OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 15 grudnia 2011 r.(1)
Sprawa C‑368/10
Komisja Europejska
przeciwko
Królestwu Niderlandów
Zamówienia publiczne na dostawy – Produkty biologiczne – Uczciwy handel – Ekologiczne i społeczne oddziaływanie produktów – Trwałe zarządzanie – Etykiety „Max Havelaar” i „EKO” – Zasady udzielania zamówień – Specyfikacje techniczne – Aspekty środowiskowe – Predyspozycje i kwalifikacja uczestników – Techniczne i zawodowe kwalifikacje – Kryteria udzielania zamówienia – Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie – Artykuły 2, 23, 26, 44, 48 i 53 dyrektywy 2004/18/WE
Spis treści
I – Wprowadzenie
II – Ramy prawne
III – Okoliczności faktyczne i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
A – Procedura udzielania zamówień publicznych
1. Ogłoszenie o zamówieniu
2. Specyfikacja
3. Komunikat informacyjny
4. Udzielenie zamówienia
B – Etykiety wymienione w warunkach zamówienia
C – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
IV – Żądania stron i postępowanie przed Trybunałem
V – Ocena
A – Zarzut pierwszy: odniesienie do etykiet „Max Havelaar” i „EKO” w specyfikacji technicznej dla dostaw kawy i herbaty
1. Część pierwsza zarzutu pierwszego: odniesienie do etykiety „EKO” dla dostaw kawy i herbaty (art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18)
a) Zastosowanie art. 23 dyrektywy 2004/18
b) Brak generalnego zakazu odniesienia do ekoetykiet w ramach określania sposobu oddziaływania danego produktu na środowisko
c) Zakaz bezwzględnego nakazywania określonej ekoetykiety
d) Wniosek częściowy
2. Część druga zarzutu pierwszego: odniesienie do etykiety „Max Havelaar” dla dostaw kawy i herbaty (art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18)
a) W przedmiocie zastosowania art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18
b) Posiłkowo: w przedmiocie zgodności z dyrektywą 2004/18 odniesienia do etykiety „Max Havelaar”
i) Właściwy przepis: art. 26 dyrektywy 2004/18
ii) Ocena odniesienia do etykiety „Max Havelaar” w świetle art. 26 dyrektywy 2004/18
3. Podsumowanie w przedmiocie zarzutu pierwszego
B – Zarzut trzeci: odniesienie w kryteriach udzielenia zamówienia do etykiet „Max Havelaar” i „EKO” w stosunku do zamawianych dodatków
1. Uwaga wstępna
2. Argument pierwszy w ramach zarzutu trzeciego: rzekomy brak związku pomiędzy zamówieniem i obiema etykietami
3. Drugi argument w ramach zarzutu trzeciego: odesłanie do etykiet zamiast do leżących u ich podstaw kryteriów
C – Zarzut drugi: rzekome odniesienie do trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw jako kryterium predyspozycji
1. Część pierwsza zarzutu drugiego: rzekomo niedopuszczalne wymogi dotyczące wykazania technicznych kwalifikacji oferentów (art. 48 ust. 1 w związku z ust. 2 dyrektywy 2004/18)
2. Część druga zarzutu drugiego: rzekomy brak odniesienia wymogów do predyspozycji oferentów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18)
3. Część trzecia zarzutu drugiego: rzekome naruszenie ogólnego wymogu przejrzystości (art. 2 dyrektywy 2004/18)
D – Podsumowanie
VI – Koszty
VII – Wnioski
I – Wprowadzenie
1. Nie tylko konsumenci, lecz również przedsiębiorstwa i instytucje publiczne przypisują w coraz większym stopniu znaczenie trwałości ich odpowiedzialności w zakresie konsumpcji. W centrum niniejszego postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego znajduje się kwestia, w jakim zakresie instytucje zamawiające mogą uczynić w procedurze udzielania zamówień publicznych ekologiczne i społeczne oddziaływanie zamawianych produktów warunkiem udzielenia zamówienia.
2. W 2008 r. niderlandzka jednostka samorządu terytorialnego odniosła się w ramach udzielenia zamówienia publicznego na dostawę automatów do kawy i zarządzanie nimi do etykiet „Max Havelaar” i „EKO”. W ten sposób miało zostać zapewnione, że wybrany oferent będzie dostarczał „trwałe” produkty odznaczające się w szczególności ich odpowiednim ekologicznym i społecznym oddziaływaniem. Komisja Europejska zarzuca obecnie Królestwu Niderlandów, że wykorzystanie obu etykiet i różne sformułowania zawarte w dokumentacji zamówienia naruszyły unijne wymogi w zakresie zamówień publicznych.
3. Kwestia, czy i w jakim zakresie w procedurze udzielania zamówień publicznych dozwolone jest uwzględnianie aspektów ekologicznych i społecznych, a w szczególności odniesienie do etykiet z dziedziny ochrony środowiska i uczciwego handlu, jest pytaniem o fundamentalnym znaczeniu dla dalszego rozwoju prawa zamówień publicznych. Udzielając na nie odpowiedzi, Trybunał stoi przed wyzwaniem znalezienia sprawiedliwego kompromisu między wymogami rynku wewnętrznego i celami polityki ochrony środowiska i polityki społecznej, nie pomijając jednakże praktycznych wymogów procedur udzielania zamówień publicznych. Z jednej strony nie może dochodzić do dyskryminacji potencjalnych oferentów lub do izolacji rynku. Z drugiej strony instytucje zamawiające muszą mieć możliwość nabywania produktów przyjaznych środowisku, biologicznych i będących przedmiotem uczciwego handlu przy możliwych do zaakceptowania kosztach administracyjnych.
II – Ramy prawne
4. Ramy prawne niniejszej sprawy określa dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi(2).
5. W tytule I tej dyrektywy opatrzonym nagłówkiem „Definicje i zasady ogólne” art. 2 ustanawia następujące „Zasady udzielania zamówień”:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
6. Wśród „Regu[ł] dotyczący[ch] zamówień publicznych” zawartych w tytule II dyrektywy 2004/18 rozdział IV zawiera wiele „Zasad szczególn[ych] dotycząc[ych] specyfikacji i dokumentów zamówienia”, z których istotny jest w niniejszej sprawie z jednej strony art. 23 w związku z załącznikiem VI oraz art. 26 z drugiej strony.
7. Jak wynika z art. 23 w związku z pkt 1 lit. b) załącznika VI do dyrektywy 2004/18, dla celów dyrektywy „specyfikacja techniczna” w przypadku zamówień publicznych na dostawy oznacza:
„[...] specyfikację w dokumencie określającym wymagane cechy produktu [...], takie jak poziomy jakości, poziomy oddziaływania na środowisko, dostosowanie do potrzeb wszystkich użytkowników [...] oraz ocena zgodności, funkcjonalność, użytkowanie produktu, bezpieczeństwo lub wymiary, w tym wymagania odnoszące się do produktu w zakresie nazwy, pod jaką produkt jest sprzedawany, terminologii, symboli, testów i metod testowania, opakowania, znakowania i etykietowania, instrukcji obsługi, procesów i metod produkcji oraz procedur oceny zgodności”.
8. W nawiązaniu do tej definicji w art. 23 dyrektywy 2004/18 znajduje się uregulowanie dotyczące specyfikacji technicznej, którego stosowne fragmenty mają następujące brzmienie:
„1. Specyfikacje techniczne, o których mowa w pkt 1 załącznika VI, zamieszczane są w dokumentacji zamówienia obejmującej ogłoszenia o zamówieniu, dokumenty zamówienia lub dokumenty dodatkowe. […]
2. Specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
3. Bez uszczerbku dla obowiązujących krajowych reguł technicznych, w zakresie w jakim są one zbieżne z prawem wspólnotowym, specyfikacje techniczne są określane:
a) albo przez odniesienie do specyfikacji technicznych określonych w załączniku VI [...]. Każdemu odniesieniu towarzyszą słowa »lub równoważny«;
b) albo w kategoriach charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności: przy czym wymagania te mogą obejmować opis oddziaływania na środowisko. Parametry takie muszą być jednak dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia;
c) albo w kategoriach charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności, o których mowa w lit. b), odnosząc się do specyfikacji wymienionych w lit. a), jako środek domniemanej zgodności z tymi charakterystykami lub wymogami;
d) albo przez odniesienie do specyfikacji, o których mowa w lit. a), dla niektórych charakterystyk oraz do charakterystyki i wymagań w zakresie funkcjonalności, o których mowa w lit. b) – dla innych charakterystyk.
[…]
6. W przypadku gdy instytucje zamawiające określają sposób oddziaływania na środowisko w kategoriach charakterystyki i wymagań w zakresie funkcjonalności, o których mowa w ust. 3 lit. b), mogą one wykorzystać szczegółowe specyfikacje lub, jeżeli jest to konieczne, ich części określone w ekoetykietach europejskich lub (wielo-) narodowych albo w jakichkolwiek innych ekoetykietach, pod warunkiem że:
– specyfikacje te umożliwiają odpowiednie zdefiniowanie dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia,
– wymogi oznakowania zostały określone w oparciu o informację naukową,
– ekoetykiety przyjmowane są zgodnie z procedurą, w której mogą brać udział wszystkie zainteresowane strony, takie jak instytucje rządowe, konsumenci, producenci dystrybutorzy oraz organizacje związane z ochroną środowiska, oraz
– są one dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron.
Instytucje zamawiające mogą zaznaczyć, że produkty i usługi opatrzone ekoetykietami uznaje się za zgodne ze specyfikacjami technicznymi określonymi w dokumentach zamówienia; muszą one przyjąć wszelkie inne odpowiednie dowody, takie jak dossier techniczne producenta lub raport z testów sporządzany przez uznaną instytucję.
[…]
8. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa »lub równoważny«”.
9. Ponadto art. 26 dyrektywy 2004/18 stanowi w przedmiocie „warunk[ów] realizacji zamówień”, co następuje:
„Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą w szczególności dotyczyć względów społecznych i środowiskowych”.
10. Przepisy dotyczące „przeprowadzeni[a] procedury” dyrektywa 2004/18 zawiera w tytule II rozdziale VII, z których istotne są art. 44, 48 i 53.
11. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 należy do przepisów ogólnych dotyczących przeprowadzenia procedury i stanowi pod tytułem „Weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień” między innymi, co następuje:
„1. Zamówień udziela się [...], po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców [...], na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47–52 […].
2. Instytucje zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności zgodnie z art. 47 i 48.
Zakres informacji, o których mowa w art. 47 i 48, oraz minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Wspomniane minimalne wymogi określa się w ogłoszeniu o zamówieniu.
[…]”.
12. Artykuł 48 dyrektywy 2004/18 zawiera przepisy dotyczące „techniczn[ych] i/lub zawodow[ych] kwalifikacj[i]” wykonawców, których stosowne fragmenty mają następujące brzmienie:
„1. Techniczne i/lub zawodowe kwalifikacje wykonawców są oceniane i weryfikowane zgodnie z ust. 2 i 3.
2. W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić jeden lub kilka z poniższych środków:
[…]
c) opis urządzeń technicznych oraz środków zastosowanych przez dostawcę lub usługodawcę w celu zapewnienia jakości oraz opis zaplecza naukowo-badawczego przedsiębiorstwa;
[…]
6. Instytucja zamawiająca określa w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert, które z dokumentów wymienionych w ust. 2 życzy sobie otrzymać”.
13. Wreszcie art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Kryteria udzielenia zamówienia”, stanowi:
„Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są:
a) w przypadku gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji; lub
b) wyłącznie najniższa cena”.
III – Okoliczności faktyczne i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
A – Procedura udzielania zamówień publicznych
14. W 2008 r. niderlandzka prowincja Noord-Holland udzieliła zamówienia publicznego na dostawę automatów do kawy i zarządzanie nimi. Umowa miała zostać zawarta na okres trzech lat z możliwością przedłużenia o kolejny rok.
1. Ogłoszenie o zamówieniu
15. Ogłoszenie o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2008 r.(3), zawierało między innymi następujący tekst, który nosił tytuł „Krótki opis zamówienia lub przedmiotu zakupu”:
„Prowincja Noord-Holland zawarła umowę o zarządzanie automatami do kawy. Okres ważności tej umowy upływa z dniem 1 stycznia 2009 r. Prowincja zamierza zawrzeć nową umowę w dniu 1 stycznia 2009 r. w ramach procedury o udzielenie zamówienia z europejskim ogłoszeniem o zamówieniu. Ważnym aspektem jest dążenie prowincji Noord-Holland do zwiększania stosowania w automatach do kawy produktów biologicznych i pochodzących z uczciwego handlu”(4).
16. W rubryce „Szczególne warunki wykonania umowy” można było odczytać w ogłoszeniu adnotację „brak”(5). Zamówienie miało zostać udzielone na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie(6).
2. Specyfikacja
17. W specyfikacji(7), która była udostępniana zainteresowanym na życzenie, stwierdzono między innymi, że przy ocenie ofert znaczenie będzie miała nie tylko cena, ale również kryteria jakościowe i środowiskowe. Podkreślono przy tym założony przez prowincję Noord-Holland cel stosowania w jej automatach do kawy więcej produktów biologicznych i będących przedmiotem uczciwego handlu.
18. Specyfikacja zawierała zarówno kryteria predyspozycji, jakie musieli spełniać oferenci, jak i kryteria udzielenia zamówienia dotyczące ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Ponadto stwierdzono tam jednoznacznie, że na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia oceniane będą jedynie oferty, które spełniają kryteria predyspozycji.
19. W rozdziale 4.4 specyfikacji, który nosił tytuł „Wymogi predyspozycji /Wymogi minimalne”, znajdowało się w rubryce 4.4.4., która była z kolei zatytułowana „Wymogi jakości”, w szczególności następujące sformułowanie:
„W ramach trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw prowincja Noord-Holland wymaga, aby dostawca spełniał kryteria w zakresie trwałości zakupów i społecznie odpowiedzialnego zachowania. W jaki sposób spełniają Państwo kryteria trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności? Ponadto należy wskazać, w jaki sposób dostawca przyczynia się do polepszenia trwałości rynku kawy i ekotechnologicznej, społecznej i ekonomicznej odpowiedzialności w zakresie produkcji kawy”.
Ten sam wymóg jakości został ponadto zaszeregowany w rubryce podsumowującej 4.4.6 specyfikacji pod tytułem „Zestawienie wymogów minimalnych ” jako „Kryterium knock-out”.
20. Do specyfikacji załączony był jako załącznik A „Profil wymogów”, na który każdy oferent musiał wyrazić zgodę. Zawarte w nim były zarówno „Wymogi”, jak i „Życzenia” instytucji zamawiającej, przy czym pierwsze stanowiły warunki minimalne, które musiały być spełnione, aby uniknąć wykluczenia oferenta z procedury udzielania zamówienia, natomiast drugie stanowiły kryteria udzielenia zamówienia, których dochowanie przez poszczególnych oferentów miało być oceniane na podstawie systemu punktów.
21. W pkt 31 owego profilu w odniesieniu do dostaw kawy i herbaty zamieszczony był następujący „Wymóg”:
„Prowincja Noord-Holland stosuje w odniesieniu do konsumpcji kawy i herbaty etykiety Max Havelaar i EKO”.
22. Ponadto w pkt 35 profilu wymogów w odniesieniu do dostaw „dodatków” – tj. cukru, mleka w proszku i kakao – znajdowało się poniższe „życzenie” instytucji zamawiającej, za którego realizację mogło zostać przyznanych 15 punktów:
„Dodatki powinny, na ile to możliwe, być zgodne z etykietą EKO i/lub etykietą Max Havelaar”.
23. Zgodnie ze specyfikacją nie było dopuszczalne składanie ofert alternatywnych. Niedozwolone były również oferty składane pod warunkiem.
3. Komunikat informacyjny
24. Zgodnie ze specyfikacją potencjalni oferenci mieli możliwość kierowania pytań do prowincji jako instytucji zamawiającej, na które mieli otrzymywać odpowiedzi w formie komunikatu informacyjnego. Ten dostępny elektronicznie komunikat miał stać się częścią specyfikacji i mieć pierwszeństwo przed innymi elementami specyfikacji.
25. Prowincja Noord-Holland faktycznie wydała w dniu 9 września 2008 r. tego rodzaju komunikat, w którym zawarte były w szczególności dwie odpowiedzi na pytania potencjalnych oferentów dotyczące etykiet „Max Havelaar” i „EKO” wykorzystanych w specyfikacji.
– W związku z pkt 31 profilu wymogów na pytanie „Czy można uznać, że nakazanych etykiet dotyczy następujące sformułowanie: »lub równoważne«?” prowincja udzieliła tej odpowiedzi: „O ile uwzględniają one porównywalne lub te same kryteria” (pkt 11 komunikatu informacyjnego).
– W związku z pkt 35 profilu wymogów na pytanie „Czy można uznać, że w zakresie dotyczącym nakazanych etykiet zastosowanie ma następujące sformułowanie: »lub równoważne«?” prowincja odpowiedziała: „Dodatki mogą nosić etykietę, która uwzględnia porównywalne lub te same kryteria” (pkt 12 komunikatu informacyjnego).
4. Udzielenie zamówienia
26. Zgodnie z ogłoszeniem z dnia 24 grudnia 2008 r. zamówienie zostało udzielone po zakończeniu procedury niderlandzkiemu przedsiębiorstwu Maas International B.V. z siedzibą w Eindhoven(8).
B – Etykiety wymienione w warunkach zamówienia
27. Etykieta „Max Havelaar”(9) jest przyznawana od 1988 r. przez fundację niderlandzkiego prawa cywilnego o nazwie Stichting Max Havelaar. Produkty opatrzone tą etykietą zostały nabyte po uczciwych cenach i na uczciwych warunkach od organizacji składających się z niewielkich grup producentów rolnych w krajach rozwijających się. Dla przyznania etykiety stosowane są cztery kryteria: pokrywająca koszty [produkcji] cena minimalna, dodatek do ceny na rynku światowym, finansowanie wstępne i długoterminowe stosunki handlowe między producentem i importerem. Ustalaniem norm, przeprowadzaniem audytu i dokonaniem certyfikacji zajmuje się międzynarodowa organizacja federacyjna, którą jest Fairtrade Labelling Organization (FLO)(10) z siedzibą w Bonn na terytorium Niemiec.
28. Etykieta „EKO” stanowi również niderlandzką etykietę z dziedziny prawa prywatnego. Jest ona przyznawana od 1985 r. przez fundację niderlandzkiego prawa cywilnego – Stichting Skal – i to dla produktów, które składają się w co najmniej 95% z komponentów biologicznych. Stichting Skal działa w porozumieniu z niderlandzkim ministerstwem rolnictwa, ochrony krajobrazu i rybołówstwa.
29. Zarówno „Max Havelaar”, jak i „EKO” są zarejestrowane w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego jako wspólnotowe znaki towarowe.
C – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
30. Na podstawie skargi Komisja wszczęła niniejsze postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. Zarówno w jej wezwaniu do usunięcia uchybienia z dnia 14 maja 2009 r., jak i w uzasadnionej opinii z dnia 29 października 2009 r. podniosła zasadniczo te same zarzuty, na których opiera obecnie również niniejszą skargę. Zarzuca ona Niderlandom przeprowadzenie procedury zamówienia publicznego z naruszeniem dyrektywy 2004/18.
31. Zarówno w odpowiedzi z dnia 17 sierpnia 2009 r. na wezwanie do usunięcia uchybienia, jak i w pisemnych uwagach z dnia 31 grudnia 2009 r. do uzasadnionej opinii Komisji Niderlandy zakwestionowały istnienie uchybienia(11).
IV – Żądania stron i postępowanie przed Trybunałem
32. Pismem z dnia 20 lipca 2010 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 22 lipca 2010 r., Komisja wniosła na podstawie art. 258 ust. 2 TFUE skargę przeciwko Niderlandom.
