ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer)
8 juli 2015 (*)
„Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Verrichten van computerdiensten betreffende ontwikkeling en onderhoud van software, consultancy en bijstand voor verschillende soorten IT-applicaties – Rangschikking van de offerte van een inschrijver in de cascade voor verschillende percelen en rangschikking van de offertes van andere inschrijvers – Motiveringsplicht – Gunningscriterium – Kennelijk onjuiste beoordeling – Niet-contractuele aansprakelijkheid”
In zaak T‑536/11,
European Dynamics Luxembourg SA, gevestigd te Ettelbrück (Luxemburg),
European Dynamics Belgium SA, gevestigd te Brussel (België),
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, gevestigd te Athene (Griekenland),
vertegenwoordigd door N. Korogiannakis, M. Dermitzakis en N. Theologou, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door S. Delaude en V. Savov, en vervolgens door S. Delaude, als gemachtigden, bijgestaan door O. Graber-Soudry, solicitor,
verweerster,
betreffende, enerzijds, een vordering tot nietigverklaring van het besluit van het Bureau voor publicaties van de Europese Unie van 22 juli 2011 waarbij de offertes die verzoeksters in hun antwoord op de oproep tot inschrijving AO 10340 voor computerdiensten betreffende softwareontwikkeling, onderhoud, consultancy en bijstand voor verschillende soorten IT-applicaties (PB 2011/S 66‑106099) hebben ingediend, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, alsmede van de besluiten houdende gunning van de betrokken opdrachten aan andere inschrijvers voor zover deze besluiten betrekking hebben op de rangschikking van deze inschrijvers, en, anderzijds, een vordering tot schadevergoeding,
wijst
HET GERECHT (Negende kamer),
samengesteld als volgt: O. Czúcz, waarnemend voor de president, I. Pelikánová en A. Popescu (rapporteur), rechters,
griffier: L. Grzegorczyk, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 25 september 2014,
het navolgende
Arrest (1)
Voorgeschiedenis van het geding
1 Bij een aankondiging van opdracht van 5 april 2011, bekendgemaakt in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2011/S 66‑106099), met rectificatie in het Publicatieblad (PB 2011/S 70‑113065), heeft het Bureau voor publicaties van de Europese Unie (OP) aanbesteding AO 10340 („Computerdiensten – Softwareontwikkeling, onderhoud, consultancy en bijstand voor verschillende soorten IT-applicaties”) uitgeschreven.
2 Volgens de aankondiging van opdracht waren de betrokken computerdiensten in vier percelen verdeeld. In het kader van het onderhavige beroep zijn de volgende drie percelen relevant:
– perceel nr. 1: „Ondersteuning en gespecialiseerde administratieve applicaties”;
– perceel nr. 3: „Productie- en ontvangstketens”;
– perceel nr. 4: „Consultancy over en bijstand bij diensten inzake het beheer van informatietechnologieprojecten”.
3 Het doel van de aanbesteding was, voor elk van de percelen nieuwe raamovereenkomsten voor diensten te sluiten ter vervanging van de aflopende raamovereenkomsten.
4 In het bestek had het OP gepreciseerd dat de inschrijvers voor elk perceel zouden worden geselecteerd volgens de „cascademethode” (hierna: „cascade”) en dat voor elk perceel met de drie inschrijvers die de beste offertes hadden ingediend, raamovereenkomsten voor een periode van vier jaar zouden worden gesloten. Bij de gunning van de specifieke opdrachten voor elk perceel werd eerst contact opgenomen met de markdeelnemer wiens offerte de beste prijs-kwaliteitverhouding had. Indien deze eerste marktdeelnemer niet in staat was de gevraagde dienst te leveren of niet geïnteresseerd was, werd contact opgenomen met de tweede beste marktdeelnemer. Indien deze laatste niet in staat was de gevraagde dienst te leveren of niet geïnteresseerd was, werd contact opgenomen met de derde beste marktdeelnemer.
5 In punt 2.1 van het bestek werd verklaard dat de evaluatie van de offertes in drie hoofdfasen zou gebeuren: een eerste fase, waarin uitsluitingscriteria worden toegepast (punt 2.5 van het bestek), een tweede fase, waarin selectiecriteria worden gehanteerd (punt 2.6 van het bestek), en een derde fase, waarin de offerte technisch en financieel wordt geëvalueerd ten aanzien van de gunningscriteria (punten 2.7 en 2.8 van het bestek).
