuja esitatud dokumendid tõendasid õiguslikult piisavalt seda, et asjakohastel ajavahemikel omandas eesliide „mc“ kombineerituna menüü artikli või toidu nimetusega vähemalt osal liidu territooriumist kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul eristusvõime, mistõttu oli see eesliide vastavalt eespool punktis 43 viidatud kohtupraktikale kaubamärkide perekonna olemasolu iseloomustamiseks kohane.

64      Lõpetuseks tuleb märkida, et kaubamärgist McDONALD’S tuletatud kaubamärgid McMUFFIN, McRIB, McFLURRY, CHICKEN McNUGGETS, McCHICKEN ja EGG McMUFFIN vastavad kõigile kaubamärkide „perekonna“ moodustamise tingimustele eespool punktis 43 viidatud kohtupraktika tähenduses, sest nende hulk on piisav ja need sisaldavad täies ulatuses sama eristavat osa – elementi „mc“ – koos sõnalise osaga, mis neid üksteisest eristab ning mida iseloomustab kaubamärgi McDONALD’S osaks oleva sama eesliite „mc“ kordumine. Asjaolu, et viimati nimetatud kaubamärgis viitab teine osa perekonnanimele, sellal kui kaubamärkide perekonna moodustavates kaubamärkides viitab see kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevale tootele, on vastupidi hageja väidetele ebaoluline. Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 81 õigesti märkis, on kiirtoitlustusteenuste valdkonnas mainekas kaubamärk McDONALD’S selle perekonna algupärane kaubamärk, millega on ühise tunnusjoone, st eesliite „mc“ abil seotud kõik tuletatud kaubamärgid, ja millest need kõik eristuvad sama tüüpi lõpuosaga, mis viitab menetlusse astuja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevale toidule, nagu on selgitatud vaidlustatud otsuse punktis 61.

65      Seega otsustas apellatsioonikoda ka vaidlustatud otsuse punktides 58 ja 60 õigesti, et varasemad kaubamärgid moodustasid „kaubamärkide perekonna“ ja et neid kasutati „nagu kaubamärkide perekonda“.

–       Kas vaidlustatud kaubamärgis on osi, mis võivad seda seostada „Mc“ kaubamärkide perekonnaga

66      Vaidlustatud otsuse punktides 63 ja 64 leidis apellatsioonikoda, et vaidlustatud kaubamärgil on tunnusjooni, mis võivad seda seostada „Mc“ kaubamärkide perekonnaga, sest esiteks algab kõnealune kaubamärk eesliitega „mac“, mida tajutakse tõenäoliselt peaaegu identsena „Mc“ kaubamärkide perekonna ühise eesliitega, teiseks on käsitletava kaubamärgi ülesehitus väga sarnane „Mc“ kaubamärkide perekonna omaga ning kolmandaks on eesliidetel „mc“ ja „mac“ vaidlustatud kaubamärgis ja „Mc“ kaubamärkide perekonnas sama asukoht ning neil on sama semantiline sisu.

67      Selle kohta tuleb märkida, et käesoleva juhtumi asjaoludel tõdes apellatsioonikoda põhjendatult, et vaidlustatud kaubamärgil on tunnusjooni, mis võivad seda eespool punktides 30 ja 64 toodud põhjustel seostada „Mc“ kaubamärkide perekonnaga.

68      Hageja esitatud argumendid vaidlustamaks tunnusjoonte olemasolu, mis võivad vaidlustatud kaubamärki seostada „Mc“ kaubamärkide perekonnaga, ei ole veenvad.

69      Mis puutub väitesse, et vaidlustatud kaubamärgi esimene osa, st element „mac“ on lihtsalt sarnane „Mc“ kaubamärkide perekonna ühise eesliitega, st eesliitega „mc“, samas kui EUIPO suuniste C osa „Vastulausemenetlus“ 2. jaotise 7. peatüki punktis 2 leheküljel 4 on ette nähtud, et vaidlustatud kaubamärgi ja kaubamärkide perekonna ühine osa peab olema „identne või väga sarnane“, siis piisab kui sedastada, et vähemalt osa asjaomasest avalikkusest, kes teab Gaeli perekonnanimede eesliiteid, tajub selle kaubamärgi esimest osa, elementi „mac“, identsena või võrdväärsena „Mc“ kaubamärkide perekonna ühise esimese osaga, st elemendiga „mc“.

70      Mis lisaks puudutab vastandatud kaubamärkide visuaalsele võrdlusele rajanevaid argumente, siis olgu märgitud, et need ei ole asjakohased, sest vaidlustatud kaubamärgi ja „Mc“ kaubamärkide perekonna algusosade kontseptuaalne identsus ja vähemal määral foneetiline identsus ning käsitletavate kaubamärkide identne ülesehitus võimaldavad vaidlustatud kaubamärki seostada kõnealuse kaubamärkide perekonnaga (vt punkt 69 eespool). Igal juhul ei oma vastavalt juba eespool punktis 24 viidatud kohtupraktikale mingit tähtsust asjaolu, et vaidlustatud kaubamärgi ja kõnealuste kaubamärkide perekonna tegelikul kasutamisel võib neid eristada väike- või suurtähtede kasutamise abil.

