Language of document : ECLI:EU:T:2021:202

Voorlopige editie

ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)

21 april 2021 (*)

„Overheidsopdrachten – Aanbestedingsprocedure – Vermindering van stofdeeltjes en stikstofoxiden van de eenheden B1 en B2 van de warmte-krachtcentrale Kosovo B – Afwijzing van de inschrijving – In repliek ingediend verzoek tot nietigverklaring – Nieuwe conclusies – Kennelijke niet-ontvankelijkheid – Wijziging van de selectiecriteria in de loop van de procedure – Gelijke behandeling”

In zaak T‑525/19,

Intering Sh.p.k, gevestigd te Obiliq (Kosovo),

Steinmüller Engineering GmbH, gevestigd te Gummersbach (Duitsland),

Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge, gevestigd te Tuzla (Bosnië en Herzegovina),

ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu, gevestigd te Šibenik (Kroatië),

vertegenwoordigd door R. Spielhofen, advocaat,

verzoeksters,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Estrada de Solà, B. Bertelmann en M. Kellerbauer, als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van ten eerste besluit Ares(2019)4979920 van de Commissie van 30 juli 2019 tot afwijzing van de inschrijving van verzoeksters voor de niet-openbare aanbestedingsprocedure betreffende de aanbesteding EuropeAid/140043/DH/WKS/XK, en van ten tweede het besluit van 18 oktober 2019 betreffende de gunning van deze opdracht,

wijst

HET GERECHT (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: H. Kanninen, president, O. Porchia en M. Stancu (rapporteur), rechters,

griffier: E. Coulon,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1        De Europese Unie, vertegenwoordigd door de Europese Commissie, heeft op 19 maart 2019 een aankondiging van een aanbesteding voor de gunning van een opdracht voor de vermindering van stofdeeltjes en stikstofoxiden van de eenheden B1 en B2 van de warmte-krachtcentrale Kosovo B bekendgemaakt onder het referentienummer EuropeAid/140043/DH/WKS/XK (hierna: „aankondiging van opdracht”).

2        Punt 17.2 van de aankondiging van opdracht, zoals gewijzigd bij corrigendum nr. 2 van 17 april 2019, bevat de selectie- en gunningscriteria betreffende de technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver.

3        Volgens punt 17.2, onder a), van de aankondiging van opdracht moet de inschrijver in de afgelopen acht jaar minstens één soortgelijk en even ingewikkeld project hebben voltooid dat bepaalde in die aankondiging duidelijk omschreven categorieën omvat en dat betrekking heeft op een bruinkoolcentrale met een nominaal elektriciteitsvermogen van ten minste 200 megawatt (MW).

4        In punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht staat te lezen dat in geval van een inschrijving door een joint venture of een consortium, het voornaamste lid daarvan in staat moet zijn om met eigen middelen ten minste 40 % van de door de opdracht vereiste werkzaamheden uit te voeren.

5        In de aankondiging van opdracht was vastgelegd dat de opdracht in kwestie zou worden gegund volgens de niet-openbare procedure. In dit verband werd in punt 13 van de aankondiging van opdracht gepreciseerd dat een preselectie zou worden gemaakt op basis van de ontvangen inschrijvingen, alsmede dat alleen de aan de selectiecriteria beantwoordende inschrijvers zouden worden gepreselecteerd en door de aanbestedende dienst zouden worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen (hierna: „beperkte lijst”). Voorts werd in de aankondiging van opdracht vermeld dat op basis van de ontvangen inschrijvingen vier tot zes inschrijvers zouden worden uitgenodigd om een gedetailleerde inschrijving in te dienen voor de betreffende opdracht.

6        Verzoeksters – Intering Sh.p.k, Steinmüller Engineering GmbH, Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge en ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu – hebben een consortium gevormd en van hun belangstelling in deelname aan de procedure blijk gegeven door binnen de gestelde termijn – die liep tot en met 6 mei 2019 – een inschrijvingsdossier over te leggen dat bepaalde documenten bevatte.

7        Na het verstrijken van de termijn voor indiening van de inschrijvingsdossiers heeft het evaluatiecomité verzoeksters driemaal verzocht om opheldering te verschaffen over de overgelegde documenten.