6 Voor de technische evaluatie voor de percelen nr. 1 en nr. 3 werden in punt 2.7.2 van het bestek de volgende vijf gunningscriteria vermeld:
– criterium 1: „Algemene kwaliteit van de vorm van het antwoord van de inschrijver” (hierna: voor perceel nr. 1, „criterium 1.1”, en voor perceel nr. 3, „criterium 3.1”) (maximaal aantal punten: 5 op 100);
– criterium 2: „Wijze waarop de inschrijver tijdens de uitvoering van de overeenkomst de kwaliteit van het project wil garanderen en het project wil beheren” (hierna: voor perceel nr. 1, „criterium 1.2”, en voor perceel nr. 3, „criterium 3.2”) (maximaal aantal punten: 40 op 100);
– criterium 3: „Technische voordelen van het met de uitvoering van de taken belaste personeel” (hierna: voor perceel nr. 1, „criterium 1.3”, en voor perceel nr. 3, „criterium 3.3”) (maximaal aantal punten: 25 op 100);
– criterium 4: „Voorstel van de inschrijver voor een eventuele overname en een eventuele overdracht” (hierna: voor perceel nr. 1, „criterium 1.4”, en voor perceel nr. 3, „criterium 3.4”) (maximaal aantal punten: 10 op 100);
– criterium 5: „Voorstel van de inschrijver voor een overeenkomst inzake het dienstverleningsniveau” (hierna: voor perceel nr. 1, „criterium 1.5”, en voor perceel nr. 3, „criterium 3.5”) (maximaal aantal punten: 20 op 100).
7 Voor de technische evaluatie voor perceel nr. 4 werden in punt 2.7.2 van het bestek de volgende drie gunningscriteria vermeld:
– criterium 1: „Algemene kwaliteit van de vorm van het antwoord van de inschrijver” (hierna: „criterium 4.1”) (maximaal aantal punten: 5 op 100);
– criterium 2: „Wijze waarop de inschrijver tijdens de uitvoering van de overeenkomst de kwaliteit van het project wil garanderen en het project wil beheren” (hierna: „criterium 4.2”) (maximaal aantal punten: 55 op 100);
– criterium 3: „Technische voordelen van het met de uitvoering van de taken belaste personeel” (hierna: „criterium 4.3”) (maximaal aantal punten: 40 op 100).
8 Voor elk perceel vertegenwoordigden de gunningscriteria in totaal 100 punten. Alleen de offertes die voor elk criterium ten minste de helft van de punten en in totaal ten minste 65 punten hadden behaald, kwamen in aanmerking voor gunning van de opdrachten. Elke offerte werd geëvalueerd om uit te maken in hoeverre zij voldeed aan genoemde vereisten; de offerte met de beste prijs-kwaliteitverhouding werd geselecteerd. De kwaliteit, dat wil zeggen de technische evaluatie, en de prijs, dat wil zeggen de financiële evaluatie, telden elk voor 50 % mee (punt 2.9 van het bestek).
9 Op 17 mei 2011 hebben verzoeksters, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA en Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, die een consortium hadden gevormd, offertes ingediend voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4.
10 Op 1 juli 2011 is het evaluatierapport voor de percelen nr. 1 en nr. 4 en op 4 juli 2011 het evaluatierapport voor perceel nr. 3 opgesteld overeenkomstig artikel 147, lid 1, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 357, blz. 1; hierna: „uitvoeringsvoorschriften”).
11 Op 13 juli 2011 heeft het comité Aankopen en Opdrachten, een adviesorgaan van het OP op het gebied van overheidsopdrachten, een gunstig advies uitgebracht over de door de evaluatiecomités in hun rapporten aanbevolen gunning voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4. Op 14 juli 2011 heeft de gesubdelegeerd ordonnateur het gunningsbesluit overeenkomstig dat advies en de aanbevelingen van het evaluatiecomité vastgesteld.
12 Op 18 juli 2011 heeft het evaluatiecomité een corrigendum aangebracht aan zijn aanvankelijke rapport van 1 juli 2011 betreffende de evaluatie voor perceel nr. 1. Op 21 juli 2011 heeft het comité Aankopen en Opdrachten van het OP de gesubdelegeerd ordonnateur een nota gestuurd waarin het deze in kennis stelt van de correctie van zijn advies van 13 juli 2001 betreffende perceel nr. 1. Op 22 juli 2011 heeft de gesubdelegeerd ordonnateur een gecorrigeerd gunningsbesluit vastgesteld omdat in het evaluatierapport voor perceel nr. 1 een rekenfout was geslopen.
13 Bij brief van 22 juli 2011 heeft het OP verzoeksters in kennis gesteld van de rangschikking van hun offertes voor elk van de relevante percelen, te weten de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3, en van de naam van de andere inschrijvers wier offertes waren uitgekozen voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 (hierna samen: „uitgekozen inschrijvers”). Het OP heeft aldus verklaard dat voor perceel nr. 1 de offertes van het consortium Sword-Siveco (hierna: „Sword-Siveco”) en van Logica Luxembourg (hierna: „Logica”) respectievelijk in de eerste en in de tweede rang in de cascade waren geplaatst, dat voor perceel nr. 3 de offerte van ARHS Cube in de eerste rang in de cascade was geplaatst, en dat voor perceel nr. 4 de offertes van Novitech en Logica respectievelijk in de eerste en in de tweede rang in de cascade waren geplaatst (hierna samen: „andere uitgekozen inschrijvers”). Bovendien heeft het OP de door deze offertes bij de technische evaluatie behaalde cijfers, de in deze offertes gevraagde prijzen en de prijs-kwaliteitverhouding van deze offertes meegedeeld. Ten slotte heeft het verzoeksters erop gewezen dat zij aanvullende toelichtingen over de rangschikking van hun offertes in de cascade voor elk van de relevante percelen alsmede over de kenmerken en de voordelen van de beter gerangschikte offertes konden vragen.
