FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 26 november 2019(1)
Mål C‑344/18
ISS Facility Services NV
mot
Sonia Govaerts,
Atalian NV, tidigare Euroclean NV
(begäran om förhandsavgörande från Arbeidshof te Gent (Arbetsdomstolen i Gent, Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2001/23/EG – Artikel 3.1 – Övergång av företag – Skydd för arbetstagares rättigheter – Offentlig upphandling avseende städning – Tilldelning av delar av upphandlingen till två nya anbudsgivare – Övertagande från den tidigare enda anbudsgivaren av en arbetstagare som tilldelats alla delar av upphandlingen – Följderna av att en ekonomisk enhet övergår på två förvärvare”
I. Inledning
1. I förevarande mål har Arbeidshof te Gent (Arbetsdomstolen i Gent, Belgien) hänskjutit en begäran om förhandsavgörande till domstolen avseende tolkningen av artikel 3.1 i direktiv 2001/23/EG.(2)
2. Frågan har uppkommit i en tvist mellan, å ena sidan, Sonia Govaerts och företaget ISS Facility Services NV, vid vilket hon var anställd, och å andra sidan Atalian NV, angående uppsägningen av henne och konsekvenserna av detta till följd av att det offentliga kontrakt som ursprungligen tilldelades ISS Facility Services genom en förnyad upphandling tilldelades Atalian NV.
3. Vid prövningen av denna fråga kommer domstolen att för första gången granska konsekvenserna av övergången av en ekonomisk enhet till två förvärvare för skyddet för arbetstagarnas rättigheter och skyldigheter som följer av artikel 3.1 i direktiv 2001/23.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
4. Skäl 3 i direktiv 2001/23 har följande lydelse:
”Det är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas.”
5. I artikel 1.1 a och b i detta direktiv föreskrivs följande:
”a) Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion.
b) Med förbehåll för vad som sägs under a och i nedan följande bestämmelser i denna artikel, skall med överlåtelse enligt detta direktiv förstås överlåtelse av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.”
6. I artikel 2.2 i nämnda direktiv föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall inte påverka nationell lagstiftning när det gäller definitionen av anställningsavtal eller anställningsförhållanden.
Medlemsstaterna får emellertid inte utesluta anställningsavtal eller anställningsförhållanden från detta direktivs räckvidd enbart på grund av följande:
a) Antalet arbetstimmar som utförs eller skall utföras.
…”
7. Artikel 3.1 första stycket i samma direktiv har följande lydelse:
”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.”
8. I artikel 4 i direktiv 2001/23 föreskrivs följande:
”1. En överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet skall inte i sig utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Denna bestämmelse skall dock inte hindra uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan.
…
2. Om anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphör därför att överlåtelsen medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren, skall arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphörde.”
B. Belgisk rätt
9. Kollektivavtal nr 32 bis av den 7 juni 1985 om skydd för arbetstagares rättigheter vid byte av arbetsgivare till följd av en företagsövergång genom avtal och om regler avseende arbetstagares rättigheter vid fortsatt anställning vid övertagande av tillgångar efter konkurs, vilket gavs bindande verkan genom kunglig kungörelse av den 25 juli 1985,(3) i dess lydelse enligt kollektivavtal nr 32 quinquies av den 13 mars 2002, vilket gavs bindande verkan genom kunglig kungörelse av den 14 mars 2002(4) (nedan kallat kollektivavtal nr 32 bis), införlivar direktiv 2001/23 med belgisk rätt.
10. Artikel 1 i kollektivavtal nr 32 bis har följande lydelse:
”Syftet med detta kollektivavtal är i första hand att säkerställa
1º dels skydd för arbetstagares rättigheter vid byte av arbetsgivare till följd av en övergång av ett företag eller en del av ett företag genom avtal, varvid en övergång som sker i samband med ett ackord är en övergång genom avtal på vilken principen om skydd för arbetstagarnas rättigheter är tillämplig, med förbehåll för de undantag som anges i artikel 8 bis i detta kollektivavtal,
2º dels vissa av arbetstagares rättigheter vid fortsatt anställning vid övertagande av tillgångar efter konkurs.
I denna konvention regleras dessutom information till de arbetstagare som berörs av en övergång när det inte finns några arbetstagarrepresentanter i företaget.”
11. I artikel 2 i kollektivavtal nr 32 bis föreskrivs följande:
”Vid tillämpningen av detta kollektivavtal avses med
1º arbetstagare: personer som med stöd av ett anställningsavtal eller lärlingsavtal tillhandahåller en arbetsprestation,
2º arbetsgivare: fysiska eller juridiska personer som anlitar sådana arbetstagare som avses i punkt 1,
3º överlåtare: den fysiska eller juridiska person som till följd av en övergång enligt artikel 1 förlorar sin ställning som arbetsgivare i förhållande till de arbetstagare som är anställda i det överlåtna företaget eller den del av företaget som överlåtits,
4º förvärvare: den fysiska eller juridiska person som till följd av en övergång enligt artikel 1 blir arbetsgivare i förhållande till de arbetstagare som är anställda i det överlåtna företaget eller den del av företaget som överlåtits,
…”
12. I artikel 6 i kollektivavtal nr 32 bis föreskrivs följande:
”Detta kapitel ska tillämpas vid byte av arbetsgivare till följd av en övergång av ett företag eller en del av ett företag genom avtal, med undantag av de fall som avses i kapitel III i detta kollektivavtal.
Om inte annat följer av bestämmelserna i första stycket, ska med övergång enligt detta kollektivavtal förstås övergång av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.”
13. Artikel 7 i kollektivavtal 32 bis har följande lydelse:
”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal som gäller vid tidpunkten för övergången i den mening som avses i artikel 1 punkt 1 ska till följd av en sådan övergång övergå på förvärvaren.”