33. Komisja wnosi do Trybunału o:
1) stwierdzenie, że Królestwo Niderlandów nie wywiązało się ze swoich zobowiązań wynikających z niżej wymienionych artykułów dyrektywy 2004/18/WE, jako że w ramach udzielenia zamówienia publicznego na dostawę automatów do kawy i zarządzanie nimi, które to zamówienie zostało opublikowane pod numerem 2008/S 158-213630, instytucja zamawiająca
– nakazała w specyfikacjach technicznych etykiety „Max Havelaar” i „EKO” bądź w każdym razie etykiety uwzględniające porównywalne lub identyczne kryteria, co jest sprzeczne z art. 23 ust. 6 i 8 dyrektywy,
– w celu weryfikacji kwalifikacji wykonawców zastosowała kryteria i dowody odnoszące się do trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw, co jest sprzeczne z art. 48 ust. 1 i 2, art. 44 ust. 2, a w każdym razie z art. 2 wspomnianej dyrektywy, oraz
– przy formułowaniu kryteriów udzielenia zamówienia odwołała się do etykiet „Max Havelaar” lub „EKO”, a w każdym razie do etykiet uwzględniających identyczne kryteria, co jest sprzeczne z art. 53 ust. 1 wspomnianej dyrektywy;
2) obciążenie Królestwa Niderlandów kosztami postępowania.
34. Niderlandy wnoszą ze swojej strony o:
1) oddalenie skargi i
2) obciążenie Komisji kosztami postępowania.
35. Trybunał rozpoznawał skargę Komisji w ramach procedury pisemnej i na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. Królestwo Danii, które na mocy postanowienia prezydenta z dnia 11 lutego 2011 r. zostało dopuszczone do sprawy w charakterze interwenienta po stronie Niderlandów, nie brało w dalszym ciągu udziału w postępowaniu i pismem z dnia 17 października 2011 r. wycofało się z postępowania.
V – Ocena
36. Realizacja celów z zakresu polityki ochrony środowiska i polityki społecznej była w prawie zamówień publicznych przez długi czas uważana za niedopuszczalną, co manifestowało się choćby stosowaniem hasła „cele obce idei zamówień publicznych”. W międzyczasie jest jednakże w zasadzie uznane, że instytucje zamawiające mogą uwzględniać przy udzielaniu zamówień aspekty polityki ochrony środowiska i polityki społecznej(12), czego również zasadniczo nie kwestionuje Komisja. Z jednej strony wynika to ogólnie z jej opublikowanych opinii w tym temacie(13). Z drugiej strony Komisja wyraźnie uznała w niniejszym postępowaniu – choćby w toku rozprawy – że instytucje zamawiające mogą uczynić przedmiotem zamówień publicznych na dostawy w szczególności zakup produktów biologicznych i stanowiących przedmiot uczciwego obrotu.
37. Jeżeli chodzi natomiast o szczegóły, to wysoce sporne jest, na jakich warunkach i w jakiej formie wyobrażenia instytucji zamawiającej w zakresie polityki ochrony środowiska i polityki społecznej mogą wpływać na konkretny proces udzielania zamówienia. Komisja uważa, że w niniejszym przypadku dyrektywa 2004/18 została naruszona. Kwestionuje ona postępowanie prowincji Noord-Holland z punktu widzenia trzech aspektów, poświęcając każdemu z nich oddzielny zarzut. W tym względzie chodzi przede wszystkim o odniesienie do etykiet „Max Havelaar” i „EKO” zawarte w dokumentach zamówienia.
38. Niderlandy nie podważają zastosowania dyrektywy 2004/18 do spornego publicznego zamówienia na dostawy, jednakże kwestionują naruszenie tej dyrektywy przez prowincję Noord-Holland.
A – Zarzut pierwszy: odniesienie do etykiet „Max Havelaar” i „EKO” w specyfikacji technicznej dla dostaw kawy i herbaty
39. W swoim pierwszym zarzucie Komisja zarzuca Niderlandom naruszenie art. 23 ust. 6 i 8 dyrektywy 2004/18, z których wynika, w jaki sposób instytucje zamawiające mogą definiować cechy produktu (tak zwane „specyfikacje techniczne”).
40. Jak Komisja stwierdziła na rozprawie, nie uważa ona samej decyzji prowincji Noord-Holland o zakupie produktów biologicznych i pochodzących z uczciwego handlu(14) za sprzecznej z prawem unijnym. Zarzucane naruszenie art. 23 dyrektywy 2004/18 ma polegać na tym, że prowincja Noord-Holland, ustalając specyfikacje techniczne dla dostaw kawy i herbaty, odniosła się do etykiet „Max Havelaar” i „EKO”, a w każdym razie do etykiet uwzględniających porównywalne lub identyczne kryteria.
41. Ten zarzut odnosi się konkretnie do pkt 31 profilu wymogów, w którym w drodze „wymog[u]” poinformowano oferentów, że prowincja Noord-Holland „wykorzystuje” przy konsumpcji kawy i herbaty etykiety „Max Havelaar” i „EKO”. Na względzie należy mieć ponadto pkt 11 komunikatu informacyjnego, w którym instytucja zamawiająca wyjaśniła, że będzie akceptować również etykiety „porównywalne”, „jeżeli uwzględniają one porównywalne lub identyczne kryteria”.
42. Część pierwsza zarzutu pierwszego odnosi się do etykiety „EKO” (zob. w tym względzie poniżej część 1), natomiast druga część poświęcona jest etykiecie „Max Havelaar” (zob. w tym względzie poniżej część 2).
1. Część pierwsza zarzutu pierwszego: odniesienie do etykiety „EKO” dla dostaw kawy i herbaty (art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18)
43. Część pierwsza zarzutu pierwszego dotyczy etykiety „EKO”, której włączenie do pkt 31 profilu wymogów narusza zdaniem Komisji art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18.
44. W tym względzie należy zauważyć, że instytucje zamawiające mogą same ustalić, jaki produkt zamierzają zakupić. Jednakże przy ustalaniu cech produktu, w tym aspektów środowiskowych, muszą przestrzegać kilku zasad wynikających z prawa unijnego, które mają zapewnić, że dana procedura udzielenia zamówienia zostanie przeprowadzona w sposób przejrzysty, że nie dojdzie do dyskryminacji potencjalnych oferentów i że nie będą tworzone nieuzasadnione przeszkody w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Do tych zasad należy art. 23 dyrektywy 2004/18.
a) Zastosowanie art. 23 dyrektywy 2004/18
45. Artykuł 23 dyrektywy 2004/18 zawiera szczegółowe przepisy dotyczące stosowania specyfikacji technicznych przez instytucje zamawiające w dokumentacji zamówienia. Jak wynika z pkt 1 lit. b) załącznika VI do tej dyrektywy specyfikacja techniczna w ramach zamówień publicznych na dostawy oznacza specyfikację w dokumencie określającym wymagane cechy produktu. W pkt 1 lit. b) wymienione są przykładowo między innymi poziomy oddziaływania na środowisko, symbole, opakowanie, znakowanie i etykietowanie oraz procesy i metody produkcji.
46. Tą definicją specyfikacji technicznej można bez problemu objąć odesłanie przez instytucję zamawiającą do ekoetykiety, takiej jak etykieta „EKO”. Etykieta ta oznacza bowiem określoną metodę produkcji i udziela informacji na temat określonego sposobu oddziaływania tej kawy i herbaty na środowisko.
47. Tym samym zastosowanie etykiety „EKO” w profilu wymogów prowincji należy oceniać w świetle art. 23 dyrektywy 2004/18.
b) Brak generalnego zakazu odniesienia do ekoetykiet w ramach określania sposobu oddziaływania danego produktu na środowisko
48. Zgodnie z art. 23 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające mogą określić sposób oddziaływania produktu na środowisko w kategoriach charakterystyki i wymagań w zakresie funkcjonalności. Zgodnie z art. 23 ust. 6 dyrektywy mogą one w tym celu wykorzystać szczegółowe specyfikacje lub, jeżeli jest to konieczne, ich części, określone w ekoetykietach europejskich lub (wielo-) narodowych albo w jakichkolwiek innych ekoetykietach.
49. Komisja wydaje się interpretować ten przepis w ten sposób, że instytucje zamawiające mogą odnosić się przy opisie ich wymagań dla potencjalnych oferentów jedynie do konkretnej specyfikacji, że tak powiem, „do warunków sformułowanych drobnym drukiem”, natomiast zabronione jest im każde bezpośrednie odniesienie do ekoetykiet.
50. Wbrew stanowisku Komisji taki kategoryczny zakaz wykorzystania ekoetykiet nie wynika jednak ani z brzmienia art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18, ani też nie wydaje się uzasadniony w świetle celu tego przepisu oraz kontekstu, w który się on wpisuje.
51. Przykładowo w art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18 podkreślane są „szczegółowe specyfikacje”, które instytucje zamawiające powinny wykorzystać w celu opisu sposobu oddziaływania produktu na środowisko.
52. Nie oznacza to jednak koniecznie, by instytucje zamawiające musiały wymieniać w swojej dokumentacji zamówienia oddzielnie każdą indywidualną specyfikację należącą do danej etykiety. Przeciwnie, instytucje zamawiające poprzez zwykłe odniesienie do ekoetykiet mogą odsyłać w sposób globalny do wszystkich specyfikacji, których wymogi są uwzględniane przez dane etykiety. Podobnie należy przyjmować, że art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18 zezwala instytucjom zamawiającym na wykorzystywanie „szczegółowych specyfikacji […] określonych w ekoetykietach” w celu określenia sposobu oddziaływania na środowisko.
53. Takie globalne odesłanie jest dozwolone zgodnie z jasnym brzmieniem omawianego przepisu nie tylko w odniesieniu do „europejskich” ekoetykiet – jak choćby „oznakowania ekologicznego UE” w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1980/2000(15) lub rozporządzenia (WE) nr 66/2010(16), ale również w odniesieniu do „(wielo-) narodowych” i „jakichkolwiek innych” ekoetykiet, jeżeli uwzględniają one kryteria wymienione w art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18 tiret od pierwszego do czwartego(17).