8        Verzoeksters hebben gereageerd op de verzoeken om inlichtingen.

9        Bij brief aan Intering – de aan het hoofd van het consortium staande onderneming – van 7 juni 2019 met het kenmerk Ares(2019)3677456 heeft de Commissie verzoeksters meegedeeld dat hun inschrijving niet was gepreselecteerd omdat deze niet voldeed aan de criteria van punt 17.2, onder a) en c), van de aankondiging van opdracht (hierna: „besluit van 7 juni 2019”).

10      Bij brief van dezelfde dag zijn verzoeksters opgekomen tegen het besluit van 7 juni 2019.

11      Bij brief van 13 juni 2019 – die is aangevuld door een brief van 28 juni 2019, waarbij een aantal gegevens en documenten werden gevoegd die niet samen met het oorspronkelijke inschrijvingsdossier waren overgelegd – hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 7 juni 2019 en hebben zij verzocht dat de tenuitvoerlegging van dit besluit zou worden opgeschort, alsook dat zij op de beperkte lijst zouden worden geplaatst.

12      Naar aanleiding van dat bezwaar is de aanbestedingsprocedure opgeschort met het oog op een nieuw onderzoek, hetgeen verzoeksters is meegedeeld bij brief van 23 juli 2019 met het kenmerk AresD(2019)NA/vk/4806398.

13      Bij brief van 30 juli 2019 met het kenmerk Ares(2019)4979920 (hierna: „besluit van 30 juli 2019”) heeft de Commissie verzoeksters in kennis gesteld van het feit dat het besluit van 7 juni 2019 nietig was verklaard omdat het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht bedoelde selectiecriterium onduidelijk was en bijgevolg uit de selectiecriteria was geschrapt, alsmede dat hun inschrijving opnieuw was afgewezen. In dit verband werd in het besluit van 30 juli 2019 vermeld dat na een herbeoordeling van het inschrijvingsdossier van verzoeksters – zoals het was ingediend binnen de gestelde termijn, die liep tot en met 6 mei 2019 – was vastgesteld dat dit dossier met name geen bewijs bevatte van het feit dat voldaan was aan het in punt 17.2, onder a), van die aankondiging genoemde criterium van technische en beroepsbekwaamheid.

14      Op 30 juli 2019 werd een andere brief, met het kenmerk Ares(2019)4980092, verzonden naar de leider van het consortium. De inhoud van deze brief was bijna identiek aan die van het besluit van 30 juli 2019.

15      Bij brief van 1 augustus 2019, die is aangevuld door een brief van 2 augustus 2019, hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 juli 2019 en verzocht om opschorting van de opdracht.

16      Bij brief van 7 augustus 2019 met het kenmerk Ares(2019)5134299 zijn verzoeksters ervan in kennis gesteld dat de preselectie werd gehandhaafd en dat elke verdere opschorting van de aanbestedingsprocedure werd geweigerd.

17      Op 18 oktober 2019 is de opdracht definitief gegund aan het consortium Engineering Dobersek GmbH, Hamon Thermal Europe SA und RJM Corporation (EC) Limited (hierna: „besluit van 18 oktober 2019”).

 Procedure en conclusies van partijen

18      Bij op 25 juli 2019 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

19      In het verzoekschrift verzoeken verzoeksters het Gerecht:

–        het besluit van 7 juni 2019 nietig te verklaren;

–        het verzoek om getuigenbewijs in te willigen.

20      Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 augustus 2019, hebben verzoeksters overeenkomstig artikel 86 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om het verzoekschrift te mogen aanpassen opdat hun beroep betrekking zou hebben op het besluit van 30 juli 2019 en niet langer op dat van 7 juni 2019.

21      De Commissie heeft binnen de gestelde termijn geen opmerkingen ingediend over de door verzoeksters ingediende memorie houdende aanpassing.

22      Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 augustus 2019, hebben verzoeksters overeenkomstig artikel 278 VWEU en artikel 156 van het Reglement voor de procesvoering een verzoek in kort geding ingediend dat in wezen strekte tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van 30 juli 2019 en tot opschorting van de aanbestedingsprocedure.

23      Bij beschikking van 13 september 2019, Intering e.a./Commissie (T‑525/19 R, niet gepubliceerd, EU:T:2019:606), heeft de president van het Gerecht dit verzoek in kort geding afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

24      Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 oktober 2019, hebben verzoeksters overeenkomstig artikel 278 VWEU en artikel 156 van het Reglement voor de procesvoering een nieuw verzoek in kort geding ingediend. Dit verzoek strekte in wezen tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van 30 juli 2019 en tot opschorting van de aanbestedingsprocedure.

