USNESENÍ SOUDCE TRIBUNÁLU PŘÍSLUŠNÉHO PRO ROZHODOVÁNÍ O PŘEDBĚŽNÝCH OPATŘENÍCH
4. února 2014 (*)
„Řízení o předběžných opatřeních – Veřejná zakázka – Zadávací řízení – Odmítnutí nabídky – Návrh na odklad vykonatelnosti – Fumus boni juris“
Ve věci T‑644/13 R,
Serco Belgium SA, se sídlem v Bruselu (Belgie),
Bull SA, se sídlem v Bruselu,
Unisys Belgium SA, se sídlem v Bruselu,
zastoupené V. Ostem a M. Vanderstraetenem, advokáty,
žalobkyně
proti
Evropské komisi, zastoupené S. Delaudem, L. Cappellettim a F. Morem, zmocněnci,
žalovaná,
jejímž předmětem je zaprvé návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí Evropské komise ze dne 30. října 2013, kterým byla odmítnuta nabídka seskupení vytvořeného žadateli ve veřejném zadávacím řízení DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC-SM na zadání řízení IT služeb pro integrované a konsolidované IT desktopové prostředí Evropské komise a kterým byla veřejná zakázka zadána jinému seskupení, zadruhé návrh, aby bylo Komisi uloženo, že nesmí uzavřít spornou rámcovou smlouvu ani na jejím základě zadávat zvláštní veřejné zakázky, a zatřetí návrh na jiná vydání jakýchkoli jiných vhodných předběžných opatření,
SOUDCE TRIBUNÁLU PŘÍSLUŠNÉHO PRO ROZHODOVÁNÍ O PŘEDBĚŽNÝCH OPATŘENÍCH,
zastupující předsedu Tribunálu v souladu s čl. 106 jednacího řádu Tribunálu,
vydává toto
Usnesení
Skutečnosti předcházející sporu
1 Toto řízení se týká veřejného zadávacího řízení DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC-SM na řízení IT služeb pro integrované a konsolidované IT desktopové prostředí Evropské komise (dále jen „zadávací řízení ITIC-SM“). Účelem zadávacího řízení ITIC-SM je podle shrnutí obsahu zadávací dokumentace uzavřít jedinou rámcovou smlouvu na poskytování služeb IT podpory pro ITIC prostředí stolních počítačů Evropské komise. V úvodu k obecným podmínkám zadávací dokumentace je stanoveno, že z rámcové smlouvy by měly vycházet zvláštní veřejné zakázky na různé složky služeb IT podpory zadávané Komisí, jež se dělí na podstatné složky služeb (které mají být provedeny na začátku platnosti rámcové smlouvy) a na dodatečné složky služeb (které mají být provedeny později).
2 Technické hodnocení nabídek by podle dotazníku pro technické hodnocení (část 2-4-0 zadávací dokumentace) bylo založeno na následujících vážených kritériích kvality a na minimálních finančních limitech, jež jsou stanoveny jak pro celkový výsledek, tak pro úrovně kritérií a subkritérií:
Kritérium | Maximální počet bodů | Minimální počet bodů |
Řídící služby (management services) | 200 | 120 (60 %) |
Podstatné složky služeb | 600 | 360 (60 %) |
Služby front office | 450 | 270 (60 %) |
Logistické služby | 150 | 90 (60 %) |
Volitelné složky služeb | 200 | 120 (60 %) |
Služby back office | 160 | 96 (60 %) |
Různé jiné služby | 40 | 24 (60 %) |
Celkový výsledek | 1 000 | 700 (70 %) |
3 Mimo jiné i za tímto účelem požadoval dotazník pro technické hodnocení v kapitole 4.1.5 od uchazečů, aby uvedli potřebný počet personálu, který bude přidělen ke každému prvku služby front office, přičemž měli zohlednit příslušný výchozí požadavek na službu a výchozí proměnné pro úroveň služby, které podle kapitol 4.11 a 4.12 části 1-2-0 zadávací dokumentace stanovily průměrné či výchozí hodnoty pro různé parametry služeb a minimální úroveň kvality. Podobně byli uchazeči v kapitolách 4.2.5. a 5.1.5 dotazníku pro technické hodnocení vyzváni, aby uvedli počet personálu potřebného jak pro obsluhu podpory logistických služeb, tak pro obsluhu každého prvku podpory služby back office. Podle výše uvedených kapitol musejí uchazeči z uvedeného počtu potřebného personálu vycházet i při vypracování finanční nabídky, přičemž musejí zohlednit proměnnou požadavku na službu odpovídající 30 000 uživatelům, což je podle kapitoly 5.5 technických podmínek odhad počtu personálu obsluhovaného na základě rámcové smlouvy ve čtvrtém roce jejího provádění.