54. Wbrew temu, co uważa Komisja, globalne odesłanie do wszystkich specyfikacji, których wymogi są uwzględniane przez daną etykietę, da się pogodzić z zasadą przejrzystości, która należy do fundamentalnych zasad europejskiego prawa zamówień publicznych(18).
55. Zasada przejrzystości wymaga bowiem jedynie umożliwienia wszystkim oferentom jednakowego dostępu (art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18) oraz dostatecznie precyzyjnego określenia sposobu oddziaływania zamawianych produktów na środowisko, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia [art. 23 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/18](19).
56. W tym względzie globalne odesłanie do specyfikacji, których parametry uwzględnia dane znakowanie ekologiczne, jest z reguły wystarczające. Od znającego się na rzeczy oferenta, który wykazuje zwykłą staranność, można oczekiwać(20), że zna oznaczenia ekologiczne wykorzystywane na rynku lub w każdym razie uzyska informacje od instytucji przyznających takie oznaczenia dotyczące określonych przez nie kryteriów.
57. Ponadto przy ustalaniu wymogów w stosunku do instytucji zamawiających nie można nie uwzględnić związanych z tym kosztów administracyjnych. Koszty te powinny być zawsze proporcjonalne do celów realizowanych w prawie zamówień publicznych. Jeżeli z punktu widzenia przeciętnie znającego się na rzeczy oferenta da się dostatecznie precyzyjnie określić sposób oddziaływania danego produktu na środowisko przez samo ogólne odesłanie do specyfikacji leżących u podstaw danego oznaczenia ekologicznego, to wymaganie od instytucji zamawiającej szczegółowego wyliczenia wszystkich tych specyfikacji byłoby nadmiernie formalistyczne.
58. Okoliczności, że bezpośrednie odniesienie do ekoetykiety zasadniczo nie jest zakazane, dowodzi poza tym również art. 23 ust. 6 akapit ostatni dyrektywy 2004/18. Zezwala się tam instytucjom zamawiającym w sposób wyraźny na ustanowienie domniemania, zgodnie z którym produkty i usługi opatrzone ekoetykietami uznaje się za zgodne ze specyfikacjami technicznymi określonymi w dokumentach zamówienia. Przepis ten byłby pozbawiony sensu, gdyby instytucje zamawiające mogły tylko indywidualnie wymieniać poszczególne specyfikacje, ale bez odniesienia również do samej związanej z nimi etykiety.
59. Okoliczność, że w niniejszym przypadku prowincja Noord-Holland odniosła się w dokumentacji zamówienia do oznaczenia ekologicznego, nie wymieniając precyzyjnie technicznych specyfikacji leżących u jego podstaw, nie stanowi więc jeszcze samo w sobie naruszenia art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18.
c) Zakaz bezwzględnego nakazywania określonej ekoetykiety
60. Do sprawdzenia pozostaje jednakże, czy naruszenie art. 23 ust. 6 dyrektywy wynika ze sposobu, w jaki prowincja Noord-Holland odniosła się w niniejszej sprawie w pkt 31 profilu wymogów do ekoetykiety „EKO”.
61. W tym względzie strony odmiennie interpretują stan faktyczny. Podczas gdy Komisja uznaje, że dla zamawianej kawy i herbaty bezwzględnie nakazana była etykieta „EKO”, Niderlandy uważają, że prowincja Noord-Holland zamierzała jedynie zamówić kawę i herbatę z produktów biologicznych i odniesienie do etykiety „EKO” w profilu wymogów miało jedynie na celu przykładowe wyjaśnienie tego wymogu asortymentowego.
62. Bardziej przekonujące argumenty przemawiają za punktem widzenia Komisji.
63. Prawdą jest, że prowincja Noord-Holland rzeczywiście podkreśliła zarówno ogłoszeniu swojego zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jak i w specyfikacji swój zamiar stosowania w automatach do kawy większej ilości produktów biologicznych i pochodzących z uczciwego handlu. W profilu wymogów wskazała jednakże w rubryce „wymogi”, że „wykorzystuje” kawę i herbatę z etykietą „EKO”. Jednocześnie zdefiniowała pojęcie „wymóg” w ten sposób, że dotyczy ono bezwzględnych wymogów minimalnych, które musiały być spełnione, aby uniknąć wykluczenia danego oferenta z procedury udzielenia zamówienia(21).
64. Potencjalni oferenci, których interpretacja ma decydujące znaczenie przy lekturze warunków udzielenia zamówienia(22), mogli to rozumieć jedynie w ten sposób, że żądano od nich dostawy kawy i herbaty z etykietą „EKO” i że zostaną wykluczeni z procedury przetargowej, jeżeli ich produkty nie będą nosiły konkretnie tej etykiety.
65. Taki wymóg jest sprzeczny z zakazem dyskryminacji i zasadą otwarcia zamówień publicznych na konkurencję (art. 23 ust. 2 w związku z art. 2 dyrektywy 2004/18), których należy przestrzegać również w ramach art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18. Z jednej bowiem strony przedsiębiorstwa, w szczególności te z innych państw członkowskich, których kawa i herbata jest opatrzona inną etykietą niż „EKO”, zwykle stosowaną w Niderlandach, stawiane są w mniej korzystnej sytuacji. Z drugiej strony w gorszej sytuacji stawiane są przedsiębiorstwa, które oferują w swoim asortymencie kawę i herbatę z produktów biologicznych, ale nie posiadają dla nich etykiety.
66. Tym samym prowincja Noord-Holland wykroczyła poza to, na co jej zezwala art. 23 ust. 6 w związku z art. 23 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/18 przy określaniu sposobu oddziaływania zamawianych produktów na środowisko. Nie odesłała jedynie łącznie do „szczegółow[ych] specyfikacj[i]” stojących za etykietą „EKO” (art. 23 ust. 6 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18) i nie ograniczyła się również do ustanowienia domniemania, że produkty z etykietą „EKO” są zgodne z warunkami przetargu (art. 23 ust. 6 akapit ostatni tej dyrektywy). Przeciwnie, w sposób wiążący nakazała etykietę „EKO” jako taką, w związku z czym dostarczana mogła być tylko kawa i herbata opatrzona tą specyficzną etykietą – z wyłączeniem wszelkiej innej kawy i herbaty.
67. Niczego nie zmienia w tym względzie okoliczność, że w wyniku zapytania instytucja zamawiająca zaakceptowała później w swoim komunikacie informacyjnym dotyczącym obu wykorzystanych przez nią etykiet dla kawy i herbaty dodatkowy zwrot „lub równoważne”.
68. Brak jest zasadniczych wątpliwości przemawiających przeciwko zastosowaniu dodatkowego zwrotu „lub równoważne”. W końcu prawodawca unijny sam takie sformułowanie – w innym kontekście – wyraźnie przewidział [zob. art. 23 ust. 3 lit. a) zdanie ostatnie oraz art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18]. Wbrew stanowisku Komisji dodatku „lub równoważny” nie można w szczególności odrzucić, wskazując na rzekomo związaną z nim niepewność prawa. Do istoty każdego zamówienia publicznego należy sytuacja, w której instytucja zamawiająca musi ocenić zgodność z warunkami przetargu złożonych jej ofert i, o ile to konieczne, dokonać w tym względzie badania równoważności(23).
69. Jak jednak Komisja słusznie podnosi, w niniejszym przypadku jednoznaczne sformułowanie „lub równoważne” zostało wprowadzone dopiero po upływie wielu tygodni po wydaniu specyfikacji zainteresowanym, w komunikacie informacyjnym. W tych okolicznościach nie można wykluczyć, że w międzyczasie niektórzy potencjalni oferenci zniechęcili się do złożenia oferty w związku z rygorystycznymi sformułowaniami zawartymi w specyfikacji, które wskazywały na wiążące nakazanie etykiety „EKO” bez jakiegokolwiek badania równoważności.
70. Niderlandy podnoszą, że prowincja Noord-Holland wydała komunikat informacyjny z zawartym w nim sformułowaniem „lub równoważne” w ciągu terminu, który przewiduje art. 39 ust. 2 dyrektywy 2004/18, tj. nie później niż na sześć dni przed ostatecznym terminem składania ofert.
71. Ten argument nie może jednak zostać przyjęty. Sześciodniowy termin, o którym mowa w art. 39 ust. 2 dyrektywy 2004/18 znajduje zastosowanie jedynie do „informacj[i] dodatkow[ych] związan[ych] ze specyfikacjami oraz wszelki[ch] dokument[ów] dodatkow[ych]”, które instytucja zamawiająca dostarcza potencjalnym oferentom na żądanie. W takich informacjach można udzielić wyjaśnień i wskazówek. W ten sposób nie jest jednakże możliwa konwalidacja zasadniczych błędów prawnych zawartych w warunkach przetargu. Dokumentacja zamówienia już od momentu, w którym jest udostępniana potencjalnym oferentom, musi być zgodna ze wszystkimi prawnymi wymogami i nie może być poprawiana w istotnych aspektach na kilka dni przed ostatecznym terminem składania ofert.
d) Wniosek częściowy
72. Ogółem należy zatem stwierdzić naruszenie art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18, który polega na tym, że prowincja Noord-Holland nakazała dla zamawianej kawy i herbaty w sposób wiążący określoną ekoetykietę „EKO”. Tym samym pierwsza część pierwszego zarzutu Komisji jest zasadna.
2. Część druga zarzutu pierwszego: odniesienie do etykiety „Max Havelaar” dla dostaw kawy i herbaty (art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18)
73. Część druga zarzutu pierwszego jest poświęcona etykiecie „Max Havelaar”, której wykorzystanie w pkt 31, później uzupełnione przez pkt 11 komunikatu informacyjnego, stanowi zdaniem Komisji naruszenie art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/11.
a) W przedmiocie zastosowania art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18
74. Na wstępie należy rozważyć, czy art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18 może w ogóle znajdować zastosowanie do takiego przypadku jak w niniejszej sprawie.