71      Lisaks ei saa apellatsioonikoja hinnangu põhjendatust seada kahtluse alla väide, mis tugineb vaidlustatud kaubamärgi ja „Mc“ kaubamärkide perekonna varasemate kaubamärkide erinevale ülesehitusele, isegi kui see väide on teataval määral asjakohane. Apellatsioonikoda järeldas nimelt vaidlustatud otsuse punktis 92 õigesti, et tooted, mille jaoks vaidlustatud kaubamärk on registreeritud ja mis hõlmavad nii toite (sh jäätis, muffinid, täidisega võileivad ja grillvõileivad) kui ka jooke, on tihedalt seotud teenustega, mille poolest on tuntud kaubamärk McDONALD’S, st kiirtoitlustusteenused, mille raames pakutakse klientidele toite ja jooke (vt allpool punkt 76 jj). Peale selle, kuivõrd hageja toob välja, et ta kasutab vaidlustatud kaubamärki ainult jookide turustamiseks, siis tuleb märkida, et vastavalt kohtupraktikale ei tule arvesse võtta kaupu, mille suhtes vaidlusalust kaubamärki turul tegelikult kasutatakse, vaid hoopis neid kaupu, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud (vt selle kohta kohtuotsus, 13.4.2005, Gillette vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, ei avaldata, EU:T:2005:126, punkt 33).

72      Lõpetuseks ei ole asjakohane argument, et vaidlustatud kaubamärgi ülesehitus ei jäljenda kaubamärgi McDONALD’S ülesehitust. Oluline on nimelt see, et vaidlustatud kaubamärk jäljendab ühiseid tunnusjooni, millega assotsieeruvad „Mc“ kaubamärkide perekonna varasemad kaubamärgid ja millega nad eristuvad kaubamärgist McDONALD’S, mis on selle kaubamärkide perekonna algupärane kaubamärk.

73      Kokkuvõttes tuleb sedastada, et võttes arvesse eespool punktis 42 viidatud kohtupraktikat, leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 99 ja 100 põhjendatult, et „Mc“ kaubamärkide perekonna olemasolu oli käesoleval juhul tegur, mida tuli arvesse võtta hindamisel, kas asjaomane avalikkus seostab vastandatud kaubamärke.

 Kas käsitletavad kaubad ja teenused on teataval määral sarnased

74      Hageja väidab, et apellatsioonikoda tegi vaidlustatud otsuses hindamisvea, kui ta järeldas, et käsitletavad kaubad ja teenused on nendevaheliste tihedate sidemete tõttu teataval määral sarnased. Hageja arvates on kaubamärgi McDONALD’S asjaomased teenused ja kaubad kiirtoitlustusteenused, mille osas on nimetatud kaubamärk omandanud maine, ning vaidlustatud kaubamärgi puhul on need tooted, mille jaoks see on registreeritud, st teatavad toidud ja joogid, eelkõige kohv, kohvi aseained, lahustuv kohv, lahustuva kohvi segud; kohvioad; jahvatatud kohv, mis kuuluvad klassi 30 (edaspidi „kohvil põhinevad tooted“), ja mida müüakse asjaomase kaubamärgi all. Hageja väidab, et EUIPO otsustuspraktikast tuleneb, et ühelt poolt toitlustusteenused ning teiselt poolt toidud ja joogid ei ole sarnased. Asjaolu, et vaatlusaluste teenuste ja kaupade tarbijad on samad, ei ole asjakohane selle hindamisel, kas need teenused ja tooted on sarnased, sest liidu avalikkus ostab erinevat tüüpi teenuseid ja tooteid, mis võivad olla nii väga sarnased kui ka väga erinevad. Kohvil põhinevad tooted ei ole üldse kiirtoitlustusteenuste sarnased, sest neid müüakse supermarketites ja toidupoodides, mitte kiirtoitlustusasutustes, ning kui neid kiirtoitlustusasutustes müüdaks, siis ei arvaks tarbijad, et nimetatud asutused toodavaid neid ise. Asjaolu, et kiirtoitlustusasutused kasutavad tooreid toiduaineid ja pakuvad toite, ei tähenda seda, et kiirtoitlustusteenused on toiduainetega sarnased, nagu tuleneb nii kohtupraktikast kui ka asjaolude asetleidmise ajal kehtinud EUIPO suuniste C.2 osa 2.B jaotise 5.3.3. peatükist. Hageja sõnul ei ole EUIPO viidatud kohtupraktika asjakohane, sest see puudutab tööstuslikult toodetud toiduaineid. Hageja leiab, et menetlusse astuja poolt EUIPO menetluse toimikusse lisatud tõendid ei võimalda apellatsioonikojal vaidlustatud otsuse punktis 101 väita, et toiduaineid, näiteks ketšupit müüdi Saksamaa ja Itaalia supermarketites kaubamärgi McDONALD’S all.

75      EUIPO ja menetlusse astuja lükkavad hageja argumendid ümber ning väidavad, et apellatsioonikoda ei teinud vaidlustatud otsuses hindamisviga, kui ta tuvastas, et käsitletavad kaubad ja teenused on teataval määral sarnased.