4 V odpověď na otázku žalobkyň Serco Belgium SA, Bull SA a Unisys Belgium SA Komise dne 7. května 2013 uvedla, že uchazeči měli v zadávacím řízení popsat obecný postup, na jehož základě určí počet personálu (v ekvivalentech plného úvazku) potřebného pro poskytnutí služby v souladu s požadavkem na službu a proměnných pro úroveň služby. Komise v odpovědi uvedla, že navržený počet personálu není právně závazný, avšak měl by být dostatečný pro účely poskytnutí služby, a že z tohoto pohledu bude i hodnocen.
5 Seskupení žalobkyň i druhé seskupení podaly nabídky ve lhůtě stanovené Komisí.
6 Komise dopisem ze dne 31. října 2013 informovala žalobkyně, že jejich nabídka nedosáhla v technickém hodnocení 60% minima u jednoho kritéria a jednoho subkritéria a 70% minima u celkového výsledku, a nepostupuje proto do fáze finančního hodnocení. Komise nicméně žalobkyně informovala, že smlouvu s úspěšným uchazečem podepíše až po uplynutí odkladné lhůty v délce 10 kalendářních dnů.
7 Na žádost žalobkyň poskytla Komise v dopise ze dne 6. listopadu 2013 dodatečné informace o hodnocení obou nabídek a rovněž i tabulku se známkami za každé kritérium.
8 Komise žalobkyním dopisem ze dne 19. listopadu 2013 oznámila, že rozhodnutí o zadání veřejné zakázky bylo přijato dne 30. října 2013 a poskytla jim zápis ze schůzky konané dne 8. listopadu 2013 se žalobkyněmi, na níž proběhl debriefing.
9 Na žádost žalobkyň podanou dne 11. listopadu 2013 podle čl. 171 nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) č. 1268/2012 ze dne 29. října 2012 o prováděcích pravidlech k nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU, Euratom) č. 966/2012, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie (Úř. věst. 2012, L 362, s. 1), zaslala Komise žalobkyním dopisem ze dne 28. listopadu 2013 posouzení úředníka schvalujícího zadání veřejné zakázky, který po přezkoumání nároků žalobkyň potvrdil své původní rozhodnutí.
Řízení a návrhová žádání
10 Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 4. prosince 2013 podaly žalobkyně žalobu, kterou se domáhají zrušení rozhodnutí Evropské komise ze dne 30. října 2013, kterým Komise odmítla nabídku seskupení žalobkyň a zadala veřejnou zakázku jinému seskupení, což žalobkyním sdělila dopisem ze dne 31. října 2013 (viz výše bod 6).
11 Samostatným podáním došlým kanceláři Tribunálu dne 4. prosince 2012 podaly žalobkyně návrh na zahájení tohoto řízení o předběžných opatřeních, v němž v podstatě navrhují, aby předseda Tribunálu:
– odložil vykonatelnost rozhodnutí, kterým byla odmítnuta nabídka žalobkyň a kterým byla veřejná zakázka zadána jinému seskupení (dále jen „sporné rozhodnutí“), a to do doby, než Tribunál rozhodne o hlavní žalobě;
– uložil Komisi, že nesmí uzavřít rámcovou smlouvu, a pokud už rámcová smlouva byla uzavřena, že nesmí na jejím základě zadat žádné zvláštní veřejné zakázky do doby, než Tribunál rozhodne o hlavní žalobě;
– uložil jakékoli jiné předběžné opatření, které uzná za vhodné;
– uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
12 Usnesením ze dne 12. prosince 2013 přijatým podle čl. 105 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu nařídil soudce Tribunálu příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních odklad vykonatelnosti sporného rozhodnutí až do vydání usnesení, kterým bude toto řízení ukončeno, a zakázal Komisi uzavřít rámcovou smlouvu, a byla-li již smlouva uzavřena, zakázal z ní do doby vydání konečného rozhodnutí o hlavní žalobě plnit.
13 Komise ve svém vyjádření k návrhu na vydání předběžného opatření došlém kanceláři Tribunálu dne 6. ledna 2014 v podstatě navrhla, aby předseda Tribunálu:
– žalobu zamítl;
– rozhodl, že o náhradě nákladů řízení bude rozhodnuto později.