75. Komisja zdaje się mieć zamiar to potwierdzić z samego tego względu, że Niderlandy w toku postępowania zajęły stanowisko w przedmiocie treści art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18. Komisja nie bierze jednak pod uwagę, że Niderlandy jedynie posiłkowo wyraziły swój pogląd w przedmiocie art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18, którego zastosowanie do etykiety „Max Havelaar” nadal mocno kwestionują. Nawet gdyby jednak Niderlandy wdały się w dyskusję dotyczącą art. 23 ust. 3 dyrektywy 2004/18, nie podnosząc jakiegokolwiek zarzutu, to i tak obowiązkiem Trybunału byłoby sprawdzenie, czy przepis ten znajduje zastosowanie. Zadaniem Trybunału jest bowiem stwierdzenie, czy zarzucane danemu państwu uchybienie ma miejsce, nawet jeśli państwo członkowskie, którego zarzut dotyczy, tego uchybienia nie podważa(24). W związku z tym Trybunał nie może świadomie stosować niewłaściwego przepisu, nawet jeżeli strony są zgodne co tego, że ma on zastosowanie(25). Jak słusznie stwierdził rzecznik generalny P. Léger, sądy nie są w żadnym stopniu pasywne przy sprawowaniu ich roli i nie można nakazać im ograniczenia się do bycia „ustami stron postępowania”(26).
76. Sporny art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18 dotyczy – jak wszystkie poprzedzające ustępy tego przepisu – specyfikacji technicznych, w których instytucja zamawiająca określa przedmiot zamówienia. Należy więc zbadać, czy prowincja Noord-Holland poprzez odniesienie do etykiety „Max Havelaar” określiła specyfikację techniczną dla zamawianej kawy i herbaty.
77. Jak już wspomniano, specyfikacja techniczna w rozumieniu dyrektywy 2004/18 oznacza zgodnie z pkt 1 lit. b) załącznika VI specyfikację w dokumencie określającym wymagane cechy produktu. Chodzić musi zatem o dane, za pomocą których określane są cechy produktu. Ta ocena potwierdza się, jeżeli spojrzy się na listę zawartą w pkt 1 lit. b) załącznika VI do dyrektywy 2004/18: wymienione tam przykłady dla technicznych specyfikacji dotyczą łącznie samego produktu, jego produkcji, jego opakowania i jego przydatności.
78. Natomiast etykieta „Max Havelaar” nie odnosi się do cech produktu, lecz warunków handlu, które są przyznawane producentom produktów rolnych w krajach rozwijających się. Etykieta nie dostarcza informacji na temat tego, jakie dany produkt posiada właściwości, lecz na temat tego, czy produkt był przedmiotem uczciwego handlu, w szczególności biorąc pod uwagę ceny i warunki handlu oferowane rolnikom.
79. W odniesieniu do niniejszej sprawy oznacza to, że etykieta „Max Havelaar” nie mówi niczego o cechach i metodzie produkcji zamawianej kawy lub herbaty – przykładowo o jej smaku, zawartości kofeiny i stosowaniu pestycydów – lecz zezwala jedynie na wnioskowanie co do okoliczności, w jakich ta kawa i herbata były nabywane od stosownych producentów. Jak strony słusznie zauważyły, chodzi o politykę zakupów potencjalnych oferentów.
80. Poprzez odniesienie do etykiety „Max Havelaar” instytucja zamawiająca nie ustaliła więc technicznych specyfikacji w rozumieniu dyrektywy 2004/18, lecz raczej włączyła do procedury przetargowej aspekty społeczne.
81. W związku z powyższym art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18 nie ma zastosowania do niniejszego przypadku. Jak wyjaśnię poniżej(27), odniesienie dokonane przez instytucję zamawiającą do etykiety fair trade, takich jak „Max Havelaar”, powinno było być oceniane w prawidłowy sposób w świetle art. 26 dyrektywy 2004/18.
82. W rezultacie część drugą zarzutu pierwszego Komisji należy oddalić jako bezzasadną.
83. Wbrew temu, co zdaje się uważać Komisja, jej zarzutu opartego na art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18 nie można z miejsca zmienić na zarzut na podstawie art. 26 tej samej dyrektywy. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem(28) przedmiot postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego jest ograniczony przez postępowanie poprzedzające wniesienie skargi. Komisja nie może wykraczać poza ten przedmiot. Jeżeli zatem Komisja zarzuciła w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi naruszenie art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18, to w późniejszym postępowaniu przed Trybunałem nie może zostać stwierdzone naruszenie art. 26 tej dyrektywy. Poza tym zarzut mający na celu owe stwierdzenie byłby wyłączony również na mocy art. 42 § 2 regulaminu postępowania Trybunału, ponieważ został on przedstawiony dopiero w replice Komisji, przy czym nie można stwierdzić przekonujących powodów tego spóźnienia.
b) Posiłkowo: w przedmiocie zgodności z dyrektywą 2004/18 odniesienia do etykiety „Max Havelaar”
84. W trosce o zupełność rozstrzygnięcia zajmę się krótko poniżej posiłkowo kwestią, czy odniesienie dokonane przez prowincję Noord-Holland do etykiety „Max Havelaar” było zgodne z dyrektywą 2004/18.
i) Właściwy przepis: art. 26 dyrektywy 2004/18
85. Jak Niderlandy słusznie zauważyły, zgodność z prawem odesłania przez instytucję zamawiającą do etykiety fair trade nie podlega ocenie w świetle art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18, lecz w świetle jej art. 26. Na podstawie tego ostatniego przepisu instytucje zamawiające mogą „określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia”, które mogą w szczególności dotyczyć „względów społecznych i środowiskowych”.
86. Częścią realizacji zamówienia publicznego na dostawy jest między innymi pozyskanie produktów, które wykonawca ma dostarczyć instytucji zamawiającej. Kwestia, czy produkt taki jak kawa lub herbata, który ma być dostarczony instytucji zamawiającej, pochodzi z uczciwego handlu, stanowi kwestię polityki zakupów wykonawcy uwzględniającej kryteria społeczne.
87. W rzeczywistości prowincja Noord-Holland za pomocą odniesienia do etykiety „Max Havelaar” określiła dla realizacji spornego zamówienia publicznego na dostawy warunek motywowany względami społecznymi w rozumieniu art. 26 dyrektywy 2004/18, nawet jeżeli prowincja ta sama uważa, że takie warunki nie były zawarte w dokumentacji zamówienia(29).
ii) Ocena odniesienia do etykiety „Max Havelaar” w świetle art. 26 dyrektywy 2004/18
88. W tej kwestii należy przyznać Komisji, że art. 26 dyrektywy 2004/18 nie umożliwia nieograniczonego wpływania przez instytucję zamawiającą na politykę zakupów jej przyszłych oferentów. Jej wymogi co do tej polityki muszą odnosić się konkretnie do przedmiotu zamówienia publicznego(30) i nie mogą dotyczyć ogólnie polityki zakupów wykonawcy. Instytucja zamawiająca nie może więc żądać, aby potencjalni oferenci posiadali w swoim asortymencie wyłącznie produkty pochodzące z uczciwego handlu, lecz jedynie, aby produkty, które mają jej być konkretnie dostarczone w ramach zamówienia publicznego, pochodziły z uczciwego handlu. W niniejszym przypadku prowincja Noord-Holland nie określiła jednakże wymogów w sposób odmienny.
89. Z punktu widzenia wymogu przejrzystości, którego należy przestrzegać w ramach art. 26 dyrektywy 2004/18(31), również brak jest zasadniczych wątpliwości przemawiających przeciwko temu, aby instytucja zamawiająca w celu wyjaśnienia określonych przez nią warunków społecznych dla realizacji zamówienia odnosiła się do etykiety fair trade i jednocześnie rezygnowała ze szczegółowego wyliczania kryteriów leżących u podstaw tej etykiety. Jak już bowiem stwierdzono wyżej w związku z ekoetykietą(32), od przeciętnie znającego się na rzeczy oferenta, który wykazuje zwykłą staranność, można oczekiwać, że zna etykiety stosowane na danym rynku lub w każdym razie uzyska od instytucji przyznających takie etykiety informacje o ustalonych przez nie kryteriach.
90. Przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia, jak też późniejsza realizacja zamówienia może zostać nawet znacznie ułatwiona, jeżeli zezwoli się zainteresowanym przedsiębiorstwom na wykazanie spełnienia warunków społecznych określonych przez instytucję zamawiającą poprzez odesłanie do etykiet fair trade. W ten sposób ograniczone zostają do minimum koszty administracyjne zarówno dla instytucji zamawiającej, jak i dla potencjalnych oferentów i późniejszych wykonawców.
91. Wbrew temu, co twierdziła Komisja na rozprawie, nie można zwyczajnie żądać od instytucji zamawiających określania w warunkach zamówienia ich wyobrażeń w przedmiocie koncepcji uczciwego handlu. W tym względzie większości z nich mogłoby po prostu brakować niezbędnych specjalistycznych kwalifikacji. Ponadto różne wyobrażenia instytucji zamawiających na temat tego, co stanowi o uczciwym handlu (przykładowo na temat poziomu cen, właściwego okresu stosunków w zakresie dostaw między hurtownikami i producentami w krajach rozwijających się oraz na temat rodzaju i zakresu wstępnego finansowania produkcji(33)), niosłyby ze sobą poważne ryzyko rozdrobnienia rynku. Dlatego też dopuszczenie odniesienia do etykiet fair trade przy udzielaniu zamówień publicznych na dostawy leży zarówno w interesie potencjalnych oferentów, jak i w interesie instytucji zamawiających.
92. Jednakże określone przez instytucję zamawiającą społeczne warunki realizacji zamówienia muszą być zgodne z prawem unijnym na podstawie art. 26 dyrektywy 2004/18. Oznacza to w szczególności, że nie może dojść do dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej(34).
93. W niniejszym przypadku ten ostatni wymóg został naruszony. Prowincja Noord-Holland nie wykorzystała bowiem etykiety „Max Havelaar” jedynie w celu wyjaśnienia swych wyobrażeń w dziedzinie społecznej co do uczciwego handlu. Nie ograniczyła się również do ustanowienia domniemania, że produkty z etykietą fair trade są zgodne z jej społecznymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia. Przeciwnie, nakazała ona etykietę „Max Havelaar” jako taką w sposób wiążący, w związku z czym dostarczana mogła być tylko kawa i herbata z tą specyficzną etykietą – z wyłączeniem wszelkiej innej kawy i herbaty(35).