76      Kõigepealt tuleb meenutada, et määruse nr 207/2009 artikli 8 lõiget 5 tuleb tõlgendada nii, et sellele võib tühistamistaotluses tugineda nii siis, kui varasema ELi kaubamärgiga hõlmatud kaubad ja teenused ning kaubad ja teenused, mille jaoks ELi kaubamärk registreeriti, on identsed või sarnased, kui ka siis, kui need ei ole identsed ega sarnased (vt selle kohta kohtuotsus, 22.3.2007, Sigla vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, punkt 33).

77      Kohtupraktika kohaselt on asjaomaste kaupade või teenuste sarnasuse või erinevuse ulatus ainult selles kontekstis oluline tegur hindamaks, kas asjaomane avalikkus seostab käsitletavaid kaubamärke (vt kohtuotsus, 6.7.2012, ROYAL SHAKESPEARE, T‑60/10, ei avaldata, EU:T:2012:348, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).

78      Asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse hindamiseks tuleb arvesse võtta kõiki tegureid, mis iseloomustavad nende kaupade ja teenuste vahelist seost, milleks on eelkõige nende olemus, otstarve, kasutusviis ning see, kas need on konkureerivad või üksteist täiendavad (kohtuotsus, 29.9.1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 23).

79      Nagu eespool punktis 71 märgiti, on käesoleval juhul võrreldavad kaubad ja teenused ühelt poolt teenused, mille poolest on kaubamärk McDONALD’S mainekas, st kiirtoitlustusteenused, mille raames pakutakse tarbijatele toite ja jooke, ning teiselt poolt tooted, mille jaoks on vaidlustatud kaubamärk registreeritud ja mis hõlmavad teatavaid toiduaineid ja jooke. Eespool punktis 71 toodud põhjustel ei saa hageja väita, et nimetatud võrdlus peab vaidlustatud kaubamärgi puhul käsitlema peamiselt jooke, kuna praktikas kasutab ta nimetatud kaubamärki eelkõige jookide turustamiseks.

80      On küll vaieldamatu, et ühelt poolt toiduainetel ja jookidel ning teiselt poolt toitlustusteenustel on erinev olemus, otstarve ja kasutusviis (vt selle kohta kohtuotsus, 12.12.2014, Comptoir d’Épicure vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – A-Rosa Akademie (da rosa), T‑405/13, ei avaldata, EU:T:2014:1072, punkt 96). Siiski ilmneb kohtupraktikast, et toiduainetel laias tähenduses – mis hõlmavad esiteks jooke ja teiseks toitlustusteenuseid – on hoolimata nende erinevustest teatav sarnasus, sest esiteks kasutatakse ja pakutakse toiduaineid toitlustusteenuste raames, mistõttu täiendavad need tooted ja teenused teineteist, ning teiseks võib toitlustusteenuseid pakkuda samades kohtades kus müüakse asjaomaseid toiduaineid, ja kolmandaks võivad asjaomased toiduained pärineda samadelt ettevõtjatelt või majanduslikult seotud ettevõtjatelt kui need, kes turustavad pakendatud toite, või toitlustusasutustelt, mis müüvad kaasavõtmiseks valmistatud toite (vt selle kohta kohtuotsused, 12.12.2014, da rosa, T‑405/13, ei avaldata, EU:T:2014:1072, punktid 97 ja 98 ning seal viidatud kohtupraktika, ja 4.6.2015, Yoo Holdings vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Eckes-Granini Group (YOO), T‑562/14, ei avaldata, EU:T:2015:363, punktid 25–28).

81      Asjaolu, et hageja viidatud EUIPO suunised ei kajasta selles osas täpselt eespool punktis 80 viidatud kohtupraktikat, ei ole oluline, sest kõnealuste suuniste puhul ei ole tegemist õigusaktidega, mis on liidu õiguse sätete tõlgendamisel siduvad (kohtuotsus, 19.12.2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkt 48).

82      Käesoleval juhul tuleb kõigepealt märkida, et vaidlustatud kaubamärgiga tähistatud toiduaineid laiemas mõttes võidakse kasutada ja pakkuda kiirtoitlustusteenuste raames, mida osutab menetlusse astuja. Teatavad vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud toidud, nagu näiteks jäätis, muffinid, täidisega võileivad ja grillvõileivad, ei ole pealegi pelgalt kiirtoitlustusrestoranides serveeritavate toitude koostisosad, vaid vastavad sellistena nende asutuste menüüs pakutavatele toodetele. Seega, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 95 õigesti märkis, on vaatlusalused toidud ja kiirtoitlustusteenused suunatud samadele tarbijatele. Järelikult täiendavad need kaubad ja teenused üksteist.

83      Mis järgmiseks puutub vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud toitudesse, mis vastavad sellistena kiirtoitlustusasutuste menüüs kasutatavatele või pakutavatele toodetele, siis tuleb rõhutada, et neid võib tarbida kohapeal nendes asutustes endis, milles menetlusse astuja kiirtoitlustusteenuseid pakutakse.

84      Lõpetuseks, nagu menetlusse astuja märgib, pakutakse selliseid kiirtoitlustusteenuseid, mida menetlusse astuja osutab, ka kaasamüügi vormis. Sellisel juhul kaldub aga tarbija seostama kaasavõetavate toodete pakendile kantud kaubamärki nende toodete kaubandusliku päritoluga.

85      Võttes arvesse eespool punktides 82–84 esitatud kaalutlusi, tuleb sedastada, et vaidlustatud otsuse punktides 92, 95, 96 ja 101 sisalduvad apellatsioonikoja järeldused, mille kohaselt on käsitletavad kaubad ja teenused nendevaheliste tihedate sidemete tõttu teataval määral sarnased, on põhjendatud.

86      Kuna need põhjused on vaidlustatud otsuse põhjendamiseks piisavad, siis ei ole vaja uurida hageja väiteid, mis on suunatud vaidlustatud otsuse punkti 102 teises lauses sisalduva täiendava põhjenduse vastu ning mis tugineb asjaolule, et teatavaid menetlusse astuja tooteid (ketšup) müüakse Saksamaa ja Itaalia supermarketites. Seega järeldas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 102 õigesti, et asjaomane avalikkus võib vastandatud kaubamärke seostada.

 Oht, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendab kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist

87      Kõigepealt olgu meenutatud, et käsitletavate kaubamärkide seostamine asjaomase avalikkuse poolt on vajalik eeltingimus, kuid ei ole iseenesest piisav selleks, et tuvastada sellise kahjustamise toimumist, mille vastu määruse nr 207/2009 artikli 8 lõige 5 tagab mainekate kaubamärkide kaitse (vt kohtuotsus, 7.12.2010, Nute Partecipazioni et La Perla vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Worldgem Brands (NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC), T‑59/08, EU:T:2010:500, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).

88      Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikega 5 kehtestatud kaitse saamiseks peab varasema ELi kaubamärgi omanik esitama tõendid selle kohta, et kaubamärgi, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendab varasema ELi kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist (vt analoogia alusel kohtuotsus, 7.12.2010, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑59/08, EU:T:2010:500, punkt 31 ja seal viidatud kohtupraktika).

89      Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 kohaldamiseks piisab, kui esineb üks nimetatud kolmest kahjustamise viisist (vt analoogia alusel kohtuotsus, 7.12.2010, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑59/08, EU:T:2010:500, punkt 32 ja seal viidatud kohtupraktika), kuivõrd nii tühistamisosakond kui ka apellatsioonikoda piirdusid vaidlustatud otsuses sedastusega, et esines rikkumine, mis seisnes kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamises.

90      Hageja väidab, et apellatsioonikoda on teinud vaidlustatud otsuses hindamisvea, sest ta järeldas, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamisega ilma tungiva põhjuseta võis hageja kasutada ära kaubamärgi McDONALD’S mainet. Ta märgib, et vaidlustatud otsus rajaneb ekslikul järeldusel, et kaubamärgi McDONALD’S eesliide „mc“ kombineerituna menüü artikli või toidu nimetusega on omandanud maine. Hageja hinnangul on neil asjaoludel väär väita, et asjaomane avalikkus tajub vaidlustatud kaubamärki – milles on eesliide „mac“ kombineeritud sõnaga „coffe“ – kaubamärgi McDONALD’S ülesehitust jäljendavana. Hageja arvates on apellatsioonikoda teinud vaidlustatud otsuse punktis 99 vea, kui ta sedastas, et kuivõrd hageja kannab vaidlustatud kaubamärki üksnes kohvile ja kohvipakenditele, siis ei ole kahtlust, et ta püüab „Mc“ kaubamärkide perekonna ühtset ülesehitust identselt jäljendada. Selle kohta rõhutab hageja, et EUIPO ja menetlusse astuja ei väida käesolevas menetluses, et hageja on valinud vaidlustatud kaubamärgi pahauskselt. Lisaks ei ole menetlusse astuja algatanud tema suhtes kaubamärgi rikkumise takistamiseks menetlust. Hageja toob välja, et tunnistus, mille ta lisas EUIPO menetluse toimikusse, tõendab, et vaidlustatud kaubamärk valiti heas usus ning et selle kasutamist kohvi müümisel selgitab asjaolu, et element „coffee“ viitab sellele tootele.

91      Lõpetuseks heidab hageja apellatsioonikojale ette, et too ei võtnud arvesse turul valitsevat tegelikkust, sest isegi juhul, kui asjaomaseid kaubamärke sel turul tõesti kasutatakse, peab varasema ELi kaubamärgi omanik esitama tõendid, et selle kaubamärgi omanik, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, kasutab tema kaubamärgi mainet tõepoolest ära. Apellatsioonikoda eiras hageja hinnangul tõika, et Bulgaarias, Eestis, Küprosel, Lätis, Ungaris ja Poolas on vastandatud kaubamärgid vähemalt alates 1994. aastast rahumeelselt kooseksisteerinud, ja seda hoolimata asjaolust, et vaidlustatud kaubamärki on kasutatud intensiivselt, näiteks Poolas. Hageja arvates tuleb eeldada, et turul valitsev tegelikkus on sama kogu liidus. Seevastu asjaolu, et varasemate kaubamärkide omanik on algatanud kaubamärgi rikkumise takistamiseks menetlusi selle kaubamärgi omaniku vastu, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, ei ole tegur, mis võimaldaks tuvastada, et asjaomane avalikkus ajab nimetatud kaubamärke segi, seostab neid või kannab varasema kaubamärgi kuvandi vaidlustatud kaubamärgile üle. Hageja väidab, et kohvil põhinevaid tooteid tähistava vaidlustatud kaubamärgi pikaajaline, heauskne ja rahumeelne intensiivne kasutamine kaubamärgi McDONALD’S kõrval, mis on tuntud kiirtoitlustusteenuste osutamise poolest, kujutab endast vaidlustatud kaubamärgi kasutamise tungivat põhjust määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 tähenduses.