14 Bij brief van 22 juli 2011 hebben verzoeksters het OP de volgende informatie gevraagd: ten eerste de namen van de potentiële uitgekozen subcontractant(en) (of subcontractanten) die deel uitmaken van de consortia van de andere uitgekozen inschrijvers, en het percentage van de opdracht dat aan deze subcontractant(en) was gegund, ten tweede het aantal punten dat voor elk technisch gunningscriterium was toegekend aan al hun offertes en aan de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers, ten derde een analyse van de sterke en de zwakke punten van hun offertes en van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers, ten vierde de aanvullende of betere diensten die door de andere uitgekozen inschrijvers in hun offertes waren aangeboden en de relatieve voordelen van die offertes, ten vijfde een gedetailleerde kopie van het evaluatierapport en ten zesde de namen van de leden van het evaluatiecomité.
15 Op 27 juli 2011 heeft het OP verzoeksters voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 in kennis gesteld van de namen van de subcontractanten die deel uitmaken van de consortia van de andere uitgekozen inschrijvers, en van de percentages van de opdracht die hun waren gegund. Het heeft verzoeksters ook een uittreksel uit de evaluatierapporten met informatie over hun offertes en over de offertes van de voor die percelen uitgekozen inschrijvers toegestuurd. Ten slotte heeft het verzoeksters meegedeeld dat de namen van de leden van het evaluatiecomité niet openbaar konden worden gemaakt.
16 Bij brief van 5 augustus 2011 hebben verzoeksters geklaagd over de beknoptheid en het beperkte karakter van de informatie die het OP hun bij wege van de uittreksels uit de rapporten van het evaluatiecomité had verstrekt. Zij hebben aangevoerd dat de evaluatie van hun offertes tal van zware en overduidelijke beoordelingsfouten bevatte.
17 Bij brief van 29 augustus 2011 heeft het OP verzoeksters laten weten dat het zijn gunningsbesluiten voor de betrokken opdrachten handhaafde. Het heeft hen ook in kennis gesteld van zijn beslissing om de raamovereenkomsten met de uitgekozen inschrijvers te ondertekenen.
Procedure en conclusies van partijen
18 Bij een op 2 oktober 2011 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
19 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Negende kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen. Aangezien een lid van de Negende kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.
20 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Negende kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ter terechtzitting van 25 september 2014 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
21 Ter terechtzitting heeft de Commissie een document met het opschrift: „Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders N° 10340 lot 1” (Corrigendum bij het rapport van het evaluatiecomité betreffende de offertes ingediend in antwoord op de oproep tot inschrijving [AO] 10340, perceel nr. 1) overgelegd en verzoeksters hebben zich er niet tegen verzet dat dit document aan het dossier wordt toegevoegd.
22 Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
– het besluit van het OP van 22 juli 2011 waarbij hun offertes in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel en nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, nietig te verklaren;
– alle daarmee samenhangende besluiten van het OP, met name de besluiten „houdende gunning van de betrokken opdrachten aan de in de eerste en de tweede rang van de cascade geplaatste uitgekozen inschrijvers”, nietig te verklaren;
– het OP op grond van de artikelen 256 VWEU, 268 VWEU en 340 VWEU te veroordelen, hun een bedrag 3 450 000 EUR te betalen als vergoeding voor de schade die zij ten gevolge van de betrokken gunningsprocedure hebben geleden;
– het OP op grond van de artikelen 256 VWEU, 268 VWEU en 340 VWEU te veroordelen, hun een bedrag van 345 000 EUR te betalen als vergoeding voor het verlies van een kans en voor de aantasting van hun reputatie en geloofwaardigheid;
– het OP te verwijzen in de kosten en in de andere in het kader van het onderhavige beroep opgekomen uitgaven.
23 De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep ongegrond te verklaren;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
24 In repliek hebben verzoeksters het bedrag van hun vordering tot vergoeding van de als gevolg van de betrokken gunningsprocedure geleden schade verminderd tot 2 800 000 EUR en het bedrag van hun vordering tot vergoeding van de als gevolg van het verlies van een kans en de aantasting van hun reputatie en geloofwaardigheid geleden schade verminderd tot 280 000 EUR.