14. I artikel 10 i kollektivavtal nr 32 bis föreskrivs följande:
”Om anställningsavtalet upphör därför att övergången i den mening som avses i artikel 1.1 medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren, ska arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet upphörde.”
III. Bakgrunden till det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
15. Sonia Govaerts var sedan den 16 november 1992 anställd som städerska av företaget Multiple Immo Services NV och därefter av dess efterträdare, först företaget CCA NV och därefter av företaget ISS Facility Services. Hennes anställningsförhållande med arbetsgivaren byggde på tre separata anställningsavtal om deltidsarbete.
16. Den 1 september 2004 ingick Sonia Govaerts ett nytt anställningsavtal om tillsvidareanställning med ISS Facility Services. Hon fick tillgodoräkna sig den anställningstid hon hade tjänat in sedan den 16 november 1992. ISS Facility Services verksamhet omfattade städning och underhåll av diverse byggnader i staden Gent. Dessa var indelade i tre grupper av fastigheter. Den första fastighetsgruppen omfattade museer och historiska byggnader, den andra fastighetsgruppen bibliotek, samlingslokaler och liknande och den tredje fastighetsgruppen administrativa byggnader. Den 1 april 2013 blev Sonia Govaerts ”branch manager” för tre städrundor som motsvarade dessa fastighetsgrupper. Hon var arbetsoförmögen under perioden 23 april 2013–26 juli 2013.
17. Staden Gent inledde ett anbudsförfarande avseende samtliga ovannämnda fastighetsgrupper för perioden 1 september 2013–31 augusti 2016. I slutet av upphandlingsförfarandet, den 13 juni 2013, tilldelades inte ISS Facility Services kontrakt. Kontrakten för den första och den tredje gruppen av fastigheter tilldelades Atalian och kontraktet för den andra gruppen av fastigheter tilldelades Cleaning Masters.
18. Den 1 juli 2013 kontaktade ISS Facility Services Atalian och hävdade att eftersom Sonia Govaerts arbetade heltid på dessa städrundor, som till ungefär 85 procent hade övertagits av Atalian, omfattades hon av kollektivavtal nr 32 bis. Atalian bestred detta den 3 juli 2013.
19. I ett rekommenderat brev av den 30 augusti 2013 meddelade ISS Facility Services Sonia Govaerts att hon, på grund av företagsövergången och hennes arbete på de städrundor som motsvarade fastighetsgrupperna 1 och 3, från och med den 1 september 2013 skulle betraktas som anställd av Atalian och att hon från och med detta datum därför inte längre ingick i ISS Facility Services personal. ISS Facility Services utställde följaktligen ett arbetslöshetsintyg till Sonia Govaerts som angav den 31 augusti 2013 som sista anställningsdag.
20. I ett rekommenderat brev av den 30 augusti 2013 meddelade ISS Facility Services Atalian att Sonia Govaerts anställningsavtal från och med den 1 september 2013 automatiskt skulle överföras till detta företag, så att hon från och med måndagen den 2 september 2013 endast kunde betraktas som anställd av Atalian.
21. Den 3 september 2013 kontaktade Atalian ISS Facility Services och hävdade att det inte rörde sig om en företagsövergång i den mening som avses i kollektivavtal nr 32 bis och att det därför inte fanns något avtalsförhållande mellan Atalian och Sonia Govaerts.
22. Den 18 november 2013 väckte Sonia Govaerts talan mot såväl ISS Facility Services som mot Atalian vid Arbeidsrechtbank te Gent (Arbetsdomstolen i Gent, Belgien) och yrkade på betalning av avgångsvederlag, tidsproportionell julbonus, samt semesterersättning för intjänandeåren 2012 och 2013.
23. Nämnda domstol fann i dom av den 15 oktober 2015 att uppsägningen av Sonia Govaerts var rättsstridig och förpliktade ISS Facility Services att betala 81 561,07 euro i avgångsvederlag, 1 841,92 euro i tidsproportionell julbonus, och 4 343,28 euro i semesterersättning, jämte ränta på de tre beloppen. Talan avvisades i den del som den rörde Atalian.
24. Denna domstol fann bland annat att kollektivavtal nr 32 bis inte var tillämpligt på Sonia Govaerts, eftersom hon, som ”branch manager” framför allt ansvarade för planeringen av städverksamheten och kontrollen av hur den utfördes, det vill säga att hon hade administrativa och organisatoriska arbetsuppgifter och inte deltog i själva städverksamheten i staden Gents städrundor som var föremål för övergången. Sonia Govaerts fick den 1 september 2013 således inte automatiskt en tjänst hos Atalian.
25. ISS Facility Services överklagade denna dom till Arbeidshof te Gent (Arbetsdomstol i Gent). Företaget gjorde gällande att Sonia Govaerts anställningsavtal, med tillämpning av kollektivavtal nr 32 bis, från och med den 1 september 2013 till 85 procent överfördes till Atalian och till 15 procent till Cleaning Masters.
26. I motsats till Arbeidsrechtbank te Gent (Arbetsdomstolen i Gent) anser den hänskjutande domstolen att den ekonomiska enhetens identitet i förevarande mål har bibehållits i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 2001/23 och att det således har skett en övergång av ett företag i den mening som avses i denna bestämmelse. Den har härav dragit slutsatsen att enligt artikel 7 i kollektivavtal nr 32 bis, som återger artikel 3.1 i direktiv 2001/23, har de rättigheter och skyldigheter som följer för överlåtaren av de anställningsavtal som gäller vid tidpunkten för övergången, det vill säga den 1 september 2013, till följd av denna övergång automatiskt övergått till Atalian och till Cleaning Masters i deras egenskap som förvärvare.