92      EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu ning väidavad, et apellatsioonikoda ei teinud vaidlustatud otsuses hindamisviga, kui ta järeldas, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine hageja poolt ilma tungiva põhjuseta tähendab kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist.

93      Seoses sellega on oluline meenutada, et sellist kahjutekitamist, mis seisneb varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamises – kuivõrd keelatud on konkreetselt see, et hilisema kaubamärgi omanik kasutab varasemat kaubamärki ära –, tuleb hinnata nende kaupade või teenuste keskmise piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka tarbija seisukohalt, mille jaoks hilisem kaubamärk registreeriti (vt analoogia alusel kohtuotsus, 27.11.2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punktid 35 ja 36).

94      „Varasema [ELi] kaubamärgi […] maine ärakasutami[ne]“ määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 tähenduses ei eelda segiajamise tõenäosuse olemasolu ega ohtu, et kaubamärgi mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt võidakse kahjustada (vt analoogia alusel kohtuotsus, 18.6.2009, L’Oréal jt, C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 50). Ärakasutamine seisneb selles, et kolmas isik kasutab varasemale ELi kaubamärgile sarnast kaubamärki, kui nimetatud isik püüab tähise sellise kasutamisega asuda maineka kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, mainest ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata (vt selle kohta kohtuotsused, 18.6.2009, L’Oréal jt, C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 50, ja 7.12.2010, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑59/08, EU:T:2010:500, punkt 44 ja seal viidatud kohtupraktika).

95      Tegemaks kindlaks, kas selle kaubamärgi, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, kasutamisega kasutatakse ära varasema ELi kaubamärgi mainet, tuleb hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki antud juhtumi asjaolusid, muu hulgas eelkõige varasema kaubamärgi maine tugevust, eristusvõime suurust, vastandatud kaubamärkide sarnasust ning asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse laadi ja määra. Mis puutub varasema ELi kaubamärgi maine tugevusse ja eristusvõime suurusesse, siis mida tugevamad on selle kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda lihtsam on möönda, et sellele on tekitatud kahju. Samuti mida vahetumalt ja tugevamalt meenutab kaubamärk, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, varasemat ELi kaubamärki, seda tõenäolisem on oht, et tähise kasutamine praegu või tulevikus kasutab ära varasema ELi kaubamärgi mainet (vt kohtuotsus, 7.12.2010, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑59/08, EU:T:2010:500, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).

96      Varasema ELi kaubamärgi omanik ei pea tõendama, et tema kaubamärgile on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 5 tähenduses tegelikult ning vastaval hetkel kahju tehtud. Nimelt, kui on ette näha, et viis, kuidas selle kaubamärgi omanik, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, võib oma kaubamärki kasutada, tekitab tulevikus sellist kahju, siis ei ole varasema ELi kaubamärgi omanik kohustatud sellise kasutamise keelamiseks ootama kahju tegelikku tekkimist. Varasema ELi kaubamärgi omanik peab siiski tõendama selliste tegurite olemasolu, mis võimaldavad järeldada, et esineb tõsine oht, et tema kaubamärgile tulevikus kahju tekitatakse (vt kohtuotsus, 7.12.2010, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑59/08, EU:T:2010:500, punktid 33 ja 54 ning seal viidatud kohtupraktika).

97      Kui varasema ELi kaubamärgi omanik on suutnud tõendada kas seda, et tema kaubamärgile tekitatakse tegelikult ning vastavalt hetkel kahju või vastupidisel juhul seda, et esineb tõsine oht, et tema kaubamärgile tulevikus sel moel kahju tekitatakse, siis peab selle kaubamärgi omanik, mille kehtetuks tunnistamist taotletakse, tõendama, et ta kasutab nimetatud kaubamärki tungiva põhjusega (vt kohtuotsus, 7.12.2010, NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC, T‑59/08, EU:T:2010:500, punkt 34 ja seal viidatud kohtupraktika).

98      Pidades silmas eespool punktides 93–97 kirjeldatud reegleid tuleb uurida poolte argumente, mis on esitatud nende põhjenduste vastu, mis võimaldasid apellatsioonikojal nõustuda vaidlustatud otsuses tühistamisosakonna hinnangutega, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendas kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist.