25 Ter terechtzitting hebben verzoeksters afgezien van hun derde vordering. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
26 Verder hebben verzoeksters ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht gepreciseerd dat de besluiten „houdende gunning van de betrokken opdrachten aan de in de eerste en in de tweede rang van de cascade geplaatste uitgekozen inschrijvers” moet worden begrepen als de besluiten houdende gunning van de betrokken opdrachten aan de andere uitgekozen inschrijvers, voor zover deze besluiten betrekking hebben op hun rangschikking. Bovendien hebben zij gepreciseerd dat de uitdrukking alle daarmee samenhangende besluiten, in hun tweede vordering, slechts doelt op de besluiten houdende gunning van de betrokken opdrachten aan de andere uitgekozen inschrijvers, voor zover deze besluiten betrekking hebben op hun rangschikking.
27 Ten slotte hebben verzoeksters ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht gevorderd dat de Commissie, en niet het OP, wordt verwezen in de kosten. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In rechte
28 Verzoeksters hebben een vordering tot nietigverklaring en een vordering tot schadevergoeding geformuleerd.
I – De vordering tot nietigverklaring
29 Het Gerecht stelt om te beginnen vast dat uit de door verzoeksters geformuleerde vorderingen zoals deze ter terechtzitting nader zijn toegelicht, volgt dat de behandeling van de onderhavige vordering tot nietigverklaring moet worden beperkt tot het onderzoek van de rechtmatigheid van de besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, en van de besluiten houdende gunning van de betrokken overheidsopdrachten aan de andere uitgekozen inschrijvers, voor zover deze besluiten betrekking hebben op de rangschikking van verzoeksters.
30 Gelet op de nauwe band tussen de besluiten houdende rangschikking van de offerte van verzoeksters in de cascade voor de verschillende percelen en de besluiten houdende gunning van de betrokken opdrachten aan de andere uitgekozen inschrijvers, voor zover laatstgenoemde besluiten betrekking hebben op de rangschikking van verzoeksters, en voor zover het betoog van verzoeksters betrekking heeft op de besluiten houdende rangschikking van hun offertes, vindt het Gerecht het opportuun, eerst de rechtmatigheid van laatstgenoemde besluiten te onderzoeken.
31 Ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van de besluiten waarbij hun offertes in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, voeren verzoeksters drie middelen aan. Het eerste middel betreft niet-nakoming van de motiveringsplicht doordat de relatieve voordelen van de offertes van de uitgekozen inschrijvers niet zijn meegedeeld, en niet-inachtneming van de bepalingen van artikel 100, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement”). Het tweede middel betreft schending van het bestek door toepassing van een gunningscriterium dat in strijd is met artikel 97 van Financieel Reglement en met artikel 138 van verordening nr. 2342/2002. Het derde middel is ontleend aan kennelijke beoordelingsfouten, aan onduidelijke en niet-onderbouwde commentaar van het evaluatiecomité, aan wijziging achteraf van de in de oproep tot inschrijving vermelde gunningscriteria, aan criteria die niet tijdig aan de inschrijvers zijn meegedeeld en aan het door elkaar halen van de selectiecriteria en de gunningscriteria.
32 Opgemerkt dient te worden dat de drie middelen zowel worden aangevoerd ter ondersteuning van de vordering tot nietigverklaring van de besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1 en in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 zijn geplaatst, als ter ondersteuning van de verordening tot nietigverklaring van het besluit waarbij de offerte van verzoeksters in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 is geplaatst.
33 In dit verband dient te worden geoordeeld dat, zoals verzoeksters en de Commissie hebben gezegd, het OP over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt ter zake van de elementen die het in aanmerking neemt bij een beslissing over de plaatsing van een uitgeschreven opdracht, en dat het Gerecht zich dient te beperken tot de toetsing of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijke en ernstige beoordelingsfout of van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arrest van 13 december 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑377/07, EU:T:2011:731, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
A – Eerste middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht doordat de relatieve voordelen van de offertes van de uitgekozen inschrijvers niet zijn meegedeeld, en niet-inachtneming van de bepalingen van artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement
34 Verzoeksters stellen dat de door het OP meegedeelde gronden ontoereikend zijn. Het OP zou in zijn antwoord van 27 juli 2011 immers slechts enkele gegevens hebben meegedeeld. Verder zou het hebben geweigerd te antwoorden op de omstandige argumenten die verzoeksters in hun brief van 5 augustus 2011 hadden aangevoerd, en daardoor bij dezen de redelijke indruk hebben gewekt dat hun offertes ten onrechte waren „afgewezen”. In dit verband herinneren verzoeksters aan de vaste praktijk van de Commissie om de opmerkingen van een inschrijver over het oordeel van het evaluatiecomité in het kader van een oproep tot inschrijving door een ander orgaan laten onderzoeken om tot een onpartijdige oplossing te komen. Het OP zou hun slechts algemene, onduidelijke, subjectieve en ongegronde commentaar hebben meegedeeld, die het negatieve oordeel over die offertes niet kon rechtvaardigen. Het evaluatiecomité zou hun bovendien geen enkele uitleg hebben verstrekt over de diensten die door de andere voor de relevante percelen uitgekozen inschrijvers werden aangeboden en beter zouden zijn geweest dan de door hen aangeboden diensten of boven op die diensten zouden zijn gekomen.