25      Bij beschikking van 11 november 2019, Intering e.a./Commissie (T‑525/19 R II, niet gepubliceerd, EU:T:2019:787), heeft het Gerecht dat verzoek in kort geding van verzoeksters afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

26      Op 8 oktober 2019 heeft de Commissie het verweerschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht.

27      In haar verweerschrift verzoekt de Commissie het Gerecht:

–        het beroep te verwerpen;

–        het verzoek van verzoeksters om getuigenbewijs af te wijzen;

–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.

28      Op 4 december 2019 hebben verzoeksters hun repliek ingediend ter griffie van het Gerecht.

29      In hun repliek verzoeken verzoeksters het Gerecht in wezen:

–        uitspraak te doen overeenkomstig de memorie houdende aanpassing;

–        het besluit van 18 oktober 2019 nietig te verklaren;

–        het verzoek om getuigenbewijs in te willigen;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

30      Op 27 maart 2020 heeft de Commissie haar dupliek ingediend ter griffie van het Gerecht.

31      In haar dupliek verzoekt de Commissie het Gerecht in wezen om overeenkomstig de in het verweerschrift geformuleerde conclusies uitspraak te doen en het verzoek tot nietigverklaring van het besluit van 18 oktober 2019 af te wijzen.

32      Het Gerecht (Eerste kamer) heeft overeenkomstig artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering besloten om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen.

 In rechte

 Gestelde schending door de Commissie van de bepalingen van het Reglement voor de procesvoering die betrekking hebben op de termijn voor de indiening van het verweerschrift

33      In hun repliek stellen verzoeksters dat de Commissie haar verweerschrift niet binnen de gestelde termijn heeft ingediend en evenmin een verzoek heeft ingediend om de termijn te verlengen, zodat zij het Gerecht hadden kunnen verzoeken bij verstek uitspraak te doen, hetgeen zij evenwel niet hebben gedaan.

34      In dit verband dient te worden vastgesteld dat deze stelling van verzoeksters voortvloeit uit het feit dat de datum waarop het verweerschrift ter griffie van het Gerecht is neergelegd, wordt verward met de datum waarop het is betekend aan verzoeksters.

35      Uit de stukken blijkt immers dat het verzoekschrift overeenkomstig artikel 6 van het besluit van het Gerecht van 11 juli 2018 betreffende de neerlegging en de betekening van processtukken met behulp van de applicatie e-Curia, op 29 juli 2019 aan de Commissie is betekend en dat het verweerschrift op 8 oktober 2019 bij het Gerecht is ingediend. Het verweerschrift is dus ter griffie van het Gerecht neergelegd binnen de in artikel 81, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering gestelde termijn van twee maanden, vermeerderd met de in artikel 60 van dit Reglement bedoelde termijn wegens afstand.

36      Dat dit verweerschrift na het verstrijken van voormelde termijn aan verzoeksters is betekend, doet niet af aan het feit dat het ter griffie van het Gerecht is neergelegd overeenkomstig de relevante bepalingen van het Reglement voor de procesvoering. De schriftelijke behandeling is dus terecht voortgezet.

37      Gelet op het voorgaande moet het argument van verzoeksters dat de Commissie de voorschriften van het Reglement voor de procesvoering inzake de termijn voor neerlegging van het verweerschrift heeft geschonden, worden afgewezen.

 Verzoek tot nietigverklaring van het besluit van 18 oktober 2019

38      Vastgesteld dient te worden dat de in het verzoekschrift geformuleerde conclusies, zoals deze na de memorie houdende aanpassing zijn gewijzigd, uitsluitend strekken tot nietigverklaring van het besluit van 30 juli 2019. Verzoeksters hebben pas in de fase van de repliek de nietigverklaring van het besluit van 18 oktober 2019 gevorderd.

39      Gesteld al dat verzoeksters in het kader van de repliek een nieuw beroep tot nietigverklaring van het besluit van 18 oktober 2019 zouden hebben willen instellen, kan ermee worden volstaan in herinnering te brengen dat volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat op grond van artikel 53 van dit Statuut van toepassing is op het Gerecht, een zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aanhangig wordt gemaakt door middel van een aan de griffier toegezonden verzoekschrift en niet – zoals in casu – door neerlegging van een handeling in het kader van een reeds aanhangige procedure.