27. I den utsträckning Sonia Govaerts arbetsuppgifter enbart avsåg städrundorna i staden Gent, anser den hänskjutande domstolen att hon den 1 september 2013 hörde till det överlåtna företaget. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i vilka konsekvenser, med avseende på artikel 3.1 i direktiv 2001/23, denna företagsövergång har för Sonia Govaerts anställningsavtal.
28. Mot denna bakgrund beslutade Arbeidshof te Gent (Arbetsdomstolen i Gent) genom beslut av den 14 maj 2018, vilket inkom till domstolens kansli den 25 maj 2018, att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Ska artikel 3.1 i [direktiv 2001/23] tolkas så, att när olika delar av ett företag i den mening som avses i artikel 1.1 i direktivet samtidigt övergår till olika förvärvare så övergår de rättigheter och skyldigheter, som vid tidpunkten för överlåtelsen följde av ett anställningsavtal med en arbetstagare som var anställd i var och en av de överlåtna delarna, på var och en av förvärvarna, i proportion till omfattningen av det arbete som nämnda arbetstagare utförde i de delar som förvärvats av respektive förvärvare,
eller ska nämnda artikel tolkas så, att ovannämnda rättigheter och skyldigheter i sin helhet övergår på förvärvaren av den del av företaget i vilken nämnda arbetstagare huvudsakligen var anställd,
eller ska den tolkas så, att ingen av de rättigheter och skyldigheter som följer av nämnda arbetstagares anställningsavtal övergår på någon förvärvare, för det fall direktivbestämmelserna inte kan tolkas på något av ovanstående sätt, och att detta också är fallet när det inte går att fastställa omfattningen av arbetstagarens anställning i var och en av de övertagna delarna av företaget?”
29. Sonia Govaerts, ISS Facility Services, Atalian samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samtliga parter inställde sig för att yttra sig muntligen vid förhandlingen den 8 maj 2019.
IV. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
30. I första och andra skälet i direktiv 77/187/EEG(5) anges att ”[p]å både nationell nivå och [union]snivå medför den ekonomiska utvecklingen förändringar i företagsstrukturer genom att företag, verksamheter eller delar av verksamheter genom lagenlig överlåtelse eller fusion övergår till andra arbetsgivare” och att det i detta sammanhang ”är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas”.
31. Dessa skäl återges i direktiv 2001/23, som upphävde och ersatte direktiv 77/187.(6)
32. Det ska, såsom domstolen framhållit i sin praxis, kort erinras om att direktiv 77/187 endast syftar till att delvis harmonisera den nationella arbetsrätten, huvudsakligen genom att utvidga det skydd för arbetstagare som självständigt regleras i de olika medlemsstaternas lagstiftningar till att även gälla företagsövergångar.(7) Domstolen har tidigare vid flera tillfällen slagit fast att direktiv 2001/23 avser att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte av arbetsgivare genom att göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som hos överlåtaren.(8) Enligt domstolen har direktiv 2001/23 således till syfte att såvitt möjligt säkerställa att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upprätthålls av förvärvaren utan ändringar, för att förhindra att de arbetstagare som berörs av företagsövergången hamnar i ett mindre fördelaktigt läge enbart på grund av övergången.(9) Direktiv 2001/23 har emellertid inte som mål att förhindra omstrukturering av företag i syfte att göra dem mer konkurrenskraftiga och effektiva. I detta direktiv behandlas nämligen endast de sociala följderna av sådana omstruktureringar genom att mildra verkningarna av dessa. Även om syftet med direktivet är att skydda de av övergången berörda arbetstagarnas intressen, ska det emellertid inte bortses från förvärvarens intressen. Förvärvaren måste kunna göra de anpassningar och omställningar som är nödvändiga för den fortsatta verksamheten.(10) Såsom domstolen likaledes har angett i sin praxis syftar direktiv 2001/23 vid en företagsövergång inte endast till att skydda arbetstagarnas intressen, utan till att säkerställa en jämvikt mellan dessas intressen, å ena sidan, och förvärvarens intressen, å andra sidan.(11)
33. Direktiv 77/187 ändrades först i materiellt hänseende genom direktiv 98/50/EG(12) för att beakta domstolens praxis och kodifierades därefter utan ändringar i sak genom direktiv 2001/23. Bland annat infördes begreppet ”övergång av företag” genom direktiv 98/50 och det återfinns i artikel 1.1 b i direktiv 2001/23. Domstolens praxis avseende direktiv 77/187 är således mycket användbar för tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2001/23. I den mån denna rättspraxis huvudsakligen baseras på en bedömning i det enskilda fallet är den även användbar för att förstå begreppet övergång av företag enligt direktiv 2001/23 och konsekvenserna för en arbetstagare av en sådan övergång enligt artikel 3.1 i detta direktiv.
B. Tolkningsfrågan
34. Det framgår av de faktiska och rättsliga omständigheterna i det nationella målet att Sonia Govaerts var anställd hos ISS Facility Services i egenskap av ansvarig för städning och underhåll som utfördes av detta företag i staden Gent. Detta offentliga kontrakt, som avsåg kommunala byggnader vilka indelats i tre grupper, blev föremål för ett nytt anbudsförfarande efter vilket grupperna tilldelades två nya städföretag: å ena sidan, företaget Atalian som erhöll två grupper, och, å andra sidan, företaget Cleaning Masters som erhöll en grupp.
35. Den hänskjutande domstolen har ställt frågan för att få klarhet i huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som, vid samtidig övergång till flera förvärvare av flera delar av ett företag i den mening som avses i artikel 1.1 i detta direktiv, innebär att de rättigheter och skyldigheter enligt ett anställningsavtal som vid tidpunkten för övergången gällde för varje del av det företag som överlåtits övergår till var och en av förvärvarna i proportion till omfattningen av de arbetsuppgifter som arbetstagaren utförde.