99      Käesoleval juhul järeldas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 90, et asjaomase avalikkuse moodustab avalikkus, kes on asjakohane vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud toodete puhul, st keskmiselt tähelepanelik Euroopa Liidu laiem üldsus. Lisaks sedastas ta vaidlustatud otsuse punktis 108, et oli piisavalt tõendatud, et vaidlustatud kaubamärgi ilma tungiva põhjuseta kasutamine tähendas kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist. Nagu ilmneb sama otsuse punktidest 102–108, leidis apellatsioonikoda nimelt, et oli äärmiselt tõenäoline, et vaidlustatud kaubamärk asus kaubamärgi McDONALD’S kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, mainest ja prestiižist ning kasutas seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja panustamata menetlusse astuja ärilistesse jõupingutustesse kaubamärgi McDONALD’S kuvandi loomisel ja säilitamisel. Apellatsioonikoja arvates võimaldasid antud juhtumi asjaolud tervikuna järeldada, et asjaomane avalikkus või suur osa sellest võis vastandatud kaubamärke seostada, sest nähes menetlusse astuja toodetega tihedalt seotud toodetele kantud vaidlustatud kaubamärki, võis tema tähelepanu tõmmata asjaolu, et sellel kaubamärgil on praktiliselt sama eesliide, mis kaubamärgil McDONALD’S, ja selle ülesehitus jäljendab nimetatud kaubamärki, ning seetõttu võis asjaomane avalikkus vaidlustatud kaubamärki seostada „Mc“ kaubamärkide perekonnaga, mille algupärane kaubamärk on McDONALD’S.

100    Seetõttu leidis apellatsioonikoda, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine võis tähendada kaubamärgi McDONALD’S kuvandi või sellega väljendatavate omaduste ülekandmist vaidlustatud kaubamärgiga tähistatud kaupadele. Nagu on märgitud vaidlustatud otsuse punktides 99–101, olid apellatsioonikoja hinnangu andmise seisukohast asjakohased tegurid esiteks kaubamärgi McDONALD’S tugev maine, teiseks eristusvõime, mille eesliide „mc“ on kombineerituna menüü artikli või toiduainega omandanud kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusasutuste menüüs sisalduvate toitude puhul, kolmandaks asjaolu, et vaidlustatud kaubamärk jäljendab „Mc“ kaubamärkide perekonna ülesehitust, ning neljandaks see, et käsitletavad kaubad ja teenused on nendevaheliste tihedate seoste tõttu teataval määral sarnased.

101    Nagu EUIPO õigesti märgib, ei vaidlusta hageja apellatsioonikoja hinnangut seoses asjaomase avalikkusega. Pealegi on see määratlus korrektne ning sellega tuleb nõustuda. Vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud tooted on nimelt suunatud liidu laiemale üldsusele, kes on keskmiselt tähelepanelik. Peale selle on kaubamärk McDONALD’S registreeritud 16. juulil 1999 koos varasema õigusega alates 1. aprillist 1996, ning sel on liidus kiirtoitlustusteenuste valdkonnas tugev maine, mida hageja ka ei vaidlusta (vt eespool punkt 16).

102    Mis puutub hageja etteheitesse, et apellatsioonikoda ei saanud teha vaidlustatud otsuses järeldust, mille kohaselt omandas eesliide „mc“ kombineerituna menüü artikli või toidu nimetusega kiirtoitlustusteenuste ja kiirtoitlustusrestoranide menüüs olevate toodete puhul eristusvõime, siis tuleb märkida, et see etteheide lükati eespool punktis 63 tagasi. Apellatsioonikojal oli õigus järeldada, et kaubamärgi McDONALD’S tugev maine laieneb „MC“ kaubamärkide perekonna iseloomulikele tunnustele, ilma et ta oleks pidanud hageja nõudel uurima, kas igaüks neist nimetatud kaubamärkide perekonna moodustavatest kaubamärkidest oli mainekas kaubamärk.

103    Seoses hageja väitega, et ta ei kavatsenud „Mc“ kaubamärkide perekonna ühist ülesehitust jäljendada, on eespool punktis 67 selgitatud, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktides 61 ja 99 õigesti, et vaidlustatud kaubamärk jäljendab „Mc“ kaubamärkide perekonna ülesehitust. Kuigi eespool punktis 79 esitatud põhjustel ei olnud apellatsioonikojal küll alust tugineda vaidlustatud otsuse punktis 99 argumendile, et hageja turustas vaidlustatud kaubamärgi all praktikas ainult kohvi, ega õigust sellest järeldada, et vaidlustatud kaubamärgi eesmärk oli jäljendada „Mc“ kaubamärkide perekonna ülesehitust, ei mõjuta selline viga siiski vaidlustatud otsuse õiguspärasust. Käsitletavad põhjendused on vaidlustatud otsuses nimelt täiendavat laadi ja ei muuda selle punktis 61 tehtud järeldust, et vaidlustatud kaubamärk jäljendab „Mc“ kaubamärkide perekonna ühist ülesehitust. Seetõttu leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 99 õigesti, et „Mc“ kaubamärkide perekonna olemasolu on ärakasutamise hindamisel oluline tegur.

104    Hageja etteheite puhul, mis tugineb käsitletavate kaupade ja teenuste vahelise tiheda sideme puudumist, olgu meenutatud, et nagu on märgitud eespool punktis 83, järeldas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 92, 95, 96 ja 101 õigesti, et vaatlusalused kaubad ja teenused on nendevaheliste tihedate sidemete tõttu teataval määral sarnased.

105    Kooskõlas eespool punktis 95 viidatud kohtupraktikaga ja võttes arvesse eespool punktis 73 tehtud järeldusi „Mc“ kaubamärkide perekonna olemasoluga seotud teguri olulisuse kohta, on kõik apellatsioonikoja kasutatud tegurid asjakohased selle igakülgsel hindamisel, kas vaidlustatud kaubamärgi kasutamine tähendas kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist.