14 Řeči účastníků řízení byly vyslechnuty na jednání konaném dne 20. ledna.
Právní otázky
15 Z článků 278 SFEU a 279 SFEU ve spojení s čl. 256 odst. 1 SFEU vyplývá, že soudce příslušný pro rozhodování o předběžném opatření může nařídit odklad vykonatelnosti aktu napadeného před Tribunálem či nezbytná předběžná opatření, má-li za to, že to okolnosti vyžadují.
16 Článek 104 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu navíc stanoví, že návrh na předběžná opatření musí označit předmět sporu, okolnosti, které dokládají naléhavost, a také skutkové a právní důvody, které fumus boni juris odůvodňují nařízení navrhovaného předběžného opatření. Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních tak může nařídit odklad vykonatelnosti aktu nebo jiné předběžné opatření, je-li prokázáno, že jejich nařízení je odůvodněno z hlediska skutkového i právního (fumus boni juris) a že jsou naléhavá v tom smyslu, že za účelem zabránění vážné a nenapravitelné újmě zájmům navrhovatele je nezbytné, aby byla nařízena a nabyla účinnosti ještě před rozhodnutím o hlavní žalobě. Soudce příslušný pro rozhodování o takovém návrhu musí tam, kde je to vhodné, zvážit dotčené zájmy. Tyto podmínky jsou kumulativní, takže návrh na předběžné opatření musí být zamítnut, není‑li některá z nich splněna (usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 14. října 1996, SCK a FNK v. Komise, C‑268/96 P(R), Recueil, s. I‑4971, bod 30).
17 Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních má tak v rámci celkového posouzení široký prostor pro uvážení, a protože neexistuje žádné pravidlo ukládající mu předem určený postup analýzy pro posuzování nutnosti vydat předběžná opatření, je na něm, aby s ohledem na okolnosti případu určil způsob, jakým musí být tyto jednotlivé podmínky ověřeny, a pořadí, v jakém musí být zkoumány (usnesení ze dne 19. července 1995, Komise v. Atlantic Container Line a další, C‑149/95 P(R), Sb. rozh. s. I‑2165, bod 23, a usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 3. dubna 2007, Vischim v. Komise, C‑459/06 P(R), nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 25).
18 V tomto kontextu je třeba zohlednit zvláštní úlohu, kterou má řízení o předběžných opatřeních v zadávacích řízeních. Za tímto účelem je třeba zohlednit i právní rámec pro zadávací řízení pořádaná veřejnými zadavateli členských států zavedený unijním zákonodárcem. Hmotněprávní předpisy k zadávání veřejných zakázek by konkrétně měly vycházet ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), jak je uvedeno v čtyřicátém bodu odůvodnění nařízení č. 1286/2012.
19 K zajištění účinného uplatňování těchto předpisů považoval zákonodárce za nezbytné zavést soubor procesních pravidel, která by poskytovala rychlé opravné prostředky ve stadiu, kdy lze ještě protiprávní jednání smysluplně napravit, jak uvádí první až třetí bod odůvodnění směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 395, s. 33). Předběžná opatření mají vzhledem ke krátkému trvání zadávacích řízení takový význam, že zákonodárce považoval za vhodné zajistit prostřednictvím čl. 2 odst. 1 směrnice 89/665 dostupnost předběžných opatření v případech zadávacích řízení, jež spadají do pravomoci členských států, nehledě na to, zda byla předtím ve věci podána žaloba (rozsudek Soudního dvora ze dne 19. září 1996, Komise v. Řecko, C‑236/95, Recueil, s. I‑4459, bod 11, a stanovisko generálního advokáta Légera v téže věci, bod 115).
20 Jak je dále patrné z druhého, třetího a pátého bodu odůvodnění a z čl. 2 odst. 1 směrnice 89/665, předběžná opatření jsou ve zvláštním kontextu zadávacích řízení pokládána nejen za prostředek k přerušení zadávacího řízení, ale přinejmenším do stejné míry za prostředek k nápravě zjevného protiprávního jednání, o němž by jinak bylo rozhodováno v řízení ve věci samé.