36. För att besvara denna fråga måste det först avgöras huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt i förevarande fall. Direktiv 2001/23 kan nämligen endast tillämpas på målet vid den nationella domstolen om det skett en sådan övergång av företag som avses i artikel 1.1 i direktivet.
37. Det ska inledningsvis erinras om att den bedömning av de faktiska omständigheterna som är nödvändig för att fastställa huruvida det föreligger en företagsövergång av ett företag eller inte, omfattas av den nationella domstolens behörighet, med beaktande av den tolkning som anges i domstolens praxis.(13)
38. Det ska konstateras att även om den hänskjutande domstolen i sitt beslut inte har uttryckt tvivel om huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt på tvisten i det nationella målet, har de parter som har inkommit med yttranden till domstolen däremot intagit en annan ståndpunkt vad gäller frågan huruvida det rör sig om en sådan övergång av företag som avses i artikel 1.1 i direktivet.
39. ISS Facility Services och kommissionen har hävdat att den ekonomiska enheten har överlåtits i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2001/23. Sonia Govaerts och Atalian har däremot gjort gällande att det inte kan ha skett någon sådan övergång av företag som avses i denna bestämmelse när en ekonomisk enhet har överlåtits till flera förvärvare.
40. Av detta följer att jag först ska undersöka huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt, innan jag i andra hand klargör omfattningen av skyddet för de rättigheter och skyldigheter som tillkommer arbetstagare enligt artikel 3.1 i direktivet.
1. Huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt
41. Det ska inledningsvis erinras om att direktiv 2001/23 enligt artikel 1.1 c däri ska tillämpas på offentliga och privata företag som bedriver ekonomisk verksamhet, med eller utan vinstsyfte. Dessutom omfattas en övergång av en offentligrättslig juridisk persons ekonomiska verksamhet till en privaträttslig juridisk person(14) eller, omvänt, en övergång av ett privat företag till den offentliga sektorn(15) av direktivets tillämpningsområde. En omorganisation av den offentliga förvaltningen eller en överföring av förvaltningsuppgifter från en myndighet till en annan utgör däremot inte någon övergång av verksamhet i nämnda direktivs mening.(16) Härav följer att den omständigheten att en av de berörda parterna, såsom i det nationella målet, är en kommun, i förevarande fall staden Gent, inte i sig hindrar att direktiv 2001/23 är tillämpligt.(17)
42. Vidare följer av artikel 1.1 a i direktiv 2001/23 att tre villkor måste vara uppfyllda för att direktivet ska vara tillämpligt: övergången ska medföra ett byte av arbetsgivare, den ska avse ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet, och den ska ske till följd av avtal. Dessa tre villkor har redan prövats av domstolen i en omfattande rättspraxis. För tydlighetens skull vill jag emellertid kortfattat gå igenom vart och ett av dem, varvid jag kommer att begränsa mig till de aspekter som har samband med de särskilda omständigheterna i förevarande mål.
a) Övergången ska vara kopplad till ett byte av arbetsgivare och ska ske till följd av avtal
43. När det gäller de två villkoren enligt vilka övergången ska ha samband med ett byte av arbetsgivare och ske till följd av avtal ska det erinras om att domstolen i rättspraxis har slagit fast att begreppet övergång till följd av avtal enligt artikel 1.1 a i direktiv 2001/23, ska tolkas ”tillräckligt extensivt för att direktivets syfte att skydda arbetstagarna vid övergång till ett nytt företag skall kunna uppnås”.(18) Domstolen har således vid flera tillfällen slagit fast att tillämpningsområdet för direktiv 2001/23 utsträcks till att omfatta ”samtliga fall när det som ett led i ett avtalsförhållande sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som har en arbetsgivares skyldigheter gentemot de anställda i företaget”,(19) oberoende av huruvida äganderätten till företaget har överförts och om det finns ett direkt avtalsförhållande mellan överlåtaren och förvärvaren.(20) Domstolen har följaktligen alltid, med utgångspunkt i den målsättning som eftersträvas genom direktiv 2001/23, funnit att direktivet ska vara tillämpligt oberoende av karaktären av den rättshandling varigenom ett företag har efterträtt ett annat företag och av om det finns ett direkt avtalsförhållande mellan överlåtaren och förvärvaren.(21) Av denna rättspraxis följer klart att formerna för övergången saknar betydelse.
44. Vidare har domstolen i rättspraxis bekräftat att direktiv 2001/23 är tillämpligt på upphandling av tjänster,(22) inbegripet offentlig upphandling.(23) När en offentlig upphandling avseende städning av kommunala byggnader, såsom i förevarande fall, är föremål för ett nytt anbudsförfarande, efter vilket kontrakt tilldelas en eller flera nya anbudsgivare, är det i princip inte uteslutet att direktivet är tillämpligt.
45. Jag vill även erinra om att domstolen redan har slagit fast att den omständigheten att det nya företaget enligt bestämmelserna i ett kollektivavtal måste överta anställningsavtalen under alla omständigheter saknar betydelse för det förhållandet att övergången avser en ekonomisk enhet.(24) Av nämnda rättspraxis följer att direktiv 2001/23 inte enbart är tillämpligt på sådan övergång som sker genom avtal som ingåtts frivilligt mellan de berörda parterna utan även omfattar övergång som grundar sig på en skyldighet som föreskrivs i ett kollektivavtal.
46. Den omständigheten att övergången av all personal som utför städarbete inte grundar sig på en självständig vilja hos de berörda parterna, utan på en skyldighet som föreskrivs i ett branschkollektivavtal, innebär således inte att förevarande mål inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.(25)
b) Villkoret att övergången ska avse ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet
47. Vad gäller villkoret att övergången ska avse ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet, har Sonia Govaerts gjort gällande att det, i motsats till vad den hänskjutande domstolen har slagit fast, inte kan ha skett en företagsövergång enligt artikel 1 i direktiv 2001/23 när en ekonomisk enhet övergår på flera förvärvare. Sonia Govaerts har på grundval av punkterna 36 och 41 i domen CLECE(26) avseende övergång av ett företag inom ramen för en upphandling rörande städning och på domen Botzen m.fl.(27) hävdat att en företagsövergång inte omfattar de arbetstagare som arbetar på en förvaltningsavdelning i företaget som själv inte har överlåtits och som har utfört vissa arbetsuppgifter till förmån för den del av företaget som överlåtits. Sonia Govaerts har därav dragit slutsatsen(28) att eftersom hon inte varaktigt och särskilt arbetat i en eller flera av de avdelningar som överlåtits, omfattades hon inte av den ekonomiska enhet som varit föremål för en företagsövergång. Hon har angett att hon ”knappt” hade arbetat på ifrågavarande städrundor med hänsyn till det datum då hon fick i uppdrag att utföra arbetsuppgifterna och hennes oförmåga att utföra arbete under perioden från den 23 april till den 26 juli 2013.
48. Jag anser inte att denna argumentation, som enligt min mening, grundar sig på en felaktig tolkning av dessa domar, är övertygande.
49. För det första vill jag erinra om att begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 2.1 d i direktiv 2001/23 definieras som ”varje person som i den berörda medlemsstaten åtnjuter skydd som arbetstagare enligt den nationella lagstiftningen rörande anställningsförhållandet.”(29) En sådan person kan, i det att vederbörande skyddas av den nationella lagstiftningen i egenskap av anställd och har ett anställningsavtal vid tidpunkten för övergången, anses vara en arbetstagare och således komma i åtnjutande av det skydd som direktiv 2001/23.(30) Av beslutet om hänskjutande framgår att det kollektivavtal som är tillämpligt i förevarande fall omfattar samtliga arbetstagare som utför städarbete på de städrundor som omfattas av en av de tre fastighetsgrupperna i staden Gent.(31) Däremot framgår varken av beslutet om hänskjutande eller av de handlingar i målet som domstolen förfogar över att Sonia Govaerts inte skyddas som ”arbetstagare” av den nationella rätten och därför inte ska anses vara en ”arbetstagare”.
50. För det andra är det avgörande kriteriet för att fastställa om det föreligger en övergång av företag enligt artikel 1.1 i direktiv 2001/23, enligt fast rättspraxis huruvida den aktuella enheten behåller sin identitet, vilket bland annat framgår av att verksamheten fortsätter effektivt eller återupptas.(32) Denna formulering infördes genom direktiv 98/50 i texten i direktiv 77/187 och återfinns i artikel 1.1 b i direktiv 2001/23.
51. För att avgöra om enheten har behållit sin identitet måste hänsyn tas till samtliga omständigheter som kännetecknar den aktuella transaktionen. Till dessa omständigheter hör särskilt vilket slags företag eller vilken verksamhet som det är fråga om, huruvida några materiella tillgångar – såsom byggnader eller lös egendom – har övertagits, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida huvuddelen av personalstyrkan har övertagits av den nye arbetsgivaren, huruvida kundkretsen har övertagits samt hur lika de verksamheter är som har bedrivits före och efter övergången och hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat. Enligt domstolen är emellertid alla dessa omständigheter endast aspekter av den helhetsbedömning som ska göras och kan därför inte bedömas var för sig.(33)
52. Domstolen har även påpekat att en ekonomisk enhet, på vissa områden, kan fungera utan betydande materiella eller immateriella tillgångar, vilket logiskt sett innebär att frågan huruvida en sådan enhet bibehåller sin identitet efter den transaktion som den är föremål för inte kan vara beroende av att sådana beståndsdelar har övertagits.(34) Domstolen har sedan domen i målet Süzen(35) funnit att ett kollektiv av arbetstagare som varaktigt förenas i en gemensam verksamhet, inom vissa sektorer där verksamheten i huvudsak baserar sig på arbetskraft, såsom bland annat är fallet vad beträffar städning, således kan utgöra en ekonomisk enhet. ”En sådan enhet kan följaktligen behålla sin identitet efter en övergång, när den nye arbetsgivaren inte inskränker sig till att fortsätta den aktuella verksamheten, utan även övertar en huvuddel – i förhållande till antal och kompetens – av den personalstyrka som hans föregångare avdelat för denna uppgift.” Domstolen har slagit fast att i ett sådant fall ”förvärvar den nye arbetsgivaren nämligen en organiserad gruppering av tillgångar som gör det möjligt för honom att varaktigt fortsätta det överlåtande företagets verksamhet eller viss del av denna verksamhet”.(36)
53. För det tredje ska det erinras om att det följer av domstolens praxis att ”[e]n sådan enhet föreligger om det är fråga om en organisation av personer och tillgångar som är tillräckligt strukturerad och oberoende och som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas”.(37) För att direktiv 2001/23 ska vara tillämpligt krävs således att den aktuella ekonomiska enheten, före övergången, bland annat, måste vara tillräckligt funktionellt självständig. Begreppet självständighet ska härvid förstås som de befogenheter som de ansvariga inom den aktuella gruppen arbetstagare har att relativt fritt och oberoende organisera arbetet inom gruppen, och närmare bestämt ge order och instruktioner samt fördela uppgifter åt underordnade arbetstagare i gruppen, och detta utan direkt inblandning av arbetsgivarens andra organisationsstrukturer.(38)
54. Jag anser följaktligen att i den mån Sonia Govaerts, såsom framgår av beslutet om hänskjutande, som ”branch manager” ingick i den självständiga gruppen av övertagna arbetstagare, för vilken hon hade särskilt ansvar, både när de arbetade på fältet och på företagets huvudkontor, är det, såsom kommissionen med rätta har påpekat, uppenbart att hon arbetade i den överlåtna ekonomiska enheten. Det hade förhållit sig annorlunda om Sonia Govaerts inte hade utfört merparten av sin verksamhet inom ramen för den berörda ekonomiska enheten utan ”hade arbetat i en förvaltningsavdelning i företaget som själv inte hade övergått och hade utfört vissa uppgifter till förmån för den del som överlåtits.”(39) Det förhåller sig emellertid inte på så sätt i förevarande fall, eftersom Sonia Govaerts, inom den ekonomiska enhet som överlåtits, ansvarade för planering och organisation av den verksamhet som skulle utföras på de städrundor som omfattades av de tre fastighetsgrupperna i staden Gent och således ingick bland de arbetstagare som berördes av övergången av företaget. Den avgörande omständigheten för att slå fast om Sonia Govaerts ingick i en ekonomisk enhet är således inte längden på den period under vilken hon var knuten till denna ekonomiska enhet före övergången, utan den omständigheten att hon var ”branch manager” för de tre överförda fastighetsgrupperna och att hon följaktligen säkerställde samordningen och ledningen av städpersonalen inom denna ekonomiska enhet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.
55. Slutligen vill jag även erinra om att domstolen redan har slagit fast att det förhållandet att en ekonomisk enhet upplöses och att dess verksamhet övergår till två andra enheter följaktligen inte i sig utgör ett hinder mot att tillämpa direktiv 2001/23.(40) I motsatt fall kan tillämpningen av detta direktiv lätt kringgås.
56. Av vad som anförts följer att en övergång av det slag som är i fråga i det nationella målet omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2001/23. Under dessa omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av samtliga nu angivna tolkningsdata, avgöra huruvida den övertagna enhetens identitet har bibehållits.
2. Frågan om vilka följder övergången av en ekonomisk enhet till två förvärvare får för skyddet av de rättigheter och skyldigheter som tillkommer arbetstagarna enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/23
57. Av det ovan anförda följer att den omständigheten att den verksamhet som bedrivs av den ekonomiska enhet i vilken Sonia Govaerts ingick övergick på två andra enheter, nämligen Atalian och Cleaning Masters, inte utgör hinder för att anse att det föreligger en företagsövergång enligt artikel 1.1 a i direktiv 2001/23.
58. Det återstår dock att pröva den viktiga frågan om vilka följder en samtidig övergång till två förvärvare har för skyddet för arbetstagarnas rättigheter och skyldigheter som garanteras genom artikel 3.1 första stycket i direktiv 2001/23. Det ska närmare bestämt fastställas om de rättigheter och skyldigheter som gäller för ISS Facility Services på grund av Sonia Govaerts anställningsavtal som gällde vid tidpunkten för överlåtelsen övergick på Atalian eller Cleaning Masters eller på båda.
59. I artikel 3.1 första stycket i direktiv 2001/23 föreskrivs att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gällde vid tidpunkten för övergången, till följd av en sådan övergång, ska övergå på förvärvaren. I denna bestämmelse preciseras emellertid inte hur den personal som har övergått ska fördelas mellan dessa nya ekonomiska enheter.
60. Den hänskjutande domstolen har i förevarande mål lagt fram fyra olika tolkningsalternativ av artikel 3.1 första stycket i direktiv 2001/23. Vad gäller de ytterligare deltagarna i rättegången skiljer sig deras uppfattningar vad gäller tolkningen av denna bestämmelse.
61. ISS Facility Services har hävdat att de rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet i fråga i sin helhet överförs till förvärvaren som förvärvat den del av företaget där den berörde arbetstagaren var huvudsakligen anställd och i vilket denne ska anses ha arbetat. ISS Facility Services har först i andra hand nämnt möjligheten att dela upp de tjänster som Sonia Govaerts utfört för var och en av de berörda fastighetsgrupperna på så sätt att hon anses vara kopplad till var och en av förvärvarna genom ett avtal om deltidsanställning.(41) Den lösning som i första hand föreslagits av ISS Facility Services överensstämmer med den andra hypotes som den hänskjutande domstolen lagt fram i sin fråga, medan den lösning som företaget föreslagit i andra hand motsvarar den första hypotesen som nämnts i tolkningsfrågan.(42)
62. Sonia Govaerts anser att även om det antas att det faktiskt har skett en företagsövergång,(43) ska rättigheterna och skyldigheterna i sin helhet övergå till den förvärvare som förvärvat den del av företaget där hon var varaktigt anställd. När det gäller flera samtidiga företagsövergångar skulle möjligheten att överföra en deltidsanställd till flera företag inte bara vara oförenlig med begreppet övergång av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet, utan det skulle dessutom strida mot syftet med direktiv 2001/23 att skydda arbetstagarna vid byte av företag.
63. Atalian har i huvudsak anslutit sig till Sonia Govaerts ståndpunkt i sistnämnda fråga och har tillagt att veckoarbetstiden för deltidsanställda enligt belgisk lagstiftning inte får understiga en tredjedel av veckoarbetstiden för heltidsanställda. En proportionell fördelning mellan flera förvärvare av de rättigheter och skyldigheter som följer av ett anställningsavtal skulle följaktligen kunna leda till ett åsidosättande av nationell rätt.
64. Slutligen anser kommissionen, såsom framgår av dess skriftliga yttrande, att den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen kan besvaras mot bakgrund av domen Botzen m.fl.(44) Kommissionen anser således att det är tillräckligt att dela upp det avtal om heltidsanställning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen i två avtal om deltidsanställning i proportion till omfattningen av den verksamhet som utförs hos var och en av förvärvarna.
65. Jag anser att även om det svar på den hänskjutande domstolens fråga som kommissionen föreslagit måste nyanseras, utgör denna dom från domstolen emellertid utgångspunkten för prövningen av denna fråga.
a) Övergång av de rättigheter och skyldigheter som för överlåtaren följer av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande på grund av en överlåtelse av företag: De lärdomar som kan dras av domen Botzen m.fl.
66. Det ska, för att klargöra räckvidden av domen i målet Botzen m.fl.,(45) kort erinras om sakomständigheterna i det målet. Målet rörde övergång av tidigare anställda från ett företag som försatts i konkurs till ett nytt företag. Det sistnämnda hade bland annat bildats i syfte att bevara en del av arbetstillfällena. Enligt ett avtal som hade ingåtts mellan dessa två företag skulle, bland annat, personal från vissa avdelningar i det företag som hade försatts i konkurs övertas. De allmänna och administrativa avdelningarna uteslöts emellertid från detta. I detta sammanhang undersökte domstolen om direktiv 77/187 omfattade de rättigheter och skyldigheter som tillkommer förvärvaren till följd av ett anställningsavtal som föreligger vid tidpunkten för övergången och som träffats med arbetstagare som – även om de inte tillhör den del av verksamheten som överlåtits, utför vissa uppgifter med hjälp av produktionsmedel som tilldelats den överlåtna delen eller som tilldelats en administrativ avdelning i företaget som själv inte hade överlåtits – utförde vissa uppgifter till förmån för den överlåtna delen. Eftersom ett anställningsförhållande väsentligen karaktäriseras av ”den koppling som finns mellan arbetstagaren och den del av företaget eller verksamheten inom vilken han skall utföra sina arbetsuppgifter” fann domstolen att det för att bestämma huruvida de rättigheter och skyldigheter som följer av anställningsförhållandet överförs enligt direktiv 77/187 ”är tillräckligt att konstatera till vilken del av företaget eller verksamheten som den anställde hör”.(46) I sin dom svarade domstolen att de rättigheter och skyldigheter som tillkommer överlåtaren inte övergick på förvärvaren.
67. Det mål som gav upphov till domen i målet Botzen m.fl.(47) avsåg visserligen en företagsövergång till en enda förvärvare, och det skulle kunna anses att det inte lämpar sig för ett analogt resonemang. Denna dom är enligt min mening emellertid relevant vid bedömningen av huruvida de rättigheter och skyldigheter enligt detta anställningsförhållande som tillkommer överlåtaren, har (eller inte har) övergått på förvärvaren till följd av övergången. Det är följaktligen viktigt att veta vid vilken del av företaget (den del som överlåtelsen avsåg eller inte) arbetstagaren utförde sina arbetsuppgifter. Om arbetstagaren utförde sina arbetsuppgifter vid den del av företaget eller den ekonomiska enhet som överlåtits, måste således även de rättigheter och skyldigheter som tillkommer överlåtaren på grund av arbetstagarens anställningsavtal ha övergått.
68. Det framgår av beslutet om hänskjutande att Sonia Govaerts arbetade i den överlåtna ekonomiska enheten och att de rättigheter och skyldigheter som följde för ISS Facility Services enligt de anställningsavtal som gällde för arbetstagarna vid tidpunkten för övergången, enligt artikel 7 i kollektivavtal nr 32 bis, automatiskt övergick på Atalian och Cleaning Masters till följd av denna övergång.
69. Följaktligen uppkommer frågan om den omständigheten att den ekonomiska enheten, i det nationella målet, inte har övergått till en utan till två förvärvare utesluter tillämpningen av kriteriet avseende den koppling som finns mellan arbetstagaren och den del av företaget som överlåtits vid bedömningen om de rättigheter och skyldigheter som följer för överlåtaren av ett anställningsavtal övergår till nämnda förvärvare.
70. Jag tror inte det. I och med att den ekonomiska enhet till vilken en arbetstagare hörde har överlåtits, övergår de rättigheter och skyldigheter som följer för överlåtaren på grund av anställningsavtalet på förvärvaren. Den omständigheten att det har skett en övergång till en förvärvare eller till flera förvärvare samtidigt saknar enligt min mening betydelse för övergången av rättigheter och skyldigheter. Som den hänskjutande domstolen har påpekat är det, om de tre fastighetsgrupperna i staden Gent endast hade tilldelats Atalian, uppenbart att ISS Facility Services rättigheter och skyldigheter på grund av anställningsavtalet med Sonia Govaerts övergått på Atalian.
71. Det förefaller dock som om kommissionen går ännu längre när den anser att kriteriet avseende den koppling som finns mellan arbetstagaren och den del av företaget som överlåtits även kan tillämpas vid en eventuell uppdelning av anställningsavtalet för en arbetstagare som arbetar i olika delar i det företag som samtidigt har övergått till två förvärvare. Kommissionen har i detta avseende anfört att det är tillräckligt att dela upp det avtal om heltidsanställning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen i två avtal om deltidsanställning i proportion till omfattningen av den verksamhet som utövas hos var och en av förvärvarna.
b) Övergång av överlåtarens rättigheter och skyldigheter enligt ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande på förvärvaren till följd av en företagsövergång: tillämpning av kriteriet ”huvudförvärvaren” eller kriteriet avseende överlåtelse till två förvärvare i proportion till omfattningen av de arbetsuppgifter som arbetstagaren utför
72. Det ska erinras om att syftet med direktiv 2001/23, såsom framgår av den rättspraxis som det hänvisats till ovan i punkt 32, är att säkerställa att de arbetstagare som berörs av en företagsövergång skyddas med avseende på deras anställningsförhållande med förvärvaren på samma sätt som de skyddas med avseende på deras anställningsförhållande med överlåtaren, men det ska emellertid inte bortses från förvärvarens intressen.(48) Syftet med detta direktiv är dock inte bara att arbetstagarnas intressen ska tillvaratas eller skyddas vid en företagsövergång, utan också att jämvikt ska råda mellan dessa intressen och förvärvarens intressen.(49) Direktiv 2001/23 kan däremot inte med framgång göras gällande för att uppnå en förbättring av rådande lönevillkor eller andra arbetsvillkor i samband med en företagsövergång.(50)
73. Härav följer, mot bakgrund av syftena med direktiv 2001/23, att ISS Facility Services argument, enligt vilket de rättigheter och skyldigheter som följer av det aktuella anställningsavtalet, i sin helhet överförs till de förvärvare som förvärvat den del av företaget där den berörde arbetstagaren huvudsakligen var anställd, inte kan godtas, eftersom detta innebär att arbetsvillkoren för den arbetstagare som berörs av överlåtelsen förbättras.(51)
74. I förevarande fall var Sonia Govaerts ”branch manager” för de tre städrundor som motsvarade de tre tilldelade fastighetsgrupperna, varvid två fastighetsgrupper tilldelades Atalian och en Cleaning Masters. Tillämpningen av kriteriet ”det företag eller den del av företaget i vilket den berörde arbetstagaren var huvudsakligen anställd” eller ”huvudförvärvaren”, som förespråkas av ISS Facility Services, skulle således leda till en situation där Sonia Govaerts hade ett avtal om heltidsanställning med Atalian, medan hon före överlåtelsen till 66 procent arbetade på de städrundor som motsvarade de två företagsgrupper som tilldelats detta företag. Förvärvaren skulle således vara skyldig att till 100 procent återta en arbetstagare som enbart arbetade för överlåtaren till 66 procent för dessa två företagsgrupper. En tillämpning av detta kriterium skulle dessutom, såsom kommissionen med rätta har påpekat, vara ännu svårare om ett företag skulle överlåtas till tre eller fyra förvärvare.
75. Den omständigheten att ett avtal om heltidsanställning, efter överlåtelsen av ett företag, delas upp i flera avtal om deltidsanställning och de berörda arbetstagarnas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet med överlåtaren därmed fördelas i proportion till omfattningen av de arbetsuppgifter som arbetstagaren utför, förefaller däremot vara förenligt med syftet med direktiv 2001/23.
76. En sådan lösning stöds av ordalydelsen i artikel 2.2 a i direktiv 2001/23, där det föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna [inte] får utesluta anställningsavtal eller anställningsförhållanden från detta direktivs räckvidd enbart på grund av … [a]ntalet arbetstimmar som utförs eller skall utföras.” Av detta följer att deltidsarbete omfattas av det materiella tillämpningsområdet för detta direktiv.
77. Hänsyn ska dock tas till följderna av en sådan lösning med beaktande av målet att skydda arbetstagare i direktiv 2001/23. Det ska således erinras om att detta direktiv, på samma sätt som det inte kan åberopas för att förbättra arbetsvillkoren för den arbetstagare som påverkas av företagsövergången, inte kan åberopas för att försämra dem.
78. Det ska erinras om att det av artikel 4.2 i direktiv 2001/23 framgår att ”[o]m anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphör därför att överlåtelsen medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren, skall arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphörde…”.(52)
79. För det fall det visar sig omöjligt att dela upp det aktuella anställningsavtalet mellan de båda förvärvarna eller en uppdelning åsidosätter skyddet för arbetstagarnas rättigheter enligt direktivet, eller om arbetstagaren, efter överlåtelsen av företaget, vägrar att gå med på en uppdelning av anställningsavtalet, kan det aktuella anställningsförhållandet upphöra och det ska därvid, enligt artikel 4.2 i direktiv 2001/23, anses att det är förvärvaren eller förvärvarna som är ansvarig(a) för att anställningsavtalet upphörde.(53) Det verkar som om möjligheten för arbetstagaren att vägra att gå med på en sådan uppdelning av anställningsavtalet och att åberopa artikel 4.2 i nämnda direktiv motiveras av den omständigheten att uppdelningen till sin art kan innebära betydande nackdelar för arbetstagaren bland annat vad avser fullgörandet av dess uppgifter.(54)
V. Förslag till avgörande
80. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Arbeidshof te Gent (Arbetsdomstolen i Gent, Belgien) på följande sätt:
1) Artikel 3.1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken – vid samtidig övergång till flera förvärvare av flera delar av ett företag i den mening som avses artikel 1.1 i detta direktiv – rättigheter och skyldigheter enligt ett anställningsavtal som vid tidpunkten för övergången gällde för varje del av det företag som överlåtits, övergår till var och en av förvärvarna i proportion till omfattningen av de arbetsuppgifter som arbetstagaren utförde.
2) För det fall det visar sig omöjligt att dela upp det aktuella anställningsavtalet mellan de båda förvärvarna eller en uppdelning åsidosätter skyddet för arbetstagarnas rättigheter enligt direktiv 2001/23, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva, eller om arbetstagaren, efter överlåtelsen av företaget, vägrar att gå med på en uppdelning av hans eller hennes anställningsavtal, kan emellertid det aktuella anställningsförhållandet upphöra och det ska därvid, enligt artikel 4.2 i samma direktiv, anses att förvärvaren eller förvärvarna är ansvarig(a) för att anställningsavtalet upphörde.