106    Nagu eespool punktis 99 märgitud, leidis apellatsioonikoda kõigi nimetatud tegurite igakülgsel hindamisel, et oli väga tõenäoline, et kaubamärgi McDONALD’S kuvandi või sellega väljendatavate omaduste ülekandmise tõttu vaidlustatud kaubamärgiga tähistatud kaupadele, mida asjaomane avalikkus võis teha, seilas vaidlustatud kaubamärk kaubamärgi McDONALD’S kiiluvees.

107    Mis puutub hageja etteheitesse, mille kohaselt ei võtnud apellatsioonikoda eelnimetatud hinnangu andmisel arvesse turul valitsevat olukorda, siis tuleb märkida, et apellatsioonikoda pidi juba eespool punktis 96 viidatud kohtupraktika kohaselt uurima ainult seda, kas varasema ELi kaubamärgi omanik on esitanud tõendeid, mille alusel saaks teha prima facie järelduse tulevase tegeliku ärakasutamise ohu kohta. Niisugusele järeldusele võib jõuda tõenäosuste analüüsi pinnalt tehtavate loogiliste järelduste alusel, võttes arvesse asjaomases kaubandussektoris levinud praktikat ning kõiki muid konkreetse juhtumi asjaolusid (kohtuotsus, 10.5.2012, Rubinstein ja L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, punkt 95).

108    Nagu aga eespool punktist 99 ilmneb, leidis apellatsioonikoda alles pärast käesoleva juhtumi asjakohaste tegurite igakülgset analüüsi, et esineb tõsine oht, et asjaomane avalikkus võib vaidlustatud kaubamärki „Mc“ kaubamärkide perekonnaga assotsieerida ning vastandatud kaubamärke mõtteliselt seostada, mistõttu oli olemas tõsine oht, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine tähendab kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist.

109    Kuivõrd hageja heidab apellatsioonikojale muu hulgas ette, et ta ei võtnud arvesse asjaolu, et Bulgaarias, Eestis, Küprosel, Lätis, Ungaris ja Poolas on vastandatud kaubamärgid vähemalt alates 1994. aastast rahumeelselt kooseksisteerinud, siis tuleb need väited tagasi lükata. Vastandatud kaubamärke ei saa käsitada rahumeelselt kooseksisteerivatena just seetõttu, et menetlusse astuja on kaubamärgile McDONALD’S tuginedes esitanud vaidlustatud kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse. Kuna see taotlus esitati vähem kui seitse kuud pärast vaidlustatud kaubamärgi registreerimist, siis ei saa antud juhul tugineda mingitele nõustumisest tulenevatele piirangutele määruse nr 207/2009 artikli 54 lõike 1 tähenduses. Selles osas, milles hageja tugineb käesolevas hagis tegelikult mitte vaidlustatud kaubamärgi, vaid oma teatavate siseriiklike kaubamärkide – mis on vaidlustatud kaubamärgiga identsed ning registreeritud Bulgaarias, Eestis, Küprosel, Lätis, Ungaris ja Poolas vähemalt alates 1994. aastast – rahumeelsele kooseksisteerimisele kaubamärgiga McDONALD’S, tuleb märkida, nagu menetlusse astuja õigesti täheldab, et isegi kui eeldada, et nimetatud kaubamärgid on alates nende liikmesriikide Euroopa Liitu astumisest rahumeelselt kooseksisteerinud, ei näita see, et kooseksisteerimine oli üldine ja hõlmas kõiki vaidlustatud kaubamärgiga identseid siseriiklikke kaubamärke, mille hageja oli liidus registreerinud. Käesoleval juhul näitavad menetlusse astuja poolt EUIPO menetluse materjalidesse lisatud siseriiklikud otsused hoopis seda, et kaubamärgi McDONALD’S ja vaidlustatud kaubamärgiga identsete hageja siseriiklike kaubamärkide kooseksisteerimine Saksamaal, Hispaanias, Rootsis ja Ühendkuningriigis olnud „rahumeelne“, sest hageja siseriiklikud kaubamärgid on olnud paljude liikmesriikide kohtutes toimunud vaidluste esemeks (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsused, 3.9.2009, Aceites del Sur-Coosur vs. Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, punkt 83, ja 8.12.2005, Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, punkt 74).

110    Nagu menetlusse astuja õigesti märgib, ei saa tõsise ohu puudumist seoses sellega, et vaadeldavate liikmesriikide asjaomane avalikkus võib vaidlustatud kaubamärgiga identseid hageja muid siseriiklikke kaubamärke assotsieerida „Mc“ kaubamärkide perekonnaga ja seostada neid siseriiklikke kaubamärke kaubamärgiga McDONALD’S, järeldada pelgalt asjaolust, et menetlusse astuja ei ole nimetatud siseriiklike kaubamärkide registreerimist vaidlustanud või nõudnud nende kehtetuks tunnistamist (vt selle kohta ja analoogia alusel seoses segiajamise tõenäosuse olemasoluga, kohtuotsus, 11.5.2005, Grupo Sada vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, EU:T:2005:169, punktid 85 ja 86), ja seda isegi juhul, kui neid kaubamärke kasutati intensiivselt, nagu see toimus hageja sõnul Poolas.