21 I když taková konstatování nejsou s to zpochybnit použitelnost čl. 104 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu, který provádí články 278 SFEU a 279 SFEU a vyžaduje, aby byla žaloba v hlavní věci vznesena před podáním návrhu na předběžné opatření, je třeba je zohlednit z důvodu, že účelem předběžných opatření podle hlavy III jednacího řádu Tribunálu, je stejně jako na vnitrostátní úrovni zajistit v zadávacích řízeních účinnou soudní ochranu, pokud jde o uplatňování předpisů pro zadávání veřejných zakázek vztahujících se na unijní orgány a subjekty, jež v podstatě vycházejí ze směrnice 2004/18 (viz výše bod 18).
22 S tím dále souvisí i skutečnost, že ačkoli soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních není povinen provést v řízení o předběžných opatřeních tak důkladné posouzení jako v řízení ve věci samé, tento závěr nelze vykládat tak, že je důkladné posouzení zcela zakázáno (usnesení předsedy Soudního dvora ve věci Vischim v. Komise, viz výše bod 17, bod 50).
23 V projednávané věci je proto vhodné nejdříve zkoumat, zda v případě podání žalobkyň splněna podmínka fumus boni juris v tom smyslu, že s ohledem na vyjádření ostatních účastníků řízení vyvstává vážné podezření, že sporné rozhodnutí trpí právní vadou. Je-li tato podmínka považována za splněnou, lze tuto skutečnost zohlednit z důvodů uvedených výše v bodech 18 a 21 i v rámci posouzení naléhavosti (v tomto smyslu viz usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 23. února 2001, Rakousko v. Rada, C‑445/00 R, body 100 a 110, ECR I‑1461).
24 Žalobkyně uvedly čtyři důvody, kterými je podle jejich názoru prima facie dána neplatnost sporného rozhodnutí.
25 Na prvním místě tvrdí, že hodnocení nabídek, pokud jde o postup pro určení počtu personálu front office, logistické podpory a back office (viz výše bod 3), nesprávně vycházelo z nezávazných prohlášení uchazečů.
26 Zadruhé uvádějí, že výše uvedená subkritéria pro personální obsazení jsou z povahy věci kritérii pro výběr, a nelze je proto hodnotit ve fázi zadávání (veřejné zakázky), ale jen ve výběrové fázi.
27 Jako třetí důvod žalobkyně uvádějí, že Komise dostatečně přesně neuvedla, jakým způsobem bude hodnotit nabídky v části vztahující se k uvedeným subkritériím, což vedlo k nepředvídatelnému výsledku.
28 V rámci čtvrtého důvodu žalobkyně tvrdí, že pokud měla Komise jakékoliv pochybnosti ohledně způsobilosti seskupení žalobkyň plnit v souladu se zadávací dokumentací, měla si před odmítnutím nabídky žalobkyň, jež byla podstatně levnější než nabídka podaná vítězným seskupením, vyžádat objasnění.
29 Za účelem posouzení, zda je splněna podmínka fumus boni juris, je s ohledem na povahu výše uvedených tvrzení nezbytné zkoumat nejprve důvod uvedený na druhém místě (viz výše bod 26) a po něm důvody uvedené na prvním, třetím a čtvrtém místě.
30 Co se týče kritérií uvedených výše v bodě 25, z ustálené judikatury vyplývá, že posouzení vhodnosti uchazečů na základě kritérií pro výběr uvedených v čl. 146 a 148 nařízení č. 1268/2012 na straně jedné a zadání veřejné zakázky podle čl. 149 uvedeného nařízení na straně druhé sice může probíhat souběžně, avšak jedná se o dvě odlišné operace, které se řídí rozdílnými pravidly. Z toho vyplývá, že ve fázi zadávání veřejné zakázky se musí posouzení veřejného zadavatele vázat ke kvalitě samotných nabídek za účelem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky a nikoli ke kritériím pro výběr, jež souvisí s hodnocením způsobilosti uchazečů plnit dotyčnou zakázku, jako je např. kritérium pro posouzení způsobilosti uchazeče poskytnout veřejnému zadavateli tým z vlastních zdrojů (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 17. října 2012, Evropaïki Dynamiki v. Soudní dvůr, T‑447/10, body 34 až 39 a 41 a výše citovaná judikatura).
31 Účelem informací, které měli uchazeči podle kapitol 3 a 4 dotazníku pro technické hodnocení poskytnout (viz výše bod 3), však patrně – jak tvrdí Komise – nebylo posoudit jejich obecnou způsobilost poskytnout dostatečný personál k provedení zakázky co do odbornosti a počtu, ale spíše vyhodnotit konkrétní návrhy personálního obsazení, jež uchazeči podali s cílem poskytnout služby popsané v technických podmínkách.