40      Bovendien moet, voor het geval dat verzoeksters enkel hun conclusies wilden wijzigen opdat deze ook op het besluit van 18 oktober 2019 betrekking zouden hebben, in herinnering worden gebracht dat de verzoekende partij krachtens artikel 76 van het Reglement voor de procesvoering verplicht is om het voorwerp van het geschil te omschrijven en haar conclusies uiteen te zetten in het inleidend verzoekschrift. Hoewel artikel 84, lid 1, van dat Reglement toestaat dat in de loop van het geding nieuwe middelen worden voorgedragen mits deze steunen op juridische of feitelijke gegevens waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken, kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd dat zij de verzoekende partij toestaat om bij de Unierechter nieuwe conclusies in te dienen en zo het voorwerp van het geschil of de aard van het beroep te wijzigen (arrest van 7 november 2019, Rose Vision/Commissie, C‑346/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:939, punt 43). Tenzij de in artikel 86 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde omstandigheden zich voordoen, kunnen dan ook alleen de in het inleidend verzoekschrift uiteengezette conclusies in aanmerking worden genomen en moet de gegrondheid van een beroep uitsluitend worden onderzocht uit het oogpunt van de conclusies die het inleidend verzoekschrift bevat [arresten van 21 oktober 2015, Petco Animal Supplies Stores/BHIM – Gutiérrez Ariza (PETCO), T‑664/13, EU:T:2015:791, punt 25, en 8 november 2017, De Nicola/Hof van Justitie van de Europese Unie, T‑99/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:790, punt 28].

41      Derhalve moet worden onderzocht of de in artikel 86 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde omstandigheden zich voordoen ten aanzien van de vordering tot nietigverklaring van het besluit van 18 oktober 2019. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat wanneer een handeling waarvan om nietigverklaring wordt verzocht, wordt vervangen of gewijzigd door een andere handeling met hetzelfde voorwerp, de verzoekende partij vóór de sluiting van de mondelinge behandeling of vóór de beslissing van het Gerecht om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen het verzoekschrift kan aanpassen om met dit nieuwe gegeven rekening te houden.

42      Vastgesteld dient te worden dat het besluit van 18 oktober 2019 weliswaar dateert van na de instelling van het onderhavige beroep, maar het besluit van 30 juli 2019 niet vervangt of wijzigt.

43      Derhalve moet worden geoordeeld dat verzoeksters zich niet op artikel 86 van het Reglement voor de procesvoering kunnen beroepen om hun conclusies in de fase van de repliek aldus aan te passen dat zij eveneens betrekking hebben op het besluit van 18 oktober 2019.

44      Hieruit volgt dat het verzoek tot nietigverklaring van het besluit van 18 oktober 2019 kennelijk niet-ontvankelijk is.

 Beroep tegen het besluit van 30 juli 2019

45      Zoals in punt 13 hierboven is gepreciseerd, heeft de Commissie verzoeksters bij besluit van 30 juli 2019 meegedeeld dat het besluit van 7 juni 2019 nietig was verklaard omdat het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht bedoelde selectiecriterium onduidelijk was, alsmede dat hun inschrijving opnieuw was afgewezen omdat zij geen enkel bewijs bevatte van het feit dat voldaan was aan het in punt 17.2, onder a), van die aankondiging genoemde criterium van technische en beroepsbekwaamheid.