35 De Commissie betwist de gegrondheid van het betoog van verzoeksters.
36 Er zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin de instellingen van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar besluiten toereikend te motiveren. De Unierechter is alleen dan in staat om te toetsen of is voldaan aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid afhangt (zie in die zin arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Jurispr., EU:C:1991:438, punt 14, en 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑465/04, EU:T:2008:324, punt 54).
37 Verder dient eraan te worden herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift vormt, dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft (arresten van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C‑17/99, Jurispr., EU:C:2001:178, punt 35, en 12 november 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑406/06, EU:T:2008:484, punt 47).
38 Uit artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften en vaste rechtspraak blijkt dat de aanbestedende dienst aan zijn motiveringsverplichting voldoet indien hij allereerst iedere afgewezen inschrijver onmiddellijk de redenen van de afwijzing van zijn offerte meedeelt en vervolgens de inschrijvers die een geldige offerte hebben ingediend en uitdrukkelijk hierom verzoeken, binnen vijftien kalenderdagen vanaf de ontvangst van een schriftelijk verzoek de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, verschaft (zie in die zin arresten van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki/EWDD, T‑63/06, EU:T:2010:368, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 december 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T‑457/07, EU:T:2012:671, punt 45).
39 Deze handelwijze beantwoordt aan het doel van de in artikel 296, tweede alinea, VWEU geformuleerde motiveringsplicht, volgens welke de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten geldend kunnen maken, en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Evropaïki Dynamiki/EWDD, punt 38 supra, EU:T:2010:368, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra, EU:T:2012:671, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
40 Noch uit artikel 100, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement, noch uit artikel 149, lid 3, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften, noch uit de rechtspraak volgt dat de aanbestedende dienst verplicht is om een niet-uitgekozen inschrijver op schriftelijk verzoek een volledige kopie van de evaluatierapporten en van de uitgekozen offertes te verstrekken (beschikking van 13 januari 2012, Evropaïki Dynamiki/EEA, C‑462/10 P, EU:C:2012:14, punt 39).
41 Tevens dient eraan te worden herinnerd dat de aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Evropaïki Dynamiki/Commissie, punt 36 supra, EU:T:2008:324, punt 49).
42 Om uit te maken of het OP in het onderhavige geval aan het motiveringsvereiste heeft voldaan, dient dus te worden gekeken naar de brief van de 22 juli 2011 met de besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de cascade voor elk van de relevante percelen zijn geplaatst. Tevens dient de brief van 27 juli 2011 te worden onderzocht die binnen de in artikel 149, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften gestelde termijn aan verzoeksters is toegestuurd in antwoord op het uitdrukkelijke verzoek van deze laatsten van 22 juli 2011 om aanvullende informatie over de besluiten waarbij de betrokken opdrachten aan de uitgekozen inschrijvers zijn gegund en waarbij de offertes van laatstgenoemden in de cascade voor elk van die percelen zijn geplaatst.
43 Bij brief van 22 juli 2011 heeft het OP verzoeksters laten weten dat hun offertes in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 waren geplaatst. Het heeft voor die percelen ook de punten meegedeeld die bij de technische evaluatie aan elk van de offertes van de uitgekozen inschrijvers zijn toegekend, alsmede de gevraagde prijs en het totale puntenaantal van elk van die offertes. Ten slotte heeft het verzoeksters meegedeeld dat zij het recht hebben aanvullende informatie te verkrijgen over de gronden voor de rangschikking van die offertes.
44 Zoals in punt 15 hierboven is gezegd, heeft het OP bij brief van 27 juli 2011 op een door verzoeksters ingediend verzoek om toelichtingen deze laatsten voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 in kennis gesteld van de namen van de subcontractanten die deel uitmaken van de consortia van de andere uitgekozen inschrijvers en van de percentages van de betrokken opdracht die hun waren gegund. In dit verband dient te worden gepreciseerd dat, ten gevolge van een – door verzoeksters overigens niet opgemerkte – tikfout, Logica (inschrijver) en Herakles (subcontractant) voor perceel nr. 4 en niet voor perceel nr. 3 waren vermeld.
45 Bij dezelfde brief heeft het OP verzoeksters uittreksels van de evaluatierapporten toegestuurd met voor elk relevant perceel informatie over hun offertes en over die van de andere uitgekozen inschrijvers. Deze uittreksels – in totaal 35 bladzijden – bevatten tabellen met voor elk technisch gunningscriterium commentaar over de sterke en de zwakke punten van de offertes van verzoeksters en van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers, en met de punten die voor elk criterium zijn toegekend. Sommige commentaar was geheel of gedeeltelijk gemaskeerd en het OP heeft daaromtrent aan verzoeksters meegedeeld dat bepaalde informatie, waarvan de openbaarmaking in strijd zou zijn met het algemeen belang, afbreuk zou doen aan de gewettigde commerciële belangen van de andere uitgekozen inschrijvers (bijvoorbeeld informatie over de voorgestelde technische oplossing) of een eerlijke concurrentie tussen hen onmogelijk zou maken, hun om die reden niet kon worden meegedeeld en was geschrapt.
46 Ten slotte heeft het OP verzoeksters bij dezelfde brief meegedeeld dat de namen van de leden van het evaluatiecomité niet openbaar konden worden gemaakt.
47 Vast staat dat het OP verzoeksters voor elk van de relevante percelen de namen van de andere uitgekozen inschrijvers, de commentaar van het evaluatiecomité over hun offertes en over de beter gerangschikte offertes en het resultaat van de financiële evaluatie heeft meegedeeld, zodat verzoeksters de kenmerken en de relatieve voordelen van de andere uitgekozen offertes konden kennen, zoals artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement eist. De technische commentaar heeft verzoeksters immers in staat gesteld, voor die percelen de voor elk technisch gunningscriterium aan hun offertes toegekende punten te vergelijken met de punten die aan de beter gerangschikte offertes waren toegekend.
48 Ofschoon verzoeksters van mening zijn dat de Commissie dient aan te geven welke informatie betreffende de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers als vertrouwelijk kan worden aangemerkt, en in welke mate laatstgenoemden door de mededeling van die informatie zouden kunnen worden geschaad, formuleren zij dienaangaande slechts een algemeen verzoek zonder in hun aan dit middel gewijde schrifturen aan te geven van welke commentaar, of zelfs van welke delen van de offertes waarop deze betrekking heeft, inzage dient te worden gegeven voor een daadwerkelijke rechtsbescherming en een effectieve rechterlijke bescherming.
49 Volgens artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement kan de aanbestedende dienst de mededeling van bepaalde gegevens echter achterwege laten wanneer zulks aan de toepassing van de wetten in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang, afbreuk zou doen aan de gewettigde commerciële belangen van openbare of particuliere ondernemingen of een eerlijke concurrentie tussen hen onmogelijk zou maken.
50 Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat in het kader van een beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst inzake een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, het beginsel van hoor en wederhoor voor partijen niet het recht op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle gegevens betreffende deze aanbestedingsprocedure impliceert. Dit recht op toegang moet namelijk worden afgewogen tegen het recht van andere marktdeelnemers op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen moet aldus worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van de rechten van verdediging van de procespartijen en, in het geval van een beroep in rechte, dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt (zie in die zin arrest van 23 november 2011, bpost/Commissie, T‑514/09, EU:T:2011:689, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit de omstandige opmerkingen die verzoeksters in hun brief van 5 augustus 2011 hebben geformuleerd, blijkt dat verzoeksters voldoende kennis hadden van de relatieve voordelen van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers.
51 Verder dient eraan te worden herinnerd dat het besluit waarbij de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, is genomen na een eindevaluatie, dat wil zeggen na de berekening van de prijs-kwaliteitverhouding van elke offerte voor elk van die percelen. De relatieve voordelen van de beter gerangschikte offertes betroffen dus niet uitsluitend de voor de technische gunningscriteria behaalde punten, maar ook de gevraagde prijs en, in het bijzonder, de prijs-kwaliteitverhouding van de offertes.
52 In die omstandigheden heeft het OP, door verzoeksters voor elk van de relevante percelen commentaar betreffende de technische evaluatie van de beter gerangschikte offertes met betrekking tot elk gunningscriterium, de in elk van die offertes gevraagde prijs en de details van de berekening van de prijs-kwaliteitverhouding mee te delen, voldoende uiteengezet welke de relatieve voordelen van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers waren en dit zelfs wanneer daarin voor het betrokken perceel een hogere prijs werd gevraagd dan de door verzoeksters gevraagde prijs.
53 Anders dan verzoeksters lijken te denken, kan in het kader van de mededeling van de kenmerken en van de relatieve voordelen van de voor elk betrokken perceel gekozen offerte van de aanbestedende dienst geen haarfijne vergelijkende analyse van die offerte en van de offerte van de niet-uitgekozen inschrijver worden geëist (beschikking van 13 oktober 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C‑560/10 P, EU:C:2011:657, punt 17, en arrest Evropaïki Dynamiki/EFSA, punt 38 supra, EU:T:2012:671, punt 51). Dit geldt, zoals in het onderhavige geval, ook voor een inschrijver wiens offertes, zoals die van verzoeksters, in een lagere rang zijn geplaatst dan de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers.
54 Anders dan verzoeksters stellen, rust er in het onderhavige geval op het OP overigens geen zwaardere motiveringsplicht op grond dat fouten zijn gemaakt bij de gunningsprocedure, daar het evaluatiecomité wegens die fouten een nieuw gunningsbesluit heeft vastgesteld. Enerzijds staat vast dat de fout die tot de vaststelling van een gecorrigeerd gunningsbesluit heeft geleid, niet betrekking had op de percelen nr. 3 en nr. 4 (zie punt 12 hierboven). Anderzijds heeft de Commissie met betrekking tot perceel nr. 1, waarop die fout betrekking had, verklaard dat het ging om een rekenfout in de formule die is gebruikt om te evalueren welke offerte de beste prijs-kwaliteitverhouding had (zie punt 12 hierboven). Ter terechtzitting heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht gepreciseerd dat de toegekende punten niet waren gewijzigd, hetgeen wordt bevestigd door het document met het opschrift „Corrigendum to Report of works of the Evaluation Committee evaluating offers submitted in response to the call for tenders N° 10340 lot 1” (Corrigendum bij het rapport van het evaluatiecomité betreffende de offertes ingediend in antwoord op de oproep tot inschrijving [AO] 10340, perceel nr. 1), dat aan het dossier is toegevoegd (zie punt 21 hierboven). Deze fout had dus niet betrekking op het aantal punten dat aan de offertes is toegekend bij de evaluatie ervan ten aanzien van de technische gunningscriteria.
55 Ten slotte dient afwijzend te worden beslist op het betoog van verzoeksters dat hun omstandige opmerkingen, ondanks het belang ervan, niet door een ander orgaan dan het evaluatiecomité zijn onderzocht om tot een onpartijdige oplossing te komen. Uit de toepasselijke regeling blijkt immers niet dat de aanbestedende dienst verplicht was een dergelijk onderzoek te laten verrichten, en verzoeksters voeren overigens geen enkele bepaling in die zin aan. In elk geval faalt dit betoog, daar het niet aantoont dat de brief van 22 juli 2011 met de besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de cascade voor elk van de relevante percelen zijn ingedeeld, ontoereikend was gemotiveerd, en deze grief kan dan ook niet tot nietigverklaring van die brief en van die besluiten leiden.
56 Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat het OP in zijn brieven van 22 en 27 juli 2011 en in de als bijlage bij de brief van 27 juli 2011 gevoegde uittreksels van de evaluatierapporten de redenen waarom de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst, voldoende gedetailleerd heeft aangegeven, en dat, anders dan verzoeksters vragen, de Commissie niet dient te worden verzocht een tabel over te leggen met voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4 en voor elke uitgekozen inschrijver de gevolgen van elke negatieve of positieve commentaar op het aantal punten voor elk van de technische gunningscriteria. In dit verband moet worden gepreciseerd dat van de aanbestedende dienst niet kan worden geëist dat hij aan een inschrijver wiens offerte niet in de eerste rang van een cascade is geplaatst, naast de redenen voor de rangschikking van zijn offerte, een minutieuze samenvatting geeft van de wijze waarop elk detail van zijn offerte in aanmerking is genomen bij de evaluatie van die offerte (zie naar analogie arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, C‑629/11 P, EU:C:2012:617, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57 Voor zover verzoeksters verzoeken dat het Gerecht de overlegging van de volledige evaluatierapporten van de offertes van verzoeksters en van de andere uitgekozen inschrijvers gelast, dient er bovendien aan te worden herinnerd dat de niet uitgekozen inschrijver geen recht heeft volledige mededeling van die evaluatierapporten (zie punt 40 hierboven) en dat dit, zoals in het onderhavige geval, ook geldt voor een inschrijver waarvan de offerte, zoals die van verzoeksters, in de cascade voor een bepaald perceel in een lagere rang is geplaatst dan de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers. Bovendien is een dergelijke mededeling in het onderhavige geval niet nodig.
58 Bijgevolg dient geen gunstig gevolg te worden gegeven aan het door verzoeksters geformuleerde verzoek dat het Gerecht de overlegging van de in punt 56 hierboven vermelde, door verzoeksters ter sprake gebrachte tabel en van de volledige evaluatierapporten gelast.
59 Kortom het OP heeft zijn besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de cascade voor elk van de relevante percelen zijn geplaatst, rechtens genoegzaam gemotiveerd en voldaan aan de eisen van artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en van artikel 149 van de uitvoeringsvoorschriften.
60 Deze slotsom wordt niet ontkracht door de stellingen van verzoeksters over de ontoereikendheid van bepaalde commentaar van het evaluatiecomité betreffende hun offertes voor de percelen nr. 1, nr. 3 en nr. 4.
61 Voor zover verzoeksters met hun betoog betreffende de evaluatie van hun offertes ten aanzien van de criteria 1.1, 1.3 en 3.1 de gegrondheid van de commentaar van het evaluatiecomité betwisten, moet dat betoog noodzakelijkerwijze van de hand worden gewezen in het kader van dat dit middel inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht.
62 Gelet op de in punt 39 hierboven in herinnering geroepen rechtspraak kunnen verzoeksters overigens niet met succes aanvoeren dat de motiveringsplicht niet is nagekomen. Ten eerste kan immers, voor zover verzoeksters door het evaluatiecomité bij de evaluatie van hun offertes ten aanzien van de criteria 1.5, 3.2, 3.5 en 4.2 geformuleerde commentaar aanhalen, worden volstaan met de vaststelling dat zij deze commentaar niet volledig aanhalen zoals die in de hun meegedeelde uittreksels van de evaluatierapporten staat. Vast staat dat deze commentaar nauwkeurig genoeg is om te worden begrepen en te worden betwist en om toezicht op het oordeel van het evaluatiecomité te kunnen oefenen, overigens net als de door verzoeksters aangehaalde commentaar die bij de evaluatie van hun offertes ten aanzien van de criteria 1.2, 1.4, 3.3, 3.4 en 3.5 was geformuleerd. Ten slotte kunnen verzoeksters niet met succes niet-nakoming van de motiveringsplicht aanvoeren voor zover zij de gegrondheid van bepaalde door hen aangehaalde commentaar betwisten in het deel van hun schrifturen dat is gewijd aan het tweede middel en aan het derde middel, betreffende de beoordeling van hun offertes ten aanzien van de criteria 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 3.2, 3.4, 3.5 en 4.2 of betreffende de evaluatie van een andere offerte waaromtrent dezelfde commentaar is geformuleerd, ten aanzien van de criteria 1.3 en 3.3. Uit hun uiteenzettingen dienaangaande blijkt immers, dat verzoeksters in staat waren de redenering van het OP dienaangaande te begrijpen.
63 Ten tweede was het OP, anders dan verzoeksters stellen, niet verplicht nader aan te geven welke betere voorstellen de andere uitgekozen inschrijvers hadden gedaan en waarom die voorstellen beter waren. Dit betoog van verzoeksters betreffende de commentaar die het evaluatiecomité in het kader van de evaluatie van hun offertes en van de offertes van de andere uitgekozen inschrijvers ten aanzien van de criteria 3.1, 3.2 en 4.2 had geformuleerd, komt neer op een verzoek om een haarfijne vergelijkende analyse van de offertes en moet dus worden afgewezen (zie punt 53 hierboven). Met betrekking tot het argument van verzoeksters inzake de evaluatie van de offertes ten aanzien van criterium 4.2, namelijk dat in het evaluatierapport geen commentaar wordt geformuleerd op de door Sword-Siveco voorgestelde aanpak van het beheer van de leveringen, kan worden volstaan met de vaststelling dat deze inschrijver niet voor de cascade voor perceel nr. 4 is uitgekozen.
64 Gelet op een en ander dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
B – Tweede middel: schending van het bestek door toepassing een gunningscriterium dat in strijd is met artikel 97 van Financieel Reglement en met artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften
[omissis]
C – Derde middel: kennelijke beoordelingsfouten, onduidelijk en niet-onderbouwd commentaar van het evaluatiecomité, wijziging achteraf van de in de oproep tot inschrijving vermelde gunningscriteria, criteria die niet tijdig aan de inschrijvers zijn meegedeeld en door elkaar halen van de selectiecriteria en van de gunningscriteria
[omissis]
377 Aangezien verzoeksters in al hun middelen tot nietigverklaring in het ongelijk zijn gesteld, moet het onderhavige beroep worden verworpen voor zover het strekt tot nietigverklaring van de besluiten waarbij de offertes van verzoeksters in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 1, in de derde rang in de cascade voor perceel nr. 4 en in de tweede rang in de cascade voor perceel nr. 3 zijn geplaatst.
378 De vordering tot nietigverklaring van de besluiten houdende gunning van de betrokken opdrachten aan de andere uitgekozen inschrijvers voor zover deze besluiten betrekking hebben op de rangschikking van die inschrijvers, dient noodzakelijkerwijs te worden afgewezen, aangezien de vordering tot nietigverklaring van de in punt 377 hierboven vermelde besluiten, waarmee eerstgenoemde besluiten nauw samenhangen, is afgewezen (zie naar analogie arresten van 18 april 2007, Deloitte Business Advisory/Commissie, T‑195/05, Jurispr., EU:T:2007:107, punt 113, en 10 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑247/09, EU:T:2012:533, punt 170).
[omissis]
HET GERECHT (Negende kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA en Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE worden verwezen in de kosten.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 8 juli 2015.
ondertekeningen
Inhoud
Voorgeschiedenis van het geding
Procedure en conclusies van partijen
In rechte
I – De vordering tot nietigverklaring
A – Eerste middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht doordat de relatieve voordelen van de offertes van de uitgekozen inschrijvers niet zijn meegedeeld, en niet-inachtneming van de bepalingen van artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement
B – Tweede middel: schending van het bestek door toepassing een gunningscriterium dat in strijd is met artikel 97 van Financieel Reglement en met artikel 138 van de uitvoeringsvoorschriften
C – Derde middel: kennelijke beoordelingsfouten, onduidelijk en niet-onderbouwd commentaar van het evaluatiecomité, wijziging achteraf van de in de oproep tot inschrijving vermelde gunningscriteria, criteria die niet tijdig aan de inschrijvers zijn meegedeeld en door elkaar halen van de selectiecriteria en van de gunningscriteria