32 Toto rozlišení je ještě zřetelnější při porovnání povahy informací o personálu poskytnutých podle uvedených kritérií pro zadávání veřejných zakázek s povahou informací o personálu poskytnutých podle kritérií pro výběr v dotazníku pro výběr podle technických kritérií. Posledně uvedený dokument od uchazečů vyžaduje, aby uvedli údaj o pracovní síle na rok včetně jejího členění, a stanoví obecné minimální limity bez jakéhokoliv požadavku, který by se podle všeho týkal návrhu personálního obsazení, pokud jde o dotčenou rámcovou smlouvu.
33 V odpověď na výzvu, aby se žalobkyně vyslovily k vyjádřením Komise v této otázce, se žalobkyně nesnažily vyjádření vyvrátit, nýbrž ústně uvedly, že tento důvod má pouze akcesorickou povahu ve vztahu k důvodu, jejž uvedly na prvním místě.
34 Za těchto okolností tedy není v důsledku druhého důvodu uplatňovaného žalobkyněmi dán fumus boni juris.
35 Co se týče prvního důvodu (viz výše bod 25), argumenty žalobkyň podle všeho vychází z nesprávného předpokladu.
36 Jak je patrné z bodu 49 žaloby, žalobkyně konkrétně rozporují hodnocení tří subkritérií pro personální obsazení provedené Komisí. Ta se týkají personálu pro front office, logistickou podporu a podporu back office (viz výše bod 3).
37 Podle argumentace žalobkyň není počet personálu uvedený v nabídkách podle těchto kapitol závazný, pokud jde o přesný počet personálu, který bude muset úspěšný uchazeč poskytnout. Úspěšný uchazeč a budoucí poskytovatel bude spíše vázán výkonnostními ukazateli pro kvalitu služby, jež jsou definovány v dohodách o úrovni služeb. Pokud je úspěšný uchazeč schopen plnit v souladu s příslušnými ukazateli při nižším počtu personálu, než je uvedeno v dotazníku pro technické hodnocení, nebude jeho rozhodnutí snížit přebytečný počet personálu v rozporu se smluvními povinnostmi ani nebude důvodem ke změně pevné ceny. Počet personálu uvedený v dotazníku pro technické hodnocení totiž slouží jako základ pro výpočet pevné ceny nabídky. Pokud se naopak počet personálu navržený uchazečem ukáže jako nedostatečný, může Komise vymáhat ujednání o smluvních pokutách, aby přiměla poskytovatele splnit jeho kvalitativní závazky. Podle žalobkyň by bylo za těchto okolností nepřijatelné, aby zadavatel udělil nízké známky za části nabídky týkající se personálu jen proto, že konkurenční nabídka uvedla mnohem vyšší počet personálu, jenž může být později snížen dle potřeby, prokáže-li se, že je zbytečný.
38 Žalobkyně podle všeho správně tvrdí, že pokud nejsou prohlášení ohledně personálu závazná, není pouhá skutečnost, že konkurenční nabídka navrhuje metodu, jež vede k vyššímu počtu personálu, právoplatným důvodem k tomu, aby zadavatel udělil nabídce s nižším počtem personálu nižší známku. V takovém případě by totiž uchazeč byl nepřímo motivován k tomu navrhovat metody pro personální obsazení vedoucí k neobyčejně vysokému počtu personálu v naději, že jeho konkurenti tak neučiní, což by značně zvýšilo šanci, že budou vyloučeni z fáze finančního hodnocení, a s vědomím, že pokud mu bude veřejná zakázka zadána, bude moci přebytečný počet personálu snížit, aniž to ovlivní pevnou cenu zakázky.
39 Z předložených důkazů nicméně vyplývá, že nízké známky, na které si žalobkyně stěžují, nejsou výsledkem pouhého porovnání jimi navrženého počtu personálu a počtu navrženého v konkurenční nabídce. Spíše se jeví, že uvedené známky vyplývají z toho, že Komise posoudila jimi navržený způsob personálního obsazení služeb, jež jsou předmětem zadávací dokumentace, jako objektivně nedostatečný.