111    Vaidlustamata jätmisel võib nimelt olla mitu põhjust, mis ei pruugi tingimata olla seotud sellega, kuidas asjaomane avalikkus käsitletavates liikmesriikides kõnealuseid kaubamärke objektiivselt tajub. Käesoleval juhul ei ole hageja esitanud mingeid tõendeid, mis võimaldaks välistada selle, et Bulgaaria, Eesti, Küprose, Läti, Ungari ja Poola laiem üldsus võiks vaidlustatud kaubamärgiga identseid hageja muid siseriiklikke kaubamärke assotsieerida „Mc“ kaubamärkide perekonnaga ja seostada neid siseriiklikke kaubamärke kaubamärgiga McDONALD’S (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsus, 26.9.2012, CITIGATE, T‑301/09, ei avaldata, EU:T:2012:473, punkt 128 ja seal viidatud kohtupraktika).

112    Jääb üle kontrollida sisuliselt apellatsioonikoja vastu suunatud hageja etteheidet, et too ei tuvastanud vaidlustatud otsuse punktides 114–116, et hagejal oli vaidlustatud kaubamärgi kasutamiseks tungiv põhjus.

113    Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõikest 5 tuleneb, et maineka kaubamärgi omanikku võib selle sätte tähenduses „tungiva põhjuse“ esinemise korral kohustada taluma seda, et kolmas isik kasutab sarnast tähist niisuguse kaubaga identse kauba jaoks, mille jaoks kaubamärk registreeriti, juhul kui teadaolevalt kasutati nimetatud tähist enne kaubamärgi taotluse esitamist ja tähise kasutamine identse kauba jaoks toimub heauskselt (vt selle kohta ja analoogia alusel kohtuotsus, 6.2.2014, Leidseplein Beheer ja de Vries, C‑65/12, EU:C:2014:49, punkt 60).

114    Kuivõrd käesoleval juhul vastab tähis, millele hageja antud etteheites tugineb, vaidlustatud kaubamärgile, siis tuleb märkida, et eespool punktis 113 viidatud kohtupraktika ei ole kohaldatav kahel põhjusel. Esiteks, nagu menetlusse astuja õigesti osutab, ei ole vaidlustatud kaubamärki kasutatud enne kaubamärki McDONALD’S, sest viimati nimetatu registreeriti enne vaidlustatud kaubamärki. Teiseks, nagu eespool punktis 109 on juba märgitud, ei saa tõdeda, et vastandatud kaubamärgid on rahumeelselt kooseksisteerinud, sest just menetlusse astuja on kaitsnud kaubamärgiga McDONALD’S seotud õigusi, esitades tähtaja jooksul vaidlustatud kaubamärgi kehtetuks tunnistamise taotluse.

115    Selles osas, milles hageja käesoleva etteheite aluseks olevad tähised vastavad vaidlustatud kaubamärgiga identsetele siseriiklikele kaubamärkidele, mille hageja on vähemalt alates 1994. aastast registreerinud Bulgaarias, Eestis, Küprosel, Lätis, Ungaris ja Poolas, tuleb selgitada, et isegi kui eeldada, et nimetatud kaubamärgid on asjaomastel siseriiklikel turgudel kaubamärgiga McDONALD’S rahumeelselt kooseksisteerinud, ei tähenda see – nagu eespool punktis 109 märgitud –, et menetlusse astuja talub või peab taluma vaidlustatud kaubamärgi kasutamist kogu liidu turul.

116    Seega järeldas apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 114–116 õigesti, et hagejal ei olnud vaidlustatud kaubamärgi kasutamiseks tungivat põhjust.

117    Kuna ühegi hageja esitatud etteheitega ei saa nõustuda, tuleb käesolev hagi jätta tervikuna rahuldamata.

 Kohtukulud

118    Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 1 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.

119    Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt EUIPO ja menetlusse astuja nõudele välja mõista hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ÜLDKOHUS (esimene koda)

otsustab:

1.      Jätta hagi rahuldamata.

2.      Mõista kohtukulud välja Future Enterprises Pte Ltd‑lt.

Kanninen Pelikánová Buttigieg

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 5. juulil 2016 Luxembourgis.

Allkirjad

Sisukord

Vaidluse taust

Poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

Sissejuhatavad märkused õigusliku raamistiku ja vaidluse eseme kohta

Kas vastandatud kaubamärgid on teataval määral sarnased

Vastandatud kaubamärkide seostamine asjakohase avalikkuse poolt

„Mc“ kaubamärkide perekonna olemasolu kui oluline tegur, mis võimaldab hinnata vastandatud kaubamärkide seostamist asjaomase avalikkuse poolt

– Kas varasemate kaubamärkide hulgast on kaubamärkide „perekonna“ moodustamiseks tegelikult kasutatud piisavat hulka kaubamärke

– Kas vaidlustatud kaubamärgis on osi, mis võivad seda seostada „Mc“ kaubamärkide perekonnaga

Kas käsitletavad kaubad ja teenused on teataval määral sarnased

Oht, et vaidlustatud kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendab kaubamärgi McDONALD’S maine ärakasutamist

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keel: inglise.