94. Tym samym z jednej strony postawiła ona w niekorzystnej sytuacji przedsiębiorstwa, w szczególności te z innych państw członkowskich, których kawa i herbata jest opatrzona inną etykietą niż powszechnie stosowana przede wszystkim w Niderlandach i Belgii etykieta „Max Havelaar”. Z drugiej strony postawiła w gorszej sytuacji przedsiębiorstwa, które oferują w swoim asortymencie kawę i herbatę pochodzące z uczciwego obrotu, ale nie posiadają dla nich etykiety(36).
95. Z powyższego można wyciągnąć wniosek, że nakazanie przez prowincję Noord-Holland dla zamawianej kawy i herbaty w wiążący sposób określonej etykiety fair trade – etykiety „Max Havelaar” – nie było zgodne z art. 26 dyrektywy 2004/18.
96. Jak już stwierdzono(37), w tej ocenie nie zmienia niczego również późniejsza informacja instytucji zamawiającej zawarta w pkt 11 jej komunikatu informacyjnego, zgodnie z którą odniesienie do oznaczenia „Max Havelaar” należy odczytywać z dodatkiem „lub równoważne”.
97. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że te same rozważania, które zostały poczynione powyżej w odniesieniu do art. 26 dyrektywy 2004/18, dotyczą również art. 23 ust. 8 tej dyrektywy, gdyby Trybunał uznał, wbrew mojej powyższej argumentacji(38), że ten ostatni przepis znajduje zastosowanie.
3. Podsumowanie w przedmiocie zarzutu pierwszego
98. Pierwszy zarzut Komisji jest zatem jedynie częściowo zasadny. Należy go uwzględnić w zakresie, w jakim podnoszone jest w nim naruszenie art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18, natomiast należy odrzucić w zakresie, w jakim opiera się on na naruszeniu art. 23 ust. 8 dyrektywy.
B – Zarzut trzeci: odniesienie w kryteriach udzielenia zamówienia do etykiet „Max Havelaar” i „EKO” w stosunku do zamawianych dodatków
99. Ze względu na ścisły tematyczny związek z zarzutem pierwszym celowe jest zbadanie trzeciego zarzutu Komisji w bezpośrednim nawiązaniu do tego zarzutu. Przedmiotem zarzutu trzeciego jest naruszenie art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18, z którego wynika, jakie kryteria udzielenia zamówienia mogą być stosowane przez instytucje zamawiające w odniesieniu do danego zamówienia publicznego. Przepis ten ma być naruszony przez to, że prowincja Noord-Holland przy formułowaniu kryteriów udzielenia zamówienia odwołała się do etykiet „Max Havelaar” i/lub „EKO”, a w każdym razie do etykiet uwzględniających identyczne kryteria.
100. Zarzut ten odnosi się konkretnie do pkt 35 profilu wymogów, w którym oferenci są informowani o „życzeniu” prowincji Noord-Holland, że dostarczane „dodatki” (tj. cukier, mleko w proszku i kakao) powinny być, „na ile to możliwe”, zgodne z etykietami „EKO” i/lub „Max Havelaar”. Za spełnienie tego „życzenia” można było otrzymać w ramach procedury udzielania zamówienia do 15 punktów. W pkt 12 komunikatu informacyjnego instytucja zamawiająca wyjaśniła ponadto, że będzie akceptować etykiety „równoważne”, przy czym dodała, że dodatki mogą nosić „etykietę, która uwzględnia identyczne kryteria” co etykiety „EKO” i „Max Havelaar”.
1. Uwaga wstępna
101. Artykuł 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 znajduje zastosowanie, w przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje się – jak w niniejszej sprawie – na udzielenie zamówienia na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie(39). Jak jednoznacznie wynika z brzmienia tego przepisu, a w szczególności z zastosowania wyrażenia „przykładowo” („np.”), dyrektywa 2004/18 nie przewiduje wyczerpującego wyliczenia kryteriów, na podstawie których należy ustalać ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie(40).
102. Kryteria te nie muszą mieć koniecznie charakteru czysto ekonomicznego. Na wartość oferty dla instytucji zamawiającej mogą mieć bowiem wpływ również czynniki, które wykraczają poza aspekty czysto ekonomiczne. Dowodzi tego już brzmienie art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym przy ustalaniu oferty najkorzystniejszej ekonomicznie znaczenie mogą mieć w szczególności właściwości estetyczne i funkcjonalne oraz aspekty środowiskowe(41).
103. W tym kontekście nic nie przemawia przeciwko temu, aby instytucja zamawiająca uwzględniała w ramach ustalania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie również aspekty ekologiczne i społeczne(42).
104. Stwierdzenie to nie oznacza jednak, że wszelkie kryteria o tym charakterze mogą być uwzględnione przez instytucję zamawiającą. Przeciwnie, zgodnie z orzecznictwem brane pod uwagę są tylko kryteria, które rzeczywiście służą ustaleniu oferty najkorzystniejszej ekonomicznie(43).
105. W związku z powyższym instytucja zamawiająca nie ma nieograniczonej swobody decyzyjnej(44). Jak bowiem wynika z brzmienia art. 53 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18, kryteria przyjęte przez nią za podstawę muszą odnosić się do danego zamówienia publicznego(45). Muszą one być odpowiednie do ustalenia oferty posiadającej najlepszą relację ceny w stosunku do świadczenia(46). Ponadto chodzić musi o obiektywne kryteria zapewniające zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania oraz gwarantujące, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji(47).
106. Komisja uważa, że zasady te zostały naruszone w niniejszym przypadku pod dwoma względami. Z jednej strony etykiety „Max Havelaar” i „EKO” nie mają jakiegokolwiek związku z zamówieniem (zob. w tym względzie poniżej część 2). Z drugiej strony prowincja Noord-Holland uczyniła obie etykiety jako takie kryterium udzielenia zamówienia, zamiast jedynie uwzględnić leżące u ich podstaw wymogi przedmiotowe (zob. w tym względzie poniżej część 3). Te dwa argumenty przedstawione przez Komisję należy poddać poniżej bliższej analizie.
2. Argument pierwszy w ramach zarzutu trzeciego: rzekomy brak związku pomiędzy zamówieniem i obiema etykietami
107. Komisja podnosi w pierwszej kolejności, że brak jest związku pomiędzy zamówieniem i obiema etykietami „EKO” i „Max Havelaar” przyjętymi przez prowincję za podstawę, ponieważ etykiety te odnoszą się jedynie od ogólnej polityki zakupów potencjalnych oferentów.
108. Ta argumentacja nie przekonuje i jest poza tym sprzeczna z tym, co Komisja sama twierdzi w ramach jej zarzutu pierwszego(48). Wbrew stanowisku Komisji obie sporne etykiety wykazują dostateczny związek z zamówieniem.
109. I tak etykieta „EKO” dotyczy bezpośrednio właściwości produktu, a dokładniej rzecz biorąc sposobu oddziaływania zamawianych dodatków na środowisko. Etykiecie, która została zaklasyfikowana przez samą Komisję w ramach art. 23 ust. 6 w związku z art. 23 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/18 jako specyfikacja techniczna dla określenia charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności produktów podlegających zamówieniu, nie można odmówić w ramach art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18 jakiegokolwiek związku z zamówieniem.
110. Jeżeli chodzi następnie o etykietę „Max Havelaar”, to nie definiuje ona właściwości produktu jako takich, które mają znaczenie w ramach technicznej specyfikacji (art. 23 dyrektywy 2004/18)(49). Etykieta ta dostarcza jednakże informacji na temat tego, czy podlegające zamówieniu towary pochodziły z uczciwego handlu. Taki aspekt może znaleźć uwzględnienie w ramach warunków realizacji zamówienia (art. 26 dyrektywy 2004/18)(50). Nie można mu więc a priori odmówić związku z zamówieniem (w niniejszej sprawie: dostaw „dodatków” jak cukier, mleko w proszku i kakao). Dla instytucji zamawiającej, która zgodnie z dokumentacją zamówienia przywiązuje wagę do społecznej odpowiedzialności, może mieć bowiem znaczenie przy ustalaniu relacji ceny i świadczenia, czy towar podlegający zamówieniu został nabyty przez jego producenta na uczciwych warunkach. Ściśle rzecz biorąc, cukier nie ma różnego smaku w zależności od tego, czy pochodził on z uczciwego handlu, czy też nie. Jednakże produkt, który wszedł na rynek w nieuczciwych okolicznościach, pozostawia u klienta świadomego odpowiedzialności społecznej gorzki posmak.
111. Z pewnością zbyt daleko idąca byłaby sytuacja, gdyby instytucja zamawiająca zamierzała oceniać i uwzględniać w ramach ustalania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie ogólną politykę zakupów potencjalnych oferentów pod względem tego, czy wszystkie towary w ich asortymencie – bez względu na to, czy są przedmiotem zamówienia – pochodzą z uczciwego handlu(51).
112. O tak daleko idącym uwzględnieniu aspektu uczciwego handlu nie może być jednakże mowy w niniejszym przypadku. Jak Niderlandy słusznie zauważyły, prowincja Noord-Holland bierze pod uwagę w pkt 35 jej profilu wymogów jedynie to, czy zamawiane „dodatki” są opatrzone etykietą, która mogła poświadczać ich pochodzenie z uczciwego handlu. Tym samym wykorzystanie etykiety „Max Havelaar” w spornej dokumentacji przetargowej wykazywało jednoznaczne i specyficzne odniesienie do zamówienia.
113. W związku z powyższym należy odrzucić argument podniesiony przez Komisję w ramach jej trzeciego zarzutu.
3. Drugi argument w ramach zarzutu trzeciego: odesłanie do etykiet zamiast do leżących u ich podstaw kryteriów
114. Pozostaje zbadać, czy naruszenie art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wynika ze sposobu, w jaki prowincja Noord-Holland odniosła się w niniejszym przypadku w pkt 35 profilu wymogów do etykiet „EKO” i „Max Havelaar”.
115. W tym względzie strony interpretują stan faktyczny w odmienny sposób. Podczas gdy Komisja uznaje, że instytucja zamawiająca uczyniła z etykiet „EKO” i „Max Havelaar” jako takich kryterium udzielenia zamówienia w odniesieniu do podlegających zamówieniu „dodatków” (tj. cukru, mleka w proszku i kakao), Niderlandy uważają, że prowincja Noord-Holland zamierzała jedynie odnieść się do omawianych wymogów leżących u podstaw obu tych etykiet.
116. Bardziej przekonujące argumenty przemawiają za punktem widzenia Komisji.
117. Prowincja Noord-Holland podkreśliła zarówno w ogłoszeniu swojego zamierzenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jak i w specyfikacji w utrzymanym w ogólnym tonie sformułowaniu, że pragnie stosować w swoich automatach do kawy więcej produktów biologicznych i pochodzących z uczciwego handlu. W pkt 35 jej profilu wymogów wyraziła jednakże „życzenie”, że dodatki powinny, „na ile to możliwe”, być zgodne z etykietą „EKO” „i/lub” etykietą „Max Havelaar”. To stwierdzenie sprecyzowała ona w pkt 12 komunikatu informacyjnego w ten sposób, że dodatki mogą nosić inną etykietę która uwzględnia identyczne kryteria, co etykiety „EKO” i „Max Havelaar”. Jednakże ani w profilu wymogów, ani też w komunikacie informacyjnym nie było mowy o dodatkach biologicznych i pochodzących z uczciwego handlu nieposiadających etykiet.
118. Potencjalni oferenci, których interpretacja ma decydujące znaczenie przy lekturze warunków zamówienia(52), mogli to rozumieć jedynie w ten sposób, że dostarczane przez nich dodatki musiały nosić etykietę „EKO” i/lub etykietę „Max Havelaar”, a w każdym razie etykiety równoważne, aby w procedurze udzielenia zamówienia uzyskać optymalny wynik.
119. Taka metoda postępowania instytucji zamawiającej jest niezgodna z prawnymi wymogami dotyczącymi formułowania kryteriów udzielenia zamówienia zgodnie z art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18.
120. Wbrew temu, co twierdzi Komisja, powodem tego nie jest rzekomy brak przejrzystości(53) w odniesieniu do obu tych etykiet. Jak już bowiem wskazano(54), od przeciętnie znającego się na rzeczy oferenta, który wykazuje zwykłą staranność, można oczekiwać, że zna etykiety stosowane na danym rynku lub zwróci się do instytucji wydających takie etykiety o udzielenie informacji na temat ustalonych przez nie kryteriów.
121. Całkiem możliwe było również, że potencjalni oferenci oferowali towary z innymi oznaczeniami, które uwzględniały identyczne kryteria co etykiety „EKO” i „Max Havelaar”. Zgodnie bowiem z niekwestionowanym twierdzeniem rządu niderlandzkiego etykieta „EKO”(55) jest oparta wyłącznie na kryteriach tzw. ekorozporządzenia WE(56), a etykieta „Max Havelaar” jest identyczna pod względem treści z rozpowszechnioną w skali międzynarodowej etykietą „Fairtrade”, która jest przyznawana w wielu krajach przez instytucje zrzeszone w Fairtrade Labelling Organisation(57).
122. Jednakże przyznawanie przez instytucję zamawiającą – jak w niniejszym przypadku prowincję Noord-Holland – w ramach kryteriów udzielenia zamówienia dodatkowych punktów z tego tytułu, że dostarczane produkty są opatrzone etykietami z dziedziny produkcji biologicznej i uczciwego handlu, stanowi naruszenie zakazu dyskryminacji i równego traktowania(58) oraz zasady otwarcia zamówień publicznych na konkurencję(59), których należy przestrzegać w ramach art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18(60). W ten bowiem sposób w gorszej sytuacji stawiane są przedsiębiorstwa, które oferują w swoim asortymencie towary pochodzące z produkcji biologicznej i z uczciwego handlu, ale nie posiadają dla nich etykiety. Potencjalnym oferentom należy pozostawić możliwość wykazania, że ich towary w pełni spełniają kryteria sformułowane przez instytucję zamawiającą, mimo że noszą inne etykiety niż wymienione przez instytucję zamawiającą lub nie noszą żadnych etykiet.
123. W tych okolicznościach należy odrzucić zarzut Niderlandów, zgodnie z którym etykiety „EKO” i „Max Havelaar” nie były bezwzględnie obowiązującymi specyfikacjami technicznymi odnoszącymi się do podlegających zamówieniu „dodatków”, lecz jedynie niewiążącymi „życzenia[mi]” instytucji zamawiającej, które były wynagradzane mało istotną liczbą punktów. Z jednej bowiem strony o powodzeniu lub niepowodzeniu w procedurze przetargowej z systemem oceny opartym na punktach może decydować w stosownym przypadku już kilka punktów, a z drugiej strony wszystkie kryteria udzielenia zamówienia – nawet takie, którym instytucja zamawiająca przypisuje stosunkowo niewielkie znaczenie – muszą być zgodne bez jakichkolwiek ograniczeń z fundamentalnymi zasadami zamówień publicznych równego traktowania i niedyskryminacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wymienionych zasad należy przestrzegać w każdym stadium procedury udzielania zamówień(61).
124. W świetle powyższego należy więc stwierdzić naruszenie art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Trzeci zarzut podniesiony przez Komisję jest zatem zasadny.
C – Zarzut drugi: rzekome odniesienie do trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw jako kryterium predyspozycji
125. Drugi zarzut podniesiony przez Komisję jest oparty na art. 2, art. 44 ust. 2 oraz art. 48 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18, w których po pierwsze określona jest zasada przejrzystości (art. 2) i po drugie warunki weryfikacji kwalifikacji przedsiębiorców przez instytucję zamawiającą (art. 44, 48). Komisja uważa, że przepis ten został naruszony przez to, że prowincja Noord-Holland żądała spełnienia kryteriów i przedstawienia dowodów, które – zdaniem Komisji – dotyczyły zupełnie ogólnie trwałego postępowania w związku z zakupami i społecznej odpowiedzialności po stronie potencjalnych oferentów.
126. W szczególności zarzut ten odnosi się do rubryki 4.4.4 specjalizacji, w której prowincja Noord-Holland wymaga od potencjalnych oferentów „spełnienia kryteriów odnoszących się do trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw”. Ponadto żąda się w tej samej rubryce od oferentów wyjaśnienia, w jaki sposób spełniają oni „kryteria odnoszące się do trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw” oraz wskazania, w jakim zakresie przyczyniają się oni do „polepszenia trwałości rynku kawy oraz ekotechnologicznej, społecznej i ekonomicznej odpowiedzialności w zakresie produkcji kawy”(62).
1. Część pierwsza zarzutu drugiego: rzekomo niedopuszczalne wymogi dotyczące wykazania technicznych kwalifikacji oferentów (art. 48 ust. 1 w związku z ust. 2 dyrektywy 2004/18)
127. Część pierwsza zarzutu drugiego poświęcona jest szczególnie wymaganiom dotyczącym wykazania technicznych kwalifikacji oferentów. Zdaniem Komisji prowincja Noord-Holland porusza się w swoich stwierdzeniach w przedmiocie trwałych zakupów i społecznej odpowiedzialności potencjalnych oferentów zawartych w specyfikacji poza wąskimi ramami, które art. 48 dyrektywy 2004/18 wyznacza dla oceny i weryfikacji technicznych i zawodowych kwalifikacji wykonawców.
128. Jak jednak słusznie podkreślają Niderlandy, ta część zarzutu drugiego wynika z niewłaściwego odczytania rubryki 4.4.4 specyfikacji. Wymagania, które są tam ustalone w stosunku do potencjalnych oferentów, nie odnoszą się bowiem w ogóle do kwalifikacji technicznych lub zawodowych. Przeciwnie, stanowią one, jak już można odczytać z nagłówka rubryki 4.4.4, „wymogi jakości” odnoszące się do podlegających zamówieniu usług.
129. Również analiza całościowego kontekstu, w który wpisuje się rubryka 4.4.4 specyfikacji, potwierdza to wrażenie. I tak część 4.4. specyfikacji technicznej nosi tytuł „Wymogi predyspozycji/Wymogi minimalne”, co wskazuje na to, że nie chodzi tam tylko o predyspozycje potencjalnych oferentów (względnie o ich kwalifikacje) – jak choćby w rubryce 4.4.3, która poświęcona jest doświadczeniu oferentów, lecz również o inne aspekty. Do tych aspektów należy choćby odpowiedź na mające w niniejszej sprawie znaczenie pytanie, jak dany oferent zamierza spełnić wymogi trwałości i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorców (rubryka 4.4.4 specyfikacji).
130. Wbrew stanowisku Komisji rubryka 4.4.4 specyfikacji nie wchodzi tym samym w ogóle w zakres zastosowania art. 48 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18 i nie może więc być oceniana na podstawie tego przepisu.
131. W razie gdyby jednak Trybunał zamierzał mimo to zastosować wspomniany przepis, nie sprzeciwiałby się on warunkowi zamówienia takiemu jak w rubryce 4.4.4 specyfikacji.
132. Artykuł 48 dyrektywy 2004/18 bezspornie zawiera wyczerpujące wyliczenie dowodów kwalifikacji technicznych, których instytucje zamawiające mogą żądać od wykonawców(63).
133. W swoich „wymog[ach] jakości” wynikających z rubryki 4.4.4 specyfikacji prowincja Noord-Holland mogła się jednakże oprzeć na jednej z klauzul określonych w art. 48 ust. 2 dyrektywy 2004/18, a konkretnie na lit. c), która w odniesieniu do wykazania kwalifikacji technicznych dostawcy wyraźnie przewiduje „opis [...] środków zastosowanych przez dostawcę lub usługodawcę w celu zapewnienia jakości”. Ta okoliczność została trafnie wskazana przez Niderlandy.