40 Jak vyplývá z kapitoly 2 části 1-5-0 „Metoda pro určení počtu personálu – finanční aspekty“ zadávací dokumentace, uchazeči navržená metoda pro určení počtu personálu potřebného k plnění v souladu s požadavkem na službu a s proměnnými pro úroveň služby se použije jak při vytváření finanční nabídky pro složky služby a prvky vymezené na počátku, tak při určování nákladů na jakoukoli dodatečnou složku a prvek služby, jakož i nákladů v případě jakékoli změny ve výše uvedených proměnných. Jelikož musí dotyčná metoda odpovídat „základnímu scénáři“, jenž počítá s 30 000 zaměstnanci Komise ve čtvrtém roce provádění smlouvy, musí být navíc náklady na služby u jakéhokoliv požadavku vycházejícího z tohoto počtu personálu ve stejné výši jako náklady navržené v nabídce.
41 Tato ustanovení zadávací dokumentace naznačují, na což Komise v průběhu zadávacího řízení poukázala (viz výše bod 4), že navržený počet personálu není sám o sobě závazný, protože v průběhu plnění veřejné zakázky se může ukázat, že ke splnění závazků kvality je třeba více či méně personálu, a zhotovitel bude muset těmto závazkům v konečném důsledku dostát. Zvolená metoda pro určení počtu personálu je navíc podle všeho pro zhotovitele závazná v tom smyslu, že pokud nastane „základní scénář“, zhotovitel je povinen „navrhnout“ počet personálu, který uvedl v nabídce (viz také úvod k části 1-1-0 „Požadavky na řídící služby“ zadávací dokumentace). Tato povinnost však patrně neovlivní možnost snížit počet personálu, pokud se jeho počet ukáže v průběhu plnění zakázky jako nadsazený.
42 Na rozdíl od toho, co Komise naznačila ve své ústní argumentaci, se navíc jeví, že kapitola 2.3.2 části 1-0-0 „Obecné podmínky“ zadávací dokumentace se týká jen případu, kdy se vlastnosti nebo provozní podmínky složky služby změní nad rámec běžného vývoje a vyžadují si uzavření dodatku ke smlouvě, nebo když je přidán nový prvek služby. Tato kapitola pouze uvádí, že v takových případech musí Komise předložit aktualizovaný požadavek s dodatečnou specifikací. Komise kromě toho dostatečně nevysvětlila, proč je v případě, kdy se počet personálu ukáže být nadsazený, oprávněna zvýšit na základě tohoto ustanovení požadavky na úroveň služby a současně zachovat nadbytečný personál bez dodatečných nákladů, jenž by s sebou nesl požadavek na novou službu, který se týká dodatečné složky či prvku služby, anebo zohledňuje změnu v proměnných požadavku na službu nebo v proměnných pro úroveň služby.
43 Nehledě na pochybnosti ohledně způsobu, jakým Komise vykládá zadávací dokumentaci, z korespondence mezi žalobkyněmi a Komisí (viz výše body 7 a 9) vyplývá, že nízké známky, jež byly přisouzeny jednotlivým návrhům personálního obsazení, skutečně vyplývají z toho, co Komise posoudila jako objektivní nedostatky v nabídce žalobkyň.
44 Stran služeb front office Komise konkrétně v dopise ze dne 6. listopadu 2013 uvedla, že až na jeden prvek služby nepostačuje počet personálu pro všechny ostatní prvky služby k tomu, aby byla zajištěna požadovaná úroveň služby. Komise dále poukázala na to, že počet personálu odpovídající ekvivalentu 33,37 plných úvazků rozdělených mezi více než 30 koncentrovaných uživatelských kontaktních míst jednoznačně nepostačuje ke splnění požadovaných úkolů. Podle Komise platí totéž pro návrh ve výši 1,8 plného úvazku, jímž se měly pokrýt služby poskytované kompetenčními skupinami. Komise v tomtéž dopise kritizovala i navržený počet plných úvazků pro služby logistické podpory, jakož i nejasnou metodiku a navržený počet plných úvazků pro služby back office.
45 Tato kritika byla zopakována a zjevně podložena příklady na schůzce dne 8. listopadu 2013 za účelem debriefingu, což vyplývá ze zápisu ze schůze zaslaného žalobkyním dopisem ze dne 19. listopadu 2013.