46      Ter ondersteuning van hun verzoek tot nietigverklaring van het besluit van 30 juli 2019 voeren verzoeksters zeven middelen aan. Het eerste middel betreft schending van het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, doordat de Commissie niet heeft toegelicht waarom zij twijfels had over de door verzoeksters overgelegde documenten. Het tweede middel is gebaseerd op schending van het transparantiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel alsook van verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”), doordat de Commissie niet heeft gemotiveerd waarom verzoeksters werden uitgesloten van de verdere aanbestedingsprocedure en doordat zij hun geen toegang heeft verleend tot het gedetailleerde beoordelingsverslag en tot de gegevens over de voordelen en kenmerken van de op de beperkte lijst geplaatste inschrijvers. Het derde middel betreft schending van het algemene beginsel dat de aanbestedingsdocumenten niet mogen worden gewijzigd in de loop van de aanbestedingsprocedure. Het vierde middel berust op schending van artikel 5, leden 1 en 2, van verordening (EU) nr. 231/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2014 tot vaststelling van een instrument voor pretoetredingssteun (IPA II) (PB 2014, L 77, blz. 11) en van artikel 1, leden 3 en 6, van verordening (EU) nr. 236/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2014 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften en procedures voor de tenuitvoerlegging van de instrumenten van de Unie ter financiering van extern optreden (PB 2014, L 77, blz. 95), doordat er sprake is van strijdigheid met de algemene beginselen van het recht inzake openbare aanbestedingen. In het vijfde middel wordt gesteld dat punt 17 van de aankondiging van opdracht niet in overeenstemming is met de leidraad „Gunning van opdrachten en verlening van financiële steun voor maatregelen betreffende het externe optreden van de Europese Unie – Een praktische leidraad”. Het zesde middel betreft schending van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB 2001, L 145, blz. 43), doordat de Commissie haar besluit om verzoeksters van de verdere aanbestedingsprocedure uit te sluiten niet heeft gemotiveerd en doordat zij hun geen toegang heeft verleend tot het gedetailleerde beoordelingsverslag en tot de gegevens over de voordelen en kenmerken van de op de beperkte lijst geplaatste inschrijvers. Het zevende middel ten slotte is gebaseerd op schending van de in punt 17.2, onder a), van de aankondiging van opdracht bedoelde selectiecriteria, die de Commissie volgens verzoeksters niet juist heeft toegepast.

47      In het kader van de onderhavige procedure moet in de eerste plaats het derde middel worden onderzocht. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.

48      In het eerste onderdeel betogen verzoeksters onder verwijzing naar artikel 166, lid 2, eerste volzin, en artikel 167, lid 1, onder c), van het Financieel Reglement dat de Commissie zich niet heeft gehouden aan het algemene beginsel dat het aanbestedingsdossier moet worden beschermd tegen wijzigingen in de loop van de procedure, aangezien de weglating van het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht bedoelde criterium ertoe heeft geleid dat hun inschrijving is beoordeeld aan de hand van subcriteria en uitleggingen die niet in de betreffende documenten waren vermeld.

49      Met het tweede onderdeel komen verzoeksters op tegen het verloop zelf van de selectieprocedure. Zij stellen dat de Commissie, door de preselectieprocedure met de weglating van het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht bedoelde selectiecriterium dermate ingrijpend te wijzigen, het gelijkheidsbeginsel zo ernstig heeft geschonden dat de aanbestedingsprocedure moest worden overgedaan.

50      De Commissie bestrijdt het betoog van verzoeksters.

51      Om te beginnen moet het tweede onderdeel van het derde middel worden onderzocht.

52      In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 160, lid 1, van het Financieel Reglement bepaalt dat bij geheel of gedeeltelijk uit de begroting van de Unie gefinancierde overheidsopdrachten het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel in acht moeten worden genomen.

53      Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers – dat tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een openbare aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen – vereist met name dat alle inschrijvers zich zowel bij de voorbereiding van hun inschrijving als bij de beoordeling ervan in een gelijke positie bevinden (zie arrest van 24 november 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C‑331/04, EU:C:2005:718, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54      Dit beginsel van gelijke behandeling noopt eveneens tot transparantie, opdat de naleving ervan zou kunnen worden gecontroleerd (arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, EU:C:2002:746, punt 91).

55      Derhalve heeft het Hof geoordeeld dat het voorwerp van openbare aanbestedingen en de criteria voor de gunning ervan vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moeten worden omschreven (arrest van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C‑368/10, EU:C:2012:284, punt 56).

56      Voorts impliceren het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van transparantie van aanbestedingsprocedures dat de aanbestedende dienst verplicht is om de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen (zie arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, EU:C:2001:553, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en a fortiori dat die dienst de gunningscriteria niet mag wijzigen in de loop van de procedure (arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C‑448/01, EU:C:2003:651, punt 93).

57      Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst die een besluit betreffende een gunningscriterium intrekt, de openbare aanbestedingsprocedure niet rechtsgeldig kan voortzetten zonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel te schenden, wanneer hij dat criterium buiten beschouwing laat, aangezien dit zou neerkomen op een wijziging van de criteria die op de procedure in kwestie van toepassing zijn (zie naar analogie arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C‑448/01, EU:C:2003:651, punt 94).