134. Zarzut naruszenia art. 48 dyrektywy 2004/18 jest zatem bezzasadny.
2. Część druga zarzutu drugiego: rzekomy brak odniesienia wymogów do predyspozycji oferentów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18)
135. Część druga zarzutu drugiego jest oparta na art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18. Zasadniczo przepis ten przewiduje, że instytucje zamawiające mogą ustanowić w stosunku do potencjalnych oferentów określone wymagania dotyczące minimalnych predyspozycji, jeżeli są one związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne względem niego(64).
136. Komisja uważa art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18 za naruszony, ponieważ stwierdzenia zawarte w specyfikacji w przedmiocie trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności po stronie potencjalnych oferentów nie mają, jej zdaniem, związku z przedmiotem spornego w niniejszej sprawie zamówienia publicznego na dostawy, lecz są poświęcone ogólnej polityce zakupów prowadzonej przez wykonawców.
137. Zarzucana okoliczność nie może zostać uznana za przyznaną już z tego względu, że Niderlandy odpierały ten zarzut w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi stosunkowo bez przekonania(65). Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem nie istnieją żadne zasady procesowe, które nakładałyby na państwo członkowskie obowiązek przedstawienia w ramach postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego zgodnie z art. 258 TFUE wszystkich argumentów obrony już w fazie postępowania o stwierdzenie uchybienia poprzedzającej wniesienie skargi(66). W postępowaniu przed Trybunałem Niderlandy w każdym razie zdecydowanie odpierały zarzut naruszenia art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18.
138. Zarzut naruszenia art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18 jest jednak również bezzasadny co do istoty. Z jednej strony sporna w niniejszej sprawie rubryka 4.4.4 specjalizacji nie dotyczy bowiem, jak już wspomniano, wymagań dotyczących predyspozycji lub technicznych kwalifikacji potencjalnych oferentów(67), w związku z czym art. 44 dyrektywy 2004/18 w ogóle nie znajduje zastosowania. Z drugiej strony nie może być również mowy o tym, że rubryce 4.4.4 specjalizacji brakowałoby dostatecznego związku z przedmiotem zamówienia.
139. Przedmiotem zamówienia była – w zakresie mającym znaczenie w niniejszej sprawie – dostawa kawy, herbaty i innych „dodatków” do automatów do kawy, przy czym instytucja zamawiająca wyraźnie przywiązywała wagę do „trwałych” produktów, które z jednej strony muszą być pochodzenia biologicznego i z drugiej strony pochodzić z uczciwego handlu. Tego rodzaju wymagania służą, jak już omówiono to w ramach zarzutu pierwszego, częściowo opisowi cech zamawianych towarów (parametry oddziaływania na środowisko w rozumieniu art. 23 dyrektywy 2004/18), a częściowo opisowi pozostałych warunków realizacji zamówienia (względy społeczne w rozumieniu art. 26 dyrektywy 2004/18).
140. Ponieważ zatem trwałość i oddziaływanie na środowisko odgrywały ważną rolę dla przeprowadzenia spornego w niniejszej sprawie zamówienia publicznego, nie można zabronić instytucji zamawiającej kierowania do potencjalnych oferentów pytania, w jaki sposób spełnili oni „kryteria w odniesieniu do trwałych zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorców”, jak też żądania wskazania, w jakim zakresie przyczyniali się oni do „polepszenia trwałości rynku kawy i ekotechnologicznej, społecznej i ekonomicznej odpowiedzialności w zakresie produkcji kawy”.
141. Całkowicie uzasadniona jest sytuacja, gdy instytucja zamawiająca prosi potencjalnych oferentów o udzielenie informacji na temat tego, jak zamierzają oni zrealizować ustalone przez nią cele umowy. Wbrew temu, co sądzi Komisja, nie chodzi przy tym przede wszystkim o ogólną politykę zakupów prowadzoną przez potencjalnych oferentów, lecz o postępowanie w dziedzinie zakupów w odniesieniu do konkretnie zamawianych towarów, a więc kawy, herbaty i pozostałych „dodatków”(68).
142. Zarzut naruszenia art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18 jest zatem również bezzasadny.
3. Część trzecia zarzutu drugiego: rzekome naruszenie ogólnego wymogu przejrzystości (art. 2 dyrektywy 2004/18)
143. W części trzeciej zarzutu drugiego Komisja podnosi wreszcie posiłkowo zarzut naruszenia ogólnego wymogu przejrzystości zawartego w art. 2 dyrektywy 2004/18(69).
144. Ta fundamentalna zasada europejskiego prawa zamówień publicznych zasadniczo ma na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga ona, aby wszystkie warunki i kryteria udzielenia zamówienia były sformułowane jasno, dokładnie i jednoznacznie, aby wszyscy przeciętni znający się na rzeczy oferenci, zachowując zwykłą staranność, mogli rozumieć ich dokładne znaczenie i interpretować je w ten sam sposób, a instytucja zamawiająca była w stanie rzeczywiście zweryfikować, czy oferty oferentów spełniały kryteria obowiązujące w odniesieniu do danego zamówienia(70).
145. Komisja podnosi, że wymagania w rubryce 4.4.4 specyfikacji technicznej są sformułowane zbyt ogólnie i zbyt niedokładnie.
146. Podzielam to stanowisko. Ze spornego fragmentu specyfikacji nie wynika dostatecznie jasno, jakiego rodzaju wyjaśnień oraz jakiego rodzaju dowodów instytucja zamawiająca żąda od potencjalnych oferentów. Sformułowania wybrane przez prowincję Noord-Holland nie dają ponadto pewności co do tego, co dokładnie należy rozumieć w przypadku, gdy jest mowa o „trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw” oraz o przyczynieniu się do „polepszenia trwałości rynku kawy i ekotechnologicznej, społecznej i ekonomicznej odpowiedzialności w zakresie produkcji kawy”.
147. Konieczny byłby bardziej dokładny opis tego, czego prowincja Noord-Holland oczekiwała od potencjalnych oferentów. Przykładowo prowincja ta mogła zapytać o ewentualne umowy dotyczące uczciwego handlu i biologicznej produkcji, które potencjalni oferenci zawarli w stosownym przypadku ze swoimi dostawcami. Prowincja ta mogła również zażądać od oferentów dostarczenia informacji o środkach, jakie podjęli oni w celu kontroli przestrzegania takich umów.
148. Zarzut podniesiony przez Niderlandy, że wiele organizacji międzynarodowych zdefiniowało schemat trwałości, był jednakże zbyt nieprecyzyjny, aby mógł uchylić zarzut braku przejrzystości.
149. W związku z powyższym należy stwierdzić naruszenie art. 2 dyrektywy 2004/18. Trzeci zarzut Komisji jest zatem zasadny.
D – Podsumowanie
150. Reasumując, można stwierdzić, że w świetle dyrektywy 2004/18 dopuszczalne jest uwzględnienie przez instytucję zamawiającą względów ekologicznych i społecznych w procedurze udzielania zamówienia, co wyraźnie obejmuje odniesienie w warunkach zamówienia do etykiet z dziedziny ochrony środowiska i uczciwego handlu.
151. Jednakże instytucja zamawiająca nie może żądać, aby dostarczane jej towary nosiły konkretną etykietę, lecz musi dopuścić również inne etykiety oraz towary bez jakiejkolwiek etykiety, o ile ich parametry oddziaływania na środowisko i okoliczności, w jakich są produkowane i są przedmiotem obrotu, są równoważne wymaganiom ustalonym przez instytucję zamawiającą.
152. Ponadto instytucja zamawiająca nie może uwzględniać przy udzielaniu zamówienia ogólnej polityki zakupów oferentów, lecz jedynie ich postępowanie w odniesieniu do zakupu produktów konkretnie podlegających zamówieniu na dostawy. Jeżeli instytucja zamawiająca żąda od oferentów informacji i wykazania trwałości zakupów ich produktów i ich polityki handlowej, to wymóg ten musi mieć dostateczny związek z przedmiotem zamówienia i być sformułowany konkretnie.
153. W niniejszej sprawie prowincja Noord-Holland tylko częściowo uczyniła zadość tym zasadom. W warunkach spornego zamówienia publicznego na dostawy z 2008 r. naruszyła ona trzy przepisy prawa Unii: art. 2, art. 23 ust. 6 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Natomiast nie można stwierdzić naruszenia pozostałych wskazywanych przez Komisję przepisów, tj. art. 23 ust. 8, art. 44 ust. 2 oraz art. 48 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18.
VI – Koszty
154. Zgodnie z art. 69 § 3 regulaminu postępowania Trybunał może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda strona poniesie własne koszty. Przepis ten znajduje zastosowanie w szczególności w razie częściowego uwzględnienia żądań każdej ze stron.
155. W świetle powyższych rozważań należy w niniejszej sprawie uwzględnić część pierwszą zarzutu pierwszego, część trzecią zarzutu drugiego i trzeci zarzut Komisji, natomiast oddalić drugą część jej pierwszego zarzutu oraz część pierwszą i drugą jej drugiego zarzutu.
156. W tych okolicznościach wydaje mi się racjonalne obciążenie każdej ze stron jej własnymi kosztami(71).
VII – Wnioski
157. Wobec powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie następującej odpowiedzi:
1) Królestwo Niderlandów uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy traktatów, jako że w 2008 r. w ramach udzielenia zamówienia publicznego na dostawę automatów do kawy i zarządzanie nimi prowincja Noord-Holland
– nakazała w sposób wiążący, że zamawiana kawa i herbata musi nosić etykietę „EKO” lub etykietę uwzględniającą porównywalne kryteria, co jest sprzeczne z art. 23 ust. 6 dyrektywy 2004/18,
– sformułowała w dokumentacji zamówienia niejasne „wymogi jakości” dla potencjalnych oferentów odnoszące się do „trwałości zakupów i społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstw”, co jest sprzeczne z art. 2 dyrektywy 2004/18, oraz
– w ramach kryteriów udzielenia zamówienia przewidziała dodatkowe punkty za to, że zamawiane „dodatki” będą opatrzone etykietami „EKO” i/lub „Max Havelaar” lub etykietami uwzględniającymi porównywalne lub identyczne kryteria, co jest sprzeczne z art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18.
2) W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3) Każda ze stron pokrywa własne koszty.