46 Komise konečně v dopise ze dne 28. listopadu 2013 uvedla, že nabídka žalobkyň byla založena na předpokladu, že číslo 1,1 koncentrovaných uživatelských kontaktních míst na 1 000 uživatelů by mohlo být sníženo. Tento předpoklad však byl nesprávný. Z tohoto důvodu a rovněž vzhledem k tomu, že je velké množství plných úvazků přiděleno k uživatelským kontaktním místům poskytujícím platinovou službu (platinum service), vede poměr 33,37 plných úvazků na 33 koncentrovaných uživatelských kontaktních míst v základním scénáři o 30 000 uživatelích v průměru k ekvivalentu nižšímu než 1 plný úvazek na každé zbývající koncentrované uživatelské kontaktní místo. Komise dále uvedla výčet nejdůležitějších úkolů pro kompetenční skupiny a zopakovala, že ekvivalent 1,84 plného úvazku pro kompetenční skupiny je nerealistickým číslem. Jen pro účely srovnání Komise poukázala na to, že konkurenční seskupení vyčlenilo pro kompetenční skupiny ekvivalent 20,85 plných úvazků
47 Argumenty Komise ohledně koncentrovaných uživatelských kontaktních míst se jeví jako řádně podložené. Podle pátého bodu kapitoly 4.11 části 1-2-0 „Požadavky na služby front office“ zadávací dokumentace je výchozí množství koncentrovaných uživatelských kontaktních bodů opravdu 1,1 na 1 000 uživatelů, což představuje 33 koncentrovaných uživatelských kontaktních míst v základním scénáři o 30 000 uživatelích. Žalobkyně navíc nezpochybňují tvrzení Komise o tom, že je tento parametr pevně stanovený a nemůže být tedy předmětem vyjednávání. V odpověď na výzvu, aby objasnily, zda jejich nabídka opravdu vycházela z méně než 1,1 koncentrovaných uživatelských kontaktních míst na 1 000 uživatelů, žalobkyně popřely, že by tomu tak bylo, avšak k doložení tohoto tvrzení nepředložily žádnou část své nabídky ani jinou skutečnost.
48 Za těchto okolností se stanovisko žalobkyň, podle něhož je sporné rozhodnutí stiženo vadou spočívající ve srovnávacím posouzení, jež se omezilo na nezávazná prohlášení ohledně počtu personálu, jeví jako nepodložené. Z toho na rozdíl od toho, co žalobkyně tvrdí v bodě 37 žaloby, vyplývá, že by skutečně bylo nezbytné, aby Tribunál posoudil, zda Komise pochybila, když posoudila počet personálu navržený v nabídce žalobkyň jako nedostatečný, a zda tento závěr řádně odůvodnila. Jak plyne z bodu 37 žaloby, žalobkyně však žádný takový důvod nevznesly.
49 V poslední řadě je v tomto kontextu nezbytné zkoumat tvrzení žalobkyň uvedené v bodě 80 žaloby, podle kterého Komise nesprávně pochopila základní princip jejich postupu pro určení počtu personálu, jenž ve skutečnosti spočíval v tom, že v prvním a druhém roce provozu bude dán k dispozici větší počet personálu s tím, že ve třetím a čtvrtém roce bude podstatně snížen v důsledku zvýšení efektivity prostřednictvím inovativních konsolidačních postupů. V rozsahu, v němž lze toto tvrzení chápat jako kritiku zjištění uvedených výše v bodech 44 a 46, musí být odmítnuto. Ačkoliv nelze vyloučit, že by úsilí o inovativní konsolidaci v průběhu prvních let mohlo vést ke snížení počtu personálu poskytujícího v pozdějším období podporu vyššímu počtu uživatelů, a zpochybnit tím vhodnost modelu, podle kterého jsou uchazeči povinni uvést pouze počet personálu pro čtvrtý rok provozu, přičemž počet personálu pro první, druhý a třetí rok je automaticky vypočten v poměru k menšímu počtu uživatelů, žalobkyně nepředložily žádné důkazy, jež by prokazovaly, že ve své nabídce opravdu navrhují takové metody, které by navíc byly transparentní, logické, koherentní, kontrolovatelné, úplné a praktické, jak to vyžaduje zadávací dokumentace (část 1-5-0 „Metoda pro určení počtu personálu – finanční aspekty“, kapitola 2.2). Jediný prvek zvyšující efektivitu, na který žalobkyně odkázaly ve svém ústním vyjádření, byla skutečnost, že navrhly systém, ve kterém by uživatelé žádali o IT vybavení prostřednictvím online platformy namísto jiných metod komunikace. V rozsahu, v němž lze posoudit argument tohoto typu bez konkrétních důkazů na jeho podporu, se však jeví, že i kdyby taková opatření mohla zvýšit efektivitu časové organizace (time-management efficiency) uživatelů služby, bez dalších podkladů se nejeví, že by měla citelný vliv na efektivitu personálu uchazeče, tím spíše že nebyla prezentována konkrétní inovace, co se týče jejich úkolu dodat požadované vybavení.