58      Deze rechtspraak geldt mutatis mutandis voor de selectiecriteria.

59      Dat de in de eerste fase van een niet-openbare procedure toegepaste selectiecriteria objectiever zouden zijn – daar zij geen afweging impliceren – neemt immers niet weg dat de schrapping van een van die criteria in de loop van de aanbestedingsprocedure gevolgen kan hebben en in strijd kan zijn met het gelijkheidsbeginsel. Deze schrapping heeft namelijk gevolgen voor elke inschrijver die heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure en die van het verdere verloop van de procedure is uitgesloten omdat hij niet voldeed aan het selectiecriterium dat naderhand is geschrapt. Evenzo heeft die schrapping een ongunstige invloed op de positie van iedere potentiële inschrijver die niet aan de aanbesteding heeft deelgenomen, wanneer de reden voor zijn niet-deelname met name is gelegen in het feit dat hij meende niet te kunnen voldoen aan het criterium dat naderhand buiten zijn medeweten is geschrapt.

60      Derhalve dient te worden vastgesteld dat de Commissie is tekortgeschoten in de verplichtingen die op haar rustten krachtens het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantievereiste, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof die is vermeld in de punten 53 tot en met 57 hierboven, doordat zij het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht bedoelde criterium heeft geschrapt en niettemin de aanbestedingsprocedure heeft voortgezet.

61      Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het argument van de Commissie dat de schrapping van het in punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht vermelde criterium geen enkele wijziging heeft gebracht in de situatie met betrekking tot punt 17.2, onder a), van die aankondiging, waaraan verzoeksters niet voldeden zodat zij reeds om die reden niet waren geselecteerd in het kader van het besluit van 7 juni 2019.

62      Gesteld dat de Commissie de lopende aanbestedingsprocedure had beëindigd en voor dezelfde opdracht een nieuwe aankondiging van opdracht had bekendgemaakt, kan immers niet worden aangenomen dat zij het criterium van punt 17.2, onder a), van de aankondiging van opdracht in identieke bewoordingen zou hebben gehandhaafd. Evenmin valt uit te sluiten dat de Commissie het criterium van punt 17.2, onder c), van de aankondiging van opdracht zou hebben hernomen, zij het in duidelijkere bewoordingen.

63      Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat verzoeksters in dat geval aan de Commissie de bij hun brief van 28 juni 2019 gevoegde gegevens en documenten hadden kunnen overleggen die in de procedure die heeft geleid tot het besluit van 30 juli 2019, niet in aanmerking waren genomen omdat zij waren overgelegd na het verstrijken van de oorspronkelijke termijn voor het indienen van inschrijvingen. Bovendien hadden zij ook andere gegevens en andere documenten kunnen overleggen. Derhalve valt niet uit te sluiten dat de Commissie zich in het kader van een nieuwe procedure en op basis van nieuwe gegevens op het standpunt zou hebben kunnen stellen dat verzoeksters wel degelijk voldeden aan het criterium van punt 17.2, onder a), van de nieuwe aankondiging van opdracht, indien dat criterium was gehandhaafd.

64      Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

65      Hieruit volgt dat het besluit van 30 juli 2019 nietig moet worden verklaard, zonder dat het eerste onderdeel van het derde middel of de overige door verzoeksters aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht, en zonder dat hoeft te worden beslist op het door hen gedane verzoek om maatregelen van instructie dat ertoe strekt een werknemer van de aan het hoofd van het consortium staande onderneming op te roepen opdat hij zou getuigen over de vraag of deze onderneming de door de aanbestedingsvoorwaarden vereiste ervaring bezit.

 Kosten

66      Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoeksters te worden verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten die verband houden met de procedures in kort geding.

HET GERECHT (Eerste kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Besluit Ares(2019)4979920 van de Europese Commissie van 30 juli 2019 tot afwijzing van de inschrijving van Intering Sh.p.k, Steinmüller Engineering GmbH, Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge en ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu voor de niet-openbare aanbestedingsprocedure betreffende de aanbesteding EuropeAid/140043/DH/WKS/XK wordt nietig verklaard.

2)      Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)      De Commissie wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten die verband houden met de procedures in kort geding.

Kanninen

Porchia

Stancu

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 21 april 2021.

ondertekeningen


*      Procestaal: Duits.