50 Z toho vyplývá, že ani v důsledku prvního důvodu není dán fumus boni juris.
51 Co se týče třetího důvodu (viz výše bod 27), postačí poukázat na to, že na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, Komise podle všeho nehodnotila jejich postup pro určení počtu personálu pouze na základě toho, že nedokázaly odhadnout optimální počet personálu, který si Komise představovala. Z analýzy k prvnímu důvodu se spíše jeví, že se Komise při posuzování zaměřila na hodnocení toho, zda postup žalobkyň pro určení počtu personálu objektivně naplnil kritéria uvedená v zadávací dokumentaci. V tomto ohledu je odkaz na „optimální počet ekvivalentů plných úvazků“ v části 1-5-0 „Metoda pro určení počtu personálu – finanční aspekty“ kapitoly 2.2 nepochybně uveden proto, aby vymezil hranice pro metodu, kterou musí navrhnout uchazeč, přičemž hodnocení této metody probíhá na základě kritérií uvedených v téže kapitole. Žalobkyně tudíž nebyly schopny poukázat na žádnou skutečnost v zadávací dokumentaci nebo v následné korespondenci s Komisí, která by podpořila jejich tvrzení, podle něhož se hodnocení jejich nabídky zakládalo pouze na tom, že neodhadly počet personálu, který si Komise představovala jako optimální.
52 Ani na základě třetího důvodu proto není dán fumus boni juris.
53 Co se týče čtvrtého důvodu (viz výše bod 28), žalobkyně se snaží poukázat na paralelu s neobvykle nízkými nabídkami. Žalobkyně konkrétně tvrdí, že důvody pro odmítnutí jejich nabídky jsou podobné povahy jako důvody, na jejichž základě mohou být odmítnuty neobvykle nízké nabídky. Z toho by proto vyplývalo, že před odmítnutím jejich nabídky si měla Komise vyžádat upřesnění k jejím příslušným náležitostem a zohlednit je s ohledem na vysvětlení získaná podle článku 151 nařízení č. 1268/2012.
54 Tento důvod je nicméně založen na nesprávné premise.
55 Jak je konkrétně uvedeno v bodě 77 žaloby, nabídka, jež se jeví být neobvykle nízká, vyvolává podezření, že uchazeč nebude schopen plnit v souladu s nabídnutými podmínkami. Tak tomu může být například proto, že se nabídnutá cena jeví být příliš nízká, nebo proto, že se nabízené technické řešení jeví být nad rámec kompetence uchazeče. Zásadní je nicméně za těchto okolností skutečnost, že zadavatel považuje nabídku za vyhovující kritériím zadávacího řízení s tím, že podezření zadavatele se týká jiné části hodnocení nabídky, a sice způsobilosti uchazeče plnit v souladu s těmito konkrétními podmínkami. Tato otázka se nadto liší od hodnocení obecné způsobilosti uchazeče, jež se provádí ve výběrové fázi.
56 Jak je nicméně zřejmé z analýzy k prvnímu důvodu, v projednávané věci považovala Komise nabídnuté podmínky pro postup pro určení počtu personálu front office, logistické podpory a back office za nepřijatelné, protože nesplňovaly technická kritéria pro hodnocení příslušných metod. Mezi projednávanou věcí a případy neobvykle nízkých nabídek tedy neexistuje žádná paralela.
57 V důsledku toho tedy není fumus boni juris dán ani v důsledku čtvrtého důvodu.
58 Z rozboru všech důvodů uplatněných žalobkyněmi rovněž vyplývá, že sporná kritéria uvedená v zadávací dokumentaci nejsou stižena právní vadou.
59 Projednávaný návrh tedy musí být zamítnut z důvodu, že není dán fumus boni juris, aniž je třeba posuzovat naléhavost nebo vážit zájmy.
Z těchto důvodů
SOUDCE TRIBUNÁLU PŘÍSLUŠNÉHO PRO ROZHODOVÁNÍ O PŘEDBĚŽNÝCH OPATŘENÍCH
rozhodl takto:
1) Návrh na nařízení předběžného opatření se zamítá.
2) O nákladech řízení bude rozhodnuto později.
V Lucemburku dne 4. února 2014
Vedoucí soudní kanceláře | | Soudce Tribunálu příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních |